優越的地位の濫用︵一︶

優 越 的 地 位 の 濫 用

︵ 一

︶

韓

都 律

第一 章 序 論 第二 章 不公 正な 取引 方法 の意 義 第一 節 独占 禁止 法の 目的 第二 節 不公 正な 取引 方法 第三 章 優越 的地 位の 濫用 規制 の意 義 第一 節 優越 的地 位の 濫用 規制 の概 要 第二 節 優越 的地 位の 濫用 規制 にお ける 解釈 の問 題 第三 節 経済 学的 考察 に対 する 検討 第四 章 優越 的地 位の 濫用 規制 の展 開 第一 節 昭和 二八 年一 般指 定に 基づ く事 件 第二 節 昭和 五七 年一 般指 定に 基づ く事 件 第三 節 平成 二一 年独 占禁 止法 改正 に基 づく 事件 第四 節 判 例 第五 節 その 他の 事例 第五 章 下 請 法

第一 節 概 要 第二 節 下請 法の 適用 範囲 と禁 止行 為 第三 節 判 例 第四 節 放送 コン テン ツ製 作に おけ る下 請法 の問 題︵ 以上 本号

︶ 第六 章 フラ ンチ ャイ ズ・ シス テム にお ける 優越 的地 位の 濫用 第七 章 韓国 にお ける 優越 的地 位の 濫用 規制 第八 章 総括 的検 討 第九 章 研究 のま とめ と今 後の 研究 課題

︵以 上次 号︶

第 一 章 序 論

ઃ

、市 場に おけ る自 由で 公正 な競 争が 維持 され なけ れば なら ない

。そ のよ うな 競争 が維 持、 促進 され るた めに は、 まず

、競 争・ 取引 の主 体で ある 事業 者間 の自 由な 取引 が保 障さ れな け れば なら ない

。競 争は

、各 市場 にお ける 競争 の機 能が 生き 物の よう に勝 手に 働く もの では なく

、競 争に 参加 して い る事 業者

・消 費者 の自 由か つ自 主的 な判 断に 基づ く取 引に より 動い てい るか らで ある

。

઄

︵以 下﹁ 独占 禁止 法﹂ とい う。

︶は

、競 争を 阻害 する おそ れ があ る行 為の 一つ とし て、 優越 的地 位の 濫用 規制 を設 けて いる

。こ の規 制は

、独 占禁 止法 の三 本の 柱の 一つ とい わ れる 不公 正な 取引 方法 の一 類型 とし て、 本法 二条 九項 五号 およ び一 般指 定一

( )

三項 に定 めら れて いる

。

本規 制に つい ては

、従 来か ら様 々な 議論 がな され てき たが

、そ の主 な論 点の 一つ とし て、 競争 との 関連 性を 取り 上げ るこ とが でき る。 競争 との 関連 性を どの よう に捉 える かに よっ て、 不公 正な 取引 方法 の性 格が 変わ るか らで あ る。 不公 正な 取引 方法 を私 的独 占お よび 不当 な取 引制 限の 予防 的・ 補完 的規 制と みる 場合

︵多 数説

、︶ 不公 正な 取引 方法 は、 固有 の内 容を 持つ 規制 とし てで はな く、 あく まで 私的 独占 およ び不 当な 取引 制限 の補 助的 役割 にと どま る。 この よう な立 場の 根拠 は、 不公 正な 取引 方法 に関 する 規定 が、 米国 反ト ラス ト法 にお ける クレ イト ン法 およ び ＦＴ Ｃ法 を受 け入 れて 成立 した こと に求 める

。た だし

、こ の立 場に おい ても

、優 越的 地位 の濫 用規 制は

、私 的独 占・ 不当 な取 引制 限と は異 なる

、特 殊な 性格 を持 つと 捉え られ

、私 的独 占・ 不当 な取 引制 限と の関 連が 深刻 な問 題 とな る。 これ に対 し、 不公 正な 取引 方法 を事 業者

・消 費者 の自 由か つ自 主的 な取 引を 保障 する 規制 とし て捉 え、 その よう な事 業者

・消 費者 の活 動に より 競争 が促 進さ れる とい う立 場か らは

、本 規制 は、 私的 独占 およ び不 当な 取引 制限 と は性 格の 異な る、 独占 禁止 法に おけ る独 自の 性格 を有 する 規制 とし て位 置づ けら れる

。

અ

︵少 数説

︶の 立場 は、 次の こと を根 拠に して いる

。 日本 は米 国と 異な る資 本主 義の 展開 を見 せて きて おり

、ま た、 西欧 でみ られ る市 民社 会の 経験 がな いた め、 日本 の取 引社 会は

、前 近代 的な 優越 的地 位に ある 事業 者が 劣等 な地 位に ある 事業 者ま たは 消費 者に 対し て不 当な 不利 益 を与 える よう な取 引が 数多 く行 われ てい る。 すな わち

、事 業者 間ま たは 事業 者と 消費 者間 の取 引に おい て、 事業 者 およ び消 費者 の独 立性

・自 主性 が奪 われ てい る場 合が 多い とい うこ とで ある

。し たが って

、市 場に おけ る正 常な 競 争関 係を 作る ため には

、そ の前 提と なる 公正 な取 引関 係を 形成 する 必要 があ り、 優越 的地 位の 濫用 規制 はそ の役 割 を果 たす 規制 とし て、 固有 の意 味を 持つ

