<論説>訴因の研究--訴因の特定性について
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(2) 近 畿大 学法学. 第54巻第4号. 後述 す る とお り,近 時,最 高 裁 にお い て,麻 薬 特 例 法 違 反 に関 す る訴 因 の特 定 性 に つ い て 注 目 され るべ き判 断 が下 され た。 これ を 機 会 に,本 稿 で は,前 稿 に 引 き続 く訴 因 の研 究 と して,訴 因 の特 定性 に関 す る検 討 を 深 め る こ と とす る。. 二. 1.訴. 従 来 の 判 例 ・学 説. 因 の特 定 性 に 関 す る裁 判 例. こ れ ま で に訴 因 の特 定 性 に つ い て最 高 裁 で審 理 され た もの と して,次 の 三 件 の裁 判 例 が注 目 され る。 (1)最 大 判 昭 和37年11月28日 刑 集16巻11号1633頁 本 件 は,い わ ゆ る 「白 山丸 事 件 」 と して知 られ る事 件 で あ る。 この事 件 は,昭 和33年7月. に 中 国 か らの 引揚 船 と して京 都 府 の舞 鶴 港 に到 着 した 白. 山丸 に乗 船 して い た旅 客 の 中 に,引 揚 者 に混 じ って密 出 国 の疑 い が あ る者 が 発 見 され,出 入 国 管 理 令 違 反(当 時)の 罪 に よ って起 訴 さ れ た もの で あ る。 白 山丸 関 係 で は,本 件 の 他 に数 十 名 が 各 地 の裁 判 所 に起 訴 され たが, これ 以 外 に,昭 和34年12月 に 同 じ く中国 か ら本 邦 に到 着 した ギ ー セ ンカ ー ク号 で も同 様 の 事 件 が 発 覚 し,や は り多 くの 者 が 起 訴 され て い る。 本 罪 の 構 成 要 件 は,有 効 な 証 印 を 受 けな いで 「出国 」 す る こ とで あ り, 訴 因 記 載 の 刑 訴 法 規 定 か らは,犯 行 の 詳 細,す. なわ ち 出国 行 為 の 日時,場. 所,方 法 が 特 定 され て い る こ とが 要 請 され る。 しか し,密 出国 と い う性 質 上,被 告 人 よ り自 白が 得 られ な けれ ば,検 察 官 と して,右 要 素 を 詳 らか に で きな い とい う事 情 が あ った 。 そ の た め,こ れ らの 事 件 は,検 察 官 が 公 訴 提 起 に 際 し犯 行 の 日時,場 所,方 法 等 を 概 括 的 な い し広 範 な 幅 を もた せ て 記 載 した とい う点 に特 徴 が み られ る(ち な み に,本 件 で は,犯 行 日時 と し て 「昭 和27年4月. 頃 よ り同33年6月. 下 旬 まで の 間 」),犯 行 場 所 と して 単 に. 一172一.
(3) 「 嚇嶺. 訴因 の研究 「本 邦 よ り」,犯 行 方 法 と して 「本 邦 外 の 地 域 た る 中国 に 出国 した もので あ る」と記 載 され た)。 す な わ ち,被 告 人 らが 帰 国 に際 して 所 持 して い た旅 券 には 有 効 な 出 国 証 印 が 押 印 され て いな い と い う決 定 的 な 証 拠 が 存 す る に も か か わ らず,出 国 の 日時,場 所,方 法 等 が 詳 らか にで きな いた め訴 因 の 特 定 性 が 満 た され ず,公 訴 不 適 法 と して 公 訴 棄 却 判 決 が 下 され な けれ ばな ら な い の か,と い う点 が 問 題 とな った わ けで あ る。 当 時,本 件 原 審 及 び 原 々審 に加 え て,下 級 審 で 数 多 くの 裁 判 が 下 され て い た が,公 訴 を 不適 法 と し公訴 棄 却 とす る もの と,公 訴 を 適 法 とす る もの とで,激 し く対立 して い た(2)。ま ず,当 時 の 下 級 審 で は,犯 行 の 日時 等 に 幅 の あ る訴 因 の記 載 も有 効 で あ り,適 法 な 公訴 提起 で あ る とす る判 断 が 多 数 を 占め て い た。 例 え ば,仙 台 高 判 昭 和34年4月14日. 高 刑 集12巻4号447頁. は,「被 告 人 の 出 国 行 為 が1回 で あ る趣 旨で あ る こ とが 明 らか で あ り,… … 被 告 人 が2回 以 上 出 国 した か も知 れ な い とい う疑 は 全 然 存 しな い … … 密 出 国罪 の特 異 性 か ら して,密 出 国 が1回 で あ り,2回. 以 上 で あ るか も知 れ な. い とい う疑 が な い 限 り」 訴 因 の特 定 性 は認 め られ る と判 示 し,福 岡 高判 昭 和34年7月16日. 判 時199号7頁(本. 件 第 二 審 判 決)は,「. 日時 の 表示 と して. の一 定 期 間 の長 短 が訴 因 の特 定 に影 響 を及 ぼす こ とは否 み難 い と ころ で あ る が,そ れ は犯 罪 の種 類,態 様,難 易 等 に よ って著 る しい差 異 を齎 す もの と い うべ く,… …6年 の期 間 内 に被 告 人 が本 件 以 外 に 中 国 に密 出 国 した と の疑 を さ しは さ むべ き余 地 は な く,検 察 官 も亦 か か る前 提 の下 に本 件 を起 訴 して い る こ と」 が 明 らか で あ る と判 示 し,各 々訴 因 の特 定 性 を肯 定 して い る。 これ らは,起 訴 状 表 示 の期 間 内 に お け る密 出 国が1回. で あ り,2回. 以 上 で あ るか も知 れ な い と い う疑 い の な いか ぎ り訴 因 の特 定 性 を具 備 した もの とす る見 解 で あ る と いえ よ う(一 回 性 明 白性 説)。 (2)当 時 の 下 級 審 裁 判 例 につ い て,高 田卓 爾 「 訴 因の特定一 件 上 告 審 判 決 を 中 心 と して 一. 」 判 評328号10頁(1963年)参 一173一. 、・へ. い わ ゆ る 白 山丸 事 照。.
(4) 近畿大学法学. 第54巻第4号. 訴 因 を 適 法 とす る裁 判 例 の 中 に は,次 の よ う な 判 示 も見 られ る。 例 え ば,浦 和 地 判 昭 和34年9月17日. 下 刑 集1巻9号2036頁. は,「帰 国 に対 応 す る. 1回 の 出国 を 指 す もので あ る こ とが 明 らか で あ るか ら,結 局,本 件 訴 因 が 特 定 を 欠 くと い う こ と は な い」 と判 示 し,福 岡高 判 昭 和35年8月23日 集2巻7・8号1016頁. は,「出 国 と帰 国 との1回 必 然 的連 関(2回. 1回 帰 国 す る と い う こ と は あ りえ ず,又1回. 下刑. 出国 して. 出国 して2回 帰 国す る とい う. こ と もあ りえ な い。)より して 被 告 人 の 出国 を 問 題 とす る本 件 公 訴 事 実 と し て は,訴 訟 法 の 要 求 す る程 度 に は特 定 され て い る もの と解 す べ き で あ る」 と判 示 し,東 京 高 判 昭 和36年5月18日. 高 刑 集14巻3号158頁. は,「 帰 国 した. 事 実 に対 応 す る 出国 即 ち右 帰 国 に最 も接 着 す る 日時 に お け る 出国 の 事 実 を 起 訴 した 趣 旨 と解 す べ き こ と は明 らか で あ って … … 右 帰 国 に対 応 す る 出国 は た だ1回 で あ る こ と は物 理 上 当 然 だ か らで あ る」 と判 示 して い る。 その 後,こ の よ うな 基 礎 付 け は,下 級 審 で の 主 流 とな って い った 。 これ らの 見 解 は,帰 国 時 の 検 査 で 適 法 な 証 印 を 受 けず に 出国 した こ とが 摘 発 され た と い う事 情 か ら,検 察 官 は当 該 帰 国 に対 応 す る出 国 行 為 を 起 訴 した もの で あ り,そ の よ うな 行 為 は論 理 的 にた だ1回. しか 存 在 しえ な い との 理 由で,訴. 因 の 特 定 を 肯 定 す る もの で あ る(帰 国 対 応 出 国 行 為 説)。 これ らに 対 し,本 件 の よ うな 犯 行 の 日時 等 に幅 の あ る記 載 は訴 因 の 特 定 性 を 満 た さず,不 適 法 で あ る と して,公 訴 棄 却 とす る裁 判 例 も,少 な か ら ず 見 られ た。 そ の 先 例 とな っ た の が,東 京 地 判 昭 和35年2月26日 号7頁 で あ る。 東 京 地 裁 は,12名. 判 時215. の 被 告 人 につ い て,犯 行 日時 に1年 な い. し6年 の 幅 の あ る訴 因 の特 定 性 に関 して,「 出国 の 時期 が き わ め て 漠 然 と 示 され て い るだ け で,あ. とは 罪 とな るべ き事 実 が 法 文 の 字 句 そ の ま ま記 載. され て い るに す ぎな い 。 … … こ うな って は,特 定 とは 結 局 名 ば か りの もの で あ る とい って も過 言 で は な い 」 と判 示 し,外 国 か らの 帰 国 が 立 証 され る か ら外 国 へ の 出 国 も推 認 され るた め 訴 因 は 特 定 され て い る との 検 察 官 の 主 一174一.
