ドイ ツ法 にお ける宣誓要求 制度 の意義 と機 能(2)
証 明 責任 を負 わ な い 当事 者 の 事 案解 明義 務 を 考 察 す る ため の 基礎 的作 業 と して
伊 東 俊 明
目 次
第一・ 章 序言
第二 章 ドイ ツ民 事訴 訟法 にお ける宣 誓要 求制 度 第一節 宣 誓要 求 の具体 例
第二節 当事者 宣誓 制 度の概 観 第三節 宣 誓 要求制 度
第 一款 宣 誓要求 の 法的性 質
第 二款 宣 誓要求 に対 す る証 明責任 を負 わな い当事 者 の応 答 強制 第 三款 宣 誓要 求の 許容 要件
第四節 小 括
第三 章19世 紀 中期 か ら1933年 までの ドイ ツの 議論状 況 第一節CPO410条 の立法 沿革
第一 款 ハ ノー フ ァー草案(以 上,51巻2・3号) 第 二款 プロ イセ ン草 案
第 三款 北 ドイツ草案 第 四款CPO成 立
第五 款 小括(以 上,本 号) 第二節 裁 判例 ・学 説 の状況
第一 款 裁判 例 第二 款 学説 第三 款 小括
第三節 宣 誓 要求制 度 の廃 止の影 響 第 四章 結語
〔347〕
商 学 討 究 第51巻 第4号
第 三 章19世 紀 中 期 か ら1933年 ま での ドイ ツ の議 論 状 況
第 一 節CPO410条 の 立 法 沿 革 第 二 款 プ ロ イ セ ン草 案83)
一 プ ロ イ セ ン草 案 は ,ハ ノ ー フ ァー 草 案 と は異 な り,factaalienaに つ い て の 宣 誓 要 求 を 一 定 の場 合 に限 っ て 許 容 す る84)。プ ロ イ セ ン草 案510条 は, 宣 誓 要 求 の 許 容 要 件 につ い て,次 の よ う に規 定 して い た。
【 プ ロ イ セ ン草 案510条 】
「当事 者 は ,以 下 の 場 合 に 限 っ て,宣 誓 要 求 を す る こ とが で き る。
(1)係 争 事 実 が,相 手 方 の 自己 の行 為 あ る い は不 作 為 で あ る場 合,相 手 方 が責 任 を負 う第 三 者 の 行為 あ る い は不 作 為 で あ る場合,お よび,相 手 方 が受 忍 しなけ れ ば な らない 第 三者 の行 為 あ るい は不 作 為 で あ る場 合 。 (2)係 争 事 実 が,そ れ が も し正 しい場 合 に は,相 手 方,代 理 さ れ て い る
場 合 に は相 手 方 の 代 理 人,ま た は,相 手 方 の 前 権 利 者 に よ っ て認 識 さ れ て い た で あ ろ う場 合 」。
二 この プ ロ イ セ ン草 案510条 は,後 述 す るCPOの 直 接 の 諸 草 案 に対 し て 多 大 な影 響 を与 え た と考 え られ る85)。そ こ で,プ ロ イ セ ン草 案 の 理 由 書86)
83)EntwurfeinerProzeB‑OrdnunginbUrgerlichenRechtsstreitigkeitenfttrden PreuBischenStaat,1864.
