ヴ ォ ル フ ガ ン グ ・ブ リ ッ シ ュ 「 拡 張 的 上 告 」

ヴ ォ ル フ ガ ン グ ・ブ リ ッ シ ュ 「 拡 張 的 上 告 」

ア ル ピ ン ・エ ー ザ ー70歳 記 念 論 文 集(2005年)257‑290頁

辻 本 典

央(訳)

まえ が き 本 文

は じめ に 正 義 の 要 請 は支 え とな る基 盤 な し に果 た され う るか?

1.上 告 の 当 初 の 考 え 方

II.学 説 及 び 立 法 にお け る上 告 拡 張 の 試 み 皿.判 例 に よ る上 告 拡 張

IV.「 拡 張 的 上 告 」 に対 す る近 時 の 学 説 にお け る評 価 の 対 立 誤 った 批 判 V.法 律 効 果 判 断 にお け る拡 張 的 上 告 の 正 当 性 につ い て

VI.事 実 認 定 にお け る拡 張 的 上 告 の 正 当 性 につ いて そ の 適 用 を 正 当 化 す る 事 実 再 構 成 に関 す る実 体 法 要 件

ま え が き

本 訳 は,ア ル ビ ン ・エ ー ザ ー(AlbinEser)の70歳 の 記 念 論 文 集 「人 に 公 正 な 刑 事 法 』(MenschengerechtesStrafrecht)に 掲 載 さ れ た,ヴ ォ ル フ ガ ン グ ・ブ リ ッ シ ュ(WolfgangFrisch)に よ る 論 稿 「拡 張 的 上 告 」 (DieerweiterteRevision)(以 下 「本 稿 」 とす る)を 訳 出 し た も の で あ る 。

訳 者 は,2008年11月,「 量 刑 ・制 裁 法 研 究 会 」(岡 上 雅 美 代 表)に お い て,

「ドイ ツ の 刑 事 上 訴(上 告)審 と 量 刑 審 査 」 と い う 題 で 報 告 す る 機 会 を 与 え られ た 。 そ こ で は,加 藤 克 佳 に よ る 「ドイ ツ の 刑 事 裁 判 所 構 成 と 審 級 制 度 」 と 題 す る 報 告 を 踏 ま え て,立 法 上 純 粋 な 法 律 審 と さ れ る ドイ ツ の 上 告 裁 判 所 が,基 本 的 に 事 実 審 裁 判 所 の 裁 量 事 項 と さ れ る 量 刑 判 断 に つ い て, そ の 正 当 性 を 如 何 に して 審 査 ・規 律 して い る か を 紹 介 し,我 が 国 に お け る

上 訴 審 で の 量 刑 規 律 の 在 り方 につ いて 比 較 ・検 討 を 行 っ た。 その 際,ド イ ツ に お け る近 時 の 動 向 を 知 るべ く,若 干 の 文 献 ・判 例 等 の 資 料 を 調 査 した が,中 で も,ブ リ ッシ ュ に よ る本 稿 は,法 律 審 の 建 前 を 崩 さず も個 別 事 例 に お け る正 義 を 追 求 す る ドイ ツ上 告 審 の 現 況 を 詳 細 か つ 緻 密 に分 析 す る も の で あ り,訳 者 の 報 告 も,こ れ に依 拠 す る と こ ろが 大 きか っ た。

研 究 会 で は,実 務 家 及 び研 究 者 の 双 方 の 立 場 か ら多 くの 有 益 な 示 唆 を 頂 戴 し,量 刑 に対 す る法 的 規 律 と い う問 題 の 重 要 性 を 改 めて 認 識 す る と と も に,今 後 の 研 究 に向 け た方 向 性 も明 らか にな っ た。 その 成 果 につ いて は, いず れ 近 い将 来 に発 表 の 機 会 を 持 ち た い と考 え て い る。 も っ と も,本 稿 の 資 料 的 価 値 の 高 さを 考 え る と,訳 者 の 研 究 の 完 成 を 待 つ 前 に,い ち早 くそ の 全 文 を 訳 出 し,発 表 す べ きで あ る と考 え た た め,本 訳 の 公 刊 に至 っ た次 第 で あ る。

な お,本 訳 の 公 刊 に あ た り,ブ リ ッシ ュ教 授 に は,訳 出 につ いて 快 くご 承 諾 い ただ い た こ とを 御 礼 申 し上 げ る。 ま た,ブ リ ッシ ュ教 授 との コ ン タ ク トを ご仲 介 い ただ い た 岡上 教 授,及 び,本 訳 の 公 刊 を 示 唆 ・激 励 い ただ い た加 藤 教 授 に も,御 礼 申 し上 げ る。

本 文

は じめ に 正 義 の 要 請 は支 え とな る基 盤 な しに果 た され う るか?

上 告 法 を 論 じる本 稿 は,「人 に公 正 な刑 事 法 」と題 す る本 記 念 論 文 集 にふ さわ しい と は いえ な いか も しれ な い。 上 告 法 に は,わ ず か な スペ シ ャ リス トの た めの 非 常 に扱 い に くい法 制 度 と い う印 象 が つ き ま と い,上 告 は,市 民 に あ ま りな じみ の な い上 訴 と いわ れ る こ とが 多 い。 この よ うな 上 告 の 評 価 は,上 告 審 裁 判 官 と して 尊 敬 さ れ るべ きEserの 長 年 の活 動 との 関 係 に と ど ま らず 興 味 を も たれ る もの で あ り,本 稿 で は,上 告 に関 す る い くつ か

の 基 本 的 問 題 点 を 検 討 す る。 あ ま り特 徴 の な い法 制 度 も,実 務 の 動 向 と実 体 的 要 請 に無 縁 で はな い,そ れ ゆえ,そ の よ うな 要 請 と理 念 の 整 合 性 が 強

く要 求 され る こ とが 推 察 され る。

上 告 の 展 開 に関 す る以 下 の 叙 述 は,右 推 測 を 確 証 付 け る。 正 義 の 要 請 を 上 告 法 に お いて も妥 当 させ る努 力 は,20世 紀 に お いて,上 告 の 考 え 方 に変 化 を も た ら したが,そ の こ と は,法 律 文 が 変 わ らな い状 況 で 明 確 に観 念 さ れ 難 い。 この よ うな 展 開 は,実 体 的 要 請 に沿 う もの で あ るが,一 致 して 支 持 を 得 て い る と い うわ けで もな い。 む しろ,判 例 を 通 じた 上 告 裁 判 所 の コ ン トロ ー ル の 発 展 は,歴 史 的,実 践 的,理 論 的,法 倫 理 的 立 論 に よ って (一一部 で は強 く)批 判 さ れ て い る。 こ の よ うな批 判 は正 当 で あ る か,つ ま り 正 義 の 要 請 は支 え とな る基 盤 な しに果 た され う る と い う問 題 が,本 稿 の 分 析 ・検 討 の 対 象 で あ る。

1.上 告 の 当 初 の 考 え 方

法 文 及 び立 法 動 機 か ら上 告 の 中核 的 な 特 徴 を 見 る と,上 告 が 依 然 と して 市 民 に あ ま りな じみ が な く,法 律 素 人 に理 解 困 難 な 上 訴 で あ る と され る こ との 理 由が 明 らか にな る。

1.上 告 の特 徴 は,そ の 審 査 が 法 違 反 に限 定 さ れ て い る こ とで あ る。 確 か に,法 規 の 概 念 は 広 く,全 て の法 規 範 が これ に あ た る と理 解 さ れ て い る。

ま た,違 反 の 概 念 も,刑 訴 法 及 び その 立 法 動 機 の 文 言 に限 定 され ず,正 し く適 用 され るべ き規 定 の 不 適 用 や,規 定 の 誤 っ た適 用 も含 む 。 誤 不 適 用 や 誤 適 用 の 理 由 は,規 定 の 誤 っ た解 釈 に よ る こ と も あ る。 つ ま り,上 告 審 の 対 象 は,法 文 及 び立 法 動 機 の 表 現 に よ る と,法 律 問 題 で あ る。

これ に対 し,上 告 審 は,基 本 的 に,事 実 問 題,つ ま り法 適 用 の 基 礎 とな る事 実 の 認 定 及 び その 認 定 を 導 い た証 拠 評 価 に は関 わ らな い。 刑 訴 法 立 法

者 の 考 え に よ る と,そ れ らの 責 任 は,も っぱ ら事 実 審 裁 判 官 に あ る。 上 告 裁 判 所 は,新 た に 公 判 を 開 い て事 実 問 題 に あ らた め て 取 り組 む の で は な く,事 実 審 裁 判 官 と は異 な りこの 点 に お いて 裁 判 の た めの 基 礎 を も ち得 な い。 それ ゆえ,事 実 認 定 の 正 確 性 につ いて 責 任 を 負 わ な い し,そ の よ うな 認 識 基 盤 の 狭 さ ゆえ に,事 実 認 定 の 正 確 性 を 規 律 し,そ れ を 誤 りで あ る と 非 難 す る こ と もで きな い。 刑 訴 法 の 考 え 方 か らは,事 実 認 定 の 破 棄 は,事 実 審 裁 判 官 が 法 適 用 の 基 礎 とな る事 実 の 認 定 に際 して 法 規 違 反 を 犯 し,事 実 審 裁 判 官 の 判 決 が 当該 違 反 に基 づ いて い る場 合 に限 られ る。 す な わ ち, (立法 理 由 で述 べ られ る よ うに)こ の よ うな法 規 違 反 が存 在 しな い か,又 は それ が 存 在 す る可 能 性 が わ ず か で しか な い と い う場 合 に は,事 実 認 定 へ の 介 入 が な され な い。

