憲 法 に お け る原 意 主 義 とヘ ル メ ノ イ テ ィ ク

憲 法 に お け る原 意 主 義 とヘ ル メ ノ イ テ ィ ク

猪 股 弘 貴

は じ め に

これ ま で,憲 法 解 釈 の あ り方 を主 題 と した 論 文 を発 表 して きた1)。 本 稿 は こ れ らの 序 論(1の 部 分 が これ に相 当)と 結 論(2と3の 部 分 が こ れ に相 当)に あ た る もの で あ る。 本 稿 に お い て は,こ れ らの 論 文 の 論 旨 に 付 加 修 正 す な わ ち,原 意 主 義 を妥 当 と しつ つ,そ の 限界 を認 識 し,こ れ に加 え て ヘ ル メ ノ イ テ ィ ク を採 用 す べ し との 主 張 一 が な され て お り,従 っ て,本 稿 の論 旨 と これ ま で の 論 文 の 論 旨 との 間 に差 異 が 存 在 す る こ と を お こ と わ り して お き た い 。 後 日,本 稿 を含 め て これ ま で発 表 し て きた 論 稿 を論 文 集 に ま とめ る 予 定 な の で,そ の際 に 再 検 討 し,ほ ぼ一 貫 した もの に仕 上 げ た い と思 って い る 。

1ア メ リカ に お け る憲 法解 釈 論 争

憲 法 解 釈 に方 法 論 が な け れ ば,憲 法 を解 釈 で きな い と い うわ け で は な い 。 む しろ 方 法 論 の不 毛 とい う こ とが,今 日広 く知 られ た 現 象 とな っ て い る2)。 最 高 1)猪 股 弘 貴 「憲 法 解 釈 に お け る 二 つ の ア プ ロ ー チ ー 原 意 主 義 の 展 開 を 中 心 に 一 (1)〜(5・ 完)」 商 学 討 究47巻1号 ・2=3号 ・4号 ・48巻2=3号 ・4号 参 照 。

さ ら に,同 「司 法 と憲 法 上 の 政 策 形 成 一M.ペ リー 教 授 の 所 説 を 中 心 に一(一)・

(二 ・完)」 早 稲 田 法 学61巻2号 ・68巻3=4号,同 「ア メ リ カ に お け る 『福 祉 権 』 と憲 法 解 釈 一 マ イ ケ ル マ ン対 ボ ー ク 論 争 に 即 し て一 」 社 会 国 家 の 憲 法 理 論(1995 年)参 照 。

2)ハ ン ス=ゲ オ ル ク ・ガ ー ダマ ー(巻 田悦 郎 訳)・ ガ ー ダマ ー と の 対 話(1995年) 18頁 。

〔17〕

裁 判 事 を含 め て,わ が 国 の 裁 判 官 の ほ とん ど は,い く人 か の例 外 を 除 い て3), 明 確 な,意 識 され た 法解 釈 方 法 論 を持 ち合 わせ て い な い の が 現 実 で あ る 。 そ こ で は,法 律 につ い て の い わ ば職 人 と して の伝 来 の 技 法 が存 在 し,そ れ に よ っ て 事 が 足 りて い る の で あ る。 憲 法 を学 問 と して研 究 して い る 者 の 問 に お い て も事 は ほ ぼ 同様 で あ る。 法 解 釈 論 争 の 中 で,憲 法 解 釈 と は何 か に つ い て真 剣 に 議 論 され た が,課 題 は残 され た ま まで あ る と い っ て よい4)。 ち な み に,体 系 的 な憲 法 学 の テ キ ス トにお い て,方 法 論 が 十 分 に検 討 され て い る例 は ほ とん どな い 。 見 方 を変 え る と,わ が 国 の 憲 法 解 釈 学 に は方 法 論 が 必 要 と され て い な い の か も しれ な い。 ア メ リ カ合 衆 国 に お い て そ う で あ る よ う に(そ して こ の こ とは 後 に 瞥 見 す るが),司 法 積 極 主 義 に な る と方 法 論 争 が 浮 上 して く る とい う事 実 か らわ か る よ うに,わ が 国 の 最 高 裁 判 所 の 一 貫 した 司 法 消 極 主 義 に 対 して は,憲 法(違 憲)判 断 を しな い 裁 判 所 を 嘆 い て い れ ば 十 分 で あ り,方 法 論 的 な 「反 省 」 をす る こ と を不 要 と して い るの か も しれ ない 。 しか し,憲 法 学 者 が,あ る 条 項 に つ い て は憲 法 制 定 者 の意 図 を取 り上 げ,そ れ を 自己 の 憲 法 解 釈 の 根 拠 と し, 他 の条 項 で は憲 法 制 定 者 の意 図 を全 く無 視 し,そ れ に代 え て時 代 の 要 請 を根 拠 に,自 由 な憲 法 解 釈 を展 開す る な らば,憲 法 学 者 の 憲 法 解 釈 と して,信 用 す る に値 し ない と言 わ れ て も止 む を得 な い で あ ろ う。 もち ろ ん,そ れ に十 分 な理 由 が あ っ て の こ と で あ れ ば 話 は 別 で あ る。

こ れ に対 し て,ア メ リ カ合 衆 国 にお い て は,1970年 代 以 降,解 釈 主 義 対 非 解 釈 主 義,そ の 発 展 形 態 で あ る 原 意 主 義 対 非 原 意 主 義 の,憲 法 解 釈 論 争 が 今 日 ま で 活 発 に展 開 さ れ て い る。 こ の論 争 に は,そ れ な りの背 景 が 存 在 して い る。 ま ず,こ の歴 史 的 背 景 を 鳥 鰍 して み る こ とに し よ う。

ア メ リ カ合 衆 国 に お け る違 憲 立 法 審 査 権 の 成 立 は早 く,周 知 の よ う に,1803

3)例 え ば,中 村 治 朗 ・裁 判 の 客 観 性 を め ぐ っ て(1970年)。 さ ら に,伊 藤 正 己 ・裁 判 官 と学 者 の 間(1993年)参 照 。

4)来 栖 三 郎 「法 の 解 釈 と法 律 家 」 私 法11号(1954年),「 法 の 解 釈 」 ジ ュ リ ス ト増 刊 基 礎 法 学 シ リー ズIV(1972年),碧 海 純 一 編 著 ・法 学 に お け る 理 論 と 実 践(1975 年),杉 原 泰 雄=奥 平 康 弘=樋 口 陽 一=影 山 日 出 弥=阿 部 照 哉 「シ ン ポ ジ ウ ム ・憲 法 学 の 方 法 」 法 律 時 報40巻11号(1968年)参 照 。

憲 法 に お け る 原 意 主 義 とヘ ル メ ノ イ テ ィ ク ^ヱ9 年 に,マ ー シ ャ ル 連 邦 最 高 裁 長 官 は マ ー ベ リ ー対 マ ジ ソ ン事 件 判 決 にお い て, 裁 判 所 の 憲 法 判 断 に よ っ て 国 家 行 為 を無 効 に で き る こ と を宣 言 した の で あ っ た5)。と は い え,ホ ー ウ ィ ッ ッ教 授 が 述 べ る よ う に,「 司 法 審 査 は,州 の レベ ル で は1840年 代 まで,連 邦 に い た っ て は南 北 戦 争 まで,完 全 に は正 当 と さ れ な か っ た 」 の で あ る6)。R.ク リ ン ト ン教 授 に よる と,違 憲 立 法 審 査 権 とい う意 味 で の 司 法 審 査 の 原 語 で あ るjudicialreviewと い う語 の 起 原 は,1910年 の コー ウ ィ ン教 授 の論 文7)に 遡 る にす ぎな い と い う8)。連 邦 最 高 裁 判 所 が ま さ し く 「憲 法 裁 判 所 」 と して 確 立 さ れ て くる の は,19世 紀 後 半 か ら20世 紀 に 入 っ て か らで あ る 。 ギ ル モ ア 教 授 も 『ア メ リ カ 法 の 軌 跡 』 に お い て,「1900年 以 後,連 邦 最 高 裁 判 所 は,私 法 問 題 の判 決 か ら手 を 引 き,憲 法 問 題 の 衣 裳 を ま と っ た政 治 論 争 を結 着 させ る た め の 裁 判 所 と な っ た 」 と記 して い る9)。

20世 紀 の初 め まで,ア メ リ カの法 学 に お け る,憲 法 を含 む 法解 釈 の あ り方 の 潮 流 は,サ ザ ラ ン ド連 邦 最 高 裁判 事 の,次 の 言 葉 に代 表 され る よう な もの で あ った 。 す な わ ち 「憲 法解 釈 に用 い られ る,解 釈 全 般 の 目的 は,そ の制 定者 お よ びそ れ を 採 択 した 者 達 の 意 味 した と ころ を発 見 し,意 図 を確 認 し,効 果 的 な もの にす る こ とで あ る」 とlo)。この よ うな見 解 は,古 くア レキサ ン ダー ・ハ ミル トンの有 名 な,

「力 で も意 思 で もな く,単 な る判 断 」 を適 切 にす る者 と して の裁 判 官 像 に も示 さ れ て お り11),長 くア メ リカ法 を支 配 して き た考 え方 で あ っ た12)。 また マ ー シ ャ ル最 高裁 長 官 は マ ック ロー チ 事 件 判 決 に お い て,「 法 典 を解 釈 す る 際 の判 事 の 重 大 な義務 は,そ の制 定 者 の 意 図 に適 合 させ る こ とであ る」 と述 べ てい るが13),こ

5)Marburyv.Madison,5U.S.(1Cranch)137(1803).