84)宣 誓 の 履 行 形 式 に つ い て は,プ ロ イ セ ン 草 案520条 に 規 定 さ れ て い た 。 同 草 案520 条1項 に 該 当 し な い 場 合 に は,同 条2項 以 下 で,宣 誓 の 履 行 は 確 信 宣 誓 で 足 り
る と い う 内 容 の 規 定 で あ っ た 。
【プ ロ イ セ ン 草 案520条 】
「(1)宣 誓 が ,宣 誓 義 務 者 の 自 己 の 行 為,不 作 為,あ る い は,認 識 に 該 当 す る 場 合 に は,主 張 事 実 の 真 実 性 ま た は 不 真 実 性 を 宣 誓 し な け れ ば な ら な い 」。
85)後 述 す る 第 一 草 案 と 第 三 草 案 の 理 由 書 は,プ ロ イ セ ン 草 案 の 理 由 書 を 引 用 す る 。 86)MotivezudemEntwurfeeinerProzeB‑OrdnunginbUrgerlichenRechts‑
streitigkeitenfUrdenPreuBischenStaat,1864.,Sll5￡ プ ロ イ セ ン 草 案 と そ の 理 由 書 は,Schubert(hersg.),EntwurfundMotiveeinerProzeB‑Ordnungin
bUrgerlichenRechtsstreitigkeitenfUrdenPreuBischenStaat,1994に 所 収 。 以
下,PreuBische‑Motiveと 記 す 。
ドイ ツ法 にお け る宣誓 要求 制度 の意 義 と機 能(2) 349 の 内容 をみ て お く。 そ れ は,以 下 の とお りで あ る 。
「宣 誓 要 求 は ,全 て の 係 争 事 実 に つ い て 認 め られ るべ きで は な い 。 本 草 案 は,普 通 法 お よ び プ ロ イ セ ン法 と は異 な り,一 定 の事 実 につ い て の み,宣 誓 要 求 す る こ と を 認 め た 。 す な わ ち,本 草 案 は,相 手 方 が 真 実 に適 っ て(de veritate)宣 誓 を す る こ とが で き る よ う な 事 実 に 限 っ て,宣 誓 要 求 を 認 め た の で あ る 」 。
「ロ ー マ 法 の 教 義(Doktrin)に 従 っ て 宣 誓 要 求 を 無 制 限 に認 め る こ とは , 結 果 と して,堪 え 難 い 宣 誓 の濫 用 と い う事 態 につ な が る。 す な わ ち,宣 誓 義 務 者 が 全 く知 らな い事 実 につ い て,宣 誓 要 求 が な され る こ とを避 け られ な い の で あ る。 繊 細 な 良 心(Gewissen)を 有 す る 者 は 苦 境 に 立 た され,そ う で な い 者 は軽 率 な(leichtsinnig)宣 誓 を 履 行 す る こ と に な る(そ の 事 実 の 正 当 性 は,宣 誓 の 履 行 に よ っ て何 も明 らか に され な い)」。
「こ の よ う な弊 害 を排 除 す る た め に は ,原 則 として,宣 誓義務 者が真実 に 適 っ て宣 誓 で き る場 合 に限 っ て 宣 誓 要 求 を 認 め る とす る以 外 に 方 法 は な い 。 この 理 論 的 に根 拠 付 け られ た原 則 は,実 際 的 な必 要 性 を も満 足 させ るで あ ろ う。 現 に,フ ラ ン ス 法 や1864年 バ ー デ ン訴 訟 法530条 が,こ の 原 則 に 従 っ て い る」。
「 草 案510条 は,宣 誓 の 申 出が宣 誓義 務者 の 自己の行 為 お よび認識(fait personel)に つ い て の み 許 容 さ れ る と い う原 則 を 立 て る と共 に,こ の 原 則 の 本 質 に反 しな い 例 外 を 認 め た 」。
「こ れ(草 案510条 の よ う な例 外 を 認 め た こ と)は ,次 の よ うな事情 を考
慮 して い る 。す な わ ち,こ の よ う な 場 合 に宣 誓 要 求 が 認 め られ な い とす る と,
証 明 義 務 者 は,非 常 に不 利 な立 場 に追 い込 まれ る。 他 方,相 手 方 は,代 理 人
な し に取 引 を した 場 合,あ るい は,権 利 承 継 人 と して取 引 を し た の で は ない
場 合 と比 べ て,過 大 な利 益 を得 る こ と に な る 。 さ らに,原 則 と して,相 手 方
は,事 実 が 真 実 で あ る か 否 か につ い て 確 信 を得 るた め に,当 該 事 実 に 関 す る
詳 細 な 調 査 を行 う こ とが で き る 立 場 に あ る と同 時 に,調 査 を 行 う 義 務 が あ
る」。