(5) 訴 因の研 究 張 につ い て も,「右 の推 認 は,証 拠 調 の過 程 に お い て初 め て重 要 な意 義 を も つ[も. の で あ り,]… … 公 訴 事 実 の 特 定 は,証 拠 調 以 前 の 問 題 で あ る」 と. 断 じて,訴 因不 特 定 を理 由 に公 訴 棄 却 の判 決 を下 した(大 分 地 判 昭和35年 4月8日. 判 時222号13頁 も,東 京 地 裁 判 決 を 引 用 して 公 訴 棄 却 と した)。 ま. た,神 戸 地 判 昭 和35年6月14日. 下 刑 集2巻5・6号897頁. は,「 右 の期 間 内. に行 われ る蓋 然 性 が あ る と通 常 考 え られ る他 の 同種 行 為 か ら区別 限定 し, 1回 的 な歴 史 的 事 実 で あ る こ とを識 別 し得 る に足 りる具 体 性 に欠 け,審 判 の 対 象 にな り得 る だ け の,ま た被 告 人 の防 禦 権 を侵 害 しな い だ け の特 定 が あ る と は いえ な い」 と判 示 して,審 判 対 象 の画 定 だ けで な く,被 告 人 の防 御 の 観 点 か ら も訴 因 の特 定 性 を厳 格 に解 し,訴 因 を不 適 法 で あ る と した。 さ らに,浦 和 地 判 昭 和35年11月28日 下 刑 集2巻11・12号1452頁. は,「訴 因 を. 特 定 す る場 合,構 成 要 件 に該 当す る事 実(こ れ が 訴 訟 に お け る審 理 の対 象 で あ るが)を,日. 時,場 所,方 法 等 いわ ば構 成 要 件 該 当事 実 に対 して 附 随. 的 な 事 実 で 特 定 す る。 従 って 他 の 同種 の 犯 罪 事 実 と区 別 す る に は それ ぞれ の 附 随 的 な 事 実 を 比 較 す る こ と に よ って 区 別 す るの で あ る。 出国 の 事 実 を 『帰 国 の 原 因 と な った 出国 或 は帰 国 に対 応 す る出 国 』 と い う ふ うに 帰 国 の 事 実 で もって 表 現 した場 合 に は,明 確 な 日時 場 所 等 で も って 表 現 され た他 の 出国 の事 実 と 区 別 す る に は,『 帰 国 』 と い う事 実 と,構 成 要 件 に 該 当 す る他 の 出 国 の 事 実 に直 接 に附 随 す る事 実 た る 『日時,場 所 』 等 の 事 実 とを 比 較 す る こ と にな る。 しか しな が らこの2種 類 の 事 実 の 間 に は比 較 す べ き 共 通 の 基 礎 はな い。 比 較 を す る に は,日 時 に関 して は その 日時 に ちが いが あ る とか,場 所 に関 して はそ の 場 所 に ちが いが あ る とか い う よ う に共 通 の 基 礎 で 比 較 を しな けれ ば な らな い。 帰 国 の 事 実 を い く らは っ き りと記 述 し て み た と こ ろで,帰 国 の 原 因 とな って い る 出国 の 事 実 そ の もの の 日時,場 所 等 が 判 らな い か ぎ り,比 較 の しよ うが な い。 しか も最 後 の 或 は帰 国 に対 応 す る出 国 とい う よ うな 表 現 は論 理 的,観 念 的 に は特 定 が 可 能 の よ う にみ 一175一.
(6) 近畿 大学法学. 第54巻第4号. え るが 何 等 具 体 性 な く外 部 か ら認 識 で き な い こ と前 述 の と お りで あ るか ら,両 者 は 比較 の しよ うが な い。 従 って,日 時 場 所 を 明 確 に した 他 の 出 国 の事 実 が,前 に確 定 判 決 の あ った 明 らか に され て い る帰 国 の 事 実 に 対 応 す る 出 国 の事 実 で は な い とは っき り云 い切 る こ とは で き な い。」と判 示 し,訴 因 の識 別 機 能 を精 密 に分 析 した上 で,本 件 の よ うな 記 載 で は 訴 因 の 特 定 性 の趣 旨 を満 た さ な い と結 論 付 け て い る。 以 上 の とお り,下 級 審 に お い て,幅 の あ る訴 因 を適 法 とす る見解 が 多 数 を 占 め て い た もの の,不 適 法 とす る 見解 も有 力 で あ り,本 件 に お い て つ い に最 高 裁 に よ る法 的判 断 が求 め られ る こ と とな った。 最 高 裁 は,大 法 廷 で 審 理 の上,以 下 の よ うに判 示 し,本 件 の よ うな 幅 の あ る記 載 で もな お訴 因 の特 定 性 に関 して適 法 で あ る と結 論 付 け た。 す な わ ち,「犯 罪 の 日時,場 所 及 び方 法 は,こ れ ら事 項 が,犯 罪 を 構 成 す る要素 に な って い る場 合 を 除 き, 本 来 は,罪 と な るべ き事 実 そ の もの で は な く,た だ訴 因 を特 定 す る一 手 段 と して,で き る限 り具 体 的 に表 示 す べ き こ と を要 請 さ れ て い る の で あ る か ら,犯 罪 の 種 類,性 質 等 の如 何 に よ り,こ れ を詳 らか にす る こ と が で き な い特 殊 事 情 が あ る場 合 に は,前 記 法 の 目的 を害 さ な いか ぎ りの幅 の あ る表 示 を して も,そ の 一 事 の み を以 て,罪. と な るべ き事 実 を特 定 しな い違 法 が. あ る と い う こ と はで きな い。 … … 本 件 密 出国 の よ う に,本 邦 を ひ そか に 出 国 して わ が 国 と未 だ 国 交 を 回 復 せ ず,外 交 関 係 を 維 持 して い な い国 に赴 い た 場 合 は,そ の 出国 の 具 体 的 顛 末 につ いて これ を 確 認 す る こ とが 極 めて 困 難 で あ って,ま. さ に上 述 の 特 殊 事 情 の あ る場 合 に 当 る もの と い うべ く,た. とえ そ の 出 国 の 日時,場 所 及 び方 法 を 詳 し く具 体 的 に表 示 しな くて も,起 訴状 及 び 右 第 一 審 第1回 公 判 の 冒 頭 陳 述 に よ って 本 件 公 訴 が 裁 判 所 に対 し 審 判 を 求 め よ う とす る対 象 は,お の ず か ら明 らか で あ り,被 告 人 の 防 禦 の 範 囲 もお の ず か ら限 定 され て い る とい うべ きで あ るか ら,被 告 人 の 防 禦 に 実 質 的 の 障碍 を与 え るお そ れ は な い」(傍 点 辻 本)。 つ ま り,最 高 裁 大 法 廷 一176一.
(7) 訴因の研究 に よ る と,「 特 殊 事 情 」 が あ る場 合 に は,犯 罪 の 日時 等 に つ いて 幅 の あ る 記 載 が な され た と して も,訴 因 の 特定 性 は肯 定 され る とい うわ けで あ る。 な お,奥 野 裁 判 官 が,「 帰 国 に最 も接 着,直 結 す る 日時 にお け る出 国 の 事 実 を起 訴 した もの と解 す べ き で あ る。 … …右 帰 国 に対 応 す る出 国 の事 実 は理 論 上 た だ1回. あ る の み で あ って,2回 以 上 あ る こ と は許 され な い の で あ る. か ら,本 件 公 訴 事 実 た る 出国 の行 為 は 特 定 さ れ て[い. る]」 との 補 足 意 見. を付 し,帰 国 対 応 出 国行 為 説 を支 持 して い る。 本 判 決 につ い て,調 査 官 解 説 ③ は,本 判 決 多 数 意 見 は,補 足 意 見 で支 持 が 表 明 され た帰 国 対 応 出国 行 為 説 の採 用 を明 示 す る もの で は な く,一 回性 明 白性 説 と位 置 付 け られ る もの で あ るが,帰 国 対 応 出国 行 為 説 と も矛 盾 す る もの で は な い と説 明 して い る。 また,調 査 官 解 説 は,訴 因 を不 適 法 とす る見 解 につ い て,「極 め て論 理 的 で あ るが,当 該 具 体 的 事 案 に そ ぐわ な い も の が あ る」 と批 判 し,具 体 的 結 論 の 妥 当 性 が 追 求 され るべ き こ とを 主 張 し て い る。 白 山丸 事 件(及. び 同 種 事 件)は,特. に 社 会 主 義 諸 国 との 国 交 が 未 だ 回 復. して い な い 時 代 の事 件 で あ り,ま た,出 入 国 管 理 令(当 時)に. よ る制 限 の. 合 憲 性 が激 し く議 論 され て い た とい う点 か らみ て も特 殊 な 事 例 で あ り,今 後 同種 の事 件 が頻 発 す る とい う こ とは容 易 に想 定 しえ な い。 しか し,多 く の裁 判 例 に み る訴 因 の特 定 性 に 関 す る議 論 は,最 高 裁 と して 初 め て 正 面 か らこ の 問題 に取 り組 ま れ た とい う こ とを も含 め て,刑 訴 法理 論 に与 え た影 響 は大 き い。 (2)最 決 昭 和56年4月25日. 刑 集35巻3号116頁. 本 件 は,い わ ゆ る 「吉 田町 覚 せ い剤 使 用 事 件 」 と して知 られ る事 件 で あ る。 本 件 は,被 告 人 は 昭 和54年10月3日. に別 罪 の 被 疑 事 実 で 逮 捕 され た. が,同 罪 に関 す る被 告 人 方 等 の捜 索 に際 して 注 射 器 が発 見 さ れ た こ と,被 (3)川 添 万 夫 ・昭 和37年 最 判 解 刑 事 篇229,235頁(1974年)。 一177一.
(8) 近畿大学法学. 第54巻第4号. 告 人 の 腕 に注 射 痕 が 認 め られ た こ とな どか ら,覚 せ い剤 自己使 用 罪 の嫌 疑 が 生 じ,被 告 人 か ら尿 の任 意 提 出 を受 け て こ れ を鑑 定 した と ころ,覚 せ い 剤 の 成 分 が 検 出 され た た め,検 察 官 が 覚 せ い剤 自 己使 用 罪 で被 告 人 を起 訴 した,と. い う もの で あ る。 もっ と も,捜 査 段 階 に お い て,被 告 人 は覚 せ い. 剤 使 用 につ いて 否 認 し又 は あ い ま いな 供 述 を繰 り返 して い た こ と,被 告 人 の 覚 せ い 剤 自己 使 用 に つ い て 目撃 者 等 の 証 拠 が 得 られ な か っ た こ と等 か ら,被 告 人 の 本 罪 犯 行 につ いて,そ の 詳 細 が 解 明 され なか った。 そ こ で, 検 察 官 は,覚 せ い 剤 が 体 内 に採 りこ まれ て か ら排 出 され る ま で の期 間 を考 慮 し,訴 因 にお い て 犯 行 日時 を 逮 捕 され た 日か ら遡 って 一 週 間,す 「昭 和54年9月26日. こ ろ か ら同年10月3日. なわち. ま で の 間」,犯 行 場 所 を 「広 島県. 高 田 郡 吉 田 町 内 及 びそ の 周 辺 にお いて 」,覚せ い剤 自 己使 用 の方 法 を 「注 射 又 は 服 用 して 施 用 」 と記 載 し,公 訴 を 提 起 した 。 公 判 で は,こ の よ うな 犯 行 日時 等 に 幅 の あ る記 載 につ い て,な お も訴 因 の 特 定 性 が 認 め られ るか が 争 点 とな った。 本 罪 は,い わ ゆ る被 害 者 な き犯 罪 と して そ の 犯 行 自体 が 密 行 的 で あ るが,尿 検 査 か ら覚 せ い 剤 成 分 が 析 出 され る と,被 告 人 が 覚 せ い 剤 を 何 らか の 方 法 で 体 内 に 摂 取 した こ と 自体 は 確 実 に証 明 され る とい う特 徴 を 持 つ。 この よ うな 事 情 に お い て,薬 物 犯 罪 の 禁 圧 とい う強 い 社 会 的 要 請 と,訴 因 の特 定性 とい う刑 訴 法 の 原 則 とを 如 何 に 調 和 す べ きか が,問 題 とな る の で あ る。 本 罪 に つ い て,犯 行 日時 等 に 幅 の あ る訴 因 の 記 載 例 は,本 件 以 外 に も少 な か らず 見 られ た が(名 古 屋 高 判 昭 和54年2月14日 高 判 昭和54年10月24日. 京. 判 時973号132頁 等),本 件 一 審(広 島 地 判 昭 和55年3. 月12日 刑 集35巻3号124頁 刑 集35巻3号129頁. 判 時939号128頁,東. に掲 載)及. び(二 審 広 島 高 判 昭 和55年9月4日. に 掲 載)を 含 め て,下 級 審 裁 判 例 で は,訴 因 を 適 法 と. す る見 解 が支 配 的 で あ った。 す な わ ち,本 罪 の特 殊 性 ゆ え に,犯 行 の 日時 等 を詳 らか に で き な い 「困難 な事 情 」 或 い は 「特 殊 な事 情 」 が認 め られ る 一178一.