6)M.ホ ー ウ ィ ッ ツ(樋 口 範 雄 訳)・ 現 代 ア メ リ カ 法 の 歴 史(1996年)21頁 。 7)Corwin,TheEstablishmentofJidicialReview,9MicH.L.REv.102(1910).

8)CLINToN,MARBuRYv.MADIsoNANDJuDlclALREvlEw(1989)

9)G。 ギ ル モ ア(望 月 礼 二 郎 訳)・ ア メ リ カ 法 の 軌 跡(1984年)88頁 。 10)HomeBuildingandLoanAssociationv.Blaisdell,290US.398,453(1934)

(Sutherland,J.,dissenting).

11)THEFEDELALIsT523(No.78).Aハ ミ ル ト ン=J.ジ ェ イ=J.マ デ ィ ソ ン(齋 藤 眞=武 則 忠 見 訳)・ ザ ・フ ェ デ ラ リ ス ト(1991年)376頁 以 下 参 照 。 12)G。BAssHAM,ORIGINALINTENTANDTHECoNsTITuTloN4(1992).

13)McCullochv.Maryland,17U.S.(4Wheat.)316(1819).

れ は,何 世 紀 に もわ た っ て ヨー ロ ッパ の 法 学 を支 配 して きた伝 統 的 な学 説 を反 映 した もの で あ る14)。これ まで,こ の よ うな学 説 を法 宣言 説 と呼 ん だ り して きた が, こ こ で は,ウ ォル へ教 授 の 著 書 を参 考 に して,伝 統 モ デ ル(traditionalmodel)と 称 す る こ と にす る。 この よ うな伝 統 モ デ ル にお い て は,憲 法 制 定 者,広 く法 の制 定 者 の 意 図 を発 見 す る こ とが 裁 判 官 の役 割 とされ た の で あ った15)。

こ の よ う な法 解 釈 にお け る伝 統 モ デ ル で あ る,「意 図 主 義 者 」の ア プ ロ ー チ は, 19世 紀 が 進 行 す る に した が っ て,徐 々 に非 難 され る よ うに な り,批 判 者 の 中 に は ジ ョセ ブ ・ス トー リや セ オ ドァ ・シ ジ ウ ィ ク な どわ が 国 で も広 く知 られ た法 学 者 が い た の で あ る16)。 こ の よ う な伝 統 モ デ ル に 強 力 な打 撃 を加 え た の が,

オ リバ ー ・ヴ ェ ンデ ル ・ホ ー ム ズ,ロ ス コー ・パ ウ ン ド,ジ ョン ・チ ップ マ ン ・ グ レ イ,カ ー ル ・ル ウ ェ リ ン,フ ェ リ ック ス ・コー エ ン,ジ ェ ロ ー ム ・フ ラ ン ク な どの リー ガ ル ・リア リ ス ト達 で あ っ た17)。 こ の リガ ー ル ・リ ア リ ス ト達 の 問 にお い て,一 定 の 法学 的 方 法 論 が 共 有 され て い た わ け で は な い が,法 をめ ぐ る争 い に お い て,実 際 に裁 判 官 が何 を して い るの か を現 実 的 に見 る 必 要 性 が あ る こ と,こ の 点 で は一 致 し て い た の で あ る。 また,法 解 釈 に お い て,原 意 は 解 釈 を決 定 付 け る もの で は ない こ とに お い て も共 通 し て い た の で あ る。 この よ うな解 釈 方 法 を,こ こで も ウ ォ ルへ 教 授 に倣 っ て,伝 統 モ デ ル に対 して,現 代 モ デ ル と呼 ぶ こ とに す る。 この よ う な現 代 モ デ ル は,ロ ー ・ス クー ル に お い て は即 座 に,連 邦 最 高 裁 に お い て は緩 や か で あ っ た が 浸 透 し,1937年 以 降 は 現 代 モ デ ル が 伝 統 モ デ ル に取 っ て 代 わ り,新 た な正 統 派 と な っ た の で あ る18)。

この 新 た な正 統 派 の 成 果 が 結 実 した の が,1954年 の ブ ラ ウ ン対 教 育 委 員 会 事 件 で あ り19),ウ ォー レ ン ・コ ー トの 司 法積 極 主 義 で あ った と言 え よ う20)。 しか

14)BAssHAM,supranote12at3‑4.

15)CWoLFE,HowToREADTHECoNsTITuTloN;ORエGINALIsM,INTERpRETATIoN, ANDJuDlclALPowER18(1996).

16)BAssHAM,supranote12at7.

17)ld.at8.

18)ld,at10‑01.SeeWestCoastHotelv.Parrish,300U.S.379(1937).

19)Brownv.BoadofEducation,347U.S.483(1954).

20)ウ ォ ー レ ン ・ コ ー ト の 司 法 積 極 主 義 に つ い て,例 え ば,ア ー チ バ ル ド ・ コ ッ ク

憲 法 に お け る 原 意 主 義 と ヘ ル メ ノ イ テ ィ ク 21 し,こ れ に 新 た な 挑 戦 が 開 始 さ れ た 。 こ の 異 議 申 し立 て の 象 徴 的 論 文 が,当 時 イ ェ ー ル 大 学 ロ ー ・ス ク ー ル の 教 授 で あ っ た,R.ボ ー ク のNeutralPrinciples andSomeFirstAmendmentProblemsで あ っ た21)。 こ の 論 文 は,イ ン デ ィ ア ナ 大 学 ロ ー ・ス ク ー ル に け る ボ ー ク 教 授 の 講 演 を も と に し て,1971年 の4月 に 発 表 さ れ た も の で あ っ た 。 こ の 論 文 の 発 表 が,夫 婦 間 の 避 妊 具 の 使 用 禁 止 を 憲 法 上 の プ ラ イ バ シ ー に 反 す る と し た,1965年 の グ リ ズ ウ ォ ル ド事 件 判 決 後 で22), 1973年 に 中 絶 の 禁 止 を や は り プ ラ イ バ シ ー 侵 害 で 憲 法 違 反 と す るRoev.Wade 事 件 判 決 が 下 さ れ る 直 前 と い う23),絶 妙 の タ イ ミ ン グ で あ っ た 功 を 奏 さ な か っ た と は い え こ と が 注 目 さ れ て よ い 。 ボ ー ク 教 授 の こ の 論 文 の 前 半 は,最 高 裁 判 事 の 承 認 拒 否 問 題 後24),自 己 の 主 張 の 弁 明 の 意 味 を も 込 め ら れ, 1990年 に 出 版 さ れ た,TheTemptingofAmerica;ThePoliticalSeductionof

theLawに ほ ぼ そ の ま ま の 形 で 取 り 込 ま れ,マ デ ィ ソ ニ ア ン ・デ ィ レ ン マ と い う 問 題 提 起,中 立 原 理 を 適 用(application)の 場 面 だ け で は な く導 出(derivation) と 限 定(definition)に も使 用 す る こ と,そ し て こ の よ う な 観 点 か ら の,Gris‑

woldv.Connecticut事 件 判 決,Brownv.BoardofEducation事 件 判 決, Shellyv.Kreamer事 件 判 決25)の 非 難,に 費 や さ れ て い る26)。 後 半 で は,ア メ

リ カ 合 衆 国 憲 法 修 正1条 の 表 現 の 自 由 の 核 心 は,明 白 に 政 治 的 な 言 論,す な わ ち 公 務 員 や 政 策 に 対 す る 批 判,法 律 や 憲 法 の 採 択 や 廃 止 の 提 案,政 府 機 関 に 対 し て 発 せ ら れ た 言 論 の 自 由 で あ る こ と を 示 し,国 家 の 安 全 を め ぐ る 事 件 で の ブ ラ ン ダ イ ス 判 事 の 見 解 を 批 判 し て い る27)。

ス(吉 川 精 一=山 川 洋 一 郎 訳)・ ウ ォ レ ン ・ コ ー ト(1970年 参 照)。

21)Bork,Neutral1)rinciplesandSo〃zeFirstAmendmentProblems,471ND.][、.J.1 (1971),

22)Griswoldv.Connecticut,381U.S.479(1965).