三 以 上 の よ うに,プ ロ イ セ ン草 案 も,「 証 明 責 任 を負 う当 事 者 の 証 明 窮 状 の 回復 」 と 「証 明 責 任 を負 わ な い 当 事 者 の情 報 収 集 能 力 」 とい う事 情 を考 慮 し,証 明 責 任 を負 わ な い 当 事 者 に対 して 事 案 解 明 の た め の 行 為 義 務 を 課 す こ とを正 当 化 して い る。 これ は,ハ ノ ー フ ァー草 案 の 起 草 過 程 にお い て提 出 さ れ た 様 々 な反 対 案 と同様 に,当 事 者 問 の 利 益 状 況 の調 整 を 目指 して い る と い え る で あ ろ う 。
第 三 款 北 ドイ ツ 草 案87)
一 北 ドイ ツ草 案 の 審 議 は ,基 本 的 に,ハ ノ ー フ ァ ー草 案 の 逐 条 的 な検 討 を 中心 と して,随 時,プ ロ イ セ ン草 案 を 参 照 す る とい う形 式 で 進 め られ た 。 CPO410条 に 該 当 す る 条 文 は,北 ドイ ツ 草 案609条 と 同 草 案610条(試 案 (Redaktions‑Entwurf)556条 と 同556a条 に 対 応 す る)で あ り,次 の よ う に規 定 して い た。
【 北 ドイ ツ草 案609条 】
「 宣 誓 要 求 は ,相 手 方 の 行 為,あ る い は,認 識 の 対 象 で あ る事 実 に つ い て の み 許 容 さ れ る 」 。
【 北 ドイ ツ 草 案610条 】
「 私 文 書 の真 正 を証 明 す るた め に ,文 書 が,相 手 方 の前 権 利 者,あ る い は,相 手 方 の代 理 人 に よっ て 発 行 さ れ た こ とに つ い て,宣 誓 要 求 す る こ と が で き る」。
北 ドイ ツ 草 案609条 に よ る と,宣 誓 要 求 は,原 則 と し て,factapropriaに つ い て の み 認 め ら れ る 。宣 誓 要 求 の 許 容 範 囲 を 制 限 す る と い う 意 味 に お い て, 北 ドイ ツ 草 案 は,factaalienaに つ い て の 宣 誓 要 求 を 無 制 限 に 認 め る ハ ノ ー フ ァ ー 草 案 で は な く,プ ロ イ セ ン 草 案 の 考 え 方 に 近 い と い え る 。 し か し,北
87)EntwurfeinerProzeBordnunginbUrgerlichenRechtsstreitigkeitenfUrdie
StaatendesNorddeutschenBund,1870.
ドイ ツ法 にお ける宣 誓要 求制 度 の意義 と機 能(2) 351 ドイ ッ草 案610条 は,プ ロ イ セ ン草 案510条 と比 べ て,factaalienaに つ い て の宣 誓 要 求 が 認 め られ る場 合 を か な り限定 して い る。
二 こ の よ う な 北 ドイ ッ草 案 は,1869年 に 開催 さ れ た 第8回 ドイ ツ法 曹 大 会 に お け る議 論 に 影 響 を与 え た と考 え られ て い る88)。 同法 曹 大 会 で は,当 事 者 宣 誓 制 度 の 導 入 の是 非 をめ ぐっ て 様 々 な 議 論 が 展 開 され,そ の 中 で,偽 証 を 防 止 す るた め に は,factaalienaに つ い て の 宣 誓 の 履 行 形 式 と して 認 め
られ て い た 「 確 信 宣 誓(Glaubenseid)」 と 「 無 知 宣 誓(lgnoranzeid)」 を廃 止 す べ きで あ る こ とが 可 決 され た89)。 そ して,こ の よ う な宣 誓 の履 行 形 式 を 廃 止 し た こ と の 帰 結 と して,第8回 ドイ ツ 法 曹 大 会 に お い て は,facta alienaに つ い て の宣 誓 要 求 が 認 め ら れ な い こ と とな っ た 。
三 北 ドイ ツ草 案 の起 草 過 程 に お い て も,宣 誓 要 求 の許 容 範 囲 を め ぐ って 議 論 が な され た 。 そ こ で,以 下 で は,北 ドイ ツ 草 案 の試 案 を め ぐる審 議 会 に お け る 議 論 の 内容 を整 理 す るgo)。
ま ず,第166回 審 議 会(1869年2月23日 開 催)に お い て,ハ ノ ー フ ァー 草 案408条 に対 応 す る条 文 を設 け る 必 要 は な い と い う意 見 が 出 さ れ た 。しか し, 権 利 関係 や 法 律 概 念 につ い て は宣 誓 が 許 容 さ れ な い こ とを示 す とい う点 に意 義 が 認 め ら れ る と し て,こ の 意 見 は却 下 され た91)。 な お,同 審 議 会 で は,
これ 以 上 の 議 論 は な さ れず に,宣 誓 要 求 の許 容 範 囲 は,宣 誓 の 履 行 形 式 を定 め た条 文 との 関係 にお い て 議 論 さ れ る こ と とな っ た 。
四 宣 誓 の履 行 形 式 を規 定 し たハ ノー フ ァー 草 案414条92)が 議 題 と な っ た 第168回 審 議 会(1869年3月3日 開 催)に お け る議 論 の 内容 は,以 下 の とお
88)MUnks,aaO.(Anm.21),S.137.
