1. 朝鮮民事令11条の改正
日本植民地時代（1910〜1945年)の日本政府は
、
1912年3月18日に制令7号で 朝鮮民事令 を制 定し、
同令は同年4月1日から施行された。
朝鮮民事令は、
日本植民支配下の韓国における民事に関 する基本法令であり、
同令により、
日本の民法典と各種の特別法および付属法が韓国に適用されること になった。
すなわち、
朝鮮民事令1条は、
朝鮮の 民事ニ関スル事項ハ本令其ノ他ノ法令ニ特別ノ規定 アル場合ヲ除クノ外左ノ法律ニ依ル と規定し、
適用される法律として日本民法、
信託法および商法など 23個の各種特別法․付属法が挙げられている。
ただし、
親族·相続に関して、
朝鮮民事令11条前段本 文は 朝鮮人ノ親族及相続ニ関シテハ別段ノ規定アルモノヲ除クノ外第1条ノ法律ニ依ラス慣習ニ依ル と 規定し、
これをもって朝鮮民事令の公布當時に親族相続に関しては日本民法の規定が適用されず、
韓 国の慣習法が適用された。
その後
、
日本の植民地支配と同化政策が強化するにつれて朝鮮民事令11条は4回にわたって改正さ れたが、
特に第4回改正(1939.11.10.制令19号)により大幅に改正された。
すなわち、
明治(旧)民法の氏 に関する規定(746条)、
裁判上離縁に関する規定(866条ないし875条。
ただし、
隠居と関係のある874条 但書および夫婦養子に関する876条は除外)、
婿養子縁組の無効ないし取消に関する規定(786条および 858条)が韓国に依用されると同時に異姓養子制が導入された(11条ノ2)。
このような改正によって、
韓国 家族慣習法上の不変大原則という同姓同本不婚制と異姓不縁組制が廃止され、
かつ婿養子制度が移植されるなど
、
儒教思想に基づく伝統的な家族関係が崩れていった。
2. 明治時代の戸主制導入
(1) 民法上の戸主制度は韓国固有の制度ではない
。
すなわち、
我が民法の戸主制度は、
立法の拙 速を図るあげく、
戸主と戸主権成立の由来を検討せず、
日帝の旧民法起草者らが作り出した戸主ないし家 督相続制の名称を変えて承継したものである 28)。
ここでは、
まず、
戸主制の沿革について触れてみる。
韓国における戸籍制度の起源は
、
中国の制度を継受ないし模倣して国が徴税、
徴兵、
賦役等の行 政施策の資料とした 戸口 帳簿がその発端になった。
すなわち、
高麗時代(936～1392年)の戸籍制度 は、
常民(下級身分)の戸籍と両班(上級身分=支配階級)の戸籍に区別し、
常民の戸籍は徴兵、
賦役 の資料とした文書であったが、
両班の戸籍は特権的身分の証明書であると同時に一種の免役証の文書 であった。
朝鮮初期(1400年代)の戸籍制度は、
人民の流移および良賎身分の混流を防止することが重 要な目的の一つであった。
したがって、
人民の逃亡と壮丁の戸口漏落、
良賎身分の混流を防止するな ど戸籍の正確性を図るため、
1413年(太宗13)には号牌法が制定され、
実施された29)。
朝鮮後期に至 り、
1896年(建陽元年)に 戸口調査規則 が公布(1896.9.1.勅令61号)された。
當時の戸籍に表現された戸主および家族とは
、
同一生活圏内にある現実の戸口を意味し、
現実に同 居する者に限って編成されたものであるから、
それは、
まさに戸籍と関係のない現行住民登録法による 住 民登録 と一面似ている点があった。
このような朝鮮時代の戸籍制度は、
朝鮮初期に導入された中国の 宗法制度の儒教理念による家父長制家族制度と共に家族関係の慣習として形成され、
家父長 と 戸 主 を同一のような意味としてとらえ、
それが今日に至るまで韓国人の一般意識の中に根強く残っている。
しかし
、
ここで注意を要するのは、
朝鮮時代の家父長には、
子女に対する父権、
妻または妾に対する 夫権があるだけで、