この よ うな 法 律 問 題 へ の 上 告 の 限 定 及 び基 本 的 に意 図 され た事 実 問 題 の 上 告 不 可 能 性 は,上 告 を 市 民 に あ ま りな じみ の な い上 訴 と呼 ぶ こ と につ な が る。 確 か に,裁 判 の 対 象 とな る被 告 人(又 は公 訴 参 加 人 等 その 他 の 訴 訟 関 係 人)は,自 身 に不 利 とな る法 適 用(こ こで は実 体 法 の 適 用 の 意 味 で) の 報 疵 を 是 正 す る こ と に利 益 を 持 つ 。 しか し,通 常,被 告 人 や その 他 の 手 続 関 係 人 が 事 実 審 裁 判 官 の 判 決 に よ り不 利 を 受 け る環 疵 と は,そ の よ うな もの で はな い。 被 告 人 等 が 事 実 審 裁 判 官 の 判 決 に満 足 しな い と き,た いて い,彼 等 は,裁 判 官 が 虚 偽 の 事 実 を 判 決 の 基 礎 と した,裁 判 官 が 証 拠 評 価 を誤 っ た,嘘 を つ い た証 人 を 信 用 したな ど と考 え て い る。 上 告 に よ る上 訴 は,少 な くと も立 法 者 の 当初 の 考 え 方 に よ る と,こ の 場 面 で の 是 正 へ の 期 待 を広 く裏 切 る もの で あ る。 この 点 は,法 律 で 予 定 され る,事 実 審 裁 判 官 の 事 実 認 定 過 程 に お け る判 決 に重 要 な 法 違 反 が 認 め られ る場 合 の 破 棄 に よ って も,あ ま り変 わ らな い。 な ぜ な ら,そ の よ うな 法 違 反 は,上 告 人 が 事 実 審 裁 判 官 に よ る事 実 認 定 の 結 果 に不 服 を 抱 く場 合 の ご く一一部 に過 ぎな いか らで あ る。 それ は,立 法 者 が 意 識 して い た こ とで あ る。 手 続 非 難 を 通

じて 原 判 決 が 破 棄 され う る範 囲 は,手 続 規 定 違 反 が 上 告 に よ って 非 難 可 能 な 法 違 反 に は該 当 しな い と され る と き,さ らに狭 い もの とな る。 弁 護 人 の いな い被 告 人(及 び法 律 家 の 助 力 を 得 な い手 続 関 係 者)に と って,こ の よ うな 非 難 の 成 功 は,手 続 経 過 に法 的 環 疵 が あ る こ との 把 握 はた いて い法 律 の 素 人 に は不 可 能 で あ る こ とか ら,さ らに困 難 にな る。

2.上 告 の 当初 の考 え 方 に よ る と,手 続 関 係 者(特 に被 告 人)の 上 訴 の 期 待 は無 視 され る と い うの が,第 二 の 特 徴 で あ る。 そ れ が,法 律 効 果 判 断, つ ま り事 実 認 定 を 非 難 で きな い と き被 告 人 が 有 罪 判 決 に際 して 最 も関 心 を 持 つ もの につ いて の 上 告 可 能 性 に関 す る立 法 者 の 考 え 方 で あ る。

法 律 効 果 判 断(特 に量 刑)も,広 い範 囲 で 誤 りう る。 刑 訴 法 立 法 者 に よ る と,法 律 効 果 判 断 は,事 実 認 定 や 証 拠 評 価 と 同 じ く基 本 的 に事 実 問 題 で あ る。 確 か に,事 実 審 裁 判 官 が 法 定 刑 の 範 囲 を 誤 る,全 く異 な る法 定 刑 を 基 礎 とす る と い っ た場 合 な ど に は,法 令 の 誤 適 用 又 は誤 った 法 令 適 用 と し て 上 告 審 査 が な され う る。 しか し,刑 訴 法 立 法 者 の 考 え 方 に よ る と,法 定 刑 の 範 囲 が 正 し く把 握 され て い る限 り,そ の 範 囲 内で の 刑 量 に関 す る事 実 審 裁 判 官 の 判 断 に対 し,例 え ば(被 告 人 か ら見 て)重 過 ぎ る,又 は(他 の 手 続 関 係 者 か ら見 て)軽 過 ぎ る と い っ た論 拠 で は,不 服 を 述 べ る こ と はで きな い。 この 考 え 方 は,長 い間,(ラ イ ヒ裁 判 所 の)判 例 を支 配 して き た。

3.判 例 ・学 説 は,刑 訴 法 が 施 行 され た 当初,右 の よ うな 多 くの 手 続 関 係 者 の 期 待 に あ ま り沿 わ な い上 告 の 考 え 方 を 変 化 させ る こ と に,関 心 を 持 たな か っ た。 逆 に,判 例 ・学 説 は,様 々な 主 張 や 分 析 に よ り,ど ち らか と いえ ば,法 律 の 規 定 上 認 め られ る上 告 の 範 囲 を 制 限 す る こ と に関 心 を 向 け て い た。

実 体 法 上 の 上 告(つ ま り事 実 審 裁 判 官 は実 体 法 に違 反 した との 非 難)の

範 囲 で は,特 に,上 告 審 の 目的 に関 す る考 察 が,さ らな る制 限 の 基 礎 付 け と して 用 い られ た。 上 告 審 の 目的 を 主 と して,又 は も っぱ ら法 統 一一の 確 保 に あ る と考 え る と,上 告 裁 判 所 は法 統 一一に関 係 の な い法 律 問 題 に は関 与 し な い と い う,合 目的 的 な 考 え 方 が 基 本 とな る。 これ に よ る と,個 別 事 例 の 問 題 解 決 は,目 的 に沿 わ な い もの と考 え られ る,そ れ ゆえ,そ の よ うな 問 題 点 は,個 別 事 例 に関 連 す る事 実 認 定 や 量 刑 と同様 に,(広 い意 味 で)事 実 問 題 で あ る と考 え られ て い た。 判 例 は,そ の よ う に動 機 付 け られ た上 告 制 限 の 可 能 性 を,不 明 確 な 概 念 の 具 体 化 や 意 思 表 示 の 解 釈 な どが 個 別 事 例 に と って の み 重 要 とな る よ う な場 合 な ど,様 々 な 関 連 に お い て 示 して き た。

刑 訴 法 上,上 告 審 査 及 び その 認 容 を 制 限 す る ま た別 の 可 能 性 が あ る。 こ こで 問 題 とな るの が(原 判 決 は 当該 法 律 違 反 に基 づ いて い る と い う別 の 要 件 が満 た され る と して),全 て の規 定 が そ の 違 反 に 際 し一律 に上 告 を 基 礎 付 け る ほ ど重 要 な もの で あ るか,又 は,各 規 定 間 に は序 列 が あ り,上 告 を 基 礎 付 け る た め に は一一定 程 度 の 重 要 な 訴 訟 規 定 違 反 を 必 要 とす るか と い う 点 で あ る。 この 問 題 は重 要 で あ る。 な ぜ な ら,上 告 を 可 能 と させ る訴 訟 法 違 反 の 範 囲 を 後 者 の よ う に限 定 す る こ と は,い ず れ にせ よ制 限 的 な 事 実 認 定(及 び 法 律 効 果 判 断)を 弾 劾 す る機 会 を さ らに 制 限 す る こ と に な るか ら。 古 い判 例 は,多 くの 訴 訟 規 定 を 努 力 ・秩 序 規 定 で あ る と説 明 す る こ と に よ り,そ の よ うな 付 加 的 な上 告 制 限 を 支 持 して い た(RGSt6,25;42, 168)。 右 の よ うな 解 釈 で 上 告 の 機 会 を 妨 げ られ な い その 他 一一連 の 規 定 につ

いて も,排 斥(Praklusion)の 方 法 で上 告 の可 能 性 が制 限 され た。 例 え ば, 裁 判 長 が 訴 訟 指 揮 に際 して 誤 っ た手 続 を 行 っ たが,弁 護 人 及 び被 告 人 が 公 判 に お いて 適 時 に異 議 申立 を 行 わ な か っ た と き,も はや,上 告 に よ って 右 報 疵 を弾 劾 す る こ と はで きな い(RGSt71,21)。

手 続 関 係 人 の 中核 的 な 期 待 に あ ま り配 慮 しな い この よ うな 上 訴 の 考 え 方

は,次 第 に批 判 され,変 化 に向 け た試 み が 予 想 され た と こ ろで あ る。 特 に 事 実 審 は一一度 しか 行 わ れ な い と い う場 合,事 実 認 定 ・証 拠 評 価 や 法 律 効 果 の 決 定(量 刑)の 上 告 可 能 性 が 広 く制 限 され る こ と は,甘 受 しが た い もの とな る。 それ ゆえ,上 訴 の 厳 格 な 制 限 に対 す る批 判 とそ の 変 化 に向 けた 試 み が,長 い間 抑 制 的 で あ り,帝 国 が 終 わ りワ イ マー ル 共 和 国 時 代 に入 って よ うや く強 ま って き た こ と は,や や 不 思 議 に思 わ れ る。

ll.学 説 及 び 立 法 にお け る上 告 拡 張 の 試 み

学 説 で は,1920年 代 か ら,実 効 的 か つ 手 続 関 係 人 の 利 益 に配 慮 した 上 告 の 実 現 に向 け た検 討 が 始 ま っ た。 当初 は解 釈 論 と して 検 討 され た が,そ れ は,批 判 と提 案 を 通 じて 立 法 論 へ 高 め られ て い く。 検 討 の 中心 は,実 体 非 難(実 体 法 的 上 告)に 基 づ く審 査 可 能 性 の 改 善 で あ った 。 裁 判 部 分 へ の 弾 劾 は従 来 か ら広 く上 告 を 制 限 され,手 続 非 難 に基 づ くそ の 審 査 は,散 発 的 で,偶 発 的 で,不 確 定 な条 件 の下 で の み 開 か れ る に過 ぎ な か った こ とか ら, 手 続 非 難 は,考 察 の 周 辺 に おか れ て い た。

この 関 連 で,さ しあ た り,上 告 審 を 法 統 一一の 要 請 に方 向 付 け る こ との 必 要 性 が 批 判 され た。 右 の よ うな 上 告 の 目的 理 解 に対 し,個 別 事 例 にお け る 適 切 な 判 断 の 保 障 の 重 要 性 が 挙 げ られ,そ れ が 上 告 の 目的 と して 完 全 に優 越 ・決 定 的 で あ る と まで は いえ な い に して も,少 な くと も法 統 一 の 要 請 と 同等 の 価 値 を 持 つ もの と主 張 され た(Beling,Hippel,Mannheim,Peters, Pohle)。 この よ うな 上 告 の 目的 に 関 す る議論 は,重 要 で あ った 。 右 の よ う な 理 解 か らは,事 実 認 定,証 拠 評 価,量 刑(法 統 一一の 保 障 を 志 向 した 上 訴 の 考 え 方 か らは,あ ま り関 心 を も たれ な か っ た)は,上 告 の 中心 に位 置 付 け られ る。 個 別 事 例 に お け る適 切 な 判 断 の 保 障 と い う 目的 論 か ら は,必 然 的 に,判 決 は,事 実 認 定,証 拠 評 価,量 刑 に お け る一一定 の 暇 疵 又 は欠 鉄 が あ る と き も不 適 当な もの とな り,上 告 審 の 対 象 とな る。 その 際,裁 判 の 実