89)Fritzv.BarとSchmidtの 鑑 定 意 見(VerhandlungendesAchtendeutschen Juristentages,Bd.1.,1869,SS.24ff.,39ff.)を 参 照 。 90)北 ド イ ツ 草 案 と そ の 審 議 録 は,Schubert(hersg.),ProtokollederKommission
zurAusarbeitungdesEntwurfseinerCivilprozeBordnungfUrdieStaatendes
NorddeutschenBundes,1985に 所 収 。 以 下,Norddeutsch‑Protokolleと 記 す 。
91)Norddeutsch‑Protokolle,aaO.(Anm.90),S.992.
92)前 掲 注67)参 照 。
曳
りで あ る93)。
ハ ノ ー フ ァー草 案414条 に代 え て,次 の よ う な規 定 を設 け るべ き で あ る と い う反 対 意 見(以 下,【 反 対 案 】 とす る)が,あ る 構 成 員(氏 名 不 詳)か ら 提 出 さ れ た 。 【 反 対 案 】 は,宣 誓 要 求 の 許 容 範 囲 と宣 誓 の履 行 形 式 に つ い て 規 定 し て い る 。
【 反 対 案 】
「(1)い か な る宣 誓 も ,宣 誓 義 務 者 に とっ て,『 自己 の 完全 な確 信 に よ る と, 事 情 は,宣 誓 主 題 の 通 りで あ る』 とい う よ う に履 行 され る。
(2)宣 誓 要 求 さ れ る 当 事 者(Delat)は,宣 誓 が,自 己 の 知 識 に基 づ き 当 然 に 知 ら な け れ ば な らな い 関 係,あ るい は,調 査 す る こ とに よ っ て 十 分 な情 報(Auskunft)を 収 集 で き る 関 係 に 関 連 す る 場 合 に は,宣 誓 要 求 に応 じな け れ ば な らな い 。 〈 反対 要 求 に関ず る部 分 は省 略す る〉
(3)宣 誓 要 求 され る 当 事 者 は,宣 誓 が,自 己 の 認 識 しな い 関係,お よ び, 調 査 して も十 分 な情 報 を収 集 で き な い 関係 に 関連 す る場 合 に は,宣 誓 要 求 を拒 絶 す る こ とが で きる 。
宣 誓 要 求 が 拒 絶 さ れ た場 合 に は,裁 判 所 は,宣 誓 要 求 す る 当 事 者 (Deferent)の 申 し出 に基 づ い て,宣 誓 要 求 を拒 絶 した 当 事 者 に 対 し て,『 私 は 十 分 な 情 報 を収 集 す る こ とが で きな い 』 とい う 宣 誓 に よ る 保 証(eidlicheVersicherung)を 課 す こ とが で き る。 この 保 証 を拒 ん だ 場 合 に は,宣 誓 要 求 を理 由 な く拒 ん だ とい う効 果 が 生 じる こ と に な る。 〈 反対 要 求 に関す る部分 は省略 す る〉
宣 誓 要 求 さ れ る者 の 拒 否 権 能(Ablehnungsbefugnis)は,そ の 者 の 自 己 の 主 張 につ い て は認 め られ な い」。
(1)は,宣 誓 の 履 行 形 式 と し て,確 信 宣 誓 は 認 め ら れ ず,真 実 宣 誓 の み が 認 め ら れ る こ と を 規 定 す る 。 ま た,(2)は,一 定 の 範 囲 で,factaalienaに つ い
93)Norddeutsch‑Protokolle,aaO.(Anm.90),S.997ff.