父または夫としての資格外に特別に家長としての権利は認められなかったことである。
父権または夫権以外に統一的支配権としての 家長権 制度が韓国に初めて登場したのは日本植民地時 代である30)。
すなわち、
韓国では日本の明治民法が創案した戸籍上の家族団体の家や戸主権の観念 がなかったが、
後に日本政府が朝鮮民事令の改正による日本家族法の適用範囲の拡大、
第2次韓日 協約 (1905.11.17)による統監府時代(初代統監、
伊藤博文)の 民籍法 の制定(1909.3.法律8号)施28) 田鳳徳‧｢戸主制度の歴史と展望｣大韓弁協誌1982.10月号p.32 29) 鄭光鉉‧韓国家族法研究(ソウル大学出版部, 1967年)p.125
30) 李勝雨‧｢韓国家族法上の戸主制度｣21世紀の日韓民事法学<高翔龍先生日韓法学交流記念>(信山社, 2005年)p.78
行
、
韓日併合後の慣習調査の歪曲と 朝鮮戸籍令 の制定(1922年(大正11年)勅令154号)施行等を 通して日本式家制度や戸主制度を韓国に移植したのである31)。
3. 父系血統表示の 姓 変更(創氏改名)
朝鮮民事令中改正ノ件 (1939(昭和14年)11.10
、
制令19号)(以下、
制令19号という)と 朝鮮人ノ 氏名ニ関スル件 (1939(昭和14年).11.10、
制令20号)(以下、
制令20号という)という二つの法律(朝鮮 総督府當時の 制令 は内地(日本)の法律に該當)の制定に伴い、
朝鮮民事令11条による慣習法上の 父系血統承継制度が大幅に改正された。
以下では、
その一つである創氏改名について若干触れてみる。
制令19号は 氏 に関する日本民法の規定(明治民法746条 戸主及ヒ家族ハ其家ノ氏ヲ称ス )を朝 鮮に適用し、
氏ハ戸主(法定代理人アルトキハ法定代理人)之ヲ定ム という規定を朝鮮民事令11条1 項後段に新しく付け加えた。
さらに、
新たに設けられた附則で 朝鮮人戸主(法定代理人アルトキハ法定 代理人)ハ本令施行後六月以内ニ新ニ氏ヲ定メ之ヲ府尹叉ハ邑面長ニ届出ヅルコトヲ要ス (制令19 号、
11条ノ2、
附則1項)とし、
當局に新たに 氏 を届出することが義務付けられた(これを 設定創氏 とい う)。
さらに、
この期間内に 氏 の届出がない場合には 戸主ノ姓ヲ以テ氏トス (制令19号、
11条ノ2、
附 則2項)とし、
戸主の姓 を 氏 とみなして戸籍管理者が職権で戸籍に 氏 を記載すること、
戸主が女戸 である場合は 前男戸主の姓 を 氏 とすることが定められた(これを 法定創氏 という)32)。
このように
、
制令19号による 創氏 は、
朝鮮人にはなかった日本の 家 の名称である 氏 を戸主が届 出するかどうかに関りなく、
法的強制に新しく創設されたのである。
結局、
制令19号により、
韓国の慣習 法として受け継がれてきた 血統(の表示=姓)中心の家族制度 は明治民法上日本の 家系(の名称=氏) を単位とする家制度 へ改めることが義務付けられた。
制令19号と同時に
、
制令20号 朝鮮人ノ氏名ニ関スル件 が制定・施行された。
同制令2条は 氏名 ハ之ヲ変更スルコトヲ得ズ但シ正當ノ事由アル場合ニ於テ朝鮮総督府ノ定ムル所ニ依リ許可ヲ受ケルトキ ハ此ノ限ニ在ラズ とし、
その手続について、
朝鮮総督府令222号(1939(昭和14年).12.26.) 朝鮮人ノ氏 名変更ニ関スル件左ノ通定ム 第1条は 氏名ノ変更ヲ為サントスル者ハ其ノ本籍地又ハ住所地ヲ管轄ス ル裁判所ニ申請シテ許可ヲ受クベシ と定めているが、
同条2項は、
氏名変更の 不許可ノ裁判ニ対シテ ハ不服ヲ申立ツルコトヲ得ズ と定めている。
これらの規定により新たに設定された創氏と固有の自分の名31) 山田鐐一/青木勢津/青木清‧韓国家族法入門(有斐閣, 1986年)p.17