、重 要性 を有 して いる

。

આ

、弱 者保 護規 制で ある とい う批 判が みら れる

。こ こか ら、 例え ば、 大規 模小 売業 者と 納入 業者 間の 優越 的地 位の 濫用 問題 にお いて

、取 引当 事者 間の 関係 では なく

、大 規模 小売 業者 間お よび 納入 業者 間の 競 争の 関係 につ いて 不当 性を 考え よう とす る議 論が ある

。ま た、 競争 との 関連 性を より 強調 する ため に、 行為 の広 が りと いう 議論 が持 ち込 まれ るこ とが ある

。 しか し、 独占 禁止 法は

、弱 者保 護そ れ自 体を 目的 とし てい るの では なく

、公 正か つ自 由な 競争 を促 進す るこ とを 目的 とす るも ので ある が、 他方 で、 独占 禁止 法は

、す べて の取 引当 事者 に対 し、 公正 かつ 自由 な競 争の 中で 取引 す る法 的地 位︵ 権利 と呼 んで もよ い︶ を保 障し てい ると 理解 すべ きで ある

。

ઇ

。ま た、 それ に基 づい て、 優越 的地 位の 濫用 規制 の解 釈論

・立 法政 策論 を 展開 する

。 また

、本 稿は

、検 討対 象と して

、独 占禁 止法 以外 に、 下請 代金 支払 遅延 等防 止法

︵以 下﹁ 下請 法﹂ とい う。 や︶ 不 当景 品類 及び 不当 表示 防止 法︵ 以下

﹁景 表法

﹂と いう

。︶ をも 取り 上げ る。 下請 法は

、優 越的 地位 の濫 用規 制の 補助 立法 とし て、 事業 者の 自由 かつ 自主 的な 取引 を保 護し

、ま た、 景表 法は

、事 業者 が商 品の 内容 につ いて 正確 な開 示 を行 うよ うに する こと によ って

、消 費者 の自 由か つ自 主的 な取 引を 保護 して いる から であ る。 ただ し、 景表 法は

、 それ 自体 とし てま とめ て検 討す るこ とは なく

、折 りに 触れ て扱 うに とど まる

。

︵

︶ 昭和 五七 年公 正取 引委 員会 告示 第一 五号 であ って

、平 成二 一年 公正 取引 委員 会告 示第 一八 号に よる 改正 後の

﹁不 公正 な取 引方 法﹂

、な お、 これ 以前 の﹁ 不公 正な 取引 方法

﹂に つい ては

、昭 和五 七年 一般 指定

、ま たは 昭和 二八 年一 般指 定︵ 昭和 二八 年公 正取 引委 員会 告示 第一 一号

︶と 略記 する

。

第 二 章 不 公 正 な 取 引 方 法 の 意 義

節 独占 禁止 法の 目的

ઃ

、そ の一 条に 次の よう に定 めて いる

。

﹁私 的独 占、 不当 な取 引制 限及 び不 公正 な取 引方 法を 禁止 し、 事業 支配 力の 過度 の集 中を 防止 して

、結 合、 協定 等の 方法 によ る生 産、 販売

、価 格、 技術 等の 不当 な制 限そ の他 一切 の事 業活 動の 不当 な拘 束を 排除 する こと

﹂に よ り、

﹁公 正且 つ自 由な 競争 を促 進し

、事 業者 の創 意を 発揮 させ

、事 業活 動を 盛ん にし

、雇 傭及 び国 民実 所得 の水 準 を高 め、 以て

、一 般消 費者 の利 益を 確保 する とと もに

、国 民経 済の 民主 的で 健全 な発 達を 促進 する こと

﹂を 目的 と する 本 。 条は

、独 占禁 止法 がど のよ うな 法律 であ るか を端 的に 明ら かに した もの であ り、 後段 部分 がそ の立 法目 的を

、 前段 部分 がそ の立 法目 的を 実現 する ため に採 られ る規 制内 容を それ ぞれ 示し てい る。

઄

( )

きる

。

第一 説は

、独 占禁 止法 の目 的を

、競 争政 策を 実現 する 法律 であ ると し、 独占 禁止 法は 競争 によ る市 場機 能の 維持 を通 じて 社会 的好 結果 を得 るた めの 存在 であ ると

( )

する

。

第二 説は

、独 占禁 止法 の目 的を

、﹁ 国民 経済 の民 主的 で健 全な 発達

﹂、 つま り、 消費 者を 含む すべ ての 取引 主体 に 対す る実 質的 平等 の確 保に 求め

、﹁ 競争

﹂は

、独 占禁 止法 の究 極的 目的 を実 現す る﹁ 手段

﹂に すぎ ない とす る。 こ

の説 の特 徴は

、独 占禁 止法 を中 核と する 経済 法全 体を 独占 資本 主義 段階 の国 民経 済社 会に 存在 する 経済 的従 属関 係 を規 制す る法 とし て、 社会 法的 性格 を有 する もの とし て統 一的 に捉 えよ うと する こと に

( )

ある

。

第三 説は

、独 占禁 止法 の目 的を

、生 産者 を含 めた 国民 経済 全般 の利 益に 求め る。 この 説は

、政 府の 支配 的政 策が 国際 競争 力強 化の ため の集 中︵ 寡占 化︶ 政策 や過 当競 争防 止の ため のカ ルテ ル容 認政 策に あり

、独 占禁 止法 の運 用 が消 極的 ない し停 滞的 であ った 時期 に有 力で あっ た考 え方 であ る。

અ

、戦 後の

﹁経 済民 主化

﹂に 向け られ た諸 改革 の中 で制 定さ れた もの であ る。 戦前 の日 本に おい て、 経済 的な 力は 社会 的・ 政治 的に 大き な影 響力 を持 って いた

。そ れに 対す る批 判と して

、﹁ 経済 民主 主義

﹂と いう 理 念が

、日 本の 新し い経 済社 会像 を提 示す るよ うに なっ たの であ る。 しか し、 民主 主義 とい う言 葉は 多岐 にわ たり 解 釈可 能で あり

、そ れが 独占 禁止 法に おか れた 以上 は、 その 意味 を具 体化 し、 法解 釈に おけ る混 乱を 避け る必 要が あ る。 現代 資本 主義 経済 にお ける 独占 禁止 法は