(9) 訴 因の研究 こ と,公 判 で は主 と して体 内か ら析 出 され た覚 せ い剤 につ い て そ の使 用 行 為 の 有 無 が 争 点 と な る た め被 告 人 の 防 御 に実 質 的 な障 害 は な い こ と等 を理 由 に,訴 因 の 特 定 性 の 要 件 に は反 しな い と い うわ けで あ る。 ま た,東 京 高 判 昭 和55年2月28日. 高 刑 集33巻1号72頁. は,「 被 告 人 が逮 捕 さ れ た 日時 に. 最 も近 接 した 時 点 で の 自 己使 用1回 を 起 訴 した もの で あ る 旨の 検 察 官 の 釈 明 」 を も考 慮 して,訴 因 の 特 定 性 を 肯 定 して い る。 この よ うに,下 級 審 裁 判 例 で は,前 出 白 山丸 事 件 判 決 で 指 摘 され た 特 殊 事 情 を 要 件 と して,犯 行 の 日時 等 に幅 の あ る訴 因 の 記 載 を 適 法 とす る見 解 が 支 配 的 で あ った。 これ に 対 し,最 高 裁 は,本 決 定 にお い て,単. に 「検 察. 官 に お い て 起 訴 当 時 の 証 拠 に 基 づ きで き る限 り特 定 した もの で あ る以 上, 覚 せ い 剤使 用罪 の訴 因 の 特 定 に 欠 け る と ころ は な い とい うべ きで あ る」 と 判 示 し,白 山 丸事 件 の よ うな 具 体 的事 案 に お け る特 殊 事 情 の 存 否 を 検 討 す る こ とな く,訴 因 を適 法 と した 原 審 の 判 断 を 支持 して い る。 も っ と も,こ の点 に つ い て,本 件 調 査 官解 説 ㈲ は,本 罪 の特 殊 性 ゆ え に 幅 の あ る訴 因 の 記 載 も 「実 際上 や む を え な い事 情 に基 づ くもの で あ る こ とは 承 認 せ ざ るを え な い」 と述 べ て い る こ とか ら,白 山丸 事 件 判 決 で示 さ れ た特 殊 事 情 要件 は本 罪 で も要 求 され て い る もの と理 解 して よ い で あ ろ う(5)。も っ と も,こ の特 殊 事 情 要 件 の解 釈 に つ い て,例 え ば,酒 巻 匡⑥ は,「単 な る捜 査 の 困難 や,被 害 者,相 手 方 の い な い こ と は,他 の犯 罪 類 型 で もあ り得 る こ とで あ り,… … こ の側 面 の み を覚 せ い剤 使 用 罪 の 『特 殊 事 情 』 と捉 え る と,捜 査 の困 難 や 否 認 。黙 秘 は,具 体 性 ・明 確 性 を欠 く起 訴 状 の記 載 を他 の犯 罪 類 型 に まで 一 般 化 す る理 由 と な る と の考 え方 が 生 じ得 る が,そ れ は適 切 で な い」 と述 べ,む. し ろ,白 山丸 事 件 と共 通 の 特 殊 事 情 と して は,「 入 国 の事. (4)金 築 誠 志 ・昭 和56年 最 判 解 刑 事 篇103,106頁(1985年)。 (5)小. 林 充 「覚 せ い 剤 使 用 罪 にお け る訴 因 の 特 定 」 判 夕989号4,5頁(1999年). も同 旨。 (6)酒. 巻 匡 「判 例 研 究 」 警 研62巻6号31,36頁(1991年)。 一179一.
(10) 近畿大学法学. 第54巻第4号. 実 や覚 せ い剤 の検 出 とい う証 拠 の み に よ って犯 行 の存 在 自体 が推 認 可 能 で あ る と い う特 殊 な性 質 を持 った犯 罪 類 型 で あ る」 点 に求 め られ る べ き で あ る と主 張 す る。 そ の上 で,調 査 官 解 説 で も述 べ られ て い る よ うに,本 罪 に つ い て 「特 に 問題 と な る の は,数. 日な い し1週 間程 度 の期 間 内 に は,2回. 以 上 覚 せ い剤. を使 用 した 可 能 性 が 否 定 で き な い の で はな い か とい う点 で あ る」。 す な わ ち,白 山 丸事 件 で は,犯 行 の 日時 等 の記 載 に幅 が あ った と して も,例 え ば, 当該 帰 国 に対 応 す る 出 国行 為 は論 理 的 に1回 国 対 応 出国 行 為 説)に. しか あ りえ な い との理 論(帰. よ っ て訴 因 の特 定 を認 め る こ と も可 能 で あ った が,. 直 ち に こ の よ う な考 え方 を本 罪 に転 用 す る こ と は で き な い。 本 罪 は,た. と. え 短 期 間 で あ っ た と して も複 数 回 行 わ れ る可 能 性 は否 定 で き な い(む. し. ろ,常 習 使 用 者 の場 合 に は,複 数 回 の使 用 が 強 く推 認 さ れ る)。 そ れ ゆ え, 訴 因 の 特 定 性 と い う問 題 は,白 山丸 事 件 よ り も強 く顕 在 化 す る と い って よ い。 も っ と も,尿 検 査 の 結 果 か ら体 内 へ の 摂 取 自体 は 確 実 で あ る こ と か ら,処 罰 の 要 請 を確 保 す る た め に如 何 な る理 論 構 成 が 妥 当 で あ る か につ い て,以 下 の よ うな 対 立 が 見 られ る。 まず,本 罪 は,裁 判 実 務 上,各 使 用 行 為 につ い て一 罪 が成 立 し,複 数 の 使 用 行 為 は併 合 罪 の 関 係 に あ る との 理 解 を前 提 に,問 題 の解 決 を訴 訟 法 上 の レベ ル に求 め る ア プ ロ ー チが 見 られ る。 例 え ば,本 件 調 査 官 解 説 は,「本 件 の よ うな 公 訴 事 実 は,1回. の使 用 行 為 を 起 訴 した趣 旨 で あ る こ と は 明 ら. か で あ る。 そ の 意 味 で,事 件 の単 一 性 に疑 問 は な い。 表 示 され た 日時,場 所 の 範 囲 内 で2回 以 上 使 用 した こ との,単 な る一 般 的 な可 能 性 が あ る と い うだ けで は,訴 因 不特 定 とす るべ きで は な い」(7)と 述 べ,そ もそ も実 体 な い し具 体 的 訴 訟 状 況 に お け る証 拠 関 係 に お いて 一 個 の行 為 の みが 存 在 す る こ とを 前 提 に,訴 因 の 特 定 性 が 満 た され る と説 明 して い る。 調 査 官 解 説 は, (7)金. 築(前 掲 注(4))昭 和56年 最 判 解110頁 。 一180一.
(11) 訴 因の研究 さ らに,「他 の 事 実 と の 区別 は,審 理 の過 程 に お い て,2回 とが 具 体 的 に明 らか に な っ た場 合(こ. の場 合,ど. 以 上 使 用 した こ. の事 実 を起 訴 した の か 明. らか にな る よ う に,訴 因 を 補 正 す べ き こ と にな る。)に 行 うこ と に な らざ る を 得 な い し,ま た それ で 足 りる と解 す べ きで あ る」 と して,訴 訟 に お け る 訴 因 の 特 定 性 の 問 題 を 証 拠 状 況 に リン ク さ せ る こ と を主 張 す る。 学 説 上 も,例 え ば,上 口裕 ⑧ は,「 同 一 排 出期 間 にお け る複 数 使 用 の 一 般 的 ・抽 象 的 可 能性 が あ る とい うだ けで は訴 因 不 特 定 にな らな い… … 概 括 的 訴 因 の ま ま審理 を進 め,複 数 の 使 用 行 為 が 具 体 的 に明 らか にな った と き に,他 の 使 用 行 為 か ら識 別 ・特 定 す れ ば 足 り る」 と述 べ,調 査 官 解 説 の 見 解 を 支 持 し て い る。 しか し,こ の よ うな 理 解 につ いて,例 え ば,鈴 木 茂 嗣(9)は,実 体 な い し証 拠 状 況 か ら訴 因 の特 定 性 を議 論 す る構 造 は,現 在 の 審 判 対 象 に つ い て の理 解(訴. 因対 象説 な い し主 張 吟 味型 訴 訟 観)と 相 容 れ な い と述 べ,. 渥 美 東 洋 ⑩ は,「起 訴 状 に記 載 す る こ とを求 め られ る 『公 訴 事 実 』 とは検 察 官 が証 明 で き る と考 え て記 載 した事 実 で あ って,実 際 に起 こ った が証 明 で き な い事 実 で は な い」 と述 べ,そ. れ ぞ れ,調 査 官 解 説 に つ い て そ の前 提 と. す る訴 訟 観 を批 判 して い る。 これ に対 して,例 え ば,犯 行 日時 等 に幅 の あ る記 載 につ い て,複 数 の使 用 行 為 の可 能 性 を前 提 に しつ つ,な. お も訴 因 の特 定 性 を基 礎 付 け よ う とす. る見 解 が 見 られ る。 す な わ ち,検 察 官 の訴 追 意 思 は,通 常,尿 検 査 よ り得 られ た資 料 に対 応 す る直 近 ・最 終 の使 用 行 為 に限 定 され て い る と理 解 す る 見 解(最 終 行 為 説),又. (8)上. は,尿 検 査 に よ り反 応 が 出 た 以 上,一 定 の 期 間 内. 口裕 「覚 せ い剤 使 用 罪 に お け る訴 因 の特 定 と変 更」『民 主 主 義 法 学 ・刑 事 法. 学 の 展 望 上 巻 ・小 田 中聰 樹 先 生古 稀 記 念 論 文 集 』187,191頁(2005年,日. 本評. 論 社)。 (9)鈴. 木 茂 嗣 『続 ・刑 事 訴 訟 の基 本 構 造 上 巻 』273頁(1996年,成. 文 堂。 初 出 「覚. せ い 剤 使 用 罪 の 訴 因 の 特 定 」 論 叢118巻4・5・6号(1986年))。 ⑩. 渥 美 東 洋 「訴 因 の 特 定 ・明 示 の 意 味 」 研 修445号3,12頁(1985年)。 一181一.