32) 詳細は, 宮田節子/金英達/梁泰昊‧創氏改名(明石書店, 1996年)p.34以下参照
は原則的には変更することができないが
、
正當ノ事由アル場合 に朝鮮総督府の定める所(裁判所)によ り許可を受けて変更することができる。
例えば、
法定創氏になった者が、
その後、
日本人風の 氏 に改 めたい、
または従来の朝鮮人の名を日本人風の 名 に変更したいと申請する場合を想定した規定である。
以上のように、
制令19号は 創氏 を法的に義務付けながら、
他方、
制令20号による 改名 の申請は 任意であるにせよ、
裁判所の許可を要するとし、
その 不許可ノ裁判ニ対シテハ不服ヲ申立ツルコトヲ得 ズ という強力な裁判所の許可形式をとっている。
その理由は、
結局、
制令19条により朝鮮人も日本人と 同じく 氏 を付けるようになるが、
名前の面では日本人と朝鮮人との差異を残すベクトルが働いていたと解 されている33)。
かかる一連の制令․府令は
、
韓国の慣習法上朝鮮伝統の宗(チヨン)と呼ばれる祖先祭祀を中心とし た 男系血統中心の家族制度 を日本植民地時代の 創氏 政策によって日本の家制度に改めた。
その ねらいは、
日本政府が明治民法上の家制度をもって政治的観点から家制度の役割を果たす政策をとった といえよう。
というのは、
政治的には、
日本の 家 制度は、
戦前のいわゆる天皇制の支配体制を維持す る一翼としての機能を持っており、
朝鮮人を 血統中心主義 から脱却させて 天皇を中心とする団体 の観 念、
すなわち 皇室中心主義 を植え付けることが 創氏 の真のねらいだったからである34)。
1945年8月15日終戦後
、
韓国では米軍政が始められたが、
米軍政當局は1946年10月23日朝鮮姓 名復旧令(軍政法令122号)を発布して植民地時代の創氏制度を廃止した。
同法令は創氏制度にもとづ いて日本氏名に変更された朝鮮姓名を祖先伝来の姓に復歸する目的で制定されたものである̥4. 異姓養子 婿養子制の移植
上記で述べた制令19号の制定に伴い
、
朝鮮民事令11条による慣習法上の父系血統承継制度が大 幅に改正された。
すなわち、
朝鮮人ノ養子縁組ニ存リテ養子ハ養親ト姓ヲ同シ縁組ノスルコトヲ要セ ス…略…。
婿養子縁組ハ養子縁組ノ届出ト同時ニ婚姻ノ届出ヲ為スニ因リテ其ノ効力ヲ生ス。
婿養子 ハ妻ノ家ニ入ル (制令19号、
朝鮮民事令11条ノ2)という異姓養子と婿養子の規定が新設․追加され た。
このような改正によって、
従来、
絶対的原則として受け継がれてきた同姓養子の原則は廃止され、
日 本の異姓養子․婿養子制度が移植された。
異姓養子․婿養子制の導入は
、
氏の創設制度とともに日本の 内鮮一体、
皇国臣民化 という同33) 詳細は, 高翔龍‧｢韓国法における家制度｣大東ロージヤ-ナル5号(2009.3.)p.13参照 34) 水野直樹‧創氏改名(岩波新書<新赤版>, 2008年)p.52
化政策を目的としたものである35)
。
異姓養子の一つである婿養子制は
、
終戦後、
現行韓国民法が施行(1960年1月1日)されるまで、
大 法院(最高裁に該當)は、
婿養子縁組は倭政退却と同時に無効であるとの判決を下したが、
いかに婿養 子縁組の導入について反撥があったかをその判決理由から読みとることができる。
すなわち、
我邦古来 の法典又は慣習上無子な者として養子を選定するには、
必ず同姓親族でその子の行列に相當する者で あることを要する。
…(省略-筆者)…婚姻において同姓間は勿論異姓であっても至近族戚間の嫁娶は絶 対不許である。
それは、
親族の倫綱を尊重し、
親族相姦の定律と相須して乱倫を禁防するためであり、
真実に人倫と礼儀を尊崇する我が国憲民風の精華である とし、
家族関係に関する慣習一般論を述べた 後、