体 的 正 義 を 動 揺 させ る王段疵 は上 告 可 能 な 手 続 王段疵 と して 把 握 され るか と い う点 は,ま た別 の 問 題 で あ る。

も ち ろん,議 論 は,上 告 の 目的 論 的 な 強 調 に と ど ま らな か っ た。 事 実 認 定,証 拠 評 価,量 刑 に関 す る上 告 の 広 い制 限 は,法 律 問 題 と事 実 問 題 との 概 念 上 の 区 別 に も関 連 し,そ の 区 別 が,法 違 反 と い う上 告 要 件 と結 びつ い て,裁 判 官 の 活 動 領 域 に関 す る上 告 可 否 の 確 固 た る基 準 点 と して 妥 当 して い た。 法 違 反 の 要 件 は解 釈 論 と して 無 視 で きな い もの で あ るか ら,こ れ に 応 じて,上 告 の 制 限 を 打 破 す る に は2つ の 可 能 性 が 残 され る。 第 一一に,従 来 広 く上 告 を 制 限 され て き た事 実 審 裁 判 官 の 活 動 領 域 に お け る一一定 の 環 疵

を,実 体 法 上 の法 的 王段疵 で あ る と理 解 す る こ と が挙 げ られ る。 こ の方 法 は,特 に法 律 効 果 ・量 刑 判 断 の 範 囲 で しば しば主 張 され た(Drost,Man‑

nheim,Peters,Pohle)。 第二 に,上 告 可 否 を 決 定 付 け る法 律 問 題 と事 実 問 題 との 区 別 を批 判 し,法 違 反 性 を 基 礎 付 け る基 準 を 新 た に設 定 す る こ とが 挙 げ られ る。 例 え ば,従 来 上 告 が 制 限 され る事 実 問 題 と して 把 握 され て い た裁 判 官 の 活 動 の う ち一一定 の 領 域 につ いて,そ の 環 疵 を 法 違 反 の 領 域 に含 め る と い う方 法 で あ る。 その よ うな 方 法 の 一一例 と して,上 告 を 制 限 され る 事 実 認 定(事 実 審 裁 判 官 が 自 ら視 覚 又 は 聴 覚 等 に よ って 体 験 した もの) か ら事 実 の 評 価(右 事 実 の 思 考 的 評 価)を 区 別 す る こ と が 主 張 され る

(Mannheim)。 こ の見 解 に よ る と,意 思 表 示 の解 釈 の誤 りや,証 拠 評 価 に 際 し経 験 則 上 疑 わ しい事 実 評 価 は,法 違 反 に分 類 され る。 さ らに急 進 的 で あ っ た の は,「 能 力 説(Leistungstheorie)」 の 名 で 著 名 とな った 区 別 基 準 で あ る。 これ に よ る と,上 告 裁 判 所 は,事 実 審 に お け る全 て の 王段疵(様 々 な 認 識 の 機 会 や 報 告 を通 じて 聞 知 した)に 介入 で き るよ うに な る(Beling, Peters)。 但 し,こ の見 解 か らは 明 らか な 記 録 ミス ゆ え に 問 題 が あ る と さ れ る認 定 も含 まれ る と い う結 論 は,そ の 広 さ ゆえ に限 定 的 な 同意 しか え ら れ ず,次 第 に法 違 反 に結 びつ く目的 論 的 な 区 別 基 準 の 放 棄 に よ って 批 判 さ

れ る に い た る。

前 述 の よ うな 上 告 拡 張 の 検 討 と並 び,立 法 論 も提 示 され る。 そ の よ うな 提 案 は,1930年 代 に お け る 「判 決 非 難(UrteilsrUge)」 の形 式 に顕 著 で あ る。 この 形 式 は,狭 す ぎて 国 民 性 に も沿 わ な い上 告 制 度 に置 き換 え られ, 解 釈 論 と して 克 服 困 難 で あ っ た上 告 の 弱 点 を 排 除 す る もの と され た 。 この 判 決 非 難 の 制 度(後 年 に改 めて 検 討 の 姐 上 に上 が る)は,解 釈 論 と して も 検 討 され て い た よ うな 事 実 認 定,証 拠 評 価,法 律 効 果(特 に量 刑)判 断 に つ いて,上 訴 裁 判 所 の 広 い審 査 ・破 棄 の 権 限 を 含 む 。 上 訴 裁 判 所 は,事 実 審 裁 判 所 の 事 実 認 定 に重 大 な 疑 問 が あ る場 合 や,量 刑 が 不 適 切 で あ る と判 断 す る と き も,介 入 で き る と され た。 同 じ く,判 決 の 認 定 と記 録 との 不 整 合 が 説 明 され て いな い場 合 も,審 理 で き る と され た。

皿.判 例 に よ る上 告 拡 張

ラ イ ヒ裁 判 所 判 例 は,理 論 の 対 立 に お いて 自身 の 見 解 を 表 明 せ ず,な お の こ と,立 法 論 につ いて 言 及 した こ と もな い。 ラ イ ヒ裁 判 所 は,む しろ, 判 例 に固 有 の 態 様 で,す な わ ち理 論 的 考 察 や 基 礎 付 けを 行 う こ とな く,上 告 裁 判 所 と して の 経 験 か ら重 要 か つ 適 切 な 点 につ いて 上 告 を 拡 張 す る こ と を 試 み て い た。 その 出発 点 は,学 説 と基 本 的 に 同 じ く,事 実 認 定 ・証 拠 評 価,法 律 効 果(特 に量 刑)で あ る。 判 例 も,学 説 と 同様 に,手 続 非 難 に は 関 心 を 抱 いて いな い。 手 続 非 難 は,事 実 認 定 及 び法 律 効 果 判 断 の 一 定 部 分 に対 す る意 図 した規 律 の た め に は,様 々の 理 由か ら弱 す ぎ る,偶 然 的 す ぎ る,さ らに は形 式 的 過 ぎ る と思 わ れ て い た。 む しろ,原 判 決 の 広 い規 律 と 破 棄 は,実 体 非 難 に基 づ き,裁 判 の 実 体 法 的 規 律 の か た ちで 行 わ れ た 。 一・

定 の 環 疵 が,理 論 的 基 礎 付 けな く,単 に実 体 非 難 に基 づ き上 告 裁 判 所 が 認 定 可 能 な 実 体 法 違 反 と して 格 付 け され た。

1.事 実 認 定 ・証 拠 評 価 の 領 域 にお け る展 開 は,比 較 的早 くに始 ま り, い くつ か の 段 階 にわ た って い る。

第 一 段 階 を 形 成 す るの は,意 思 表 示 の 解 釈,事 実 審 裁 判 官 の 証 拠 評 価 ・ 事 実 認 定 が 思 考 則 ・経 験 則 に違 反 す る(又 は その 他 の 経 験 的 知 見 に適 合 し な い)と き,そ れ を 法 的 環 疵 と い うだ けで な く,実 体 法 違 反 と位 置 づ け た 判 例 で あ る(RGSt61,151;73,246)。 そ の 一 部 は,上 告 拡 張 に関 す る学 説 の 議 論 が 始 ま る前 に まで 遡 る。 その 際,注 目 され るの は,証 拠 評 価 ・事 実 認 定 に法 的 王段疵 が 伴 う と され た こ とで はな く,む しろ,ラ イ ヒ裁 判 所 が 基 礎 付 けす る こ とな く,手 続 法 で はな く実 体 法 の 違 反 と格 付 け した点 で あ る。 手 続 法 を 裁 判 に至 る方 法 を 定 め た法 規 範 の 総 体 と理 解 す るな らば,右 の よ うな 環 疵 を 手 続 法 違 反 と位 置 づ け る こ とが 適 切 で あ る と思 わ れ る。 そ れ に もか か わ らず,ラ イ ヒ裁 判 所 が 実 体 法 的 王段疵 と認 め た こ と は,法 理 論 的 分 析 に照 ら して 最 終 的 に は支 持 され るべ きで あ る と して も(こ の 点 につ い て後 述VI参 照),お よ そ 結 果 志 向 的 な 考 察 で あ った 。 上 告 裁 判 所 が 判 決 記 録 の み を 手 が か りに認 識 で き る法 違 反 が 問 題 とな り,そ の よ うな 王段疵 が 把 握 され た と き,判 決 の 王段疵 と それ に伴 う不 正 義 が 発 見 され な が らこれ を 黙 認 す る と い っ た こ とが な い た め に も,判 決 の 是 正 を 手 続 非 難 の 偶 然 性 に 従 属 させ るべ きで はな い,と い う意 味 で 。

実 践 的 に は,証 拠 評 価 ・事 実 認 定 の 思 考 則 ・経 験 則 違 反 や 矛 盾 と い っ た 格 付 け よ りも,事 実 審 裁 判 官 に よ る判 決 の ま た別 の 環 疵 が 重 要 で あ っ た。

ラ イ ヒ裁 判 所 は,1930年 代 か らその よ うな 観 点 に基 づ いて 原 判 決 を 破 棄 し て い る(RGSt71,25;73,246;77,75)。 こ れ に よ る と,事 実 審 裁 判 官 が

自身 の 結 論 と は異 な る容 易 に想 起 しう る可 能 性 につ いて 検 討 を 怠 っ た と き も,実 体 法 の 環 疵 に あ た る。 この よ うな 検 討,比 較 衡 量,基 礎 付 け に お け る報 疵 の 承 認 は,黙 示 的 に(訴 訟 法 に は この よ うな 定 めが な い に もか か わ らず)証 拠 評 価 ・事 実 認 定 の 基 礎 付 け義 務 を 前 提 と して い る と い うだ けで