ドイツ法 にお け る宣 誓要 求制 度 の意義 と機 能(2) 353 て の 宣 誓 要 求 が 認 め られ る こ と を規 定 す る 。 さ らに,(3)は,(2)に 該 当 しな い 場 合 に,宣 誓 要 求 に対 す る 「 拒 否 権 能 」 を宣 誓 要 求 され る 当事 者 に認 め る規 定 で あ る。 この よ うな 【 反 対 案 】 に対 して は,様 々 な批 判 が 加 え られ た。 そ の なか で,factaalienaに つ い て の 宣 誓 要 求 に対 して,次 の よ う な批 判 が な さ れ た 。
「 認 識(Wahrnehmung)は ,常 に個 人 的 な(individuell)も の で あ るた め, 第 三 者 の 認 識 につ い て は 宣 誓 を す る こ とが で き な い 。 そ れ に対 して,当 事 者 と第 三者 との 問 に代 理 関係(Vertretungs‑Verhaltnis)が あ る場 合,ま た は, 当事 者 と第 三 者 と の 間 に 遺 産 相 続 関 係 が あ り,そ の 第 三 者 が 死 亡 して い る場 合 に は,当 事 者 はそ の よ うな 第 三 者 の 行 為(Handlung)に つ い て 宣 誓 しな け れ ば な らな い 。 なぜ な ら,宣 誓 要 求 が 認 め られ な い とす る と,他 の 当 事 者 が 実 体 的 に(materiell)害 され る こ と に な るか らで あ る」 。
「 実 体 的 に 害 され る」 とい う こ と に 関 して ,こ れ以 上の説明 はな され てい な い 。 ハ ノ ー フ ァ ー草 案 の 起 草 過 程 にお け る 議 論(前 述 本 章 第 一 節 第 一 款 参 照)に 鑑 み る と,お そ ら く,証 明 責 任 を負 う当 事 者 が相 手 方 の 代 理 人 や 死 亡 した被 相 続 人 の 行 為 を証 明 す る こ と は定 型 的 に困 難 で あ り,こ の よ う な場 合 に宣 誓 要 求 を認 め な い と,証 明 責 任 を負 う当 事 者 の実 体 権 が 喪 失 す る とい う こ と を意 味 して い る と推 察 で きる 。 【 反 対 案 】 を批 判 した 委 員 は,実 際 上 の ア ク セ ス 可 能 性 の 有 無 で は な く,第 三 者 との 間 に代 理 関係 や 相 続 関係 な ど と い う実 体 法 的 な 関 係 が 存 在 す る場 合 に 限 っ て,factaalienaに つ い て も宣 誓 要 求 す る こ とを 認 め て,当 事 者 間 の 利 益 状 況 の 調 整 を 図 ろ う と した とい え る で あ ろ う。
以 上 の よ う な 【 反 対 案 】 を め ぐる 議 論 に も拘 らず,第168回 審 議 会 で は, 多 数 決 に よ っ て,宣 誓 要 求 は,相 手 方 の 自 己 の 行 為 と認 識 に つ い て の み 許 容
さ れ る こ とに な っ た94)。
五 しか し,1869年3月10日 に 開 催 さ れ た 第172回 審 議 会 にお い て,再 び,
94)Norddeutsch‑Protokolle,aaO.(Anm.90),S.999.
商 学 討 究 第51巻 第4号
宣 誓 要 求 の 許 容 範 囲 に つ い て,次 の よ う な新 た な提 案(以 下,【 新 提 案 】 と す る)が な さ れ た95)。
【 新 提 案 】
「 宣 誓 は ,以 下 の 場 合 に つ い て の み 許 容 さ れ る。
(1)宣 誓 義 務 者 の 自 己 の 行 為,お よ び,認 識
(2)宣 誓 義 務 者 の 前 権 利 者 ま た は 代 理 人 の 行 為,お よび,訴 訟 の相 手 方 が 訴 訟 無 能 力 者 の場 合 に は,そ の 者 を代 理 す る者 の行 為 」。
こ の 【 新 提 案 】 に 対 して は,前 権 利 者 や 代 理 人 の 他 に も,先 述 した プ ロ イ セ ン草 案510条 の よ う に,相 手 方 が 責 任 を負 う第 三 者 の 行 為 や 認 識 につ い て も宣 誓 要 求 を 認 め るべ き で あ る とい う肯 定 的 な意 見 も 出 さ れ た が96),【 新 提 案 】 は,多 数 決 に よ っ て却 下 され た。
六 しか し,「他 者 の 事 実(einfremdesFaktum)に つ い て の 宣 誓 要 求 が, 必 然 的 に(nothwendig),認 め られ な け れ ば な ら な い 場 合 が あ る」 とい う委 員(氏 名 不 詳)の 批 判 を受 け て,最 終 的 に は,本 款 の は じめ に み た よ うに, 相 手 方 の前 権 利 者,あ る い は,相 手 方 の 代 理 人 が 発 行 した私 文 書 の 真 正 な 成 立 を証 明 す る場 合 に 限 っ て,例 外 的 に,factaalienaに つ い て の宣 誓 要 求 を 認 め る 内容 の 規 定 が 成 立 した97)。証 明 責 任 を負 う当 事 者 は,相 手 方 に 対 して, そ の 者 の前 権 利 者 また は代 理 人 が 文 書 に 署 名 した こ と につ い て,宣 誓 要 求 す
95)Norddeutsch‑Protokolle,aaO.(Anm.90),S.1010.