、近 代市 民法 の原 則を 修正 する もの であ る。 市民 法が 基本 的に 市場 経済 原理 に立 脚し てい る法 であ れば

、現 代に おけ る私 法は

、現 代的 修正 を受 けつ つ﹁ 公正 かつ 自由 な競 争﹂ 秩序 の形 成 に一 定の 役割 を果 たす べき もの と考 えら れる

。す なわ ち、 現代 にお ける

﹁公 正か つ自 由な 競争

﹂秩 序の 形成 にか か わる 法と して は、 独占 禁止 法の みな らず

、民 法・ 商法 等の 私法

、さ らに は知 的財 産法 等も 含め て考 える 必要 があ る。 これ は、 市民 法が 市場 経済 原理 に立 脚す る法 であ れば

、現 代資 本主 義経 済に おけ る市 民法 の限 界に 属す る問 題 は、 独占 禁止 法の みに よっ て解 決で きる もの では ない と考 える から で

( )

ある

。

また

、近 代市 民法 は、 その 前提 とし てす べて の経 済主 体は

、自 由・ 平等 であ ると する が、 それ は、 形式 的な 自 由・ 平等 を指 して いる

。独 占禁 止法 は、 その よう な形 式的 な自 由・ 平等 を前 提と した 経済 社会 にお いて

、市 場支 配

力が 市場 機能 を不 十分 なも のと し、 また

、経 済的 な力 の不 当利 用が 行わ れ、 経済 主体 の実 質的 な取 引自 由を 侵害 す るこ とを ふま えて

、成 立し たも ので ある

。特 に日 本に おけ る近 代経 済社 会の 展開 を見 ると それ はよ り鮮 明で ある

。 その よう な形 式的 な自 由・ 平等 を超 えて 実質 的な 自由

・平 等を 目指 すた めに 制定 され た独 占禁 止法 は、 第一 条に そ の目 的規 定を おき

、そ れを 明確 にし たと いえ る。

આ

、事 業者 だけ でな く、 消費 者も 労働 者も 含ま れて いる こと に注 目す べき であ る。 独占 禁止 法 は、 自由 競争 とい う全 体的 制度 と、 その 中で 活動 する 事業 者・ 消費 者の 取引 の自 由が 生き 生き と機 能す るこ との 集 合体 とし ての み認 めら れる とい う意 味で 自由 競争 と公 正な 競争 とが 相重 なっ ては じめ て法 的価 値と され るの であ る。 独占 禁止 法一 条は

、究 極の 目的 とし て﹁ 一般 消費 者の 利益 を確 保す ると とも に﹂

、﹁ 国民 経済 の民 主的 で健 全な 発 達を 促進 する こと

﹂と 定め てい る。

﹁民 主主 義﹂ の根 本条 件が

﹁政 治社 会の 根底 にあ る民 衆が 秩序 をみ ずか らつ く り、 みず から 担お うと する 精神 の実

( )

現﹂ にあ ると すれ ば、

﹁経 済民 主主 義﹂ も経 済社 会の 根底 にあ る消 費者 が秩 序 を自 らつ くり

、自 ら担 おう とす る精 神の 実現 にこ そ見 いだ され るべ きで ある

。そ れは

、﹁ 一般 消費 者の 利益

﹂は

、 基本 的に

﹁消 費者 の権 利な いし 自由

﹂の 実現 を通 して 確保 され るも ので あり

、し たが って

、﹁ 経済 民主 主義

﹂と

﹁一 般消 費者 の権 利な いし 自由

﹂と は一 体不 可分 の関 係に ある とい うこ とを 意味 する

。し たが って

、﹁ 経済 民主 主 義﹂ とい うの は、 実質 的な 経済 主体 の﹁ 取引 の自 由﹂ の確 保を 意味 する とい

( )

える

。

ઇ

、ま たは 既に 成立 して いる 経済 的な 力が 不当 に行 使さ れる こと を防 止し

、そ れに よっ て、 すべ ての 取引 主体 の経 済的 自由 を実 質的 に確 保し よう とす るも ので ある

。独 占 禁止 法は

、取 引主 体を

﹁事 業者

﹂と

﹁消 費者

﹂に 分け て多 様な 規定 を置 いて いる が、 これ らを 取引 主体 の実 質的 な

﹁取 引の 自由

﹂と 換言 すれ ば主 体性 の確 保が

﹁民 主的 な経 済秩 序﹂ の基 礎と なる ので

( )

ある

。

その こと を独 占禁 止法 にお いて 具体 化し

、規 定さ れた のが

、私 的独 占の 禁止

、企 業結 合規 制、 不当 な取 引制 限の 禁止

、不 公正 な取 引方 法な どで ある

。私 的独 占の 禁止

、企 業結 合規 制、 不当 な取 引制 限の 禁止 は、 反競 争的 な方 法・ 行為 によ って 市場 にお ける 支配 力を 形成 し行 使す るこ との 規制 であ り、 それ に共 通す る市 場要 件が

﹁競 争の 実 質的 制限

﹂で ある

︵た だし

、企 業結 合規 制は

﹁こ とと なる

﹂と され てい る︶

。ま た、 不公 正な 取引 方法 は、 市場 支配 力 にま で至 らな いが

、取 引の 相手 方ま たは 競争 者に 対し て一 定の 経済 的な 力を 有す る事 業者 が行 う反 競争 的な 行為 の 規制 であ り、 それ に共 通す る市 場要 件が