23)Roev.Wade,410U.S.113(1973).

24)例 え ば,山 田 卓 生 「ボ ー ク 判 事 指 名 承 認 拒 否 問 題 」 ジ ュ リ ス ト898号41頁 以 下 。 25)Shellyv.Kraemer,334U.S.1(1948).

26)R.BoRK,THETEMPTINGoFAMERIcA;THEPoLITIcALSEDucTloNoFTHELAw (1990).

27)Bork,smpranote21at29.奥 平 康 弘 ・な ぜ 「表 現 の 自 由 」 か(1988年)20頁 以 下 参 照 。

この 論 文 は,今 か ら振 り返 る と,そ の 後 の 論 争 の 嗜 矢 とな っ た とい え る 。 そ して1973年 にRoev.Wade事 件 判 決 と い う重 要 な 連 邦 最 高 裁 判 決 が 下 され る が,こ の 判 決 が 憲 法 解 釈 論 争 を決 定 付 け た とい え よ う。 後 に,ス タ ン フ ォ ー ド 大 学 の グ レ イ教 授 は,こ の論 争 を解 釈 主 義 と非 解 釈 主 義 の 対 立 と して 図 式 化 し た の で あ る28)。また 同 じ くス タ ン フ ォー ド大 学 の ブ レス ト教 授 は,テ キ ス ト(の 原 意)か ら,実 は離 れ て い る場 合 にお い て も,テ キ ス トの 解 釈 と して 提 示 さ れ る こ とか ら,こ の論 争 を何 を解 釈 す る か に 着 目 して,原 意 主 義 と非 原 意 主 義 の 対 立 と して捉 え 直 した の で あ る29)。 こ の 論 争 を 原 意 主 義 論 争 と呼 ぶ こ と にす る が,こ の 論 争 は現 在 も継 続 中 で あ る30)。

この 憲 法 解 釈 論 争,す な わ ち 原 意 主 義 論 争 は,憲 法 解 釈 の あ り方 ・方 法 を 問 う もの で あ る が,上 に述 べ た こ とか ら も理 解 され る よ うに,司 法 積 極 主 義 か 司 法 消 極 主 義 か の 問 題 が そ の 背 景 に存 在 して い る 。 ま た,ウ ォー レ ン ・コー ト, 遡 っ て ニ ュ ー ・デ ィ ー ル 期 の 最 高 裁 の あ り方 の 評 価 もそ の 視 野 に入 っ て い る。

注 意 しな け れ ば な ら な い の は,原 意 主 義 は先 に 示 した憲 法 解 釈 につ い て の 伝 統 モ デ ル に符 合 す る こ とか ら,そ れ は 先 祖 返 りで あ り,ア ナ ク ロニ ズ ム に す ぎ な い と して 批 判 す る こ とは早 計 で あ る とい う こ とで あ る。そ こ に は 「『民 主 社 会 』 に お け る憲 法 解 釈 は い か に あ るべ きか 」 と い う根 本 問 題 が横 た わ っ て い る の で あ り,こ の 問題 は そ う容 易 に 決 着 が つ く問 題 で は な い 。 こ れ か ら も問 い続 け ら れ な け れ ば な らな い 重 要 な テ ー マ で あ り,そ こ で の 議 論 は,わ が 国 に お い て も 非 常 に 参 考 に な る も の で あ る。

2原 意 主 義 の 意 義 と限 界

ア メ リ カ にお け る こ の憲 法 解 釈 論 争 に お け る対 立 図 式 は,今 日,原 意 主 義 と

28)Grey,1)oI7VeHaveanUnwrittenConstitution.P,27STAN.L.REv.703(1975).

29)Brest,TheMisconceivedQuestfbrtheOriginalUnderstanding,60B.U.L.

REV.204(1980).

30)猪 股 弘 貴 「憲 法 解 釈 に お け る 二 つ の ア プ ロ ー チ 原 意 主 義 の 展 開 を 中 心 に

←う」 商 学 討 究47巻1号 参 照 。

憲 法 に お け る 原 意 主 義 とヘ ル メ ノ イ テ ィ ク 23 非 原 意 主 義 と して括 る こ とが適 切 で あ る。 両 者 の 立場 も多 種 多 様 で あ り,こ の 二 つ に ま とめ る こ とに は か な りの無 理 が あ る とは い え,ブ レス ト教 授 に よ って 定 式 化 され た この 図 式 は 有効 で あ る。 さ て,原 意 主 義 とい うの は,そ れ が 憲 法 起 草 者 の 意 図 で あ れ31),あ るい は批 准 者 に よっ て憲 法 化 され た 原 理 で あ れ32),憲 法 制 定 者 意 思 が 憲 法判 断 の決 め手 で あ り,憲 法 判 断 の 源 は そ れ らに 限 られ る とす る もの で あ る。 これ に対 して,非 原 意 主 義 は憲 法 制 定 者 に よっ て憲 法 化 され た もの 以上 の もの を憲 法 に認 め,そ れ らに よ って 裁 判 官 が 憲 法判 断す る こ と を認 め る立場 で あ る。 憲法 制 定 者 に よっ て憲 法 化 され た もの 以外 と して何 を挙 げ るか は 論 者 に よ って まち まち で あ るが 不 文 憲法33),自 然 法 な どが 代 表 的 な もの であ る34)。なお, アメ リ カ合 衆 国憲 法 修 正9条 が 無 名 の 権 利 を認 め て い る のか,修 正14条 が 実体 的 デ ュー ・プ ロ セ ス を認 め て い るの か につ い て は,憲 法 制 定 者 意 思 と して,後 者 に つ い て は否 定 的見 解 が 強 く,前 者 に つ い て は見 方 が 分 か れ る と ころ で あ る35)。

この 両 者 の い ず れ が 支 持 さ れ う る立 場 な の で あ ろ うか 。 近 代 国家,と りわ け 西 洋 近 代 国 家 の 基 本 原 理 は 「民 主 主 義 」 こ の 点 につ い て は 後 に検 討 す る が一 で あ るが,こ の 原 理 と調 和 す る の は 原 意 主 義 で あ る。 す な わ ち,民 主 主 義 に よ る な らば,憲 法 化 さ れ て い な い 原 理 に収 ま らな い 事 柄 は,選 挙 責 任 の あ る政 治 部 門(立 法 と行 政)に 任 され る の で あ っ て,そ の 範 囲 を裁 判 所 が 超 え 出 る こ とは 民 主 主 義 の 原 理 と調 和 し な い こ と に な る 。 一 方,非 原 意 主 義 の 論 者 に お い て,非 原 意 の根 拠 と さ れ る もの は,先 にふ れ た よ う に様 々 で あ るが,不 文 憲 法 に しろ,自 然 法 に し ろ,こ れ ら を信 ず る 者 を 除 け ば 十 分 な説 得 力 は な い。

また,社 会 の 多 数 に よる 支 持 を根 拠 にす る の で あ れ ば,そ れ は本 来既 に民 主 過 程 にお い て 実 現 さ れ て い る はず な の で あ る 。 この よ うに,こ れ ま で非 原 意 主 義 者 が 挙 げ て い る根 拠 は,ピ ッ ケ ル教 授 の 言 うcounter‑majoritariandifficulty36)

31)SeeR.BERGER,GovERNMENTBYJuDlcIARY(1977).

32)SeeRBoRK,suφranote26.

33)SeeGrey,supranote28.

34)SeeR。BORK,smpranote26at183‑85.

35)松 井 茂 記 ・司 法 審 査 と 民 主 主 義(1991年)参 照 。 36)SeeA.BlcKEL,THELEAsTDANGERousBRANcH(1962)16‑17.