96)Norddeutsch‑Protokolle,aaO.(Anm.90),S.1011.
97)Norddeutsch‑Protokolle,aaO.(Anm90),S.1013.な お,北 ド イ ツ 草 案 は,facta alienaに つ い て の 宣 誓 の 履 行 形 式 と し て,宣 誓 義 務 者 に 対 し て,「 誠 実 な 審 査 お
よ び 調 査 義 務 」 を 課 し て い る 。
【北 ド イ ッ 草 案616条 】
「(1)宣誓 要 求 お よ び 反 対 要 求 さ れ た 宣 誓 は,係 争 事 実 が 真 実 で あ る,あ る い は,真 実 で は な い と い う よ う に 履 行 さ れ る 。
(2)610条 の 場 合 に は,宣 誓 は,次 の よ う に 履 行 さ れ る 。
宣 誓 義 務 者 は,誠 実 な 審 査 と 調 査 に も 拘 わ ら ず,(係 争 事 実 が 真 実 で あ る,
あ る い は,真 実 で は な い)と い う こ と に つ い て 確 信 を 得 ら れ な か っ た 」(括
弧 内 は 筆 者)。
ドイ ツ法 にお ける宣 誓要 求制 度の 意義 と機 能(2) 355 る こ とが 認 め られ る こ と に な っ た の で あ る 。
七 以 上 の よ う に,北 ドイ ツ草 案 の 起 草 過 程 にお い て も,当 事 者 間 の 利 益 状 況 の 調 整 が 問 題 とさ れ て い た。 北 ドイ ツ草 案 は,証 明責 任 を負 わ な い 当 事 者 の前 権 利 者 また は代 理 人 が 発 行 した 私 文 書 の 真 正 な成 立 の 証 明 に つ い て, 事 案 解 明 の た め の 一 定 の行 為 義 務(情 報 収 集 義 務 ・確 信 形 成 義 務)を 証 明 責 任 を負 わ な い 当 事 者 に対 して 課 して い る。 そ の 際,証 明責 任 を負 う当 事 者 が 北 ドイ ツ草 案610条 にい う私 文 書 の 真 正 な成 立 を証 明 す る こ とは 定 型 的 に困 難 で あ るの に対 して,証 明 責 任 を負 わ な い 当事 者 は,そ の私 文 書 に 関 す る情 報 を有 す る,お よび,情 報 を収 集 し う る と い う こ とが 考 慮 され た とい え るで あ ろ う。
第 四 款CPO成 立
本 節 で は,CPOの 直 接 の 草 案 で あ る,第 一 草 案,第 二 草 案,お よ び,第 三 草 案 を め ぐ る議 論 に つ い て考 察 を加 え る 。 そ れ ぞ れ の 草 案 の 審 議 過 程 を紹 介 し た 後 に,そ こで の議 論 を ま とめ る こ とに す る。
第 一 項 第 一 草 案98)
一 第 一 草 案380条 は ,本 章 の 冒 頭 に挙 げ たCPO410条(ZPOa.F.445条)
と全 く同 じ内 容 の 規 定 で あ る(な お,後 述 す る 第 二 草 案391条 お よび 第 三 草 案397条 は,第 一 草 案380条 と同 じ内容 の規 定 で あ る)。 第 一 草 案 は,先 述 し た い ず れ の 草 案 と も異 な る規 律 方 法 を採 用 し た。
【 第 一 草 案380条 】
「 宣 誓 要 求 は ,相 手方,お よび,相 手 方の前権利 者 また は代理 人の行為, あ る い は,認 識 の 対 象 で あ る事 実 に つ い て の み 許 容 され る」。
二 第 一 草 案380条 に つ い て,理 由書 で は,次 の よ う に説 明 され て い た99)。
98)EntwurfeinerDeutschenCivilprozeBordnung,1871.第 一 草 案 と そ の 理 由 書 は, Dahlmanns,aaO.(Anm.65)に 所 収 。
99)Dahlmanns,aaO.(Anm.65),S.603ff.=Motize,S.347ff.
