A. 国境措置と国内措置
1. 分類論批判
a. GATT11条とGATT3条
GATTはWTO加盟国の措置を国境措置と国内措置に分類する。さらに、国境措置として 関税および数量制限を、国内措置として内国税その他の国内措置を観念する。以上のよう な規制分類の実定法上の根拠は、GATTの相異なる規定が国境措置と国内措置のそれぞれに 対して異なる規律を課しているところに求められてきた。確認すれば以下の通りである。
GATT11条1項は次のように定める。
締約国は、他の締約国の領域の産品の輸入について（on the importation of any product of the territory of any other contracting party）、又は他の締約国の領域に仕向けられる
産品の輸出若しくは輸出のための販売について、割当によると、輸入又は輸出の許 可によると、その他の措置によるとを問わず、関税その他の課徴金以外のいかなる 禁止又は制限も新設し、又は維持してはならない。
GATT11 条 1 項は、輸出入を特定的に禁止もしくは制限するWTO加盟国の措置を禁止し
た。当該禁止は、「割当によると、輸入又は輸出の許可によると、その他の措置によるとを 問わず」という文言が示すように、措置の法的地位1や形式とは無関係に広く及ぶ2。輸出入 制限の程度は問わず、「いかなる禁止又は制限も」禁止対象とした。さらに「新設し、又 は維持してはならない」の文言の示すように、禁止は即時に及ぶ。以上のようにGATT11条 1項は、関税以外の国境措置を広く禁止範囲に含めた3。
しかし GATT11 条1 項は数量制限等の国境措置を一括りにして禁止したのであって、そ
の規律は国内規制に及ばない。国内規制に関して規律する別の規定、すなわちGATT3条4 項は次のように定める。
いずれかの締約国の領域の産品で他の締約国の領域に輸入されるものは、その国内 における販売、販売のための提供、購入、輸送、分配又は使用に関するすべての法 令及び要件に関し、国内原産の同種の産品に許与される待遇より不利でない待遇を 許与される。･･････
WTO加盟国は「いずれかの締約国の領域の産品で他の締約国の領域に輸入されるもの」
に対して、「その国内における販売、販売のための提供、購入、輸送、分配又は使用に関 するすべての法令及び要件4」を適用できる。ただし、かかる措置は「国内原産の同種の産 品に許与される待遇より不利」な待遇を輸入産品に与えるものであってはならない5。つま り、各国が上記関連事項に関して国内規制をとる権限を有するし、その権限を行使しつつ 各国ごとに規制を行ってよいが、輸入産品を不利に扱う差別となる場合はGATT3条4項に よって禁止される。数量制限と国内規制を対比すると、前者が厳格禁止に服するのに比べ て（11条1項）、後者は差別禁止という緩やかな規律の対象（3条）となっている。つまり WTO加盟国措置を国境措置か国内措置のいずれに分類するかは、その法的評価を大きく左 右する。ゆえに、この分類は重要である。そのことは、3条の適用対象となる措置について
1 GATT Panel Report, Japan – Semiconductors, para. 117.
2 Panel Report, India – Autos, para. 7.246.
3 Wolfrum, R., ‘Commentary on Art. XI GATT’ in Wolfrum, R., Stoll, T. and Seibert-Fohr (eds), iii Max Planck Commentary on World Trade Law: WTO – Technical Barriers and SPS Measures (2007), 47.
4 GATT Panel Report, Japan – Semiconductors, para. 117. GATTパネルは「すべての法令及び要件」の概念を機 能に即して解してきた。一定の利益を受ける要件を定め、私企業が従うことを義務づけられないが、し かし一定の行為をとるように奨励する措置も「すべての法令及び要件」に含まれる。執行手続は、当該 手続が執行しようとする実体的規定と分離されず、GATT3条の適用範囲に含められる。