な く,こ こで も実 体 法 領 域 に位 置 づ け られ て い る点 か ら も注 目 され る。 し か し,一 一定 の 基 礎 付 け義 務 は,一 一見 す る と,実 体 法 上 の 義 務 と い う よ りも 訴 訟 上 の 義 務 で あ る と思 わ れ る。 この 構 成 は,や は り,明 らか に強 く結 果 志 向 的 な もの で あ る。 す な わ ち,ラ イ ヒ裁 判 所 は,問 題 あ る と思 わ れ る事 実 審 の 裁 判 を 是 正 す る た め に,実 効 的 な 介 入 機 会 の 創 設 を 試 み た 。 但 し, ラ イ ヒ裁 判 所 は,そ の よ うな 措 置 につ いて の 理 論 的 基 礎 付 けを 示 して いな い。BGHは,こ の よ うな 是 正 ・破 棄 解 決 を 維 持 して い る(学 説 は この 点 に あ ま り気 づ いて いな い)。BGHは,事 実 審 裁 判 官 の 証 拠 評 価 は法 律 上 基 礎 付 けの 必 要 が 無 い との 批 判 に対 し,当 初,批 判 は確 か に正 しいが,事 実 審 裁 判 官 が 基 礎 付 けを 示 した と き,そ れ と容 易 に想 起 され る別 の 説 明 ・評 価 の 可 能 性 とを 比 較 す る こ とが 適 切 で あ る,と の 論 拠 で 反 論 を 試 み て いた (BGHSt12,311)。BGHは,後 に,こ の 基 礎 付 け の 問 題 点 を 自 ら指 摘 し (ま た 実 体 法 へ の 分 類 に つ い て 表 明 せ ず に),当 初 の 論 拠 を 放 棄 した 。 BGHは,そ の代 わ りに,今 日ま で お よ そ 当然 の 理 解 と して,事 実 認 定 ・ 証 拠 評 価 す べ て に実 体 法 上 の 説 明 ・叙 述 ・基 礎 付 け義 務 が あ る こ とを 前 提 と し,そ の 不 遵 守(欠 如,不 完 全,不 明 確)は 当 該 事 実 審 裁 判 官 の 判 決 に 対 す る実 践 的 に も重 要 な 破 棄 事 由を 構 成 す る と して い る。

この 判 例 自身 に よ り展 開 され た事 実 審 裁 判 官 の 証 拠 評 価 ・事 実 認 定 の 事 後 審 査 ・破 棄 の た めの 装 置 は,事 実 審 裁 判 官 の 心 証 形 成 へ の 特 別 の 要 件 立 て に よ って 完 全 な もの と され た。 これ は一一方 で,客 観 的 に支 持 可 能 な 事 実 素 材 を 基 礎 に して の み 有 罪 判 決 に至 りう る,そ の た め に は認 定 事 実 よ り基 礎 付 け られ るべ き犯 罪 実 行 の 高 度 の(又 は相 当な)蓋 然 性 の 要 件 が 妥 当 す るべ き こ とを 保 障 す る。 も ち ろん,右 要 件 を 満 た さな い有 罪 判 決 だ けで な く,逆 に事 実 審 裁 判 官 が 心 証 形 成 に 「過 剰 な 」 要 件 を 立 て た た め有 罪 判 決 に至 らな か っ た(と 上 告 裁 判 所 が 判 断 した)と き も破 棄 さ れ る。 こ れ に よ って 間 接 的 に,事 実 審 裁 判 官 は確 定 され た(は っ き り認 定 され た)事 実

に基 づ き 「合 理 的 疑 い は認 め られ な い」 場 合 に有 罪 判 決 を 下 す,と い う こ とが 保 障 され る。 こ こで も,そ の よ うな 破 棄 が(StpO261条 に お け る心 証 形 成 の 概 念 は,訴 訟 上 の 概 念 で あ る と思 わ れ る に もか か わ らず)実 体 法 違 反 を理 由 とす る点 が 注 目 され る。

全 体 と して み る と,判 例 は,事 実 審 裁 判 官 の 証 拠 評 価 の 領 域 に お いて, 事 実 審 公 判 の 再 現 を 行 わ ず 広 く書 面 に よ る手 続 に基 づ いて,包 括 的 と は い

いえ な い規 律 装 置 を 展 開 して き た。 今 日,上 告 裁 判 所 は,事 実 審 裁 判 官 の 証 拠 評 価 ・事 実 認 定 を,刑 訴 法 の 立 法 理 由 か ら離 れ て,実 践 的 に,明 確 性,一 貫 性,合 理 性,思 考 ・結 果 の 後 付 可 能 性 に基 づ いて 審 査 して い る。

この 審 査 は,右 環 疵 の 不 存 在 の 反 面 で あ る との 理 由か ら。 判 例 は,事 実 認 定 ・証 拠 評 価 に関 して,改 正 案 が 判 決 破 棄 の 形 式 に よ り改 善 を 試 み て き た

もの を,す で に解 釈 論 と して 本 質 的 に実 現 して き た。

2.法 律 効 果 判 断(特 に量 刑)に お け る上 告 裁 判 所 の事 後 審 査 の展 開 は, 比 較 的 抑 制 的 で,長 い時 間 が か か って い る。 上 告 裁 判 所 は,こ の 領 域 につ いて,長 い間,こ の 点 に関 す る数 少 な い明 文 規 定 か らの 逸 脱 に際 して 原 判 決 を破 棄 す る と い うか た ち に限 定 して き た。 例 え ば,法 定 刑 の 範 囲 や 解 釈 の 誤 り,StGB21条 に よ る刑 務 所 ・拘 置 所 収 容 期 間 の換 算 の誤 り,併 合 刑 算 定 に関 す る規 定 の 適 用 の 誤 りな どで あ る。 量 刑 判 断 に際 し構 成 要 件 要 素 を再 度 評 価 す る と い う類 型 も,比 較 的 早 くか ら事 実 審 の 量 刑 に介 入 して き た。 罰 金 刑 改 正 に よ り,StGB(旧)27b条 で は刑 罰 目的 が 実 現 され る と き 自 由刑 の 代 わ りに罰 金 刑 を 科 す こ とが 可 能 と され た た め,事 実 審 裁 判 官 が この 法 律 上 開 か れ た可 能 性 を 検 討 し,刑 罰 目的 の 適 切 な 理 解 を 基 礎 と して い たか と い う問 題 も,上 告 可 能 とな っ た。 同時 に,事 実 審 裁 判 官 に よ る量 刑 に関 す る衡 量 が 刑 罰 目的 に適 合 して い るか と い う点 も,上 告 裁 判 所 で 審 査 され る こ と とな っ た。 後 に は,事 実 審 裁 判 官 が 量 刑 に と って 重 要 な 事 情

を 明 らか に考 慮 して いな か っ た と い う場 合 も,判 決 が 破 棄 され る こ と にな る。 以 上 に対 し,ラ イ ヒ裁 判 所 は,右 の 観 点 で 量 刑 に暇 疵 が 認 め られ ず, 単 に刑 の 相 当性 の 観 点 で 量 刑 を 審 査 ・破 棄 す る と い う権 限 は無 い と判 示 し て い る。 こ の 点 に関 す る判 決 は,(若 干 後 の 政 策 的 に動 機 付 け られ た 裁 判 例 を 除 いて)上 告 審 査 され な い事 実 審 裁 判 官 の 事 柄(そ の 裁 量 行 使)で あ る と見 られ て い た。

OLG判 例 は,こ の よ うな量 刑 規 律 を,本 質 的 に維 持 す る に と どま らず, 重 要 な 観 点 で な お拡 張 して い る。 一一定 範 囲 で 刑 の 形 式 ・重 さ に関 す る判 断 も上 告 裁 判 所 の 規 律 に乗 せ る と い うか た ちで 。 占領 時 代 にお け る連 合 国 共 同管 理 委 員 会 の 規 定(残 酷,過 剰 に重 い,不 適 切 な 刑 を 禁 止 す る)に 基 づ いて,イ ギ リス 占領 地 域 のOGH及 び 若 干 のOLGは,量 刑 判 断 が 本 規 定 に適 合 して い るか と い う こ と も審 査 した(OGHSt1,171)。

BGH判 例 は,量 刑 規 律 を強 化 す る方 向 に進 ん だ。BGHは,時 の 経 過 に つ れ て,考 え う る王段疵 理 由を 列 挙 し,判 決 に その よ うな 暇 疵 が な いか を, 実 体 非 難 に基 づ いて 事 後 審 査 して き た。 実 体 法 的 暇 疵 は,事 実 審 裁 判 官 の 法 律 効 果 判 断 が この 点 で 重 要 な 法 令 を 誤 って 適 用 した(例 え ばそ こで 使 用 され る概 念 を 誤 って 解 釈 した)場 合 に限 られ な い。 量 刑 判 断 は,刑 罰 目的 の 正 しい理 解 を 基 礎 と して いな い場 合,刑 罰 目的 相 互 の 関 係 性 を 十 分 考 慮 して いな い場 合,量 刑 に重 要 で はな い事 情 を 重 要 と して 考 慮 した 場 合,量 刑 事 情 の 方 向 性 を 誤 って 評 価 した(例 え ば減 軽 の 代 わ りに加 重 的 に考 慮 し た)場 合 等 に も,法 的 環 疵 が あ る と認 め られ る。 さ ら に,判 例 に よ る と, 事 実 審 裁 判 官 が 量 刑 の 範 囲 で 経 験 上 重 要 で あ る又 は事 例 の 状 況 か ら容 易 に 想 定 可 能 で あ る,或 い は別 の 関 係 で す で に認 定 され て いた 事 情 を 検 討 して いな い と い う場 合 に も,実 体 法 的 王段疵 が 認 め られ る。 そ の 適 用 が 認 定 事 実 か ら容 易 に想 定 され,又 は問 題 と され るべ き規 定(例 え ば減 軽 規 定,あ ま り重 大 で はな い事 例,重 大 な 事 例 に関 す る規 定)が 判 決 理 由 に よ る と考 慮

され て いな い場 合 も 同様 で あ る。 この よ う に判 決 の 叙 述 に右 王段疵 が あ る と き実 体 法 的 環 疵 を 承 認 す る こ と は,事 実 審 裁 判 官 は一一定 の 量 刑 事 由 ・量 刑 規 定 に 関 して 衡 量 す べ き事 項 を判 決 で 叙 述 しな け れ ば な らな い(そ れ ゆ え,そ の よ うな 叙 述 自体 が 欠 け る と き判 決 に王段疵 が あ る)と 承 認 され る と き に限 り貫 徹 され る。BGHは,そ の よ うな包 括 的 な(StPO267条3項 に よ る基 礎 付 け義 務 を 大 き く超 え る)叙 述 ・基 礎 付 け義 務 を,多 くの 裁 判 例 で 承 認 して き た。 それ は実 体 法 上 の 基 礎 付 け義 務 と表 現 され,関 連 す る検 討 が 欠 鉄 す る と き裁 判 の実 体 法 上 の王段疵 を 肯 定 す る。 も っ と も,BGHは,