﹁公 正競 争阻 害性

﹂で ある

。 第二 節 不公 正な 取引 方法 一

不公 正な 取引 方法 の性 格

ઃ

﹁不 公正 な取 引方 法﹂ につ いて 定め てい る。 また

、二 条九 項五 号は

、﹁ 自己 の取 引上 の地 位が 相手 方に 優越 して いる こと を利 用し て、 正常 な商 慣習 に照 らし て不 当に

、次 の いず れか に該 当す る行 為を する こと

﹂と 定め てお り、 この 規定 が本 稿で 扱う

﹁優 越的 地位 の濫 用規 制﹂ であ る。 そ の類 型に つい ては

、二 条九 項五 号の イ～ ハに おい て定 めら れて いる

。 本規 定が 最初 に定 めら れた のは

、昭 和二 八年 であ り、 その 後、 昭和 五七 年一 般指 定の 改正 によ り、 優越 的地 位の 濫用 規制 の類 型が より 具体 化さ れた

。そ の改 正の 趣旨 は、 旧一 般指 定一

( )

〇項 が一 般的

・抽 象的 であ るた めに 四つ の

行為 に類 型化 して

、よ り明 確な 規定 にす るこ と、 旧一 般指 定

( )

九項 の役 員選 任に 関す る不 当干 渉を 優越 的地 位の 一類

10

系と して 整理 した こと

、旧 一般 指定 九項

、一

〇項 にい う﹁ 条件

﹂に は契 約の 一部 をな して いる もの に限 らず 事実 上 の不 利益 な状 況な ども 含む とさ れて いた ので

、解 釈上 の疑 義を なく すた めに

﹁条 件﹂ とい う文 言を 削除 した こと で

( )

ある

。こ のよ うに 昭和 五七 年の 改正 では 優越 的地 位の 濫用 行為 につ いて 一応 の明 確化 が図 られ た。 ま 11

た、 昭和 二八 年の 不公 正な 取引 方法 に関 する 定義 規定 の改 正は

、単 なる 指定 に関 する 手続 上の 変化 のみ では な く、 不公 正な 取引 方法 の性 格の 変化 を示 すも ので もあ る。 すな わち

、原 始独 占禁 止法 にお ける 不公 正な 取引 方法 は、

﹁不 公正 な競 争方 法﹂ と題 され

、規 定内 容も 行為 者と その 競争 者と の関 係に おけ る競 争手 段を 規律 する こと が 規定 上明 白で あっ たが

、二 八年 改正 の独 占禁 止法 は、

﹁取 引上 の地 位の 不当 利用

﹂の 規定 を新 設し

、全 体が

﹁不 公 正な 取引 方法

﹂と なっ た。 この 改正 によ って

、不 公正 な取 引方 法の 性格 が、 タテ の取 引関 係を 本質 的な 一部 分と す る構 成に なっ たの か、 それ とも

、従 来の 性格 づけ

、す なわ ち、 私的 独占 およ び不 当な 取引 制限 の予 防・ 補完 的規 制 が改 正後 も妥 当す るか の議 論が なさ れて いる

。

઄

・補 完的 規制 なの か、 それ 自体 とし て独 自の 役割 を果 たす 規制 なの かの 議論 は、 優越 的地 位の 濫用 規制 が独 占禁 止法 上ど のよ うな 位置 を占 める かに おい て重 要な 点 であ る。 不公 正な 取引 方法 が私 的独 占お よび 不当 な取 引制 限の 予防

・補 完的 規制 であ ると すれ ば、 独占 禁止 法に おけ る

﹁一 般消 費者 の利 益を 確保 する

﹂と いう 意味 は、 各々 の市 場全 体に おけ る公 正か つ自 由な 競争 の維 持・ 促進 とい う 媒介 項を 経て

、は じめ て実 現さ れる こと にな る。 しか し、 独占 禁止 法が 取引 主体 の実 質的 な﹁ 取引 の自 由﹂ の確 保 に関 する 法律 であ ると いう 立場 から は、 不公 正な 取引 方法 の規 制は

、取 引当 事者

、殊 に消 費者 の商 品や 取引 先を 選 択す る自 由を 侵害 する もの か否 かと いう 点か ら、 個々 の取 引方 法を チェ ック する こと にな る。 した がっ て、 不公 正 な取 引方 法は

、私 的独 占お よび 不当 な取 引制 限の 予防

・補 完的 規制 では なく

、そ れ自 体と して 独自 の役 割を 果た す こと にな る。

અ

( )

れる

。そ の根 拠は 独占 禁止 法の 一条 の目 的規 定の 冒

12

頭で

﹁こ の法 律は

、私 的独 占、 不当 な取 引制 限及 び不 公正 な取 引方 法を 禁止 し、

……

﹂と いう 表現 があ るこ とか ら、 不公 正な 取引 方法 は、 独占 禁止 法の 中心 的な 規制 の一 つで ある とさ れて きた とい わ

( )

れる

。し かし

、不 公正 な取

13

引方 法が

、私 的独 占お よび 不当 な取 引制 限の 予防

・補 完的 規制 であ ると する なら ば、 三本 の柱 の一 つと して それ を 位置 づけ るこ とに は、 やや 違和 感が

( )

ある

。三 本の 柱と して その 役割 を論 ずる には

、不 公正 な取 引方 法を 私的 独占 お

14

よび 不当 な取 引制 限の 予防

・補 完的 な規 制で はな く、 それ 自体 とし て独 立的 な役 割を 果た して いる とい う位 置づ け が必 要で ある

。

આ

。そ こに おけ る規 制目 的は 独占 の予 防で あり

、そ れを 踏ま えて

、日 本の 通説 は不 公 正な 取引 方法 もク レイ トン 法等 と同 様に 理解 して いる よう で

( )