(12) 近畿 大学 法学. 第54巻第4号. に お い て 最 低1回 は 使 用 行 為 が 行 わ れ た こ とは 確 か で あ り,検 察 官 と して は そ の 点 を 捕 捉 して 起 訴 した もの と理 解 す る見 解(最 低 一 回 行 為 説)が そ れ で あ る。 実 務 上 は,最 終 行 為 説 が 支 配 的見 解 で あ る と さ れω,前 出 東 京 高判 昭和55年 で も明 示 され て い る。 しか し,こ れ らの 見 解 に 対 して は,い ず れ も複 数 の使 用 行 為 を前 提 と し,そ の特 定性 も非 常 に 観 念 的 で あ る とい う批 判 が 向 け られ て い る。 ま た,実 務 上 支配 的 見 解 で あ る と され る最 終 行 為 説 は,期 間 中 の どれ か1回 の使 用 行 為 とい う最 低 一 回 行 為説 に 比 べ て, 抽 象 的 で は あ れ な お も特 定 性 を認 め る こ とは可 能 で あ る と して も,被 告 人 の尿 検 査 に よ って析 出 さ れ た証 拠 資料 は,必 ず し も最 終 の1回 行 為 に よ っ て摂 取 さ れ た もの と は 限 らな い こ とか ら,立 証 の 困難 性 ・不 可 能 性 も指摘 され て い る⑫。 さ らに,最 終 行 為 説 に せ よ,最 低 一 回行 為 説 にせ よ,「 既 判 力 の事 後 的 特 定 な ど と い う矛 盾 を残 す 点 で,両 立 可 能 な複 数 の使 用 の可 能 性 を残 す 起 訴 状 の記 載 は,や は り訴 因 明 示 の要 請 を み た して い な い」 と の 批 判 も見 られ る⑬。 以 上 の よ う な,訴 訟 法 の 観 点 か らの ア プ ロ ー チ に対 し,実 体 法 の罪 数 論 か らの ア プ ロ ー チ も見 られ る。 す なわ ち,一 定 の期 間 内 に行 われ た複 数 の 覚 せ い剤 自 己使 用 行 為 につ いて,こ れ を 継 続 犯,又. qD小. は包 括 一 罪 と して 理 解. 林(前 掲 注(5))「覚 せ い剤 使 用 罪 に お け る訴 因 の特 定 」9頁 。 小 林 は,但. し. 「最 終 使 用 と い う こ と が常 に 訴 因 特 定 の 基 準 と な る もの で は な い」,「最 終 行 為 説 は,複 数 の 使 用 の 具 体 的 可 能 性 が あ る場 合 で あ って,し か も,日 時,場 所, 方 法 等 に よ る訴 因 の 特 定 が 不 可 能 で あ る と き に最 終 使 用 とい う基 準 を も補 完 的 に 考 慮 す べ きで あ る と い う趣 旨 に理 解 す べ き で」 あ る と して,最 終 行 為 説 の 適 切 な理 解 を 主 張 す る。 佐 藤 嘉 彦 「覚 せ い剤 自 己使 用 罪 に お け る訴 因 の 特 定 につ い て」 同 法57巻6号61,75頁(2006年)は,最. 終 行 為 説 が 妥 当 で あ る と しつ つ,. 「 被 告 人 の 防 御 権 の 行 使 に遺 漏 な き を期 し,不 当 な 再 訴 を 排 斥 す る解 釈 ・運 用 が 図 られ る必 要 は あ る」 と して,手 続 的 な配 慮 を 要 求 す る。 ⑫ ⑬. 鈴 木(前 掲 注(9))『続 ・刑 事 訴 訟 の基 本構 造 上 巻』274頁 。 松 宮 孝 明 「訴 因 の 明 示 一. 覚 せ い剤 の 自 己使 用 」 刑 訴 法 百 選 第7版98,99頁. (1998年)。 松 宮 は,端 的 に訴 因 を 不適 法 とす べ き で あ る と主 張 す る。 一182一.
(13) 聯. 訴因の研 究 す る こ と に よ って,各. 々 の 行 為 間 の 識 別 ・特 定 性 を 不 要 とす る 見 解 で あ. る。 例 え ば,鈴 木 茂 嗣qのは,「実 務 の運 用 は や む を え ぬ と ころ が あ る と考 え る。 しか し,だ か ら とい って,刑 事 訴 訟 に お け る最 も基 本 的 な 要請 の ひ と つ で あ る 『訴 因 の特 定 』 そ れ 自体 に特 殊 の考 え方 を持 ち込 む こ とに は疑 問 が 多 い」⑮ との 理 解 を前 提 に,継 続 犯 説 の論 者 ⑯ が 主 張 す る,使 用 行 為 を 即 成 犯 で は な く体 内 に覚 せ い剤 を保 有 して い る状 態 の継 続 性 とい う理 論 構 成 につ いて,「 使 用 」 とい う こ とば の通 常 の意 味 を 外 れ る もの と批 判 しつ つ, 「通 常 問 題 と さ れ る よ う な2週 間 程 度 の期 間 内 に,し か も覚 せ い 剤 体 内保 有 中 に,重 ね て これ を使 用 す る よ う な行 為 は,連 続 一 罪 と して包 括 一 罪 の 関 係 に あ る と解 して よ い と思 われ る。 そ して,そ. うで あ れ ば,検 察 官 が尿. 中 に検 出 され た覚 せ い剤 の使 用 行 為 を起 訴 す る趣 旨 で あ る か ぎ り,そ れ が 1個 の 行 為 で あ ろ う と数 個 の 行 為 で あ ろ う と,全 体 と して は使 用 覚 せ い剤 との 関 連 で そ れ らの 行 為 が 特 定 され て い るの で あ るか ら,一 応 訴 因 の特 定 と して最 低 限 の 要 求 は み た され て い る と い って よ い で あ ろ う即 と して, 本 件 最 高 裁 決 定 の 結 論 も支 持 で き る と主 張 す る。 もっ と も,鈴 木 自身,後 藤 昭⑱ の批 判 に応 え る形 で,自 説 の よ うな 理 解 は あ くまで 識 別 の観 点 に お い て 是 認 され る に と ど ま り,被 告 人 の 防 御 の 観 点 か らさ らな る検 討 を要 す る こ とを 認 め て い る。 上述 の とお り,そ の 理 論 的 問 題 点 は と もか く,本 最 高 裁 決 定 に よ り,覚 せ い剤 自己 使 用事 件 に関 す る訴 因 の 特 定 性 の 問 題 につ いて は一 応 の決 着 が 図 られ,以 後,実 務 で は 次 の 段 階 に 重 点 が 移 って い る。 す な わ ち,例 え ば,. ⑳. 鈴 木(前 掲 注(9))『続 。刑 事 訴 訟 の 基 本 構 造 上 巻 』279頁 。. ⑮. 鈴 木(前 掲 注(9))『続 ・刑事 訴 訟 の 基 本 構 造 上 巻 』271頁 。. ⑯. 荒 木 伸 恰 「覚 せ い剤 使 用 罪 に お け る訴 因 」警 研54巻7号56,67頁(1983年)。. ⑰. 鈴 木(前 掲 注(9))『続 ・刑 事 訴 訟 の 基本 構 造 上 巻』285頁 。. ⑱. 後 藤 昭 「現 代 刑 事 法 学 の 視 点 」法 時59巻8号120頁(1987年)に 者 コ メ ン ト」 と して。 一183一. 糟 、:・ ・:・. 掲 載 の 「原 著.