こ れ ま で,右 義 務 の 実 体 法 的 性 質 に 関 す る詳 細 な 基 礎 付 け を 示 して い な いO

BGHは,こ こ30年 の 間 に,量 刑 の多 くの 部 分 に お け る前 述 の よ うな 強 い規 律 を,さ らに重 要 な 部 分 に拡 充 して い る。 事 実 審 裁 判 官 に よ る判 断 に 対 す る規 律 ・破 棄 は,長 ら く抑 制 的 で あ っ たが,そ れ は刑 の 重 さ(判 断 結 果)の 観 点 で 強 く相 対 化 され る に い た って い る。 確 か に,BGHは,刑 の 重 さ(刑 種 や 執 行 猶 予 も 同様)に 関 す る判 断 を,依 然 と して 「事 実 審 裁 判 官 の 事 柄 」 で あ る と格 付 け し,上 告 審 自身 の 見 解 が 事 情 に よ って は相 当 と 判 断 され る と き も,事 実 審 裁 判 官 の 見 解 が な お支 持 可 能 な 範 囲 に と ど ま る 限 り,こ れ に 代 え て 自身 の 見 解 を 押 し通 す 権 限 は な い と 判 断 して い る (BGHSt17,35;29,319;34,345)。 しか し,事 実 審 裁 判 官 の 判 断 が 支 持 可 能 な 範 囲 か ら逸 脱 し(BGHか らみ て),特 に量 刑 判 断 が 支 持 可 能 な 基 礎 付 けな く一一定 の 事 実 に対 して 科 され る通 常 の 刑 か ら大 き く逸 脱 し又 は も はや 罪 責 の範 囲 に 対 す る適 切 な 相 殺 と は い え な い 場 合,BGHは,確 立 した 判 例 と して,実 体 法 的 王段疵 を 理 由 に破 棄 して い る(BGHJR1977,159)。

3.こ の よ うな事 実 認 定 ・証 拠 評 価,法 律 効 果 判 断(特 に量 刑)に 対 す る上 告 裁 判 所 の 規 律 の 現 況 を 刑 訴 法 の 立 法 理 由 に お け る考 え 方 と比 較 す る

な らば,歴 史 的 立 法 者 の 考 え か らは実 体 非 難 に基 づ いて は介 入 で きな い と され た領 域 が,判 例 に よ り,(全 権 委 任 で は な い)実 体 非 難 に基 づ く上 告 裁 判 所 の 広 い規 律 に乗 せ られ て い る こ とが 明 らか にな った 。 この 規 律 は, い まや,法 的 環 疵 が 実 体 非 難 に基 づ いて,す な わ ち判 決 理 由の 書 面 審 査 に よ って 確 認 され う る もの の 限 界 に まで 到 達 して い る。 これ に よ り,上 告 裁 判 所 判 例 は,理 論 ・学 説 か らの 主 張 に対 して 直 接 に見 解 を 示 して お らず, 結 果 と して 理 論 的 基 礎 付 け も行 って いな いが,学 説 よ り事 実 認 定 ・証 拠 評 価,法 律 効 果 判 断(特 に量 刑)に 関 して 提 案 され て きた こ と(上 告 目的 に 関 す る個 別 事 例 の 正 義 実 現 や,様 々な 観 点 か らの 上 告 可 能 な 範 囲 の 規 定 に 関 して)の 大 部 分 を 満 たす こ と とな っ た。 上 告 裁 判 所 は,歴 史 的 立 法 者 が 想 定 した一一定 の 上 告 範 囲(早 くか ら上 告 制 度 の 欠 鉄 とみ られ て いた)を, 時 の 経 過 に お いて 打 破 して い っ た。 同時 に,そ の こ と は,上 告 を 別 の 形 式 の 上 訴(例 え ば判 決 破 棄)に 置 換 え る こ とを,本 質 的 に不 要 と させ た 。 最 後 に,そ こで 展 開 さ れ た事 実 認 定 ・証 拠 評 価,法 律 効 果 判 断 ・量 刑 に 関 す る 審 査 ・暇 疵 事 由 の カ タ ロ グ は,改 正 案 に よ る曖 昧 な 一 般 条 項 的 基 準 (「事 実 認 定 ・量 刑 に対 す る重 大 な疑 問」)と 比 較 して,審 査 基 準 ・介 入 事 由の 明 確 性 の 点 で 優 れ て い る。

これ らの こ とか ら直 感 的 に は,前 述 の よ うな 判 例 に よ る上 告 拡 張 が 訴 訟 法 学 説 に お いて も支 持 を 受 け,よ りよ き展 開 と して 一 般 に評 価 され るべ き こ とが 想 起 され る。 しか し,そ うで はな く,少 な くと も明 白な 支 持 を 得 て い るわ けで はな い。

IV.「 拡 張 的上 告」 に対 す る近 時 の学説 にお ける評価 の対 立 誤 った批 判 1.当 然 な が ら,学 説 上,前 述 した 上 告 可 能 性 の拡 張 を 支 持 し,刑 事 訴 訟,上 告 手 続 に お け る個 別 事 例 ご との 正 義 の 実 現 に向 けた 重 要 な 寄 与 で も あ る と理 解 す る見 解 が あ る。 しか し,こ の 要 請 の 実 現 自体 を 危 惧 す る多 く

の 論 者 に お いて,基 本 的 な 支 持 に加 え て,判 例 は上 告 拡 張 に よ り法 律 が 定 め る 範 囲 を超 え て しま って い る の で は な い か と い う疑 問 も向 け られ て い る。 上 告 の 基 本 的 概 念,特 に 「法 違 反 」 概 念 へ の 結 びつ けの 欠 如 と,理 論 的 基 礎 付 けの 欠 如 も,積 極 的 な 評 価 へ の 懸 念 と して 付 加 え られ る。

しか し,典 型 的 な(部 分 的 に辛 辣 な)批 判 と して,判 例 は判 例 法 の 形 式 で 上 告 の法 的 プ ロ グ ラ ムを 変 更 させ て しま った との 指 摘 が あ る(Foth)。

上 告 裁 判 所 判 例 よ り展 開 され た事 実 審 裁 判 官 の 証 拠 評 価 ・事 実 認 定 へ の 介 入 機 会 は,立 法 者 よ り予 定 され た事 実 審 裁 判 官 と法 律 審 裁 判 官 との 任 務 分 担 を見 誤 る もの で あ る。 それ は 同時 に,事 実 審 裁 判 官 が 判 決 破 棄 を 避 け る た め に は,甘 受 で きな い(法 律 で 予 定 され て いな い)ほ どの 判 決 文 記 述 の 負 担 を課 す もの で あ る。 その よ うな 判 例 上 定 立 され た叙 述 ・基 礎 付 け義 務 に関 して,裁 判 所 は,説 得 的 な 基 礎 付 けを 示 して いな い。 それ ゆえ,証 拠 評 価 に お い て 一 定 の 事 情 が検 討 さ れ て い な い と き,事 実 審 裁 判 官 は どの (実体 法)規 定 に違 反 した こ と に な る の か も不 明 で あ る。 ま た,一 一定 の 王段疵 (例 え ば事 実 審 裁 判 官 が心 証 形 成 に 関 す る要 件 や経 験 則 に違 反 した場 合)を 実 体 法 違 反 の 範 疇 に位 置 づ け る点 も,批 判 され る。 この よ うな 環 疵 は,手 続 法 規 定 ・原 則 の 典 型 的 な 違 反 で あ り,実 体 法 違 反 とす る判 例 の 見 解 は, 実 体 非 難 と手 続 非 難 とを 混 合 させ て しま って い る。 法 律 か らの 乖 離,理 論 構 成 上 の 不 明 確 さ,法 律 上 区 別 され た類 型 の 混 合 と い っ た前 述 の 批 判 に加 え て,上 告 拡 張 の 帰 結(前 述 した事 実 審 裁 判 官 の 負 担 以 外 に)も 指 摘 され る。 上 告 拡 張 は,事 実 審 裁 判 官 及 び上 告 人 に 不 明 確 さ ・不 安 定 さ を与 え る。 つ ま り,上 告 裁 判 所 は,拡 張 され た権 限 を,予 見 困 難 で,不 統 一一に, 場 合 に よ って は結 果 先 取 り的 な か た ちで(一 一定 形 式 の 叙 述 の 環 疵 は,あ る 場 合 に は破 棄 を も た ら し,あ る場 合 に は も た らさな い と い っ た風 に)行 使

して い る。

2.前 述 批 判 は,そ の レベ ル に お い て 多 様 で あ り,い くつ か は直 ち に反 論 可 能 で あ る。 その 意 義 が 過 大 に評 価 され て い る もの,拡 張 的 上 告 の 批 判 に な って い な い もの に加 え て,議 論 に 際 して付 随 的 で しか な い もの も多 いo

最 後 の 点 は,例 え ば,上 告 裁 判 所 に よ る事 実 審 裁 判 官 へ の 過 剰 な 叙 述 負 担 に対 す る感 情 的 と も いえ る批 判 に妥 当す る。 法 律 上 重 要 な こ と は,判 決 は法 的(憲 法 も含 む)に 一一定 の 叙 述 が な され て いな けれ ばな らな いか と い う点 で あ る。 これ が 憲 法 ・その 他 の 法 的 理 由か ら不 可 欠 の もの で あ る と い う場 合,事 実 審 裁 判 官 の 叙 述 負 担 に基 づ いて 批 判 す る こ と はで きな い。 叙 述 義 務 が 基 礎 付 け られ な い と い う場 合,そ の よ うな 叙 述 を 求 め る判 例 の 立 論 が 基 礎 を 失 う と い うだ けの こ とで あ る。