ある

。

15

米国 の反 トラ スト 法︵ シャ ーマ ン法

、ク レイ トン 法、 連邦 取引 委員 会法 など の総 称︶ にお ける 不公 正な 競争 方法 につ いて は、 その 形成 過程 にお いて

、独 占を 未然 に防 止す るた めの 規定 とし て制 定さ れた のは 確か であ る。 その 根底 には

、独 占は 不公 正な 競争 方法 によ りな され るた め、 それ を禁 止す れば 独占 を未 然に 防止 でき ると いう 思考 があ る。 それ は、 米国 の経 済社 会は 既に 独占 化が 進ん でい るの にも かか わら ず、 古典 的自 由主 義へ の復 帰を 理 想に して いた 中産 階級 の影 響で

( )

ある

。

16

しか し、 今日 の独 占禁 止法 は、 もは やこ のよ うな 古典 的自 由競 争を 目指 して いな いこ とは 確か であ る。 今日 の競 争政 策は

、独 占を 内包 する 資本 主義 社会 にお いて でき るだ け競 争の 機能 を維 持す るこ とを 目指 して いる とい

( )

える

。

17

した がっ て、 不公 正な 取引 方法 の性 格を 反ト ラス ト法 にお ける 不公 正な 競争 方法 と同 じよ うに

、独 占力 の行 為の 未 然防 止と いう こと だけ で論 ずる こと は妥 当と は思 われ ない

。

ઇ

、個 々の 事業 者の 自由 や経 済力 に基 づく 抑圧 的行 為に 着目 して 規制

する こと が妥 当で ある

、と いう 点か ら、 独占 禁止 法に おい てそ れ特 有の 役割 を果 たし てい ると 考

( )

える

。

18

また

、消 費者 も、 事業 者の 取引 の相 手方 とし て、 市場 経済 の中 で、 経済 主体 とし て機 能し てい るこ とか ら、 消費 者取 引は 市場 経済 の基 底に ある と位 置づ けら れる

。し たが って

、独 占禁 止法 は、 事業 者間 の競 争の みで なく

、消 費 者が

︵間 接的 な取 引も 含め て︶ 取引 の一 方当 事者 とし て市 場経 済の 中に 立ち 現れ てい るこ とを

、最 も重 要な 対象 と して 取り 上げ なけ れば なら ない と考 える

。 特に

、不 公正 な取 引方 法の 規制 につ いて は、 事業 者間 の競 争が 結果 的に 消費 者の 利益 にな ると いう 間接 保護 的な 考え 方は 採る こと がで きず

、そ れは

、﹁ 公正 な競 争﹂ の一 方当 事者 とし ての 消費 者の 取引 の自 由を 直接 的に 保障 し よう とす るも ので

( )

ある とい うこ とを 考え ると

、不 公正 な取 引方 法が 独占 禁止 法上 独自 の役 割を 果た して いる こと は

19

より 明確 であ る。 二 公正 競争 阻害 性

ઃ

﹁公 正競 争阻 害性

﹂で ある

。公 正競 争阻 害性 の捉 え方 によ って

、不 公正 な取 引方 法に おけ る各 規定 がそ の中 でど のよ うな 位置 を占 める かが 決ま るか らで ある

。従 来か ら﹁ 公 正競 争阻 害性

﹂に つい ては 様々 な学 説が 争わ れた が、 以下 では

、そ の中 で代 表的 な学 説を 紹介 し検 討す る。 まず

、故 今村 成和 氏の 説で ある が、

﹁公 正な 競争

﹂を

①市 場に おけ る競 争が 自由 であ り、 かつ

、② そこ にお ける 競争 が公 正に 行わ れて いる 状態 であ ると いう

。そ して

、① は、 市場 参入 の自 由と

、市 場に おけ る競 争の 自由 が妨 げ られ てい ない 状態 であ り、

②は

、そ の競 争が

、良 質廉 価な 商品 また は役 務の 提供 によ る能 率競 争を 本位 とし て行 わ れて いる こと であ ると

( )

する

。そ こで は、 公正 な競 争が 阻害 され る場 合と して

、取 引方 法自 体が 非難 に値 する 場合

20

と、 自由 競争 を困 難な らし める 状態 を生 ずる 場合 とが あげ られ てい る。 また

、優 越的 地位 の濫 用規 制に 対し ては

、市 場で 支配 的な 地位 を有 する こと は優 越的 地位 の成 立に 必要 では ない とい う前 提に 立ち なが ら、

﹁競 争原 理が 機能 する ため の前 提条 件で ある 取引 先の 選択 の自 由が

、一 方の 側に のみ 有 利に 働く 場合 にお いて

、そ のこ とに 基づ く優 越的 地位

﹂が

﹁優 越的 地位

﹂で ある と説 く。 その 上で

、優 越的 地位 の 不当 利用 は競 争原 理が 機能 する 場合 に比 べて 著し く不 利な 条件 を相 手方 に押 しつ ける こと がで きる こと にあ ると す る。 この 点に おい て、 優越 的地 位の 濫用 は市 場に おけ る競 争秩 序に 直接 影響 を及 ぼす もの では なく

、他 の不 公正 な 取引 方法 とは 異な る異 質な 規定 であ ると 捉

( )

える

。

21

しか し、 この 説は

、実 際に 一般 指定 とし て規 定さ れて いる 趣旨 を全 面的 に生 かす ため の立 場に 立ち

、次 のよ うに 主張 する

。す なわ ち、

﹁公 正競 争阻 害性

﹂の 要件 を緩 和し て、 優越 的地 位の 濫用 が、

①自 己の 取引 上の 地位 を不 当 に利 用し て相 手方 と取 引す るこ とは

、自 己の 競争 者と して の地 位を 不当 に強 化す るこ と、

②そ れに よっ て、 中小 企 業の 健全 な発 達を 妨げ るこ とは

、そ の者 の競 争者 とし ての 地位 を弱 める こと にな り、 結局 は﹁ 公正 な競 争を 阻害 す るお それ

﹂が ある と

( )

する

。

22

઄

( )