を乗 り越 え る こ と に十 分 に 成 功 して い る と は言 え な い の で あ る 。

原 意 主 義 が 正 当 で あ る と して,そ れ で は,ど の よ う な原 意 主 義 が 妥 当 な の で あ ろ う か 。 ま ず,バ ー ガ ー 教 授 の 原 意 主 義 が 存 在 す る37)。 バ ー ガー 教 授 の 原 意 主 義 は 意 図 主 義 の 原 意 主 義 で あ る と表 現 され る が,原 意 を憲 法 起 草 者 の 意 図 (originalintent)と 考 え るべ きで は な い。 憲 法 制 定 者 の 心 理 的 意 図 を 探 る と い うの は,不 可 能 を解 釈 者 に 強 い る こ とに な り,採 用 す る こ とが で きな い 。 憲 法 条 項 の 制 定 は,一 般 に個 別 事 件 の解 決 の た め に な され る とい う よ りは,一 般 原 理(principle)を 設 定 す る た め に な さ れ る の で あ り,憲 法 制 定 者 の 原 意 と し て は,憲 法 化 さ れ た 原 理 を考 え るべ きで あ る。 また,「 憲 法 制 定 者 」 と して 表 現 さ れ る 者 と して,起 草 者 で は な く,憲 法 会 議 の議 員,ア メ リ カで 言 わ れ る批 准 者 を 考 え るべ きで あ る。 なぜ な らば,批 准 者 の意 思 が 当時 の 国 民 の意 思 と見 な さ れ 尊 重 に値 す る か らで あ る。 こ の よ う に原 意 主 義 を考 え る と して も,ブ レ ス ト教 授 に よ る 分 類 を嗜 矢 と して,さ ら に 厳 格 な(strict)原 意 主 義 と,緩 や か な(moderate)原 意 主 義 と に二 分 さ れ る38)。 原 意 主 義 の 代 表 で あ る ボ ー ク 元 判 事 は こ の う ち の 厳 格 な 原 意 主 義 に属 して い る39)。 しか し,憲 法 化 され た 原 理 の 言 語 と して の 不 確 定 性,歴 史 の不 確 定 性 か ら,緩 や か な 原 意 主 義 が 妥 当 で あ る 。もち ろ ん,次 章 で 述 べ る よ う な,ヘ ル メ ノ イ テ ィク を採 用 す る な らば, 自ず と緩 や か な 原 意 主 義 に与 す る こ とに な る こ とは 言 う ま で も ない 。

以 上 の よ う に,憲 法 解 釈 の あ り方 を 考 え る上 で,基 本 的 に 原 意 主 義 が,そ の 中 で も緩 や か な 原 意 主 義 が 妥 当 で あ る が,こ こで そ の 根 拠 とな る,民 主 主 義 に つ い て 検 討 を加 え て お こ う。 民 主 主 義(democracy)に よ っ て 何 を意 味 す る の か 。 この 問 い に 答 え る の は 容 易 な こ とで は な い 。 今 後 も こ の 問 題 は 問 わ れ 続 け られ るで あ ろ う。 こ こ で は 本 稿 に お い て 前 提 とす る民 主 主 義 に つ い て述 べ る こ とに す るが40),民 主 主 義 と い う こ との 意 味 に,あ る 実 質 的 意 味 内 容 を注 入 し,

37)SeeR.BERGER,smpranote31.

38)SeeBrest,smpranote29.・

39)SeeR.BORK,supranote26.

40)民 主 主 義 を 論 じ て い る 文 献 は,枚 挙 に い と ま が 無 い が,以 下 の も の を 挙 げ て お く 。 ジ ャ ッ ク ・ ラ イ ヴ リ ー(櫻 井 陽 二 ・外 池 力 訳)・ デ モ ク ラ シ ー と は 何 か(1989年),

憲 法 に お け る 原 意 主 義 とヘ ル メ ノ イ テ ィ ク 25 そ うす る こ と に よ っ て,あ る一 定 の 帰 結 を導 き出 す お そ れ が存 在 す る こ とに, 常 に注 意 しな け れ ば な らな い 。

民 主 主 義 の 定 義 と して 有 名 な の は,次 の よ う な,ジ ェー ム ス ・プ ラ イ ス が1920 年 に出 版 した 『近 代 民 主 政 治 』 の 中 で 述 べ られ て い る も の で あ る。

「近 時 デ モ ク ラ シ ー な る語 は漫 然 使 用 され ,あ る種 の社 会状態,精 神状 態, 世 俗 風 習 等 を現 し,今 や あ らゆ る 種 類 の連 想 愉 快 な もの,不 愉 快 な も の, 倫 理 的,詩 的,あ る い は宗 教 的 な もの で も を も って 被 覆 せ ら る る に至 っ た 。 け れ ど もデ モ ク ラ シ ー は 本 来,投 票 に よ っ て そ の 主 権 の 意 思 を表 示 す る 全 国 民 の 支 配 以 上 の,あ るい は以 下 の何 も の を も意 味 しな い の で あ る。」41) さ らに,次 の よ う に も述 べ て い る。

「デ モ ク ラ シー な る語 は ヘ ロ ド トス の 時 代 こ の 方 ,不 断 に使 用 され,国 家 支 配 権 が 合 法 的 に,一 個 の,あ る い は 数 個 の特 定 の 階 級 で は な く,大 体 に 於 い て そ の 社 会 の 成 員 の手 に 納 め られ て い る政 治 形 態 を表 して い た 。 従 っ て 政 治 団 体 にお い て 意 見 の不 一 致 の発 生 し た場 合,そ の 意 志 と認 む べ き もの を, 平 和 的 合 法 的 に 決 定 す る 方 法 が 他 に発 見 さ れ て い ない た め,投 票 に よ っ て行 動 す る政 治 団体 に於 い て は,支 配 が 多 数 者 に 帰属 す る結 果 とな るの で あ る。」42) こ の よ う に,プ ラ イス に よ っ て 考 え られ て い る民 主 主 義 は,選 挙 に よ る多 数 者 支 配 を 意 味 し,そ こ に質 的 な 意 味 内 容 は何 ら含 ま れ て い な い の で あ る。

今 日,民 主 主 義 の 意 味 に つ い て,最 も影 響 力 の あ る 理 論 は,シ ュム ペ ー ター の そ れ で あ る43)。 シ ュ ム ペ ー ター は,1942年 に 『資 本 主 義 ・社 会 主 義 お よ び

ア ン ソ ニ ー ・ア ー ブ ラス タ ー(澁 谷浩 ・中 金聡 訳)・ 民 主 主 義(1991年),日 下 喜 一 ・ 現 代 民 主 主 義 論(1994年),千 葉 眞 ・ラ デ ィ カ ル ・デ モ ク ラ シ ー の 地 平(1995年),

ウ ィ リア ム ・ハ ドソ ン(宮 川 公 男 ・堀 内 一 史訳)・ 民 主 主 義 の 危 機(1996年),ラ デ ィ カ ル ・デ モ ク ラ シ ー 『思 想 』867号(1996年),J.B.エ ル シ ュ テ イ ン(河 合 秀 和 訳)・

裁 か れ る 民 主 主 義(1997年),デ ヴ ィ ッ ド ・ヘ ル ド(中 谷 義 和 訳)・民 主 政 の 諸 類 型(1998 年),シ ャ ン タ ル ・ム フ(千 葉 眞 ・土 井 美 徳 ・田 中 智 彦 ・山 田 竜 作 訳)・ 政 治 的 な る

もの の 再 興(1998年),ジ ェー ム ズ ・ブ キ ャナ ン=ゴ ー ド ン ・タ ロ ック=加 藤 寛 ・行 きづ ま る 民 主 主 義(1998年),阪 本 昌成 ・リベ ラ リズ ム/デ モ ク ラ シー(1998年)。

41)プ ラ イ ス(松 山 武 訳)・ 近 代 民 主 政 治 第1巻(1929年)8頁 。 42)同 上 ・35頁 。

43)ホ ー ウ ィ ッ ツ ・前 掲 注6・333‑35頁 参 照 。

民 主 主 義 』 を公 刊 し,そ こ に お い て,社 会 主 義 と民 主 主 義 との 間 に は な ん らの 必 然 的 な 関 係 も な い と同 時 に,両 者 は決 して 両 立 しが た い 関 係 に あ る もの で も な い こ と を示 し,大 き な反 響 を呼 ん だ の で あ っ た44)。この 書 の 中 で,シ ュ ム ペ ー タ ー は,民 主 主 義 は 一 つ の 「政 治 的 方 法 」 に ほ か な らな い と して,次 の よ う に 述 べ て い る 。

「民 主 主 義 は政 治 的 一 立 法 的 ,行 政 的一 決 定 に到 達 す るた め の あ る種 の 制 度 装 置 に ほ か な ら ない の で あ っ て,一 ・定 に 歴 史 的 諸 条 件 の も とで そ れ が い か な る 決 定 を もた らす か とい う こ と を離 れ て は,そ れ 自体 で 一 つ の 目的 た りえ な い の で あ る。 そ して こ の点 こそ,お よそ 民 主 主 義 を 定 義 せ ん とす る い っ さ い の試 み の 出発 点 で な け れ ば な ら な い。」45)

