米国の制度については、前掲脚注 68 中の知的財産研究所「新しい時代における知的財産保護のための不正競争防止法 のあり方に関する調査研究報告書」（2002 年 3 月）の７６貢を参照。

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コモンロー及びそれを基礎とする個別州法に基づいて規制されている。

判例においては「不正競争行為とは、特定の要素からなるひとつの行為過程や不法行為 を指すものではなく、裁判所の認定により新たな不法行為が包含されうる一般的なカテゴ リーを指すものであり、このカテゴリーには制限がなく、商業的価値を保護するためにま だ名付けられていない不正競争行為も随時認定され得る」としており、つまりコモンロー の中に一般条項が存在していると考えられる。

なお、米国においても不正競争行為に対しては、損害賠償に加え差止が認められている。

（６）その他の国

ドイツが1907年に一般条項を採用したのにならい、不正競争防止法を制定する国が続い た。

（ⅰ）一般条項を設けた国 1914年 ギリシャ

1922年 ノルウェー 1923年 オーストリア 1923年 ハンガリー

1927年 チェコスロバキア

（ⅱ）当初民法に依存していたが、後に不正競争防止法を制定し、一般条項を設けた国 1934年 ベルギー

1934年 スイス

1936年 ルクセンブルグ 1942年 イタリア

また、1967年に北欧法（スウェーデン、ノルウェー、デンマーク、フィンランド）は消 費者保護思想を強め、市場取引慣行法へ移行し、公正な商業基準に反して消費者又は事業 者の利益を侵害する宣伝広告その他の行動を「不当なマーケティング」とする一般条項を 設けた。

さらに、カナダでは、1953年商標法第７条は４種の不正競争行為をあげた後、 「その他」

としてパリ条約第10条の２と同様の一般条項を設けた。

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４．不法行為法の限界

民法第709条は一般条項として違法行為に対する損害賠償を認めているため、侵害行為の 態様と被侵害利益の重要性などを総合考慮して事案に応じた細かな事実認定により損害賠 償請求を認めることができる。そして、同種事案が集積した場合には、その不正競争行為 の要素について類型化して不正競争防止法において規制されることがある。

しかし、この場合には、類型的に不正競争性が認められる行為について規制することに なるため、個別具体的な事案における不正競争行為の最大公約数となる部分を抽出するこ とになる。この結果、不法行為責任が認められている範囲がすべてカバーされるとは限ら ず、規制しようとした不正競争行為の一部が保護の対象から外れてしまう場合がある。

５．包括的行為類型を導入する場合のイメージ

不正競争防止法に、包括的行為類型を導入に関する論点を検討する前に、考えられる枠 組みのイメージを提示する。

（１）一般条項型

－A) 包括的な条項→例示：個別的な条項

－B) 個別的な条項→その他：包括的な条項

（参考例）

ドイツ不正競争防止法第３条のように、不正競争行為にかかる抽象的な行為類型として、

例えば「工業上又は商業上の公正な慣行に反する全ての行為」などの「大きな抽象的な条 項」を導入する。

この場合、Ａ）ドイツの不正競争防止法のように、最初に抽象的・包括的な条項を一般 的な規定として掲げて、その後ろに不正競争行為の例示として具体的な条項を列挙するパ ターンと、Ｂ）具体的な条項に続けて、その後ろに「前各号に掲げるものの他」と包括的 な条項について補充的な位置づけとするパターン、とが考えられる。

（参考）

パリ条約 第10条の2

工業上又は商業上の公正な慣習に反するすべての競争行為は不正競争行為を構成する。

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ドイツ不正競争防止法 第3条 不正競争行為の禁止

競争者、消費者及びその他の市場参加者に不利益のために、競争を些末でなく歪曲する 恐れのある不正な競業行為は禁止される。

スイス不正競争防止法 第2条 原則

詐欺的又はその他の方法により信義誠実の原則に反する行為又は営業態度で、競争者と の関係あるいは供給者と需要者との関係に影響を与えるものは、不正であり違法である。

（２）補充条項型

一定の範囲に限定した抽象的・補充的な条項を導入する

（参考例）

他人の成果の冒用について広範に規定するスイス不正競争防止法第３条、第５条のよう に、不正競争行為にかかる抽象的な行為類型として、対象となる具体的な行為類型をそれ ほど詳細には特定せず、具体的行為類型の隙間を埋める補充的な条項を設ける。

－「他者の成果に対する冒用行為」

→保護の対象とする“他者の成果”とは？

・ 商品価値を有するが、毀損された場合には当該商品価値の回復が困難なもの（ブ ランド価値、信用など）

・ 多額の投資により開発されたにもかかわらず、コピーされやすく差別化が困難な もの（商品形態、データベース）

－「事業内容に関する誤認惹起行為」

（参考）

ドイツ不正競争防止法 第４条 不正競争の例

第３条に規定する不正な競業行為を行う者は、特に以下の各号の行為を行う者をいう。

⑦ 競業者の標識、商品、役務、活動又は人的若しくは営業上の関係に損害をもたらし若