彬氏 の説 によ ると

、﹁ 公正 な競 争﹂ とは

、① 競争 参加 者の 競争 機能 を自 由に 発揮 し得 る状 態、

②企 業性 を

23

前提 とし た、 企業 の能 率、 製品 の価 格・ 品質 など をめ ぐっ て行 われ る競 争行 為に よっ て構 成さ れる 自由 な競 争の 状 態、 の二 者を 意味 する とさ れる

。そ して

、不 公正 な取 引方 法の 禁止 は、 個別 的な 事業 者の 力に よっ て競 争秩 序が 侵 害さ れ、 ある いは その 公正 かつ 自由 な秩 序づ けが 阻害 され るこ とを 規制 する もの であ り、 この 観点 から は、 独占 禁 止法 二条 九項 各号 に列 挙さ れて いる 諸行 為類 型を

、① 取引 の場 にお ける

﹁力

﹂の 不当 利用 と、

②競 争の 場に おけ る

﹁力

﹂の 不当 利用 とに 分け て整 理す べき であ ると 説か れて いる

。 独占 禁止 法二 条九 項五 号︵ また は一 般指 定一 三号 は︶

、こ の取 引の 場に おけ る﹁ 支配 的な 力﹂ の不 当利 用に つい て総 括的 に定 めた もの であ り、 競争 秩序 が機 能し ない 状況 がな けれ ば課 すこ とが でき ない 不利 益な 条件 を課 して 取 引を 行い

、相 手方 の競 争機 能の 自由 な行 使を

、こ とさ らに 困難 にす る行 為を 行う こと など を規 制す ると いう

。 本説 は、 独占 禁止 法が

﹁経 済的 従属 関係 を除 去し 取引 主体 間の 取引 上の 地位 の実 質的 平等 を確 保す る法

﹂で ある との 前提 に立 つた め、 取引 の相 手方 の競 争機 能の 自由 な行 使を 困難 にす る優 越的 地位 の濫 用規 制は 不公 正な 取引 方 法の 中心 的な もの とす るの であ る。

અ

根 岸 説︵

=三 条件 説︶ 第三 は、 通説 であ る独 占禁 止法 研究 会報 告・ 根岸 哲氏 によ るも ので ある

。こ の説 は、 従来 の見 解を 統合 し再 構成 する こと を検 討し た﹁ 独占 禁止 法研 究会 報告

﹂_︵ 一九 八二 年︶ に基 づい てい る。 独占 禁止 法研 究会 の﹁ 不公 正な 取引 方法 に関 する 基本 的な 考え

( )

方﹂ によ れば

、﹁ 公正 競争 阻害 性﹂ には

①自 由な 競争 が阻 害さ れる おそ れが ある 場合

24

︵以 下﹁ 競争 の減 殺﹂ とい う。

︶、

②競 争手 段が 不公 正で ある 場合

︵以 下﹁ 競争 手段 の不 公正 さ﹂ とい う。

︶、

③自 由競 争 基盤 が侵 害さ れる おそ れが ある 場合

︵以 下﹁ 競争 基盤 の侵 害﹂ とい う。 が︶ ある

。そ して 優越 的地 位の 濫用 規制 は③ に当 たる とす る。 根岸 哲氏 はこ の見 解を 支持 し、

﹁取 引上 の地 位が 優越 して いる 事業 者が

、そ の地 位を 利用 して 相手 方に 不当 に不 利益 を与 える こと によ り、 取引 主体 が取 引の 諾否 およ び取 引条 件に つい て自 由か つ自 主的 に判 断す るこ とに よっ て 取引 が行 われ る、 とい う自 由な 競争 基盤 を侵 害す る場 合に 優越 的地 位の 濫用 とし て不 公正 な取 引方 法に 該当 する こ とに なる

。こ のよ うな 場合 に該 当す るか 否か は、 当該 業界 にお ける 正常 な商 慣習 に照 らし て個 別具 体的 に判 断す る

こと が必 要と な

( )

る﹂ と述 べて いる

。

25

આ

⑴

﹁公 正な 競争

﹂は

﹁良 質廉 価な 商品 又は 役務 の提 供を 唯一 の手 段と して

、顧 客を 獲得 しよ うと する こと

﹂を 指し てい るが

、そ れを その まま

、違 法性 判断 基準 とし て用 いて いる わけ では ない

。 例え ば、 寡占 企業 間の 非価 格競 争あ るい は中 小企 業間 の過 当競 争は

﹁公 正な 競争

﹂に 当た るか どう かと いう 形 で、 個別 具体 的な 市場 の状 態に 対す る判 断基 準と して 直接 的に 用い るこ とは

、議 論の 混乱 をも たら す。

﹁公 正な 競 争﹂ とい う概 念は

、そ れ自 体と して は、 違法 性の 判断 基準 たり 得る もの では なく

、法 的判 断・ 評価 のた めの 理論 的 基礎 ない し指 導理 念と して 捉え るべ きで

( )

ある

。

26

⑵

、公 正競 争阻 害性 をど のよ うに 論理 構成 すれ ばい いの か。 それ に関 して は、 公正 な競 争を 問題 とす る法 の趣 旨は

、そ の積 極的 実現 を図 ると いう より は、 それ を可 能な らし める 条件 を破 壊す る行 為か らの 防衛 とい う こと に、 重点 があ ると 見な くて はな らな い。 現実 の競 争は

、価 格・ 品質 等に つい ての 各事 業者 の努 力な いし 優秀 さが 反映 する ばか りで なく

、偶 然な いし 運が 左右 する こと も少 なく ない

。さ らに

、企 業間 の資 本力 を中 心と する 様々 の差 が競 争に 反映 され るこ とを すべ ての 場 合に 否定 する こと も実 際上 はで き

( )