(14) =. 近畿大学法学. 第54巻第4号. 訴 訟 の 具 体 的 過 程 に お いて 被 告 人 の 最 終 行 為 と して 一 定 の行 為 が 具 体 化 さ れ た 場 合,証 拠 調 にお いて さ ら に これ と異 な る事 実 が 発 覚 した場 合 に訴 因 変 更 等 に よ って 裁 判 所 の 審 判 の 範 囲 を 拡 張 な い し変 更 で き るか,つ. ま り公. 訴 事 実 の 同 一 性 如 何 と い う点 が 問 題 と され て い る。 この 問 題 は,本 稿 の検 討 の 範 囲 を 超 え る もの で あ るが,こ. こで は,最 終 行 為 と して 特 定 され た行. 為 との 使 用 態 様 が 異 な る こ とか ら,特 定 後 の 行 為 との 択 一 的 認 定 の 可 能 性 を 否 定 した 札 幌 高 判 昭 和58年5月24日 行 日時(但. し覚 せ い 剤 譲 渡 罪)と. 高 刑 集36巻2号67頁,及. び,当 初 犯. して 特 定 され て いた 訴 因 を,同 時 期 の 複. 数 の 行 為 を 含 み う る幅 の あ る期 間 へ の 訴 因 変 更 の 可 能 性 を否 定 した大 阪 高 判 平成 元年3月7日 (3)最. 判 タ704号284頁 を 指 摘 して お きた い。. 決 平 成14年7月18日. 刑 集56巻6号307頁. 本 件 は,傷 害致 死 被 告 事 件 で あ るが,公 訴 提 起 に際 し,暴 行 態 様,傷 害 の 内 容,死. 因 等 に つ い て概 括 的 に 記 載 さ れ た訴 因 の 特 定 性 が 問 題 とな っ. た。 す な わ ち,本 件 で は,所 在 不 明 とな って い た 被 害 者 が 死 体 で 発 見 され た こ とが端 緒 とな って捜 査 が 開 始 され た の で あ るが,死 体 が す で に 白骨 化 して い た こ とか ら鑑 定 に よ って も正 確 な 死 因 が 解 明 され な か った こ と,被 告 人 の詳 細 な 自白 が 得 られ な か った こ と,二 名 の 共 犯 者 の う ち一 名 が す で に死 亡 して い た こ と等 か ら,検 察 官 と して は,公 訴 提 起 に際 し,右 事 実 に つ い て詳 らか に で きな か った とい う事 情 が あ る。 も っ と も,犯 行 の 日時 及 び場 所 に つ い て は,被 害 者 が最 後 に ビ ジネ ス ホ テ ル で 被 告 人 ら と共 に投 宿 した こ とが 目撃 され て い た こ と,及 び,共 犯 者 の一 名 が,同. ホテ ル の 客 室. 内 で,被 告 人 と共 に被 害 者 と 口論 に な り,暴 行 した こ とを 供述 した こ とか ら,詳 細 に特 定 され て い た。 さ らに,当 初 の訴 因 で は,暴 行 の 手段 自体 は 不 明 とさ れ て い た もの の,死 因 に つ い て は特 定 され て い た。 一 審(福 岡地 判 平 成11年12月21日 刑 集56巻6号353頁. に掲 載)は,被. 告 人 と被 害者 死亡 と. の 因果 関係 に つ い て立 証 が な され て い な い と して,傷 害 罪 に つ い て の み 有 一184一.
(15) 訴因の研究 罪 判 決 を 下 した。 これ に対 して,検 察 官 は,控 訴 を 提 起 す る と と も に,被 告 人 の単 独 犯 又 は 共 犯 で あ る こ との 択一 的事 実,及. び 直 接 の 死 因 につ い て. 当初 の 「頭 蓋 冠,頭 蓋 底骨 折 の傷 害 … … に 基 づ く外 傷性 脳 障 害」 とい う記 載 に つ い て も,「頭 蓋 冠,頭 蓋 底 骨 折 に 基 づ く外 傷 性 脳 障 害 又 は 何 らか の 傷 害 」 とい う内容 の 予備 的訴 因 を請 求 し,こ れ が認 め られ た。 二 審(福 岡 高 判 平 成12年12月26日 刑 集56巻6号366頁. に掲 載)は,こ. の 予備 的訴 因 に つ い. て傷 害 致 死 罪 の成 立 を認 め た こ とか ら,被 告 人 側 よ り上 告 が 提起 され,こ の予 備 的訴 因 は特 定 性 を 満 た して い な い と主 張 され た。 最 高 裁 は,以 下 の よ うに判 示 し,上 告 を 棄 却 した。 す なわ ち,「第1次 予 備 的 訴 因 は,暴 行 態 様,傷 害 の 内容,死. 因等 の表 示 が概 括 的 な もの で あ るに と どま るが,検 察. 官 に お い て,当 時 の証 拠 に基 づ き,で き る 限 り 日時,場 所,方 法 等 を も っ て傷 害 致 死 の罪 とな るべ き事 実 を特 定 して訴 因 を 明示 した もの と認 め られ るか ら,訴 因 の特 定 に欠 け る と ころ は な い とい うべ き で あ る」。 本 最 高 裁 決 定 に対 して,例 え ば,中 川 孝 博 ⑲ は,「 手 段 不 明 の暴 行 」及 び 「何 らか の 傷 害 に よ り死 亡 させ た 」 との 記 載 は,単. に 「暴 行 」 や 「傷 害 」. と い う法 的 概 念 を 述 べ た に す ぎ ず,訴 因 記 載 の 事 実 が 概 括 的 と い う よ り も,む しろ これ らの事 実 が そ もそ も表 示 され て い な い と して,訴 因 の特 定 を 認 め た結 論 につ い て批 判 して い る。 しか し,こ れ に対 して,本 件 調 査 官 解 説 ⑳ は,「 訴 因 あ る い は 同 項 の罪 とな るべ き事 実 が 特 定 して い る と い え るた め に は,こ れ らに表 示 され た被 告 人 の 行 為 が 当該 犯 罪 の構 成 要 件 に該 当す る もの で あ る と認 識 す る こ とが で き,他 の 犯 罪 事 実 と区別 で き る程 度 に特 定 され て い る必 要 が あ る… …(被 害 者 を 死 亡 させ る とい う行 為 は1回 しか あ り得 な いか ら,他 の 犯 罪 事 実 との 区 別 と い う点 は問 題 に な らな いで あ ろ う。)」と説 明 し,右 中 川 の 見 解 に つ い て も,「訴 因 中 に法 的 概 念(法 ⑲. 中 川 孝 博 ・法 セ ミ579号110頁(2003年)。. ⑳. 平 木 正 洋 ・平 成14年. 最 判 解 刑 事 篇141,149,154頁(2005年)。 一185一.
(16) 近畿大学法学. 第54巻 第4号. 文 な い し構 成 要 件)と. 同 じ表 現 を用 い て事 実 を 表示 した部 分 が あ るか ら と. い って,そ の点 の み を も って訴 因 の特 定 を否 定 す る こ とは適 当 で な い で あ ろ う。 … … 傷 害 致 死 罪 に お け る 『暴 行 』 や 『傷 害 』 に つ い て は,本 件 の よ う に,こ れ らの具 体 的 内容 を立 証 で き な くて も,人 の死 亡 とい う犯 行 の結 果 が 発 生 して い る関 係 で,傷 害 致 死 罪 の構 成 要 件 に該 当す る被 告 人 の行 為 の 存 在 を 立 証 す る こ とが 可 能 な場 合 が あ る と い え るか ら,こ れ らの具 体 的 内 容 を 訴 因 に表 示 す る こ とが 不 可 欠 で あ る と は いえ な い」 と して,批 判 は 妥 当 しな い と説 明 して い る。. 2.「 罪 と な る べ き事 実 」 の特 定 性 に つ い て 以 上,最 高 裁 で 訴 因 の 特 定 性 が 問 題 とな った 三 件 の 事 例 を 概 観 した。 そ こで は,白 山 丸 事 件 判 決 で 示 され た,訴 因 に記 載 され るべ き 日時,場 所, 方 法 等 に つ い て 詳 らか に で きな い 特 殊 事 情 を 要 件 に,犯 行 の 日時 等 につ い て 幅 の あ る又 は 概 括 的 な 記 載 も適 法 で あ る とす る判 断 が 下 され て き た 。 も っ と も,具 体 的事 例 に お い て どの よ うな 記 載 が 要 求 され るべ きで あ るか は,な お も不 明確 さ が残 さ れ る。 そ こ で,以 下 で は,有 罪 判 決 に お け る 「罪 とな る べ き事 実 」 に つ い て の 明 示性 ・特 定性 の 問 題 を 概 観 して お きた い。 す な わ ち,訴 因 の 明 示 に 関 して も罪 とな る べ き事 実 の 特 定 性 が 法 定 され て い る の で あ る が,こ れ と有 罪 判 決 に お い て 明 示 され るべ き 罪 とな るべ き 事 実 とは,基 本 的 に同 一 の もの と理 解 され て お り⑳,多 くの 事 例 の集 積 が あ る こ の 問題 に つ い て の裁 判 例 及 び学 説 の動 向 を確 認 して お くこ とは,訴 因 ⑳. 平 野 龍 一 『訴 因 と証 拠』102頁(1981年,有 9号,11号,3巻4号(1950年,1951年)),池 刑 事 篇269頁(1989年),藤 谷 雄 二 郎]103頁(1998年,青 (2005年,信. 斐 閣 。 初 出 「訴 因 概 説 」曹 時2巻 田修 「判 例 解 説 」 昭和61年 最 判 解. 永 他 編 『大 コ ン メ ン ター ル刑 事 訴 訟 法 第5巻II』[中 林 書 院),香. 城 敏 麿 『刑 事 訴 訟 法 の 構 造 』288頁. 山 社。 初 出 「訴 因 制 度 の 構 造 」 判 時1236号,1238号,1240号(1987. 年))。 香 城 は,「 判 決 に お い て格 別 の 判 示 を しな くて も理 由 不 備 と な らな い よ うな 事 実 で あれ ば,訴 因 の 特 定 の た め に も必 要 不 可 欠 で は な い 」と述 べ て い る。 一186一.
(17) 訴因の研究 の 特 定 性 を 理 解 す る上 で も重 要 で あ る と思 わ れ る。 (1)判. 例の動向. ま ず,こ の 罪 とな るべ き事 実 の 解 釈 と して,昭 和24年 の 二 件 の 裁 判 例 が 注 目 され る。 す な わ ち,最 大 判 昭和24年2月9日. 刑 集3巻2号141頁. は,廃. 止 前 の 連 続 犯 の 成 否 が 問 題 とな った 事 例 に つ い て,「 罪 とな るべ き事 実 と は,犯 罪 構 成 要 件 に該 当 す る具 体 的事 実 で あ って,法 令 適 用 の 基 礎 とな る べ き事 実 を指 す もの で あ る。」と判 示 し,各 個 の 行 為 の 内 容 を 一 々具 体 的 に 判 示 す る こ とを要 しな い と結 論 付 け て い る。 最 判 昭和24年2月10日 巻2号155頁. 刑 集3. は,「 罪 とな るべ き事 実 とは,刑 罰法 令 各 本 条 に お け る犯罪 の. 構 成 要 件 に該 当す る具 体 的事 実 を い う もの で あ る か ら,該 事 実 を 判 決書 に 判 示 す る に は,そ の各 本 条 の構 成 要 件 に該 当す べ き具 体 的事 実 を該 構 成 要 件 に該 当す るか 否 か を判 定 す る に足 る程 度 に具 体 的 に 明 白 に し,か く して その 各 本 条 を適 用 す る事 実 上 の根 拠 を確 認 し得 られ る よ うにす るを以 て足 る もの と い うべ く,必 ず し もそれ 以 上 更 に そ の構 成 要 件 の 内容 を一 層 精 密 に説 示 しな けれ ば な らぬ もの で は な い」 と判 示 し,例 え ば,常 習 賭 博 罪 に お け る賭 博 行 為 の 詳 細 を 記 述 す る必 要 は な い と結 論 付 け て い る。 この よ う に して,最 高 裁 は,相 当早 い時 期 に お い て,罪. とな るべ き事 実. に関 す る重 要 な 判 断 を 示 して い る。 そ して,こ の よ うな理 解 に基 づ い て, 例 え ば,犯 行 の 日時 は,「 主 と して犯 行 の 同 一 性 を特 定 す る事 項 た る に止 り,罪 とな るべ き事 実 に 該 当 しな い もの で あ る」(最判 昭 和23年12月16日 刑 集2巻13号1816頁),「. 元 来 罪 とな るべ き事 実 そ の もの で は な く,単 に犯 行. の 情 況 又 は そ の 同 一 性 を 示 す べ き事 項 た る に過 ぎな い」(最判 昭 和24年4月 14日 刑 集3巻4号547頁)と. して,そ もそ も罪 とな るべ き事 実 と して 明 示 ・. 特 定 す る必 要 は な い と され て い る。 犯 行 の 具 体 的 態 様 につ いて も,賭 博 罪 に つ い て,単 に,「三 枚 」(最判 昭 和23年8月11日. 刑 集2巻9号1150頁),「. 古 屋 花,後 先,又 は ハ ン カ ン」(最 判 昭 和26年1月25日 一187一. 集 刑39号685頁)と. 名.