シュ ム ペ ー ター の こ の よ うな 見 解,す な わ ち民 主 主 義 を政 治 的 決 定 の 手 段,多 数 決 主 義(マ ジ ョリ テ ィ ー ・ル ー ル)と し て捉 え る 見 解 は,今 日な お 有 効 で あ る 。 そ して,近 代 国 家 の公 理 で あ る とい え よ う。 また,こ の よ うな 決 定 方 法 で は,選 挙 とい う手段 が そ の核 心 と な る こ とか ら,「 選 挙 責 任 の あ る政 策 形 成 」 と も言 い 換 え る こ とが 可 能 で あ る。

わ が 国 で は,政 治 部 門(立 法,行 政)と 裁 判 部 門 に つ い て,民 主 主 義 との距 離 は 相 対 的 で あ る と言 わ れ る こ と が あ る が46),確 か に 国 民 審 査 の 制 度 を 視 野 に入 れ る な らば,必 ず し も否 定 で き な い け れ ど も,裁 判 所 を民 主 的機 関 と言 う こ とは で き ない 。 この 民 主 主 義 の 観 点 か ら,憲 法 解 釈 の あ り方 と して は,原 意 主 義 が 妥 当 す る の で あ る。

こ の 点 と関 わ っ て,憲 法 解 釈 と法 解 釈 の相 違 につ い て 一 言 して お く こ と に し よ う。 この よ う に,民 主 主 義 を 政 治 的 決 定 の 方 法 で あ る と して,そ れ を 近 代 国 家 の公 理 とす る な らば,裁 判 官 の 「憲 法 解 釈 」と,法 の段 階 で は憲 法 以 下 の,「法 解 釈 」 に お け る方 法 に,相 違 を 認 め る こ とが で き る の で は な い か と い う こ とで

44)シ ュ ム ペ ー タ ー(中 山 伊 知 郎=東 畑 精 一 訳)・ 資 本 主 義 ・社 会 主 義 ・民 主 主 義(1995 年)44頁 。

45)同 上 ・45頁 。

46)例 え ば,宇 佐 美 誠 ・公 共 的 決 定 と して の 法(1993年)242頁 。

憲 法 に お け る 原 意 主 義 と ヘ ル メ ノ イ テ ィ ク 27 あ る。 憲 法 とそ れ 以 下 の 法 の 間 に は,そ れ らの 規 定 の され 方 の一 般 性 や 抽 象 性 の 程 度 に違 い が あ る こ とか ら,そ れ らの解 釈 の あ り方 に 違 い が 認 め られ る だ け で は な く47),民 主 制 原 理 との 関 係 か らの 相 違 も認 め られ る 。 す な わ ち,裁 判 官 の 憲 法 解 釈 に よ る憲 法 創 造 は,民 主 制 原理 に反 す る の に 対 し て,裁 判 官 の法 解 釈 に よる法 創 造 は,こ れ を立 法 に よ っ て変 更,修 正 す る こ とが 可 能 で あ り, そ れ を立 法 の代 行 と捉 え れ ば 民 主 主 義 と調 和 させ る こ とが で き る こ とか ら,法 創 造 を積 極 的 に 認 め る こ とが で きる の で あ る 。従 っ て,憲 法 解 釈 に お い て は 原 意 主 義 を,法 解 釈 に お い て は 非 原意 主 義 を主 張 す る立 場 も,民 主 主 義 との 関 係 で は,主 張 す る こ と に意 味 が あ り,こ の よ う な見 解 が 妥 当 なの で あ る 。従 っ て, 私 見 にお い て,基 本 的 に 原 意 主 義 が 妥 当 す る とい う場 合,あ くまで 憲 法 解 釈 レ ベ ル で の 主 張 で あ り,法 解 釈 にお い て まで そ の よ う に考 え て い る わ け で は な い こ とに 注 意 して い た だ きた い 。

憲 法 解 釈 に お け る原 意 主 義 は,近 代 国 家 の公 理 で あ る民 主 主 義 と適 合 的 で あ り,基 本 的 に妥 当 な解 釈 態 度 で あ る とい え よ う。 とは い え,原 意 主 義 を貫 い た 場 合 に,非 常 に 大 き な 問 題,困 難 に 遭 遇 す る 。原 意 とは,憲 法 制 定 者 の 意 思(批 准 者 が 憲 法 化 した 原 理)で あ るが,ま ず,こ の よ うな 原 意 を確 定 す る こ とが, そ もそ も可 能 な の か と い う問 題 が 生 ず る 。 こ れ は ま さ に歴 史 解 釈 の 問 題 で あ る が,不 可 能 で は な か ろ う。 この こ とを 否 定 して し ま う こ とは,歴 史 解 釈 の 否 定 に繋 が る か らで あ る。 しか し,そ もそ も憲 法 制 定 者 は 過 去 に生 きて い た人 達 で あ り,そ の 意 思 を現 在 に 当 て は め,適 用 す る こ とが 可 能 な の か とい う 問題 が 存 在 す る 。 これ を 意 思 で は な く原 理 と した場 合 で も,裁 判 官 に フ リー ハ ン ドを 与 え て い る わ け で は ない 。 ボ ー ク元 判 事 は,裁 判 官 は,事 件 を解 決 す る につ き, 常 に,あ る程 度,法 を作 らな け れ ば な ら ない こ とは事 実 で あ る が,そ れ は極 く わず か な,隙 間 を埋 め る だ け の法 形 成 で あ る と して,次 の よ うに述 べ て い る 。「合 衆 国 憲 法 の 批 准 者 達 が,壁 や屋 根 や 梁 を作 っ た の で あ る。 裁 判 官 は,金 銀 細 工 を付 加 し,建 築 物 の 主 要 な特 徴 を維 持 す る の で あ る」48)と 。 非 常 に抽 象 化 さ

47)『 法 の 解 釈 』 ・前 掲 掲 注4・164‑65頁 に お け る 阿 部 照 哉 教 授 の 発 言 参 照 。 48)R.BoRK,smpranote26at5.

れ た 表 現 を して い る の で,一 見 裁 判 官 の 法 創 造 を広 く認 め て い る よ うに も読 め る が,具 体 的事 件 に対 す るボ ー ク元 判 事 の見 解 か らみ て,む しろ 裁 判 官 の 裁 量 の 余 地 を非 常 に狭 く捉 え て い る の で あ る。 結 局,言 語 や 歴 史 が 不 定 形 で あ り, 原 意 を確 定 す る こ とが 難 しい こ とか ら,極 端 な 司 法 消 極 主 義 に 陥 るか,逆 に法 の拘 束 を無 視 す る と い う,原 意 主 義 者 本 来 の志 向 と は全 く逆 の 結 論 に な る お そ れ さ え存 在 す る 。 前 者 が,結 局 ボ ー クー 元 判 事 流 の 原 意 主 義 な の で あ るが,こ れ で は 裁 判 所 に 違 憲 立 法 審査 権 を放 棄 させ る に等 しい 理 論 とな っ て しま うの で あ る 。 原 意 主 義 が 基 本 的 に 妥 当 す る と して も,こ れ だ けで 問 題 を解 決 す る こ と は で き ない 。 す な わ ち,過 去 と現 在 の溝 を埋 め る 理 論 が 存 在 しな け れ ば な ら な い の で あ る。

3憲 法解 釈 にお け るヘ ル メ ノ イ テ ィ ク

原 意 主 義 は,西 洋 近代 型 国家 の 公 理 で あ る民 主 主 義 に 適 合 す る とは い え,過 去 に な さ れ た 憲 法 制 定 者 の 意 思 この よ う な 意 思 を歴 史 的 に確 定 で き る と

し て も を,現 在 の 憲 法 問 題 に そ の ま ま 適 用 し よ う とす る こ と に お い て, 難 点 が あ る とい え よ う。 過 去 と現 在 と を橋 渡 しす る た め の 理 論 が 必 要 に な る。

こ こ で,注 目に 値 す る の が,ヘ ル メ ノ イ テ ィ ク(Hermeneutik)49),特 に 『存 在 と 時 間 』50)で 有 名 なハ イ デ ガ ー51)の 影 響 を 強 く受 け て い る,ハ ンス=ゲ オ ル ク ・ガ ダ マ ー の哲 学 的 解 釈 学 で あ る52)。 解 釈 学 は,現 代 ドイ ツ に お い て 一

49)わ が 国 で 解 釈 学 と 訳 さ れ る ヘ ル メ ノ イ テ ィ ク に つ い て,麻 生 建 ・解 釈 学(1985 年),0.ペ ゲ ラ ー 編 ・解 釈 学 の 根 本 問 題(1977年 。 以 下 「根 本 問 題 」 と 略 記), 渡 邉 二 郎 ・構 造 と 解 釈(1994年),塚 本 正 明 ・現 代 の 解 釈 学 的 哲 学(1995年)参 照 。 SeeJ.GRoNDIN,工NTRoDucTIoNToPHILosoPHIcALHERMENEuTlcs(1994.transl.by

J.Weinsheimer);M.FERRAIs,HlsToRYoFHERMENEuTlcs(1996.transl.byl.