ない

。

27

元来

、事 実と 規範 ない し理 念は 必ず 一致 する もの でな く、 規範

・理 念は 事実 を一 定の 方向 へと 導く 機能 を有 すべ きも ので あり

、不 公正 な取 引方 法も

、﹁ 公正 な競 争﹂ の実 現へ 向け て、 公正 競争 阻害 性を 有す る行 為を 禁止 しよ う とす るも ので ある

。こ の点 に、

﹁公 正な 競争

﹂と

﹁自 由競 争﹂ に対 する 独占 禁止 法上 の諸 規定 の規 範と して の意 義 が

( )

ある

。

28

なお

、公 正競 争阻 害性 を認 める べき 行為 とは

、﹁ 公正 な競 争﹂ の実 現を 阻む すべ ての 行為 を意 味す るも ので はな い。

﹁公 正な 競争

﹂の 実現 を阻 む行 為は

、多 様な 態様 があ り得 るの であ り、 特定 の行 為要 件に 該当 する 必要 があ る とし て、 事業 者の 予測 可能 性の 要請 にも 応え なけ れば なら ない

。こ れは

、上 記の どの 説に おい ても 留意 され てい る 事柄 であ る。

⑶

、公 正競 争阻 害性 につ いて は、 上述 の﹁ 良質 廉価 な商 品又 は役 務の 提供 を唯 一の 手段 とし て、 顧客 を獲 得し よう とす るこ と﹂ の意 味で の﹁ 公正 な競 争﹂ が成 り立 つた めの 不可 欠な 要素 ない し条 件 をま ず考 え、 それ らの うち 法的 に確 保す べき

、ま たは

、確 保す るこ とが 可能 な条 件を 取り 出し

、そ れを 侵害 する 行 為を

﹁阻 害﹂ と捉 える こと が妥 当で ある と考 える

。公 正な 競争 に対 する この よう な考 え方 は、 今村 説、 正田 説、 三 条件 説と もに 同様 であ る。 それ らの 学説 にお いて 差異 がみ られ るの は、 公正 な競 争を 阻害 する おそ れの 捉え 方で ある

。今 村説 と正 田説 を統 合し た三 条件 説は

、﹁ 公正 競争 阻害 性﹂ を① 競争 の減 殺、

②競 争手 段の 不公 正さ

、③ 競争 基盤 の侵 害が ある 場合 と する

。今 村説 は、

①と

②を

、正 田説 は、

②と

③を 公正 競争 阻害 性の 要件 とし て把 握し てい る。 今村 説と 正田 説の 差 は① と③ をど う捉 える かに よる もの であ る。

⑷

、不 公正 な取 引方 法を 私的 独占 また は不 当な 取引 制限 の予 防・ 補完 的な 規制 であ ると いう 立場 か ら、

①を 中心 とし て、 公正 競争 阻害 性を 判断 する

。正 田説 は、 不公 正な 取引 方法 を事 業者 の競 争機 能を 妨げ る行 為 と捉 える 立場 から

、③ を中 心に 公正 競争 阻害 性を 判断 する

。し たが って

、今 村説 の立 場で は、

③は

、私 的独 占ま た は不 当な 取引 制限 を予 防・ 補完 する 規制 とし て結 びつ ける こと がで きず

、不 公正 な取 引方 法に おけ る異 質的 な規 制 であ ると 捉え た。 しか し、 正田 説の 立場 から は、

①は

③の 別の 見方 にす ぎな いと 捉え る。 相対 的市 場力 を持 つ事 業者 の力 の濫 用

は、 取引 の相 手方 また は、 その 競争 者の 競争 機能 を妨 げる こと にな り、 結局 は競 争に 影響 を与 える と捉 える

。結 局、 故正 田彬 氏は

、今 村説 と正 田説 につ いて

、﹁ 自由 な競 争の 阻害 のお それ を、 自由 な競 争自 体と の関 係で 整理 す るか

、自 由な 競争 を構 成す る取 引の 自由 を手 掛か りと して 整理 する かの 違い であ り、 基本 的に 同じ 行為 の公 正競 争 阻害 性に 係わ る整 理な ので ある

﹂と

( )

説く

。

29

以上

、両 説を 比較 して きた が、 より 具体 的な 独占 禁止 法の 解釈 論の レベ ルに おい ては

、両 説は

、前 記の よう な基 本的 な視 角の 違い にも かか わら ず、 みか けほ どは 異質 な考 え方 では ない と思 わ

( )

れる

。そ れは

、両 説は いう まで もな

30

く、 独占 禁止 法の 実定 法と して の枠 内で の論 理構 成で あっ て、 なか んず く、

﹁競 争秩 序﹂ とい う概 念を 中心 的な 鍵 概念 とす る点 で共 通で ある から で

( )

ある

。

31

⑸

。し かし

、そ の後 の学 説の 展開 をみ る と、 独占 禁止 法に おけ る不 公正 な取 引方 法の 位置 づけ につ いて 統一 的な 見解 より は、 複雑 化さ れつ つあ るよ うに み

( )

える

。 例 32

えば

、三 条件 説が 今村 説を 中心 に調 整さ れた とい う立 場か らは

、競 争基 盤の 侵害 にお ける 優越 的地 位の 濫用 規 制も 何ら かの 形で 競争 との 関連 性を 求め よう とす る傾 向が

( )

ある

。

33

三条 件説 の﹁ 公正 競争 阻害 性﹂ は① 競争 の減 殺、

②競 争手 段の 不公 正さ

、③ 競争 基盤 の侵 害が ある 場合 を示 すと いう こと は既 に述 べた とお りで ある

。し かし

、三 条件 説の 誕生 にお いて

、①

、②

、③ の条 件が 公正 競争 阻害 性の 要 件で ある こと に特 別な 理論 的根 拠が あっ たと はい えな いよ うに 思わ れる

。優 越的 地位 の濫 用規 制を 競争 促進 の政 策 にお いて 積極 的に 評価 して

③の 競争 基盤 の侵 害を 今村 説の

①と

②に 加え た形 で構 成さ れた だけ であ る。 その ため

、 不公 正な 取引 方法 の性 格に 関し て、 今村 説が 説く 私的 独占 およ び不 当な 取引 制限 の予 防・ 補完 的規 制で ある とい う 考え 方が 依然 とし て根 強く 残っ てい ると 考え ら