(18) 近畿大学法学. 第54巻第4号. のみ 記 載 され,そ. の ル ー ル及 び方 法 等 の具 体 的記 載 は要 しな い,或 い は,. 殺 人 未 遂 罪 の方 法 と して,単 に 「有 形 力 を行 使 して」 建 物 か ら被 害 者 を落 下 させ た との 記 載 で も足 りる(最 決 昭 和58年5月6日. 刑 集37巻4号375頁). と され て い る。 さ らに,共 犯 事 件 につ い て,共 犯 者 間 の実 行 行 為 の分 担 等 の 事 実 につ いて も,例 え ば,最 判 昭 和23年1月15日. 刑 集2巻1号4頁. が,. 「判 文 上 共 謀 の事 実 を 明 確 に さえ す れ ば,共 犯 者 の何 人 が実 行 行 為 の 際,そ の 如 何 な る部 分 を 分 担 したか は,こ れ を特 に明 示 しな く と も,罪 とな るべ き事 実 の 判 示 と して,間 然 す る と こ ろ は な い」 と判 示 して い る よ うに,具 体 的 な 事 実 の 特 定 を要 しな い と され て い る(最 大 判 昭 和23年11月10日 刑 集 2巻12号1512頁,最. 判 昭 和24年1月11日. 4月20日 刑 集4巻4号602頁,最. 刑 集3巻1号7頁,最. 判 昭 和25年. 判 昭 和25年10月26日 刑 集4巻10号2185頁. も同 旨)。 な お,共 犯 者 間 に お け る実 行 分 担 につ い て,訴 因明 示 事 実 と異 な る事 実 を 認 定 す る こ と(例 え ば,「 被 告 人 が」 との 記載 に つ い て,「 被 告 人 若 し くは共 犯 者,又 は そ の両 名 に お い て」 と い う事 実 を認 定 す る場 合)も, 審 判 対 象 の 画 定 の 観 点 か らは訴 因 変 更 を 要 しな い と判 断 され た最 決 平 成13 年4月11日. 刑 集55巻3号127頁. も,右 の よ うな 理 解 を前 提 とす る もの と解. され る。 さ らに,罪 とな るべ き事 実 の 記 載 の 程 度 は,罪 数 論 に も左 右 され る。 す な わ ち,複 数 の 犯 罪 行 為 が 包 括 一 罪 と して 評 価 され る場 合,各 行 為 につ い て 必 ず しも詳 細 に記 載 され る必 要 はな い と理 解 され て い る。 例 え ば,東 京 高 判 昭 和27年5月27日. 高 刑 集5巻5号870頁. は,貸 金 業取 締 法 違 反(「 貸 金. 業 者 で な い の に貸 金 業 を 行 った 」)に つ い て,「 右 の 罪 が 講 学 上 集 合 犯 と呼 ば れ る もの の 一 種 で,そ の 行 為 が 数 個 あ って も構 成 要 件 の 性 質 上 そ れ らの 行 為 は 包 括 して 一 罪 を な す にす ぎな い と い う こ とで あ る。 い いか え れ ば, この 場 合,た. とえ 行 為 は 数 個 で あ って も,そ れ が 起 訴 され る と き に は合 し. て た だ1個 の 訴 因 を な す とい う こ とで あ る。 … … 被 告 人 の 行 った と いわ れ 一188一.
(19) 訴 因の研究 る数 個 の 行 為 は,そ の それ ぞ れ が 各 別 の 訴 因 を 構 成 す る もの で は な く,合 して 一 の 訴 因 を な す の で あ るか ら,起 訴 状 の 記 載 と して は,こ れ らが 全 体 と して 他 の 事 実 と混 同 す る こ との な い よ う に特 定 され て い な けれ ば な らな い と同 時 に,こ の 程 度 にお いて 特 定 され て いれ ば足 りる… … 本 件 の 起 訴 状 は,一 罪 を な す 数 行 為 の 行 わ れ た 期 間 を そ の 始 期 及 び終 期 を もって 具 体 的 に 特 定 し,な お そ の 回 数 ・場 所 ・相 手 方 の 一 人 の 氏 名 及 び合 計 人 数 ・貸 付 合 計 金 額 ・利 息 の 大 要 等 を も表 示 して い るの で あ るか ら,少 くと もその 訴 因 全 体 に つ い て は これ を 他 と識 別 しう る程 度 に特 定 が な され た もの と認 め る こ とが で き る」 と判 示 し,個 別 行 為 につ い て の 詳 細 な 特 定 を 不 要 と して い る(東 京 高 判 昭 和29年9月29日 30年1月25日. 高 刑 集7巻9号1450頁,名. 高 裁 刑 特2巻1=3号20頁. の 後,最 決 昭和61年10月28日. 古屋高判昭和. も同 旨)。 この よ う な理 解 は,そ. 刑 集40巻6号509頁. に お い て も支 持 さ れ て い. る。 す な わ ち,最 高 裁 は,常 習 賭 博 罪 に つ い て 個 々の 賭 博 行 為 の 特 定 を 要 求 して い た 第一 審(東 京地 判 昭 和59年11月5日. 刑 集40巻6号514頁. に掲 載). の判 断 を 否認 し,「多 数 の 賭 博 遊 技 機 を 設 置 した 遊 技 場 を経 営 す る者 が,不 特 定 多数 の遊 技 客 との 賭 博 を 反 履 継 続 した 場 合 に つ き,右 遊 技 場 の 営 業 継 続 期 間 の 全般 に わ た って 行 わ れ た 各 賭 博 行 為 を 包 括 した 一 個 の 常 習 賭 博 罪 と認 定 す る 際 は,右 の 程 度 の 判 示[期 間 及 び場 所 を 摘 示 し,例 示 的 に個 別 の行 為 を列 挙 す る]で 常 習賭 博 罪 の 罪 とな るべ き 事 実 の 具 体 的 摘 示 と して 欠 け る と ころ は な い」 と判示 して い る。 (2)学. 説. 以 上 の とお り,罪 とな るべ き事 実 の記 載 に 関 す る裁 判 例 を 見 る と,裁 判 実 務 で は,審 判 対 象 の画 定 とい う観 点 を 重視 し,罪 とな るべ き事 実 の 特 定 性 の判 断 に 際 して,当 該 事 実 が 審 判 対 象 の 画 定 に と って 必 要 不 可 欠 の もの とい え る か否 か を 基準 とす る もの と位 置 付 け る こ とが で きよ う(識 別 説)。 学 説 上 も,近 時,こ の識 別説 を 支持 す る見 解 が 支 配 的 で あ る と思 わ れ る。 一189一.
(20) 近畿大学法学. 第54巻第4号. しか し,か つ て は,学 説 上,裁 判 例 の動 向 に反 対 し,罪 とな る べ き事 実 と は,構 成 要 件 に該 当す る具 体 的 事 実 で あ り,日 時,場 所,方 法 な どの記 載 は,右 具 体 的 事 実 と して の必 須 事 項 で あ って,そ れ 自体 の特 定 性 を求 め る見 解 が 有 力 で あ った伽。 こ の点 につ い て,例 え ば,平 野 龍 一 は,「 罪 とな るべ き事 実 は現 実 の事 実 で あ る と共 に具 体 的 な事 実 で あ る。 した が って 日 時,場 所 もまた その 要 素 を なす と い わ な けれ ば な らな い。 方 法 に至 って は な お さ ら で あ る。 罪 とな るべ き 事 実 か ら方 法 を 抜 き 去 っ て し ま った の で は,罪. と な るべ き事 実 は 全 く抽 象 的 な 事 実 と な って しま うで あ ろ う」⑳ と. 述 べ て い る。 平 野 は,そ の 根 拠 と して 「わ が 法 が,… … 検 察 官 の 申立 の 内 容 を,換 言 す れ ば 検 察 官 が 審 判 の 対 象 た ら しめ よ う と して い る事 柄 を,裁 判 所 お よ び被 告 人 に提 示 す る こ と を要 求 した もの に 外 な ら な い。 〔原 文 改 行 〕 訴 因 が 右 の よ うな もの で あ る結 果,そ れ はそ の 存 在 が 確 定 され れ ば直 ち に有 罪 を 認 定 し う る よ うな 事 実 の 記 載 で な け れ ば な らな い。 換 言 す れ ば,い ず れ か の 構 成 要 件 を 充 足 す る事 実 が 掲 げ られ て い な け れ ば な らな い 」⑳ とい う点 を 挙 げて い る こ とか らみ る と,彼 の見 解 は,審 判 対 象 の 識 別 ・明確 化 とい う側 面 に 重 点 を お く見 解,す な わ ち識 別 説 の 一 つ で あ り, た だ 要 求 され る識 別 の 程 度 が 異 な るに 過 ぎな い と もい え よ う。 も っ と も, 平野 自身,「 わ が 法 は,訴 因 が 審 判 の 対 象 で あ る とい う立 場 を 完 全 に貫 い て は い な い の で,訴 因 の 持 つ,被 告 人 防 禦 の 便 宜 とい うそ の 機 能 的 側 面 は, よ り重視 され な け れ ば な らな い」㈱ と も述 べ て お り,少 な くと も,判 例 の よ うに審 判 対 象 の識 別 ・明 確 化 とい う観 点 の み を 強 調 す る見 解 と も異 な る も. ⑳. 高 田 卓爾 『刑 事 訴 訟 法 ・二 訂 版 』481頁(1984年,青 ⑳)『 訴 因 と証 拠 』102頁,松 (1999年,弘. 林 書 院),平 野(前. 掲注. 尾 浩 也 『刑 事 訴 訟 法 下 ・新 版 補 正 第 二 版』146頁. 文 堂)。. ㈱. 平 野(前 掲 注 ⑫D)『訴 因 と証 拠 』104頁 。. ⑳. 平 野(前 掲 注 ⑫D)『訴 因 と証 拠 』102頁 。. ㈱. 平 野(前 掲 注 ⑳)『 訴 因 と証 拠 』113頁 。 一190一.