本件において 往年倭政期間に所謂婿養子制度を盲従した者であることを知るべきであり、
婿養子た る者は養子として同姓系統に不合致であるのみならず、
妻父、
媤父、
養父および子、
婿、
子婦の名分 を乱し、
その結果、
婚姻かつ養兄弟間嫁娶に帰属し、
一大乱倫行為になることを未免する者である。
こ のような蛮夷的婿養子制度は倭政退却と同時に自然消滅したことはいうまでもなく、
それに依って成立した 婿養子関係は公序良俗に違反するがゆえにその成立當初から無効である 36)と判示し、
その婿養子関 係を無効にした。
しかし
、
婿養子制は、
1960年1月1日施行された現行韓国民法に引き継がれたが(876条1項 女婿に するために養子縁組することができる。
この場合に、
女婿である養子は養親の家に入籍する )、
1990年1 月13日の民法(家族編)改正で廃止された。
その理由の一つは、
婿養子制は日本の明治民法上のもの で、
家制度のために受け入れたが、
婿が養子を兼ねることは韓国人の法感情には合致しないということで ある。
今日においてはその必要性もなくなった。
というのは、
2005年の民法改正により、
戸主制が廃止さ れ、
かつ親養子制(特別養子制)が採用されたからである(詳細は後述する)。
三 . 現行家族法における父系血統家族の変貌
現行民法典は
、
終戦後1958年2月22日(法律471号)制定․公布され、
1960年1月1日から施行され て今日に至っている。
民法典の親族․相続編が立法される際には、
保守的・慣習的特性が考慮さ れ、
主に韓国古来の慣習をもとにして制定された。
その結果、
親族・相続編(家族法)は旧習である宗 法制度の基本原理を骨組にすることによって憲法および民主主義理念と相反する規定が多く設けられた。
35) 姜恩和‧韓国の養子制度に関する考察(東京都立大学大学院博士学位論文, 2006年)p.52 36) 大判1948年民上制348号, 1949.3.26.破毀自判
したがって
、
民法が施行された直後から学界や女性団体を中心に男女平等にもとづく民主的家族法改 正の努力がたえず展開された。
その間、
家族法は数回にわたって改正されたが、
特に1990年1月には大 幅に改正された。
そして、
2005年3月に戸主制度の全面廃止と姓不変原則の大幅な修正(2008年1月1 日より施行)、
同姓同本不婚の大幅な緩和等、
革新的な改正が行われた37)。
以下では
、
父系血統主義と関連する家族制度が、
今日においてどのように変化したかについて概観する。
1. 戸主制度の変遷
(1) 戸主相続制から戸主承
継制へ
1990年の改正前民法778条は
、
戸主について 一家の系統を継承した者、
分家した者、
又はその他 の事由により、
一家を創立、
又は復興した者は、
戸主となる と定義した後、
家族について 戸主の配偶 者、
血族及びその配偶者その他本法の規定によりその家に入籍した者は、
家族となる (779条)とし、
家 の制度を設けて、
各人は戸主または家族の身分をもってその家に所属することになっている。
家には必ず 戸主があり、
戸主相続(または承継)によってその地位が順次に継承される。
かかる戸主相続制では、
戸 主が死亡または国籍を喪失したときなどの場合に戸主相続が開始されるが(980条1号)、
戸主相続人にな る者は被相続人の直系卑属男子が先順位になり(985条1項。
数人であるときには最近親を先順位とす る。
例、
長男)、
戸主相続人はその戸主相続権を放棄することができない(991条)。
また 戸主の直系卑 属長男子は本家の系統を継承する場合の外には養子になれない と規定(875条)して直系長男子の養子 縁組を禁止していた。
さらに、
養父と同姓同本でない養子は養家の戸主相続をすることができない (877 条2項)とし、