Somigli).

50)ハ イ デ ガ ー(原 佑=渡 邉 二 郎 訳)・ 存 在 と 時 間(1980年)。

51)ハ イ デ ガ ー に つ い て,高 田 珠 樹 ・ハ イ デ ガ ー(1997年)参 照 。

52)ガ ダ マ ー に つ い て 知 る に は,H.‑G.ガ ダ マ ー(中 村 志 朗 訳)・ 哲 学 修 行 時 代(1982 年)が 最 適 の 書 で あ る 。

憲 法 に お け る 原 意 主 義 と ヘ ル メ ノ イ テ ィ ク 29 大 潮 流 とな っ て い る が,わ が 国 で は あ ま り研 究 が 進 ん で い る わ け で は ない53)。

わ が 国 の 法 哲 学 に お い て は,青 井 秀 夫 教 授54)と 竹 下 賢 教 授55)の 研 究 が 存 在 す る が,十 分 な検 討 は な され て い な い 。 こ れ に 対 して,ア メ リ カ に お い て は,ガ

ダマ ー教 授 の主 著 『真 理 と方 法 』56)の 英 訳 が1975年 に 出 版 さ れ た こ と もあ っ て57),大 きな 反 響 を呼 び58),ア メ リカ の 憲 法 解 釈 論 争 に登 場 して く る人 物 の,

も ち ろ ん そ の す べ て で は ない に して も,い く人 か の 論 者 に 影 響 を与 え て い る。

ドウ ォ ー キ ン教 授 は 『法 の帝 国』に お い て,ガ ダマ ー 教 授 に ふ れ る と と もに59), 後 に紹 介 す る ガ ダマ ー=ハ ー バ マ ス 論 争 につ い て 注 記 して い る60)。 ブ レス ト 教 授 は,原 意 主 義 と非 原 意 主 義 を 定 式 化 した 注 目す べ き論 文 にお い て,ヘ ル メ ノ イ テ ィ ク にふ れ,ガ ダ マ ー 教 授 を そ の 現 代 に お け る 主 唱 者 と して い る61)。

ペ リー 教 授 は,そ の著 作 に しば しば ガ ダ マ ー教 授 の 主 著 を引 用 して い る こ とか ら もわ か る よ う に,ガ ダマ ー 教 授 か ら強 い影 響 を受 け て い る。 わ が 国 に お い て

53)ガ ダ マ ー の 哲 学 的 解 釈 学 に つ い て の 参 考 文 献 と し て,注49に 挙 げ た も の の ほ か, 丸 山 高 司 ・ガ ダ マ ー(1997年)が 重 要 で あ る 。 ガ ダ マ ー 教 授 の 著 書 は,主 著 の 『真 理 と 方 法 』 の 第1部 が 翻 訳 さ れ て い る ほ か に,本 間 謙 二=座 小 田 豊 訳 『科 学 の 時 代 に お け る 理 性 』(1988年),本 間 謙 二=須 田 郎 訳 『理 論 を 讃 え て 』(1993年)が あ る 。 SeeJ.WEINsHEIMER,GADERMER'sHERMENEuTlcs(1985) .

54)青 井 秀 夫 「現 代 西 ド イ ツ 法 律 学 的 方 法 論 の 一 断 面 『法 律 学 的 ヘ ル メ ノ イ テ ィ ク 』 の 紹 介 と 検 討 一 」 法 学39巻1号99頁 以 下,同 「現 代 西 ド イ ツ 法 律 学 的 方 法 論 の 一 断 面 一 『法 律 学 的 ヘ ル メ ノ イ テ ィ ク 』 の 紹 介 と 検 討(続)」 法 学39 巻3=4号339頁 以 下,同 「『法 律 学 的 ヘ ル メ ノ イ テ ィ ク 』 へ の プ ロ ロ ー グ 」 社 会 科 学 の 方 法65号1頁 以 下 。

55)竹 下 賢 ・実 証 主 義 の 功 罪 ド イ ッ 法 思 想 の 現 代 史(1995年),同 「ガ ダ マ ー の 哲 学 的 解 釈 学 と 現 代 ド イ ツ の 法 哲 学 」 日 本 法 哲 学 会 編 『20世 紀 の 法 哲 学 』125頁 以 下 。 さ ら に,松 坂 佐 一 ・民 法 解 釈 の 基 本 問 題(1985年)参 照 。

56)H,‑G.Gadamer,WahrheitundMethode,1960(GesammelteWerkeBd.1, 1990).以 下W.M.と 略 記 す る 。

57)TRuTHANDMETHoD(SecondRevisedEdition.translationandrevisedbyJ.

WeinsheimerandD.Marshall)(1989).以 下T.M.と 略 記 す る 。

58)J.ハ ー バ ー マ ス(小 牧 収=村 上 隆 夫 訳)・ 哲 学 的 ・政 治 的 プ ロ フ ィ ー ル(下)(1986 年)214‑15頁 参 照 。

59)R.DwoRKIN,LAw・sEMplRE55(1986).R.ド ゥ ウ ォ ー キ ン(小 林 公 訳)・ 法 の 帝 国(1995年)94頁 参 照 。

60)ld・at420.同 上 ・140頁 参 照 。 61)SeeBrest,suφranote29at221‑22.

翻 訳 が 刊 行 され た 『憲 法 ・裁 判 所 ・人 権 』 に お い て62),裁 判 官 を予 言 者 とみ な し,コ ミ ュ ニ テ ィの 生 活 の構 成 要 素 と して の伝 統 の 継 続 は,建 国 の 父 祖 の 聖 な る言 葉 の 裁 判 官 に よ る解 釈 に よ っ て な され る と した の に は,ガ ダマ ー 教 授 か らの 影 響 を 感 じ さ せ る63)。ま た,TheConstitutionintheCourts;Lawor

Politics?に お い て も,裁 判 所 の 役 割 と して,コ ミ ュ ニ テ ィの 伝 統 の解 釈 を挙 げ る の も同 様 で あ る64)。

そ れ で は,ガ ダ マ ー 教 授 の 哲 学 的 解 釈 学 を検 討 す る こ と にす る が,本 稿 に お い て,ガ ダマ ー教 授 の 理 論 の 全 体 像,さ ら に は解 釈 学 の 歴 史 な どに ふ れ る こ と は で きな い 。 こ れ ら につ い て は,他 の研 究 に負 わ ざ る を え な い。 こ こで は,憲 法 解 釈 の あ り方 を 考 察 す る上 に 必 要 な 限 りで,ヘ ル メ ノ イ テ ィ ク を検 討 す る こ

と にす る 。 そ め際,哲 学 的解 釈 学 の 今 日の 到 達 点 で あ る 『真 理 と方 法 』 に即 し て,し か も憲 法 解 釈 の あ り方 を考 察 す る 上 に最 低 限 必 要 な い くつ か の 概 念 に 焦 点 を あ て て 検 討 す る こ と に す る 。

ガ ダ マ ー 教 授 の 『真 理 と方 法 』 は,1960年 に初 版 が,1990年 に そ の 第6版 が 出版 さ れ,現 在 ガ ダ マ ー 著 作 集 全10巻 の最 初 の1巻 す べ て を構 成 して い る。500 頁 近 くに お よぶ 大 著 で あ る 。 世 界 の 各 国 語 に翻 訳 され,と りわ け1975年 に そ の 初 版 が,さ らに1989年 に は 第2版 が 英 訳 され,英 米 に 大 き な反 響 を巻 き起 こ し た こ とは 先 に述 べ た とお りで あ る。わ が 国 で は,ド イ ツか ら直 接 とい う よ りは, こ の英 米 で の 反 響 に 触 発 さ れ て研 究 が 盛 ん に な りつ つ あ る と言 っ て も,誤 りで は な い 。 この 書 の 主 題 は,渡 邉 二 郎 教 授 の 表 現 を借 用 す る と,「 自然 科 学 の み な らず,精 神 科 学 の 中 に も宿 命 的 に纏 い つ く 『科 学 的 方 法 態 度 』 に 抵 抗 して, そ う した 『方 法 』 で は扱 え な い,人 間 の 世 界 経 験 を 貫 く解 釈 学 的 『真 理 』 を 閲 明 し よ う」 とい う も の で あ る65)。『真 理 と方 法 』 は3部 か ら構 成 さ れ て い るが, そ の 第1部 が,轡 田 収 教 授,麻 生 建 教 授,三 島憲 一 教 授 の 三 人 を 中 心 に翻 訳 さ

62)M.ペ リ ィ(芦 部 信 喜 監 訳)・ 憲 法 ・裁 判 所 ・人 権(1987年)。

63)SeeJ.HABERMAs(transl.byW.Rehg),BETwEENFAcTsANDNoRMs258 (1996).