( )

れる

。

34

さら に進 んで 近年 では

、不 公正 な取 引方 法が 私的 独占 およ び不 当な 取引 制限 の予 防・ 補完 的規 制で ある とい う考 え方 から は、 公正 競争 阻害 性の

①の 競争 減殺 型に つい て、 市場 の確 定が 必要 であ ると いう 主張 が有 力に なっ て

( )

いる

。こ のよ うな 立場 から は、 競争 の減 殺を 反競 争的 効果 の量 的違 いと して 捉え る傾 向が みら れる

。す なわ ち、 競 争 35

の減 殺を 私的 独占 およ び不 当な 取引 制限 の違 反要 件で ある

﹁競 争の 実質 的制 限﹂ と同 質の もの とし て捉 え、 それ に至 らな い程 度の もの とし て考 える ので ある

。し かし

、こ のよ うな 考え 方は

、三 条件 説を 理論 的レ ベル で統 一し 難 く、 また

、不 公正 な取 引方 法の 性格 が独 占禁 止法 上の 他の 規制 と異 なる

、そ れ自 体独 立し た規 制で ある こと と相 反 する もの であ る。

ઇ

三条 件説 と取 引の 自由

⑴

、不 公正 な取 引方 法は

、個 々の 事業 者の 自由 や経 済力 に基 づく 抑圧 的行 為に 着目 して 規制 して いる と考 えら れる

。不 公正 な取 引方 法を 独占 禁止 法に おけ る独 自の 規制 とし て説 く説 は、 上記 の正 田説 であ る。 この 説の 特徴 は、 ある 事業 者の 力の 濫用 によ り、 取引 の相 手方 また は競 争者 が価 格と 品質 によ って 商品

・役 務を 選択 する 可能 性を 奪わ れ、 ある いは その 選択 の判 断が ゆが めら れる こと に着 目す ると いう 点で ある

。

⑵

、競 争の 場に おけ る﹁ 力﹂ の不 当利 用と に分 けて 整理 して いる

。し かし

、競 争者 に対 する 相対 的な 力と 取引 の相 手方 に対 する 相対 的な 力を 厳密 に 区別 する のは

、概 念論 理上 は正 しく とも 現実 的で はな い。 例え ば、 取引 の相 手方 に対 する 力は

、多 くの 場合

、競 争 者に 対す る力 とし ても 機能 する

。 ただ し、 競争 者に 対す る相 対的 な力 と取 引の 相手 方に 対す る相 対的 な力 を区 別す るこ とは

、理 論上 妥当 であ り、

また

、独 占禁 止法 の規 定に つい ての 具体 的な 解釈 論に おい ては

、力 の行 使の 対象 が競 争者 か取 引の 相手 方か によ っ て分 ける こと が適 当で あり

、か つ有 効で ある と考 えら

( )

れる

。

36

⑶

、公 正競 争阻 害性 の認 定の アプ ロー チの 仕方 とし ては

、﹁ 公正 な競 争﹂ が成 り立 つた めの 不可 欠な 要素 ない し条 件は 何か をま ず考 え、 それ らの うち 法的 に確 保す べき

、そ して 確保 する こと が可 能な 条件 を取 り 出し

、そ れを 侵害 する 行為 を﹁ 阻害

﹂と 捉え るこ とが 妥当 であ る。 この 公正 な競 争を 可能 なら しめ る条 件と して は、 第一 に、 市場 にお ける

﹁競 争の 実質 的制 限﹂ がな く、 自由 に競 争が 行わ れ、 第二 に、 公正 な競 争の 構成 要素 とし ての 各市 場参 与者 の﹁ 取引 の自 由﹂ が実 質的 に機 能し てい るこ と、 の二 つを 挙げ るこ とが でき る。 第一 の条 件を 満た すた めに

、私 的独 占と 集中 規制

︵企 業結 合規 制︶

、そ れに 不当 な取 引制 限と その 系列 の諸 規制

︵事 業者 団体 規制 や国 際的 協定 規制 など

︶が 設け られ てい る。 第二 の条 件を 満た すた めに 設け られ てい るの が、 不公 正な 取引 方法 であ り、 その 実質 的要 件で ある 公正 競争 阻害 性は

、具 体的 には 取引 の自 由の 侵害 を意 味し てい ると 考え られ る。

⑷

、三 条件 説に おけ る﹁ 自由 競争 基盤 の確 保﹂

、す なわ ち、 取引 主体 間で の実 質的 自由 の確 保と 一部 重な って いる

。し かし それ 以外 に、 取引 の自 由は

、競 争者 間に おい ても 確保 され る必 要が ある こと を看 過 して はな らな い。 例え ば、 大企 業が 豊富 な資 金力 を背 景に 不当 廉売 を一 定期 間続 ける こと によ って 中小 企業 を当 該市 場か ら駆 逐す る場 合、 ある いは

、少 数の 寡占 的大 企業 が揃 って 専売 店制 をし き、 それ によ って 中小 企業 が販 売チ ャン ネル を失 い、 その 商品 の品 質と 価格 につ いて 消費 者の 選択

・比 較に 供す るこ とが 不可 能に なる 場合

、中 小企 業は 競争 者た る 大企 業に よっ て、 市場 にお いて 自ら の商 品に つい ての 正当 な企 業努 力を 消費 者に 評価 して もら うチ ャン スを はじ め