上 告 裁 判 所 が 拡 張 され た権 限 を 予 見 不 能 な か た ちで 行 使 して い る こ とか ら生 じる不 明 確 さ ・い らだ ち と い っ た点 の 指 摘 は,上 告 拡 張 自体 の 否 定 に 適 して いな い。 こ こで も重 要 な こ と は,上 告 拡 張 は適 切 か つ 法 的 に基 礎 付 け可 能(場 合 に よ って は要 請 され る もの)で あ るか,そ れ は どの 程 度 か と い う点 で あ る。 これ が 肯 定 され る場 合,適 切 と され るべ き制 度 的 拡 張 は, 手 続 関 係 人 の 心 理 的 影 響 の 指 摘 よ り批 判 す る こ とは で き な い。 こ の こ と は,お よ そ制 度 取 扱 に お け る不 統 一一さの 印 象 は,見 か け上 は きわ めて 類 似 した叙 述 の 環 疵 が 文 脈 に お いて 全 く異 な る(外 部 か ら認 識 不 可 能 な)結 論 に い た る こ とか らも た らされ る こ とか らも,な おの こ と妥 当 す る。 また, 上 告 裁 判 所 の 措 置 に実 際 に不 統 一一さが あ る と して も,実 質 的 に正 当 な 要 請 は,制 度 を 統 一一的 に取 扱 う こ と に あ るの で あ って,適 切 な 制 度 を 放 棄 す る こ とで はな い。

判 例 に よ り実 践 的 に拡 張 され た上 告 は事 実 審 裁 判 官 と上 告 審 裁 判 官 との 任 務 分 担 に反 す る(事 実 問 題 及 び量 刑 に関 す る責 任 は基 本 的 に事 実 審 裁 判 官 に あ る)と の 批 判 も,妥 当で はな い。 拡 張 的 上 告 は立 法 理 由 に表 され た

立 法 者 の 考 え 方 に適 合 しな い と い う点 は,適 切 で あ る。 立 法 者 は,実 際, 事 実 認 定 ・証 拠 評 価 は(手 続 違 反 を 除 き)不 可 侵 で あ り(量 刑 も同様), この 点 で 事 実 審 裁 判 官 の 専 権 事 項 で あ る と考 え て い た。 しか し,立 法 者 の 考 え 方 は,全 く時 代 遅 れ とな る こ と も あ り,拘 束 的 な もの で はな い。 法 律 が ど うな って い るか と い う こ とだ けが,拘 束 的 で あ る。 法 律 は,不 可 侵 の 事 実 問 題 と上 告 可 能 な 法 律 問 題 とを 区 別 して お らず,ま た法 律 効 果 問 題

(特 に 量 刑 問 題)の 事 実 問題 へ の 位 置 づ け も示 して は い な い。StpO337条 に よ る と,裁 判 の 如 何 な る段 階 か に関 わ らず,裁 判 が 法 違 反 を 含 ん で い る か と い う点 だ けが 重 要 で あ る。 上 告 拡 張 は,前 述 の と お り一一部 で 立 法 者 の 考 え 方 を 超 え て い る と批 判 を 受 け るが,法 律 に照 ら して の み 評 価 され るべ

き もの で あ る。

換 言 す る と,唯 一重 要 な こ と は,上 告 裁 判 所 が いわ ゆ る拡 張 的 上 告 の か た ちで 事 実 認 定 ・証 拠 評 価,法 律 効 果 判 断(特 に量 刑)に お け る一一定 の 環 疵 を理 由 に事 実 審 判 決 を 破 棄 す る場 合 に,現 実 に実 体 法 違 反 が 認 め られ る か と い う点 で あ る。 その 際,実 体 法 に は,成 文 規 定(法 定 刑 を 含 む 各 則 の 犯 罪 構 成 要 件,法 定 の 正 当化 ・免 責 事 由,法 律 効 果 に関 す る規 定 な ど)に 限 らず,一 般 に承 認 され る と お り,不 文 の 原 則 ・原 理,法 的 陳 述 ・具 体 化

(特 定 の 問 題 に 関 す る実 体 法 解 釈)も 含 まれ る。 上 告 裁 判 所 判 例 は現 在 の 法 理 論 的 見 地 か らこの よ うな 実 体 法 を 把 握 ・確 証 す るべ きで あ るな らば, 裁 判 官 に よ る法 律 の 具 体 化 へ の 批 判 も否 定 され な けれ ばな らな い(19世 紀 の 立 法 者 が そ の よ うな実 体 法 内容 を想 定 して い な か った と して も)。 む し

ろ,法 的 プ ロ グ ラ ムの 変 更 ・逆 行 が 問 題 とな るの は,判 例 か ら 「法 違 反 」 (厳密 に は,実 体 法 要 件 及 び そ の適 用 の誤 り)と して 非 難 され た王段疵 を 基 礎 付 け る実 体 法 が 指 摘 さ れ え な い と い う場 合 だ け で あ る。 そ の 場 合,判 例 は,法 律 上,立 法 者 に留 保 され て い る事 項 を 行 って しま っ た こ と とな る。

V.法 律 効 果 判 断 にお け る拡 張 的 上 告 の 正 当 性 につ いて

1.以 上 か ら,唯 一 重 要 な 核 心 問 題 は,何 らか 違 反 した と され る実 体 法 を 指 摘 す る こ とが で き るか と い う点 で あ る こ とが わ か った 。 この 問 題 は, 法 律 効 果 判 断(及 び この 点 に関 す る上 告 裁 判 所 の 介 入)の 領 域 に関 して, 比 較 的 容 易 で あ る。 現 在 の 法 理 論 的 ・憲 法 的 見 地 か ら は,法 律 効 果 判 断 も 基 本 的 に法 適 用 で あ る と い う こ と は,お よ そ否 定 で きな い。 相 応 す る法 的 明 示 ・成 文 法(通 常 一一定 の 概 念 要 素 の 充 足 が 必 要)が な けれ ば,当 該 法 律 効 果 の 賦 課 は,そ も そ も憲 法 上 不 許 容 で あ る。 そ して,一 定 の 法 律 効 果 が 具 体 的 事 例 に お け る実 際 の(又 は認 定 され た)事 情 か ら許 容 され るか と い う問 題 も,実 体 法 の 問 題 で あ る。 その 際,そ の よ うな 一 定 の 法 律 効 果 を も た らす 規 定 の 条 件 面 に お いて 解 釈 ・具 体 化 を 必 要 とす る場 合,こ の 解 釈 ・ 具 体 化 も,法 適 用 の 一一部 で あ る。 そ して,こ の 領 域 で 認 定 され た 暇 疵 は, 実 体 法 違 反 で あ る。

要 求 され る条 件 が 充 足 され た場 合 の 法 律 効 果 の 賦 課 が 裁 判 官 の 裁 量 に委 ね られ る と き,こ の 裁 量 行 使 は,や は り憲 法 上 の 理 由か ら,裁 判 官 に よ る 超 法 律 学 的 な 一一身 的 事 柄 で はな く,法 的 基 準 ・原 理(例 え ば規 定 目的 や 憲 法 原 理)に 拘 束 され,裁 判 官 は,そ の 裁 判 す べ き事 件 にお いて これ らを 具 体 化 しな けれ ばな らな い。 裁 判 官 が この 原 理 に従 わ な い場 合,又 は この 原 理 の 具 体 化 が 不 適 切(支 持 不 可 能)で あ る場 合,実 体 法 違 反 に あた る。 こ れ らの 審 査 基 準 を 学 説 の 関 連 業 績 に そ って 具 体 化 して きた 上 告 裁 判 所 判 例 は,こ の 具 体 化 に関 して お よ そ支 持 を 受 けて い る。 判 例 は,刑 訴 法 の 審 査 基 準 の 充 足 を,現 在 一般 に承 認 さ れ る法 理 論 的 ・憲 法 的 視 点 に 基 づ い て 行 って お り,自 ら創 設 す る判 例 法 の 形 で 刑 訴 法 の 関 連 す る上 告 規 定 の 審 査 基 準 を 無 効 に させ て は いな い。 反 対 説 は,も はや 古 くな った 法 理 論 的 観 念 に基 づ いて 主 張 され,そ の よ うな 論 拠 が 支 持 され な くな る と と も に消 滅 し た。

2.量 刑 も,法 適 用,す な わ ち 実 体 法 の 適 用 で あ る。 刑 訴 法 の立 法 理 由 は,量 刑 を 事 実 認 定 ・証 拠 評 価 と 同 じ く事 実 問 題 で あ る と して い るが,そ の 見 解 は,量 刑 も事 実 的 基 礎 に基 づ いて 行 わ れ る と い う限 りで の み 支 持 で

き る。 こ の 点 で,罪 責 に 関 す る事 実 認 定 の 場 合 と同 じ く事 実 問 題 で あ る (但 し,そ の 際 遵 守 さ れ るべ き法 原 理 の意 味 で 法 律 問 題 で もあ る=後 述VI 参 照)。 しか し,一 一定 形 式 ・程 度 の 刑 を科 す と い う形 で の 事 実 へ の法 律 効 果 の 帰 属 は,法 理 論 的 に は お よ そ法 適 用(す な わ ち,構 造 上 複 数 の 段 階 を もつ 思 考 過 程 に お け る実 体 法 の 適 用)で あ る。 憲 法 上 も,別 の 見 解 は支 持 で きな い。 確 か に,立 法 者 は,各 々の 裁 判 官 に お け る個 人 的 見 解(法 定 刑 の 範 囲 内で,一 一定 の 事 例 に お いて 如 何 な る刑 罰 を 如 何 な る観 点 か ら科 す る か)に 立 入 る こ と はで きな い。 しか し,通 常 想 定 され る理 由か ら,裁 判 官 が 一 定 の 事 実 に対 す る特 定 の 刑 量 賦 課 に際 し,所 為 の 法 律 効 果 を 法 律 か ら 直 接 に導 くこ と,基 本 的 に 同一一の 事 例 を 等 し く扱 う こ とが で きな い と い う 場 合,裁 判 官 を 拘 束 す る一 定 の理 由 ・基 準 に よ って,(立 法 者 が前 提 ・確 証 し,一 都 で 明 示 した)法 が 量 刑 の 基 準 を 与 え る こ とが 保 障 され な けれ ば な らな い。