64)M.PERRY,THECoNsTITuTloNINTHECouRTs201‑04(1994).

65)渡 邉 ・前 掲 注49・304頁 。

憲 法 に お け る原 意 主 義 とヘ ル メ ノ イ テ ィ ク3ヱ

れ,出 版 さ れ て い る66)。 ま た,ペ ゲ ラ ー 編 『解 釈 学 の 根 本 問 題 』 の 翻 訳 書 に, 初 版 の 第2部 の 後 半 部 分 の 大 部 分 が,池 上 哲 司 教 授 と 山 本 幾 生 教 授 の 共 訳 と し て 収 め ら れ て お り大 変 参 考 に な る 。

『真 理 と方 法 』 は ,こ の よ う に3部 か らな る もの で あ る が,そ の 第1部 は 「芸 術 経 験 を 手 が か り と し た 真 理 問 題(FreilegungderWahrheitsfrageander

ErfahrungderKunst)」 で あ り,芸 術 に 即 し て,解 釈 学 的 経 験 の 真 理 性 を 解 き 明 か そ う と し て い る 。 そ の 第2部 は,「 精 神 科 学 に お け る 理 解 へ の 真 理 問 題 の 拡 大(AusweitungderWahrheitsfrageaufdasVerstehenindenGeistes‑

wissenschaften)」 で あ り,こ の 書 の 中 心 を な す も の で あ る 。 そ の 前 半 で は デ ィ ル タ イ に 対 す る 批 判 を 含 む 解 釈 学 の 歴 史 が,後 半 で は 理 論 が 展 開 さ れ,ヘ ル メ ノ イ テ ィ ク の 構 造 が 明 ら か に さ れ て い る 。 そ の 第3部 で は,「 言 語 を 導 き の 糸 と し た 解 釈 学 の 存 在 論 的 転 回(OntologischeWendungderHerumenuetikam

LeitfadenderSprache)」 と し て,事 象 そ の も の が,言 語 と な っ て 現 れ て く る こ と か ら,解 釈 学 的 経 験 を,言 語 に 焦 点 を あ て て 解 説 し て い る67)。

そ れ で は,『 真 理 と 方 法 』 の 核 心 で あ る,第2部 の 後 半 部 分 を,憲 法 解 釈 の あ り方 を 考 え る 上 で 必 要 な 範 囲 で,検 討 す る こ と に し よ う 。

(1)先 入 見(Vorurteil)

ガ ダマ ー 教 授 に お い て は,解 釈 と は 理 解(Versthen)で あ り,理 解 す る た め の契 機 と して の先 入 見 の概 念 を先 ず 捉 えて お くこ とが 必 要 で あ る。 こ の先 入 見 の考 え 方 は,ハ イ デ ガー の先 行 理 解(Vorverstandnis)に そ の 源 が 存 在 す る 。 ハ イ デ ガ ー は,『 存 在 と時 間』 第1章 に お い て,理 解 の先 行 構 造,す な わ ち い か な る解 釈 も,解 釈 す べ き もの をあ らか じめ 理 解 して い な け れ ば な ら な い と し て,解 釈 学 的 循 環 に つ い て述 べ て い る。 一 方,啓 蒙 主 義 にお い て は,伝 統 で は な く理 性 が す べ て の 権 威 の 究極 の 源 泉 で あ り,先 入 見 の 克 服 が 目指 され た の で あ る。 しか し,ガ ダマ ー 教 授 に よ る な らば,こ れ は啓 蒙 主 義 に よ る,先 入 見 自 66)ハ ン ス=ゲ オ ル ク ・ガ ダ マ ー(轡 田 収 他 訳)・ 真 理 と方 法1(1986年)。

67)麻 生 建 ・ドイ ツ 言 語 哲 学 の 諸 相(1989年)参 照 。

体 に対 す る 先 入 見 で あ る と い う。 また,ロ マ ン主 義 は,啓 蒙 主 義 とそ の 前 提 を 共 有 し,た だ 古 い もの を古 い もの と して重 要 視 す る こ と に よ っ て,評 価 を逆 転 させ た にす ぎ な い。 先 入 見 は,状 況 を決 定 す るす べ て の 要 素 が,最 終 的 に吟 味 され る前 に な され て い る 判 断 で あ り,そ こ か らわ れ わ れ が 出 発 す る場 所 な の で あ る68)。 ガ ダマ ー 教 授 は,次 の よ う に述 べ て い る。

「歴 史 が わ れ わ れ に 属 して い るの で は な く,わ れ わ れ が 歴 史 に属 して い る の で あ る。 わ れ わ れ が 自 らを顧 み る こ とに よ り,自 己 自身 を理 解 す る は るか 以 前 に,わ れ わ れ は 自分 を取 り巻 く家 族 や 社 会 や 国家 の 内 で,自 己 を何 の 疑 い も差 し挟 まず に理 解 して い る の で あ る。 … 個 人 の もろ も ろの 先 入 見 は,自 身 の もろ もろ の 判 断 とは 比 べ もの に な らな い ほ ど,自 身 の 存 在 の歴 史 的 な作 用 の 現 実 な の で あ る。」69)

(2)権 威 と伝 統 の 復 権

この よ う に,ガ ダマ ー教 授 は,人 間 に は 限界 が あ り,歴 史 的 な存 在 で あ り, 先 入 見 とい う概 念 を復 権 させ な け れ ば な らな い とい う。 そ れ で は,先 入 見 の 源 泉 は ど こ に見 い 出 され る の か,ま た正 当 な先 入 見 と,克 服 され な け れ ば な ら な

い 先 入 見 とを 区 別 す る もの は何 か 。 こ こ で ガ ダマ ー教 授 は 権 威(Autoritat) を あ げ る。 啓 蒙 主 義 は,権 威 の 信 仰 と 自分 自 身 の 理 性 の 作 用 と を対 立 させ,す べ て の 権 威 を無 条件 に誹 講 した 。 しか し,権 威 は も ろ もろ の先 入 見 の一 つ の 源 泉 とな り,権 威 が真 理 の源 泉 で もあ り う る こ とを,見 誤 っ て し ま っ た。 啓 蒙 主 義 の 結 果,権 威 の概 念 が 変 形 され る こ と に な っ た 。 理 性 と 自由 とい う啓 蒙 主 義 の概 念 に基 づ い て,無 批 判 的 服 従 とい う こ とが 権 威 とい う概 念 に際 立 た せ られ る こ と に な っ た の で あ る。 この よ うな こ とが 権 威 の 本 質 な の で は な い。 な る ほ ど権 威 を持 つ もの は 人 物 と され るが,人 物 が 権 威 を持 つ 究 極 的根 拠 は,理 性 を 服 従 させ 放 棄 させ る作 用 に あ るの で は な く,承 認 と認 識 の 作 用 にあ る。 す な わ ち,他 人 が 自分 よ り優 れ た判 断 や 洞 察 を なす こ と,他 人 の 判 断 が 先 行 し,自 分

68)W.M.270‑81;T.M.265‑77.根 本 問 題176頁 参 照 。 69)W.M.281;T.M.276‑77.根 本 問 題177‑78頁 。

憲 法 に お け る 原 意 主 義 とヘ ル メ ノ イ テ ィ ク 33 の判 断 に対 して優 先 権 を持 つ とい う認 識 で あ る。 権 威 は も と も と授 け られ る も の で は な く,獲 得 され る か,既 に獲 得 され て い な け れ ば な らな い 。 権 威 は 承 認 に基 づ い て い る の で あ り,そ して,そ の 限 りで 理 性 自身 の 行 為 に 基 づ い て い る 。

とい うの は,理 性 に よ っ て,自 己 の 限界 に 気 づ き,他 人 の ほ うが も っ と優 れ た 洞 察 を す る と考 え るか らで あ る70)。

ガ ダマ ー 教 授 は,権 威 に続 い て,正 当 な 権 利 が 与 え られ な け れ ば な らな い も の と して 「伝 統(Tradition)」 を あ げ る 。 こ れ は,ロ マ ン主 義 に お い て,特 に 擁 護 され た 権 威 の 一 形 態 で あ っ た 。 歴 史 的 で 有 限 な わ れ わ れ の存 在 を規 定 す る もの に は,根 拠 に基 づ く洞 察 だ け で は な く,伝 来 され た 権 威 も含 まれ る。 た だ し,注 意 しな け れ ば な ら な い の は,ど の よ う な伝 統 で あ っ て も,慣 性 の 力 に よ っ て,自 然 に成 就 され る の で は な く,肯 定 され,把 握 され,育 成 され る必 要 が あ る とい う こ とで あ る。 啓 蒙 主 義 に よ る伝 統 批 判 も,ロ マ ン主 義 に よ る伝 統 の 復 権 も,伝 統 の真 の 歴 史 的 あ り方 につ い て,理 解 して い ない の で あ る71)。