父系血統主義を貫いている。
しかし
、
今日においてこのような戸主制度は、
現実的な必要性と実効性を失ったまま男子中心思想維 持のための非民主的·観念的な制度として働くだけで、
その廃止の必要性は以前から主張されていた。
1990年改正の第3次改正案では、
このような主張が受け入れられて戸主制度を廃止することになってい た。
しかし、
国会の審議過程で、
戸主制度は家族法の根幹を成す制度であり、
これを廃止する場合、
法律体系と家族関係を中心とする社会全般におよぼす影響があまりにも大きい、
という主張が強く提起され た。
結局、
第3次改正の1990年改正家族法は、
戸主制度はなお存置しつつ、
実効性のなかった戸主 の諸権利·義務に関する規定と男女平等の精神に反する規定、
および戸主継承を目的とする諸制度を削 除し、
戸主相続を戸主承継に改正した。
37) 詳細は, 高翔龍‧｢韓国家族法の大改革｣ジユリストNo.1294(2005.7.15)p.84以下参照
以上のように
、
戸主制度は1990年の民法改正によって 戸主権の相続から承継へ という大きな変化が 生じた(2) 戸主承
継制から戸主制度の廃止へ
2005年3月の家族法改正により
、
戸主制度 が全面廃止された。
すなわち、
戸主制度を前提とする 入籍・復籍・一家創立・分家等に関する規定(778条・780条および782条ないし796条)、
その他、
戸 主制と関連する全ての規定(797条〜799条)が削除され、
2008年1月1日より施行された。
以来、
今日に 至っている。
2005年改正法の主要骨子の一つは 戸主制度 の廃止である
。
戸主制度の廃止過程について若干 みれば、
改正の過程である国会法制司法委員会公聴会(2004.12.3)に出席した陳述人らによる賛否両 論が激しく対立した。
改正に反対する側からは、
儒教思想の根強い韓国社会において戸主制度が廃止 されれば、
伝統的家族制度の根幹が崩壊し、
社会的に大混乱をもたらすことになるという意見が強く主張 された。
これに対して賛成する側からは、
戸主 を中心に 家 を構成する 戸主制度 は、
憲法上保障さ れている男女平等思想および個人の尊厳と価値を充足させることができず、
また、
時代的変化に伴って増 加する多様な家族形態にも適合しないので、
全面的に廃止されるべきであるという意見が主張された。
ちょうど
、
この改正案の国会審議中に、
憲法裁判所は 戸主制度 に関する違憲可否の審査を行って いたが、
2005年2月3日に戸主と関連する 778条(戸主の定義)、
781条1項(子の入籍、
姓および本)、
826条3項本文(妻の夫家への入籍)がその根拠と骨組になっている戸主制は、
婚姻および家族生活にお いて個人の尊厳と両性の平等を規定した憲法36条1項に違反する という違憲判決を下した38)。
(3) 戸主制 から 身分登録制 へ
2008年1月1日から戸主制度を廃止する改正民法の施行と併せ
、
既存の戸籍法に代わる 家族関係 の登録等に関する法律 (2007.5.17制定,法8435号)(以下、
家族関係登録法 という)の施行により、
新 たな形態の身分と登録制度である 家族関係登録制度 が設けられた。
編制基準において戸籍制度で は戸主が基準になっていたが、
家族関係登録法は個人を基準にして編制される39)。
かかる家族関係登 録法は、
家族関係公示制度において画期的な変化をもたらした。
38) 憲裁2005.2.3, 2001憲가(ガ)9.10, 11〜15, 2004憲가(ガ)5
39) 詳細は, 申榮鎬/裵薫‧韓国家族関係登録法(日本加除出版, 2009年)p.10以下
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