5 GATT Panel Report, US – Section 337 Tariff Act, para. 5.10.
「GATT附属書1 注釈及び補足規定 第三条について（以下「GATT3条注釈」）」を置いた GATT起草者自身も認識していたと考えられる。すなわち、
内国税その他の内国課徴金又は1に定める種類の法令若しくは要件で、輸入産品に ついて同種の国内産品と同様に適用され、かつ、輸入の時に又は輸入の地点におい て徴収され又は実施されるものは、内国税その他の内国課徴金又は1に定める種類 の法令若しくは要件とみなすものとし、第三条の規定の適用を受けるものとする。
そもそもGATT 3条に加えてGATT3条注釈が置かれたことは、「〔GATT3条4項にい
う〕法令若しくは要件」が国境措置とは区別されるべき場合があるという前提を示してい る。同注釈によって明らかにされたは次のふたつである。第一に、「輸入産品について同種 の国内産品と同様に適用され（applies to an imported product and to the like domestic product）」
る措置は 3 条の適用対象となる。第二に、当該措置が輸入品に対して適用される時と地点 は決定的ではない。同注釈を反対解釈すると、国境措置は輸入品だけを対象とするもので あるという帰結が導かれる。しかし、そのことは製品安全規制や衛生規制などの輸入品に 対して差別的に適用されうる国内措置もありうるから、国境措置と国内措置を截然と区別 する決定的基準ではない。
輸入産品に対して適用されるWTO加盟国の措置について、GATT3条4項と11条のどち らが適用されるかについて、これらふたつの規定の文言は三つの手がかりを提供している。
第一は、GATT3 条注釈が決定的ではないとしているものの、関連措置が実施される時およ び場所である。国境措置は「産品の輸入、、
について」適用されるが、国内措置は「〔輸入〕
国内における、、、、、、
販売、販売のための提供、購入、輸送、分配又は使用に関する」ものである。
第二は、関連措置の内容である。国境措置の典型例としては、「〔輸出入総数量もしくは 総額の一部分の〕割当、、
」や「輸入又は輸出の許可、、、、、、、、、
」などの「関税その他の課徴金以外の」
措置がある。国内措置は「販売、、
、販売のための提供、、、、、、、、
、購入、、
、輸送、、
、分配、、
又は使用、、
」に関す る措置である。これらは限定的列挙である。第三は、関連措置の形式である。国境措置は、
貿易に対して「禁止又は制限、、、、、、
」という介入を加えるあらゆる措置であるのに対して、国内 措置は「〔輸入〕国内における･･････すべての法令及び要件」である。
しかし、上記三つの手がかりはいずれも決定的ではない。両規定は、関税および内国税 という税制上の措置以外の「すべての法令及び要件」および「その他の措置によるとを問 わず、･･････いかなる禁止又は制限」という文言が示すように、広範囲の措置を規律対象 とする。たしかに、GATT11条1項には数量制限措置の例示（「割当によると、輸入又は輸 出の許可によると」）があるが、これはGATT11条1項の適用範囲画定の論拠として弱い。
次に、「〔輸入〕国内における販売、販売のための提供、購入、輸送、分配又は使用」に 関する措置であることは、国内措置であることの根拠になる。しかし、国内規制の実効性 を高めるために輸入も制限する、あるいは輸出入量を規制するために国内生産を規制する
といった複合的な措置については決め手とならない。さらに「産品の輸入について･･････
割当によると、輸入又は輸出の許可によると、その他の措置によるとを問わず」行われる
「禁止又は制限」の国境措置が、先験的に貿易制限の度合において異なっているとは考え られない。こうして、残った適用範囲の有力な画定基準は「産品の輸入、、
について」適用さ れる措置か、あるいは「〔輸入〕国内における、、、、、、
」適用のある措置かである。ところが、GATT3 条注釈は、「〔GATT3条にいう〕法令若しくは要件」を追加的に定義することなく、「輸 入産品について同種の国内産品と同様に適用され、かつ、輸入の時に又は輸入の地点にお いて徴収され又は実施されるものは、〔GATT3条4項にいう〕法令若しくは要件とみなす」
と定めた。国内措置のGATT3条4項適合性は、「輸入産品について同種の国内産品」より も不利な待遇が与えられているかを審査するという方法によって決定される。それにも関 わらず、まさにその差別性の有無（＝「輸入産品について同種の国内産品と同様に適用さ れ」るかどうか）によって、GATT3条4項をもって審査すべき法令もしくは要件であるか どうかがわかるとする。不可解な論理である。さらに、輸入のみに対して負担を及ぼす差 別性が国境措置の要件であるとするのは、国境措置と国内措置の概念内容の説明になって いないだけでなく、差別性を求めないとするGATT11条 1項の解釈6とは整合的に説明する のが困難である。
以上のように、GATT11条と3条の規律が異なるので審査対象措置の分類が必要となると しても、国境措置と国内措置の各概念の明晰性を欠いたまま、両規定の適用範囲が広いこ とだけを強調すると、GATT3条、同注釈および11条だけでは、個別具体的な措置を国境・
国内措置の各範疇に包摂する際の法適用論を混乱させる要因を排除できなくなる。
b. 関税化論
条文の説明能力不足を克服して、国境措置と国内措置の区別を維持するためには、それ ぞれの性質や特徴に関する国際社会の共通認識を探っていくほかない。トルコ・数量制限 パネルは次のように述べた。
数量制限の使用禁止はGATT制度の礎石のひとつをなす。GATT制度の基本原則は、
関税が保護の優先的かつ許容された形式であるということである。（中略）〔GATT〕 第二部に含まれる基本的義務は、内国民待遇条項および数量制限の禁止である。数 量制限の禁止は、関税がGATT上の「選ばれた」国境保護であることの裏返しであ る。数量制限は輸入に対して絶対的な上限を課すが、関税はそうではない。最も効 率的な競争者には輸入供給を許すMFN関税率とは対照的に、数量制限は、通例、貿 易阻害的な効果を有し、数量制限の割当は問題を生じやすく、また数量制限の運用 は透明性を欠くものとなりうる7。
6 Panel Report, India – Autos, para. 7.261.
7 Panel Report, Turkey –Textile, para. 9.63.