(21) 訴因の研究 の と思 わ れ る。 この よ うな 被 告 人 の 防 御 を 重 視 す る見 解 は,近 時 も,例 え ば,三 井 誠 ㈱ に よ って支 持 さ れ て い る。 三 井 は,共 謀 共 同 正 犯 に お け る謀 議 の事 実 に つ い て,審 判 対 象 の 識 別 ・明確 化 とい う観 点(識 別 説)か. らは. そ の 記 載 は必 ず し も必 須 で は な い と い え よ うが,「 訴 因 は 被 告 人 ・弁 護 人 に と って 防禦 の対 象 で あ る点 に こそ真 の意 義 が あ る。 そ うで あ れ ば,共 謀 共 同正 犯 の場 合,実 行 行 為 者 と 目さ れ た被 告 人 は と もか く,共 謀 の み に 関 与 した と さ れ る被 告 人 に と って,防 禦 を全 うす る に は共 謀 の 日時,場 所, 内容 等 の 明 示 は必 須 で あ る こ と にな る」 と述 べ,自 身 の 見解 を 「防 禦 説 」 (防 御 権 説)で あ る と明言 して い る。 この よ うに して,判 例 との対 比 に お い て,審 判 対 象 の識 別 ・明 確 化 と い う機 能 を超 え た,被 告 人 の 防御 の保 障 と い う機 能 か ら重 要 と な る事 項 を も訴 因 及 び罪 と な るべ き事 実 に と って必 須 の 記 載 事 項 と し,そ れ 自体 の特 定 性 を求 め る 見解,す. な わ ち 防御 権 説 も,. 学 説 上 有 力 な 地 位 を 占 めて い る。. 三. 最 決 平 成17年10月12日. 刑 集59巻8号1425頁. 近 時,最 高 裁 にお いて,訴 因 の 特 定 性 につ いて 注 目 され るべ き裁 判 が 下 され た。 本 稿 の 課 題 につ いて 検 討 す る前 に,こ の事 件 を概 観 して お こ う⑳。. 1.事. 実の概要及び決定要 旨. 本 件 は,被 告 人 が 共 犯 者 と共 に実 行 した 営 利 目的 で の 覚 せ い剤 所 持 及 び 譲 渡 の事 実 に つ い て,当 初 は,数 個 の 事 実 が 日時,場 所,方 法 にお いて 特 定 され て起 訴 され た が,第 一 審 公 判 の 途 中 で,犯 行 期 間 を 拡 張 し,不 特 定. ⑳. 三 井誠. ⑳. 本 決 定 の 評 釈 と して,島. 『刑 事 手 続 法II』164頁(2003年,有. 斐 閣)。. 根 悟 ・警 論59巻5号179頁(2006年),渡. 法 ジ ャ ー ナ ル4号108頁(2006年)。 一191一. 辺 修 ・刑 事.
(22) 近畿大学法学. 第54巻第4号. 多 数 名 を譲 渡 の相 手 方 とす る犯 行 事 実 を 付加 した上 で これ らを 麻薬 特 例 法 違 反 とす る趣 旨 の訴 因変 更 が行 わ れ た結 果,変 更 後 の訴 因 の特 定 性 が 問 題 と な っ た事 案 で あ る。 被 告 人 は,当 初,共 犯 者 と共 謀 の上,① 平 成16年3月4日 個 の覚 せ い剤 営 利 目的所 持 罪,② い剤 営 利 目的譲 渡 罪,③. 同年3月3日. 同年3月2日. に実 行 した3. に実 行 したAに 対 す る覚 せ. に実 行 したBに 対 す る覚 せ い剤 営 利. 目的 譲 渡 罪 に よ って順 次 起 訴 さ れ,こ れ らは全 て併 合 罪 と して審 理 が 開始 され た。 第 一 審 公 判 に お い て,検 察 官 は,3月1日 野 区某 所 に お け るCへ の販 売 の事 実,及 (犯行 時期 と して 「平 成14年6月. 及 び3日 の大 阪市 阿倍. び そ の他 不 特 定 多数 の販 売 の事 実. こ ろか ら平 成16年3月4日. まで の 間」,犯. 行 態 様 ・譲 渡 の相 手 方 と して「ほか氏 名不 詳 の 多数 人 に対 し」)を付 加 して, 上 述 ② 及 び③ の起 訴 事 実 と併 せ て麻 薬 特 例 法5条 違 反(覚 せ い剤 譲 渡 等 を 業 とす る罪)と す る趣 旨 の訴 因変 更 を請 求 し,こ れ が認 め られ た(こ れ と 起 訴 事 実 ① と は,併 合 罪 と して構 成 され た)。 第 一 審(大 阪 地 判 平 成16年9月28日. 刑 集59巻8号1432頁. 更 後 の 訴 因 に応 じて 有 罪 判 決 を下 した(但. に掲 載)は,変. し,① の起 訴 事 実 と は包 括 一 罪. と して 処 理)。 これ に対 し,被 告 人 側 よ り控 訴 が 提 起 され たが,第 二 審(大 阪 高 判 平 成17年2月22日. 刑 集59巻8号1436頁. に掲 載)は,こ. れ を棄 却 した。. さ ら に被 告 人 側 よ り上 告 が 提 起 され,弁 護 人 は,上 告 趣 意 と して,① 訴 因 変 更 の 恣 意 性,② 訴 因 変 更 の 時 期,③ 訴 因 の 明 示 ・特 定 性 の三 点 を主 張 し た。 最 高 裁 第 一 小 法 廷 は,い ず れ も適 法 な上 告 理 由 に あ た らな い と した 上 で,特. に③ の 点 につ いて 職 権 で 次 の よ う に判 示 し,上 告 を棄 却 した。 す な. わ ち,「 国 際 的 な 協 力 の 下 に規 制 薬 物 に 係 る不 正 行 為 を 助 長 す る行 為 等 の 防 止 を 図 るた め の 麻 薬 及 び向 精 神 薬 取 締 法 等 の 特 例 等 に関 す る法 律5条 違 反 の 罪(以 下 「本 罪 」 と い う。)は,規 一192一. 制 薬 物 を 譲 り渡 す な ど の行 為 を す.
(23) 訴因の研究 る こ とを業 と し,又 は これ らの行 為 と薬物 犯 罪 を 犯 す 意 思 を も って 薬 物 そ の他 の物 品 を規 制薬 物 と して譲 り渡 す な どの行 為 を 併 せ て す る こ とを 業 と す る こ とを そ の構 成 要 件 とす る もの で あ り,専 ら不 正 な 利益 の獲 得 を 目的 と して反 復 継 続 して行 わ れ る この種 の薬 物 犯 罪 の特 質 に か ん が み,一 定 期 間 内 に業 と して 行 わ れ た一 連 の行 為 を 総 体 と して 重 く処 罰 す る こ と に よ り,薬 物 犯 罪 を広 く禁 圧 す る こ とを 目的 と した もの と解 され る。 この よ う な 本 罪 の 罪 質 等 に照 らせ ば,4回. の覚 せ い剤 譲 渡 につ き,譲 渡 年 月 日,譲. 渡 場 所,譲 渡 相 手,譲 渡 量,譲. 渡 代 金 を記 載 した別 表 を 添 付 した 上,『 被. 告 人 は,平 成14年6月. こ ろか ら平 成16年3月4日. み だ りに,別 表 記 載 の とお り,4回 目5番13号. まで の 間,営 利 の 目的 で,. にわ た り,大 阪 市 阿 倍 野 区 王 子 町2丁. 先 路 上 に停 車 中 の 軽 自動 車 内 ほか4ケ 所 にお いて,Cほ. か2名. に 対 し,覚 せ い 剤 で あ る塩 酸 フエ ニ ル メチ ル ア ミノ プ ロパ ンの 結 晶 合 計 約 0.5gを 代 金 合 計5万. 円 で 譲 り渡 す と と もに,薬 物 犯 罪 を 犯 す 意 思 を も っ. て,多 数 回 に わ た り,同 市 内 に お い て,上 記Cほ. か氏名不詳の多数人に対. し,覚 せ い剤 様 の結 晶 を覚 せ い剤 と して有 償 で譲 り渡 し,も って,覚 せ い 剤 を譲 り渡 す 行 為 と薬 物 そ の他 の物 品 を規 制 薬 物 と して譲 り渡 す行 為 を併 せ て す る こ と を業 と した もの で あ る。』旨 を記 載 した 本件 公 訴事 実 は,本 罪 の訴 因 の特 定 と して欠 け る と こ ろ は な い と い うべ き で あ る」。. 2.本. 件 の 特 徴 及 び問 題 点. 本 件 は,弁 護 人 の 上 告 趣 意 で も主 張 され て い る,訴 因 変 更 に際 して の検 察 官 の 恣意 性 及 び時 期 的 限 界 如 何 と い った 問 題 点 に加 え て,訴 因 変 更 に罪 数 変 化 が伴 う場 合 の 手 続 如 何,公 訴 事 実 の 同 一 性 如 何 と い っ た裁 判 で は争 点 とは され な か った 問題 点 に つ い て も注 目 され る。 しか し,特 に,最 高 裁 が本 件 で判 断 を下 した,覚 せ い 剤譲 渡 等 を 「業 と した」(麻 薬 特 例 法5条) とい う構 成 要 件 に つ い て の訴 因 の特 定 如 何 とい う問題 が 重 要 で あ る。 一193一.