「過 去 へ の わ れ わ れ の 関係 は,わ れ わ れ を伝 統 か ら遠 ざ け 自由 にす る こ と に よっ て,特 徴 付 け る こ とが で きる の で は な い。 む し ろ わ れ わ れ は,常 に, 伝 統 の 中 に い る の で あ り,こ れ は客 観 化 で き る もの で は な い。 わ れ わ れ は, 伝 統 が 示 す と ころ の も の を何 か 他 の,何 か 関 係 の な い もの と して 考 え て い る

の で は な い 。 伝 統 は 常 に わ れ わ れ の 一 部 で あ り,モ デ ル や 範 例 な の で あ る。」72)

こ こ で,ガ ダ マ ー 教 授 とハ ー バ マ ス 教 授 との 論 争 に ふ れ て お く必 要 が あ る で あ ろ う73)。1967年 にハ ー バ マ ス 教 授 は 『真 理 と方 法 』 を批 判 し,そ れ に よ っ て ガ ダ マ ー の 名 は広 く知 られ る よ う に な っ た と さ え い え る。 ハ ーバ マ ス 教 授 の 批 判 は 多 岐 に わ た る もの で あ っ た が,こ こで 注 目 して お きた い の は,次 の点 で あ る。す な わ ち,伝 統 の要 求 を拒 否 す る こ とが で き る 「反 省 」の 力 が,ガ ダ マ ー

70)W.M.281‑85;T.M.277‑80.根 本 問 題182‑84頁 。

71)W.M,285‑90;T.M.280‑85.根 本 問 題185‑91頁 参 照 。

72)W.M.286‑87;T.M.282.

73)Vgl.Apelu.a.,HermeneutikundIdeologiekritik1971.塚 本 ・ 前 掲 注49・94

頁 以 下 参 照 。

教 授 に お い て は 否 定 さ れ て お り,こ の こ と は伝 統 の保 守 主 義 的是 認 に導 く もの で あ る,と い う こ とで あ る。ガ ダ マ ー=ハ ーバ マ ス 論 争 につ い て,塚 本 教 授 は, こ こ で 明 らか に な るの は,両 者 の 立 場 の 次 元 的 相 違 で あ る と して,次 の よ うに ま とめ て い る の が参 考 に な る 。

「ガ ダマ ー の哲 学 的 解 釈 学 は ,現 実世 界(歴 史や伝統)を あ りの ままの姿 (そ れ は 言 語 を場 と して顕 現 す る)で 理 解 し解 釈 し よ う とい う立 場 に立 ち, そ の 際 の 『あ りの ま ま』 の 認 識 は対 象 化(主 観 一客 観 一 次 元 で の 認 識)の 前 提 を は ず して,経 験 的 現 実 自身 の 見 え ざ る 地 平 を深 め て解 釈 一理 解 して い く

とい う道 を とる の に対 して,ハ ー バ ー マ ス で は,歴 史 的社 会 的 現 実 を実 践 的 価 値 論 的 に批 判 す る(こ の場 合,ハ ーバ ー マ ス に は 『権 威 』 を 『支 配 』 と直 結 す る先 入 見 が あ り,そ こ か ら現 実 へ の否 定 的 批 判 の態 度 が 生 ま れ る よ う に 思 わ れ る)立 場 に た ち,そ の 際 の 現 実 認 識 は 科 学 的 客 観 的 対 象 化 に 依 る説 明 の 道 を とっ て い る とい え る で あ ろ う。」74)

この 論 争 に つ い て,こ こ で論 評 を加 え る こ とは で きな い が,次 の こ と を確 認 して お きた い 。 す な わ ち,ガ ダ マ ー 教 授 の伝 統 概 念 につ い て,そ の連 続 的 形 成 に主 た る 関心 が あ る とは い え,こ れ に理 性 的 「反 省 」 を加 え る こ とを 否 定 して い る わ け で は ない とい う こ と で あ る。

(3)時 間 の 隔 た りの解 釈 学 的意 義

ガ ダマ ー教 授 は,あ る 一 つ の伝 統 に属 して い る とい う解 釈 学 的 制 約 か ら,理 解 につ い て どの よ う な帰 結 が 生 ず る か を問 題 に す る 。 こ こ で想 起 し な け れ ば な

らな い の は,解 釈 学 的循 環,す な わ ち 全 体 は個 別 か ら,個 別 は全 体 か ら理 解 さ れ な けれ ば な ら ない とい う,古 代 の 修 辞 学 に 由 来 す る原 則 で あ る。 理 解 の 運 動 は常 に全 体 か ら部 分 へ,そ し て逆 に 部 分 か ら全 体 へ と進 み,理 解 され た 意 味 全 体 を同 心 円 的 に 拡 大 す る こ とが 課 題 と な る の で あ る 。 す べ て の細 目 は,全 体 と 整 合 し て い る か ど うか が 試 金 石 とな り,そ の都 度 理 解 の 正 誤 が 判 定 さ れ る の で

74)根 本 問 題410頁(塚 本 正 明 執 筆)。

憲 法 に お け る 原 意 主 義 とヘ ル メ ノ イ テ ィ ク 35 あ る。19世 紀 の 解 釈 学 的 理 論 も,確 か に理 解 の 循 環 構二造 に 言 及 して は い るが, 個 別 と全 体 とい う形 式 的 な 枠 内 で の こ と で あ り,個 別 と全 体 へ の主 観 の 反 映 で あ った 。シ ュ ラ イ エ ル マ ッハ ー は75),予 見 作 用 説 を 唱 えた が,こ の 説 に よれ ば, 予 見 作 用 に よ って 著 者 の 身 に 自 己 を完 全 に置 き換 えて,そ こか らテ キ ス トの わ か ら ない 点,い ぶ か しい 点 をす べ て解 決 す る とい う もの で あ った 。 こ れ に 対 し て,ハ イ デ ガ ー に よ れ ば,テ キ ス トの 理 解 は,先 行 理 解 の先 行 把 握 す る 運 動 に

よっ て 止 む こ と な く規 定 され る こ とに な る。

「循 環 は形 式 的 な性 質 の も の で は ない 。 主観 的 で もな け れ ば ,客 観 的 な も の で も な い。 理 解 は,伝 統 の 運 動 と解 釈 者 の 運 動 とが 互 い の 中 へ 働 き合 う こ とで あ り,こ の こ と を描 写 した の が循 環 とい う こ とで あ る 。 わ れ わ れ の テ キ ス ト理 解 を導 くもの は,意 味 の先 取 りで あ る 。 この 意 味 の 先 取 りは主 観 性 か ら生 じた 行 為 で は な く,わ れ わ れ を伝 統 に結 び付 け て い る 共 通 性 か ら規 定 さ れ て い る の で あ る。 しか し,こ の共 通 性 は,伝 統 と わ れ わ れ との 関 わ りの 内 で絶 えず 形 成 され る,と い う仕 方 で把 握 さ れ る 。 共 通 性 は,単 に わ れ わ れ が 常 に 既 にそ の 支 配 を受 け て い る よ う な前 提 で は な い 。 む しろ,わ れ わ れ は,

自分 で こ の共 通 性 を創 り出 す の で あ る。 そ れ は,わ れ わ れ が 理 解 し,伝 統 の 行 使 に 関 与 し,こ の 関与 を通 じて,さ ら に こ の伝 統 を 自 ら進 ん で 規 定 して い く こ と に よ っ て な さ れ る の で あ る。 従 っ て,理 解 にお い て生 ず る循 環 は,一 般 に,決 して 『方 法 的 』 循 環 で は な く,理 解 の存 在 論 的 な構 造 契 機 を描 い て

い る の で あ る。」76)

さ らに,「 完 全 性 の 先 行 把 握(VorgriffderVollkommenheit)」 と名 付 け ら れ て い る,解 釈 学 の 前 提 が重 要 で あ る 。 意 味 の完 全 な 統 一 が な され て い る もの の み が,理 解 可 能 で あ る とい う こ とで あ る。 こ れ が 充 足 さ れ て い ない こ とが 明 らか で あ る と き,わ れ わ れ は伝 統 を疑 い,直 し,そ して 完 全 な もの に し よ う と す る の で あ る77)。

75)F.シ ュ ラ イ エ ル マ ッ ハ ー(久 野 昭=天 野 雅 郎 訳)・ 解 釈 学 の 構 想(1984年)。

76)W.M.298‑99;T.M.293.根 本 問 題196頁 。 77)W.M.296‑300;T.M.291‑94,根 本 問 題197‑98頁 。