それ ゆえ 的 確 に(す で に ラ イ ヒ裁 判 所 よ り)テ ー マ と され て き た実 体 法 の 問 題 は,さ しあ た り,刑 の 量 定 は そ も そ も如 何 な る指 導 的 観 点(特 に刑 罰 目的)に 従 うべ きか と い う問 題 で あ る。 この 点 は,立 法 者 が 刑 事 法 改 正 の 範 囲(現 在 のStGB46条1項)で こ の 問題 につ い て 明示 の(但 し一一部 で 解 釈 が 必 要 な)回 答 を 示 す 前 か ら指 摘 され て い た。 個 別 事 例 の 如 何 な る事 情 が 量 刑 に関 連 す るか は,刑 罰 目的 及 び それ を 具 体 化 した分 類(例 え ば責 任 減 殺 に関 す る不 法 ・責 任 の 類 型 化)に 従 属 す る。 この 点 に関 して も,不 法 と責 任 の 本 質 か ら展 開 さ れ た 実 体 法 的 回 答 が,立 法 者 が この 問 題 を StGB46条2項 に取 込 む か な り以 前 か ら存 在 して い た。 そ の よ うな 不 法 ・ 責 任 に関 す る一般 的 理 解 や 明 示 の 法 的 根 拠(例 え ば免 責 事 由,法 定 加 重 ・

減 刑 事 由)か ら,一 一定 の 事 情 が 如 何 な る意 味 で 重 要 で あ るの か,そ れ ら は 加 重 的 又 は減 刑 的 に考 慮 さ れ るべ き もの で あ る の か と い っ た 問 題 に つ い て,広 い準 則 が 導 か れ る。 個 別 の 量 刑 事 情 に与 え られ る重 み も,個 人 的 意 見 に委 ね られ る問 題 で はな い。 む しろ この 点 で 重 要 で あ るの は,さ しあた り,法 律 上 の 事 前 評 価 に よ る と一一定 の 事 情 が(他 の 事 情 と比 較 して)基 本 的 に如 何 な る重 み を 持 つ か と い う問 題 で あ る。 この 点 で,免 除 事 由の 限 界 事 例,一 一定 の 事 情 につ いて の 加 重 ・減 軽 基 準 に関 す る法 的 事 前 評 価 を 手 が か りに,右 事 情 の 異 形 を 量 刑 の 領 域 で 考 慮 して 具 体 化 され な けれ ばな らな いo

実 体 法 に帰 属 され るべ き法 原 則 ・法 的 基 準 は,量 刑 の 段 階 付 け,つ ま り (通説 に よ る と),所 為 の重 大 性 に即 した全 体 評 価(例 え ば軽 微,特 に軽 微, 中間,や や 重 大 等)と この 評 価 の 具 体 的 な 刑 量 へ の 転 換 も決 定 す る。 事 例 の 全 体 的 重 大 性 の 評 価(不 法 ・責 任 の 観 点)と は,当 該 事 例 を 不 法 ・責 任 の 重 み を 特 徴 付 け る加 重 的 ・減 軽 的 特 殊 性 を 衡 量 した うえ で 当 該 構 成 要 件 か ら把 握 され る他 の 事 情 と比 較 し,具 体 的 事 例 の 状 況 を この 構 成 要 件 の 想 定 可 能 な 事 例 の 重 さの 基 準 に お いて 把 握 す る こ とで あ る。 お よそ,こ の 分 類 は,不 正 確 さや 動 揺 が 考 え られ る こ とか ら,随 意 に行 わ れ う る もの で は な く,犯 され た不 法 の 大 小 に関 す る法 的 に具 体 化 され た 観 念 を 考 慮 しな け れ ばな らな い。 転 換 も,個 人 的 見 解 に委 ね られ る事 柄 で はな い。 む しろ, 裁 判 官 は,法 定 刑 の 段 階 付 け は法 律 の 趣 旨 に よ り想 定 可 能 な 事 例 の 重 み 付 け に帰 属 され るべ き こ と に注 意 しな けれ ばな らな い。 つ ま り,最 も軽 い事 例 は,(そ も そ も処 罰 に値 す る 限 りで)法 定 刑 の下 限 に よ り対 処 され,そ れ よ り重 い各 々の 刑 は 各 々 の 重 さ の事 例 に つ いて 定 め ら れ て い る の で あ る。 も ち ろん,基 準 は,比 較 的 あ い ま いで,個 別 事 例 にお け る具 体 的 な 刑 量 が 直 ち に導 か れ る もの で はな い。 しか し,こ の よ うな 基 準 の あ い ま い さ は,そ の 法 的 性 質,及 び個 別 事 例 に お け る その 具 体 化 は法 の 具 体 化 で あ る

と い う こ とを,何 一一つ 変 え る もの で はな い。 む しろ,そ れ は,間 主 観 的 心 証 形 成 に よ り一一定 刑 量 の 宣 告 が 法 的 に環 疵 あ る もの と され る可 能 性 を 限 界 付 け る意 味 しか も たな い。 ま た,一 一定 の 場 合,そ の よ うな 環 疵 が 認 め られ る可 能 性 も あ る(例 え ば,比 較 的軽 微 な事 例 が法 定 刑 の 中 間 の重 さの刑 で, 中間 の 事 例 が 法 定 刑 の 上 限 に近 い刑 で 処 罰 され る場 合 や,逆 に,重 大 な 事 例 が法 定 刑 の 下 限 に近 い刑 で 処 罰 さ れ る場 合 な ど)。 上 告 裁 判 所 が これ ら の 事 例 に介 入 す る こ と は,刑 訴 法 立 法 者 の 考 え 方 に適 合 しな いだ ろ うが, 法 内容 に は適 合 す る,な ぜ な ら,そ れ は実 体 法 違 反 で あ るか ら。 それ は, 批 判 され るべ き上 告 裁 判 所 の 判 例 法 な どで はな く,量 刑 を 法 適 用 と性 質 づ

け る現 在 の 法 理 論 的 見 地 か らす る上 告 法 規 定 の 適 用 に過 ぎな い。

その 後 さ らに拡 張 され た上 告 裁 判 所 の 実 務 は,事 実 審 裁 判 官 の 量 刑 を 一一 定 の 事 実 状 況 に対 す る通 常 の 刑 量 幅 か ら外 れ た と い うだ けで も破 棄 す る よ

う にな って お り,ど ち らか と いえ ば疑 わ しい と いえ る。 この 通 常 幅 な ど と い う もの は,単 な る擬 制 に過 ぎず,法 定 刑 の 広 さ に関 して 想 定 可 能 な 具 体 化 に他 な らず,裁 判 官 を 拘 束 す る た め に は基 礎 付 けが 必 要 で あ る(そ の 基 礎 付 け は容 易 で もな い)。 しか し,上 告 裁 判 所 の手 続 態 様 は,こ の 点 で も支 持 され るべ きで あ る。 重 要 で あ る こ と は,刑 の 決 定 は法 の 具 体 化 で あ る と い う点 で あ る。 従 って,上 告 裁 判 所 は,法 の 統 一性 に配 慮 す べ き その 機 能 に鑑 み て,本 質 的 に等 しい事 例 につ いて,等 しい事 例 は本 質 的 に等 し く取 り扱 わ れ るべ き との 要 請 が も はや 適 え られ な い ほ ど刑 の 幅 が 認 め られ る と き,介 入 が 求 め られ る。 上 告 裁 判 所 は,等 し い事 例 に対 す る 明 らか に 異 な った 処 罰 を,的 確 な 法 適 用 と して 承 認 す る こ とな ど で き な い。 もち ろ ん,こ の こ と は,上 告 裁 判 所 は通 常 か ら逸 脱 した量 刑 を 誤 りと評 価 しな け れ ばな らな い と い う意 味 で はな い。 通 常 の 量 刑 実 務 に問 題 が あ り,修 正 の 必 要 が 認 め られ る こ と も あ る。 但 し,上 告 裁 判 所 が この よ うな 結 論 に は至 らず,む しろ通 常 の 量 刑 実 務 が 法 律 に適 合 し,適 切 な 法 的 具 体 化 を 行 って

い る と判 断 す る場 合,法 的 統 一一を 保 障 す る と い うそ の 任 務 の 観 点 で,論 理 的 に,通 常 の 量 刑 実 務 に明 らか に適 合 しな い法 的 具 体 化 を 法 的 暇 疵 と して 破 棄 す る以 外 に途 はな い。 この 場 合,量 刑 に関 して,上 告 裁 判 所 の 措 置 に 特 殊 性 はな い。 上 告 裁 判 所 は,多 くの 不 特 定 な 概 念(異 な る解 釈 が 想 定 可 能 で あ り,ま た支 持 可 能 で も あ るが,法 統 一一の 関 心 か ら双 方 と も に法 的 に 承 認 で き る と は いえ な い)に つ いて も,そ の よ うな 手 続 を 要 請 され る。

VI.事 実 認 定 にお け る拡 張 的 上 告 の 正 当 性 につ いて そ の 適 用 を 正 当 化 す る事 実 再 構 成 に関 す る実 体 法 要 件

(お そ ら く批 判 の重 点 で もあ る が)証 拠 評 価 の上 告 可 能 性 に関 して,拡 張 され た実 体 法 的 上 告 の 正 当性 如 何 と い う問 題 は,法 律 効 果 判 断(特 に量 刑) よ りも難iしいo

1.こ こ で は,一 一見 す る と,お よそ 全 て が,前 述 した一 定 の王段疵 は実 体 法 違 反 で あ る とす る テ ーゼ に反 対 す る根 拠 とな る。 証 拠 評 価 は,証 拠 調 と 同様,裁 判 に向 けた 過 程 の 手 続 の 一 部 で あ り,StpO261条 にお け る 自 由か つ 形 式 的 な 証 拠 規 定 と して の その 規 定 ぶ りは,手 続 法 規 定 と理 解 す る ほ う が 自然 で あ る。 従 って,同 条 及 び そ こで 条 件 と され る証 拠 評 価 の 方 式(例 え ば論 理 則 ・経 験 則 遵 守 の 遵 守)に 違 反 が あ る と き,さ しあた り,実 体 法 違 反 で はな く手 続 法 違 反 と考 え られ る。 心 証 形 成 と い う概 念 も,StpO261 条 に置 か れ て い る こ とが 示 す よ う に,典 型 的 な 手 続 法 の 概 念 で あ る。 そ の 要 件 を 定 立 す る と い う形 で 概 念 を 具 体 化 す る と き,訴 訟 法 に照 ら して 考 察 され な けれ ばな らな い。 それ ゆえ,裁 判 所 が この 概 念 上 の 要 件 を 見 誤 った 判 断 を 下 した と き,や は り,実 体 法 で はな く手 続 法 違 反 と認 め う る。 訴 訟 法 に明 示 され た(StpO267条)典 型 的 な 訴 訟 上 の 素 材 は,裁 判 の 基 礎 付 け の 形 式 ・程 度 を 構 成 す る。 従 って,基 礎 付 け に王段疵 が あ る と き,さ しあた