(24) 近畿大学法学. 四. 第54巻第4号. 若干の検討. 1.訴. 因 の 機 能 ・本 質. 訴 因 の特 定性 を検 討 す るた め に は,訴 因 の 持 つ べ き 機 能 及 び そ の 本 質 か らの考 察 が必 要 で あ る。 訴 因 の機 能 及 び 本 質 に 関 して,以 下 の よ うな 理 解 が見 られ る。 通 説 的 見 解 に よ る と,訴 因 と は,「 そ れ に つ い て 検 察 官 が 審 判 を請 求 す る,検 察 官 の 主 張 で あ[り]押,刑. 事 訴 訟 に お け る 「審 判 対 象 」 で あ る と. さ れ る(訴 因 対 象 説)㈱。 訴 因 は,こ の よ うな 「審 判 対 象 の 画 定 」 とい う機 能 に加 え て,さ. らに被 告 人 に対 す る 「防御 範 囲 の告 知 」 とい う機 能 も有 す. る㊤ の 。 す な わ ち,現 行 刑 訴 法 の 原 則 で あ る とさ れ る 「当 事 者 主 義 」 の観 点 か ら,訴 因制 度 の採 用 に よ って,検 察 官 の訴 追 意 思 を尊 重 す る と と もに, 「被 告 人 に対 し事 実 を 明 瞭 に 示 して 事 前 告 知 を し,防 御 に便 な ら しめ よ う と」㈲ され た わ け で あ る。 さ らに は,「 職 権 主 義 」 か ら 「当事 者 主 義 」 へ と い う 「旧法 か ら新 法 へ の 訴 訟 構 造 の 変 革 を踏 まえ れ ば,訴 因[対 象]説 は, 訴 因 を審 判 の対 象 と捉 え る前 に,第 一 義 的 に訴 因=防 御 の対 象 で あ る こ と を 自覚 す べ き で あ っ た」 と して,被 告 人 の防 御 範 囲 の告 知 と い う機 能 を第 一 次 的 な もの と と らえ る見 解 もあ る㈱。 この よ う な訴 因 の機 能 か らの 考 察 を前 述 した識 別 説 と防 御 権 説 と の対 立 に照 らす な らば,審 判 対 象 の画 定 の 劒. 平 野 龍 一 『刑 事 訴 訟 法 』131頁(1958年,有. ㈱. 田 口 守 一 『刑 事 訴 訟 法 。第4版. 『刑 事 訴 訟 法 ・新 版 』190頁(1996年,有 132頁,松. 斐 閣)。. 補 正 版』202頁(2005年,弘. 尾 浩 也 『刑 事 訴 訟 法 上 。新 版 』174頁(1999年,弘. 注 ⑳)『 刑 事 手 続 法II』178頁 な ど。 鱒. 平 野(前 掲 注 ⑫D)『訴 因 と証 拠 』113頁 。. ㈲. 田 宮(前 掲 注 ㈱)『 刑 事 訴 訟 法 』186頁 。. ㈲. 三 井(前 掲 注 ㈱)『 刑 事 手 続 法H』179頁 一196一. 文 堂),田. 宮裕. 斐 閣),平 野(前 掲 注⑬助 『刑 事 訴 訟 法 』. 。. 文 堂),三 井(前 掲.
(25) 訴因の研究 観 点 を 重視 す る見解 を 識 別説,そ. れ を超 え て 被 告 人 の 防 御 の 観 点 を 重 視 す. る 見解 を 防御 権 説 と位 置 付 け る こ とが で き よ う。 そ して,訴 因 の特 定性 に 関 して,識 別 説 は,他 の犯 罪 事 実 との識 別 及 び具 体 的構 成 要件 の適 用 可能 性 を導 く上 で不 可 欠 な事 実 に つ い て の み特 定 を要 求 す る 見解 で あ るの に対 して,防 御 権 説 は,お よ そ被 告 人 の防 御 上 重 要 な事 実(当 然 な が ら,そ こ に は,識 別 の観 点 か ら特 定 が 要 求 され る事 実 も含 まれ る)に つ い て特 定 を 要 求 す る。 例 え ば,犯 罪 の 日時,場 所,方 法 と い った具 体 的 犯 罪 事 実 につ いて も,防 御 権 説 か らは,こ れ らの 事 実 は被 告 人 の ア リバ イ証 明 等 その 防 御 上 重 要 な 事 実 と して 一 般 的 に特 定 性 が 要 求 され るの に対 して,識 別 説 か らは,そ の よ うな 事 実 の 明 示 が な くて も審 判 対 象 と して 画 定 す る こ とが 可 能 で あ れ ば,必 ず しもそ れ 自体 の 特 定 は 要 求 され な い 。 この よ うに して,訴 因 の 機 能,す な わ ち,審 判 対 象 の 画 定 と被 告 人 へ の 防 御 範 囲 の 告 知 との い ず れ を(も)重. 視 す るか で,訴 因 の 特 定 性 に 関 す る. 結 論 が異 な る。 そ こで,訴 因 の特 定性 を検 討 す る に あ た り,ま ず,双 方 の 見解 の い ず れ が妥 当 で あ る か を 決定 しな け れ ば な らな い が,そ の 際 に は, 訴 因 の本 質 的性 質 如 何 に 関す る議 論 との整 合 性 が 問題 とな る。 訴 因 の本 質 如 何 と い う問題 につ い て,周 知 の と お り,「法 律 構 成 説」 と,「事 実 記 載 説 」 の対 立 が 見 られ る。 法 律 構 成 説 と は,か つ て の 「同一 罰 条 説 」(「罰 条 同一 説 」 と表 記 さ れ る こ と もあ る)⑳ の い わ ば発 展 型 で あ り,「 訴 因 と は,公 訴 事 実 の 法 律 構 成 を明 確 な ら しめ る た め の もの で あ っ て,そ の重 要 な意 味 は 事 実 的 特 定 の 面 よ り もむ しろ その 法 律 的 評 価 の 点 に あ る」,す な わ ち,「 公 訴 事 実 の 法 律 構 成 の しか た に重 要 な意 味 が あ る」[傍点 原 文]㈱,と 主 張 す る 見 解 で あ る。 この 見 解 に よ る と,法 律 構 成 が 変 化 しな い限 り依 然 と して 訴. ⑳. 宮 下 明 義 『新 刑 事 訴 訟 法 逐 条 解 説H』162頁(1949年,司. ㈱. 岸盛 一 「刑 事 訴 訟 法 の 基 本 原 理 」 団 藤 編 『法 律 実 務 講 座刑 事編 第 一 巻 』14頁 (1953年,有. 斐 閣)。 一197一. 法 研 修 所)。.
(26) 蹴}4恥. 近畿大学法学. 第54巻第4号. 因 の 同一 性 は失 わ れ な い,例 え ば,ナ イ フ で刺 殺 した と い う事 実 とロ ー プ で絞 殺 した と い う事 実 と の 比 較 に お い て,「 人 を殺 した」(刑 法199条)と い う法 律 構 成 が共 通 して い る 限 り,訴 因 は 同一 で あ る と理 解 す る こ と に な る⑳。 も っ と も,法 律 構 成 説 は,審 判 の 対 象 を 訴 因 の背 後 に あ る社 会 的 事 実 で あ る と理 解 す る立 場(公 訴 事 実 対 象 説)を 前 提 に し主 張 され て き た見 解 で あ る が㈹,公 訴 事 実 対 象 説 が衰 退 す る につ れ て,法 律 構 成説 を 明 確 に 主 張 す る見 解 は み られ な くな ったω。 これ に対 し,現 在 支 配 的 見 解 で あ る の が,「 事 実 記 載 説 」 で あ る。 事 実 記 載 説 とは,訴 因 を,「 構 成 要 件 に該 当 す る事 実,す. なわ ち 『罪 と な るべ き事 実 』 の 主 張 で あ る」 と理 解 す る見 解. で あ る㈱。 す な わ ち,検 察 官 の主 張 す る具 体 的 犯 罪 「事 実 」 を訴 因 の 本 質 と理 解 し,審 判 に際 して 一 方 当事 者 で あ る検 察 官 の 事 実 の主 張 に拘 束 力 を 認 め る点 で訴 因 対 象 説 に き わ め て親 密 的 で あ り⑬,ひ い て は現 行 法 の 建 前 で あ る当 事 者 主 義 の 原 則 に適 合 す る と い うわ けで あ る。 最 高 裁 判 例 も,例 え ば,法 人 税 法 違 反 事 件 に お いて,ほ 脱 され た 科 目の 変 更 につ き訴 因 変 更 ㈲. 岸(前 掲 注 ㈱)「 刑 事 訴 訟 法 の 基 本 原 理 」18頁,小. 野 慶 二 「訴 因 ・罰 条 の 追. 加,撤 回及 び変 更 」 団 藤 編 『法 律 実 務 講 座 刑 事 編 第 五 巻 』952頁(1954年,有. 斐. 閣),横 川 敏 雄 「審 判 の範 囲 と訴 因 及 び公 訴 事 実 」 団 藤編 『法 律 実 務 講 座 刑 事 編 第 五 巻 』858頁(1954年,有 ⑳. 斐 閣)。. 岸(前 掲 注 ㈱)「 刑 事 訴 訟 法 の基 本 原 理 」15頁,小. 野(前 掲 注㈲)「 訴 因 ・罰. 条 の 追 加,撤 回 及 び変 更 」951頁 。 他 方,横 川(前 掲 注 ㈲)「 審 判 の範 囲 と訴 因 及 び 公 訴 事 実 」852頁 は,「 審 理 」 と 「判 決 」 と は不 可 分 の 関係 に あ る もの で は な く,「審 理 で き る範 囲 」 と 「 審 理 しな け れ ば範 囲」 は 区 別 され るべ き と主 張 す る。 但 し,こ の 見 解 も,公 訴 事 実 の 同 一 性 が 認 め られ る範 囲 で裁 判 所 は 審理 で き る と理 解 す る こ とか ら,審 判 対 象 に対 す る訴 因 の拘 束 力 を 否定 す る 公 訴事 実 対 象説 に 分類 して よ い だ ろ う。 ω. 田宮(前 掲 注 ⑬)『 刑 事 訴 訟 法 』195頁 に よ る と,「今 日で は 学説 も判 例 も事 実 [記載]説. ⑫ ㈲. で か た ま って お り,こ の争 い は ほ ぼ 終 息 した もの とい って よ い 」 。. 平 野(前 掲 注勧)『 刑 事 訴 訟 法 』131頁 な ど。 田 口(前 掲 注 ㈱)『 刑 事 訴 訟 法 』313頁 は,「 訴 因 対 象 説 か らは,訴 因 は 犯 罪 事 実 そ の もの を 記 載 した もの とな る(事 実 記 載 説(通 説))」 と して,訴 因 対 象 説 と事 実 記 載 説 は必 然 的 関係 に あ る もの と理 解 す る。 一198一.
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