り手 続 法 違 反 へ の 分 類 が 適 切 で あ る と思 わ れ る。

判 例 は,証 拠 評 価 にお け る一 定 の 暇 疵(例 え ば 矛盾,経 験 則 違 反,欠 鉄, 不 明 確 さ,心 証 の 要 件 の 不 遵 守 等)を 前 述 の よ うな 理 解 に反 して 実 体 法 違 反 と して 正 当化 付 け る こ と につ いて,あ ま り努 力 を して いな い。 思 考 則 ・ 経 験 則 を 固 有 の 法 規 範 と述 べ る試 み は,挫 折 し,古 い もの とな って い る。

ま た,実 体 法 へ の 分 類 は,十 分 論 証 され て いな い。 訴 訟 上 の 基 礎 付 け義 務 と並 び実 体 法 上 の 基 礎 付 け義 務(判 決 に お いて 他 の 容 易 に想 定 され う る別 の 可 能 性 の 検 討 の 欠 如 ・不 十 分 さが あ る と き,そ れ に対 す る違 反 とな る) が 存 在 す る こ と は,多 くの 判 例 で 明 示 に主 張 され,又 は黙 示 に前 提 と され て い る(RGSt71,25;BGHSt3,213)が,判 例 は,こ の よ うな 訴 訟 上 の もの 以 外 の 基 礎 付 け義 務 が 実 体 法 的 性 質 を 持 つ こ と につ いて 説 得 的 に論 証 して いな い。 基 礎 付 けの た め よ く述 べ られ る論 拠(裁 判 の 十 分 な 基 礎 付 け が な され な けれ ば,上 告 裁 判 所 は,実 体 法 の 正 しい適 用 を 審 査 で きな い)

は,右 義 務 の 実 体 法 的 性 質 につ いて の 説 得 的 な 基 礎 付 けで はな い。 義 務 の 法 的 性 質 を 決 定 す るの は,義 務 に よ り審 査 が 可 能 と され るべ き対 象 で はな く,義 務 が 導 か れ るべ き源 で あ る。 上 告 の 任 務 が 適 切 に果 た され るべ き必 要 性 か ら義 務 が 導 か れ るな らば,当 該 義 務 は,本 質 的 に手 続 法 に基 礎 を 置 く(す な わ ち,手 続 法 上 の制 度 の 必 要 性 を 通 じて 基 礎 付 け られ る)。 従 っ て,実 体 法 上 の 義 務 で はな く,手 続 法 上 の 義 務 で あ る。 例 え ば,起 訴 法 定 主 義 の 手 続 法 的 性 質 を,そ こ に 内在 す る義 務 が 実 体 法 の 適 用 ・実 現 に関 連 付 け られ る と い う理 由で 否 定 す る者 は いな いで あ ろ う。

学 説 上,判 例 の 右 の よ うな 弱 点 は,一 一部 で 認 め られ て い るが,多 くの 見 解 に お いて,お そ ら くその 望 ま しい結 論 を 考 え て コ メ ン トな く甘 受 され, 又 は判 例 に対 す る固 有 の 批 判 の 一一部 と して 指 摘 され て い る に と ど ま る。 判 例 の 弱 点 を 補 う試 み が と き お り見 られ,基 礎 付 け義 務 の 重 要 な 付 加 的 背 景 を強 調 し,例 え ば,有 罪 認 定 に際 し証 拠 評 価 の 叙 述 に よ る事 実 認 定 の 基 礎

付 け義 務 は,憲 法 上,特 に法 治 国 家 的 考 察 か ら導 か れ る こ と も あ る。 しか し,こ の 点 の 強 調 が 重 要 か つ 有 益 で あ る と して も,基 礎 付 け義 務 が 実 体 法 的 義 務 で あ る との 評 価 は,そ の 憲 法 上 の 背 景 へ の 言 及 に よ って も論 証 され な い。 この こ と は,一 一連 の 訴 訟 上 の 規 定 や 制 度(そ の 憲 法 上 の 性 質 に争 い が な い)が 憲 法 上 の 背景 を 持 つ,又 は憲 法 の具 体 化 で あ る(StpO136a条 参 照)と い う こ とか らも明 らか で あ る。

従 って,判 例 よ り実 践 され る証 拠 評 価 の 比 較 的 包 括 的 な 実 体 法 的 規 律 に 対 す る第 一一の 評 価 は,矛 盾 を は らん だ 中間 結 果 を 示 す 。 この 間 に確 立 した 上 告 裁 判 所 の 実 務 は,実 際 に確 固 た る理 論 的 基 礎 を 欠 き,そ の 支 持 は,明

らか に その 結 果 の 承 認 に基 づ いて い る。 特 に,実 体 非 難 に基 づ く事 後 審 査 を 実 体 法 的 基 礎 付 け義 務 に根 拠 付 け る試 み は,支 持 で きな い。 この 試 み に 関 して,そ の 実 体 法 的 性 質 の 論 証 が な され て いな い と い うだ けで な く,証 拠 評 価 の 非 難 を 導 くい くつ か の 典 型 的 な 理 由 に関 して,実 体 法 的 基 礎 付 け 義 務 は,そ の 欠 鉄 が 主 と して 基 礎 付 け義 務 の 単 な る違 反 と は異 な る と い う 理 由か らも基 礎 を 失 う。 論 理 則 ・経 験 則 の 誤 り,内 的 矛 盾 は,思 考 上 の 実 体 的 環 疵 で あ り,裁 判 は,実 体 法 上 の 基 礎 付 け義 務 違 反 が あ るか らで はな く,右 王段疵 自体 を 理 由 に承 認 で きな い もの とな るの で あ る。 裁 判 所 が 心 証 形 成 の 概 念 を 見 誤 って い た こ とが 裁 判 か ら導 か れ る場 合 も 同様 で あ る。 欠 鉄 や 容 易 に想 起 され る可 能 性 が 検 討 され て いな い と き(実 体 法 的 基 礎 付 け 義 務 は 特 に そ れ らに 関 して 想 定 さ れ,そ こ に実 体 法 違 反 が 認 め られ て き た)で さえ,不 都 合 な 点 は,基 礎 付 け義 務 違 反 で はな く,判 決 が(相 応 に 叙 述 ・評 価 され るべ き)実 体 的 環 疵 を 示 して い る点 に認 め られ る。

以 上 か ら,実 体 法 的 基 礎 付 け義 務 は,複 数 の 理 由で,証 拠 評 価 の 上 告 可 能 性,及 び事 実 認 定 ・証 拠 評 価 に お け る一一定 の 暇 疵 を 実 体 非 難 の 範 疇 に分 類 す る こ との 論 証 に適 して は いな い。 その 端 緒 は,こ れ ま で に,証 拠 評 価 ・ 事 実 認 定 に お け る一一定 の 環 疵 は現 実 に実 体 法(又 は手 続 法)の 違 反 で あ る

か と い う問 題 の 説 得 的 な 検 討 に向 け た展 開 を 促 進 す るの で はな く,ど ち ら か と いえ ば狂 わ せ て しま っ た。 この 問 題 の 回 答 は,最 終 的 に,実 体 法 の 内 容 に遡 っ た検 討 の み が 提 示 し う る。 前 述 した 証 拠 評 価 ・事 実 認 定 の環 疵 は,そ の 環 疵 の 存 在 が 同時 に実 体 法 要 件 又 は その 適 用 要 件 も満 た して いな い と い う と き,実 体 法 違 反 とな る。

2.右 の点 は,現 在 の と こ ろそ の 回 答 が 難 しい。 奇 妙 な こ と に,実 体 法 (な い し実 体 法 適 用 の 内容)の こな れ た概 念 が実 践 的 に欠 け て い る。 ま た, こ こで 扱 わ れ る関 連 に お いて 問 題 解 決 に用 い られ る言 葉(実 体 法 的 基 礎 付 け義 務 な ど)の 力 が 非 常 に信 用 され て い る。 概 念 決 定 につ いて 普 及 した方 法 は,特 徴 的 で あ る。 それ は,裁 判 過 程 を 規 定 す る規 範 と して 手 続 法 を 定 義 付 けて お き,実 体 法 は,そ の 反 面 と して,残 され た範 囲 の 規 範 と され る (BGHSt19,273;25,100)。 確 か に,別 の実 体 法 の 定 義 は,そ の よ うな 消 極 的 な 決 定 に と ど ま らず,自 ら積 極 的 に 記 述 す る よ う試 み る もの もあ る が,そ れ も通 常 は,犯 罪 の 記 述 及 び関 連 す る法 律 効 果 の 規 定,各 則 の 補 充 的 規 定,一 一定 の 概 念 の 充 足 の た め必 要 な 刑 法 外 の 規 定 を 参 照 す る こ と に限 定 さ れ る。 訴 訟 法 は,こ の事 実 の探 求 及 び 認 定 の た め の 規 範 の 総 体 と し て,実 体 法(右 の よ う に性 質 付 け られ る)か ら記 述 され る事 実 に関 係 付 け られ る。 手 続 態 様 に 関 わ らず,証 拠 評 価 ・心 証 形 成 の 範 囲 に お け る環 疵 は,実 体 法 それ 自体 に関 わ る もの で はな い。 実 体 法 の 理 解 で はな く,実 体 法 か ら記 述 され る対 象 の 手 続 に お け る探 求 ・認 定(裁 判 官 の 心 証 形 成)の 理 解 が 概 念 上 求 め られ る。

その よ うな 考 察 法 は,非 常 にな じみ で も あ るが,こ こで 関 心 を 持 つ 関 連 に と って 重 要 な ほ ど に,一 一部 に は該 当 しな い。 さ しあ た り,相 互 に完 結 的 か つ 排 他 的 な 規 範 領 域 の 基 礎 的 な 二 分 法 的 視 点 が 問 題 とな る。 規 範 論 的 視 点 か らは,交 錯 領 域 も観 念 され う る。 しか し特 に,伝 統 的 な 考 察 法 は,規