「 草 案 は ,一 定 の 事 実 に 限 定 して 宣 誓 要 求 を 認 め る。 まず,相 手 方 の 行 為, あ るい は,認 識 の対 象 に該 当す る 事 実 で あ る。 こ れ は,相 手 方 が,原 則 と し て,真 実 に 適 っ て(deveritate)宣 誓 す る こ とが で きる事 実 で あ る 。 同草 案 は,宣 誓 要 求 を制 限 す る こ と に よっ て,普 通 法 や プ ロ イ セ ン法 に お け る弊 害 を排 除 しよ う と し た。 宣 誓 要 求 を 無 制 限 に認 め る こ とに よ って,宣 誓 義 務 者 が 全 く知 らな い よ う な 事 実 につ い て,宣 誓 が 行 わ れ る こ と に な る 。 ・・ 宣 誓 の 濫 用 と宣 誓 の 際 の 非 良 心 的 行 為(Gewissenlosigkeit)は,宣 誓 要 求 を無 制 限
に 認 め た こ と に起 因す る 」 。
そ して,例 外 的 に,factaalienaに つ い て の 宣 誓 要 求 を認 め る 理 由 を,次 の よ う に説 明 す る。
「しか し ,実 際 的 な必 要 性(praktischeBedttrfhisse)を 考 慮 す る と,宣 誓 義 務 者 の前 権 利 者 ま た は 代 理 人 の 行 為,あ るい は,認 識 につ い て も宣 誓 要 求 す る こ と を 認 め る 必 要 が あ る。 な ぜ な ら,取 引 の 利 益(lnteressedes Verkehrs)に 鑑 み る と,相 手 方 の 前 権 利 者 や 代 理 人 に よ っ て作 成 さ れ た 文
ヒ
書 の真 正 な 成 立 の 証 明 が 問 題 と な る 場 合 に は,factaalienaに つ い て の 宣 誓 要 求 を 認 め な け れ ば な らな い か らで あ る(北 ドイ ツ草 案610条 参 照)。 しか し, 取 引 ・経 営 社 会(Verkehrs‑undGeschaftsleben)の 実 際 的 な 必 要 性 を充 た す た め に は,前 権 利 者 や代 理 人 の全 て の 行 為 お よび 認 識 に つ い て 宣 誓 要 求 が 認 め られ な け れ ば な らな い 」 。
第 二 項 第 二 草 案100)
一 第 二 草 案391条 に 対 して は ,ザ ク セ ン の代 表 者 か ら修 正 提 案 が 出 され た101)。 そ れ は,同 草 案391条 を,「 宣 誓 要 求 は,事 実 につ い て の み 許 容 され る」 と い う 内容 に 変 更 す べ きで あ る とい う修 正 提 案 で あ る。 す な わ ち,facta
100)EntwurfeinerDeutschenCivilprozeBordnungnebstdemEntwurfeines
EinfUrungsgesetzes,1872.第 二 草 案 は,Schubert,EntstehungundQuelleder
CivilprozeBordnungvon1877,Zweit.Halbband,1987に 所 収 。
101)Schubert,aaO.(Anm.100),S.732.
ドイ ツ法 にお け る宣誓 要求 制度 の意 義 と機能(2) 357 alienaに つ い て の 宣 誓 要 求 を無 制 限 に 認 め る べ き で あ る とい うの で あ る 。 こ の 修 正 提 案 の 理 由 書 は,factaalienaに つ い て の 宣 誓 要 求 を 制 限 す る こ と に 対 して,以 下 の よ う に批 判 して い る102)。
「 宣 誓 義 務 者 も前 権 利 者 や代 理 人 の行 為 を十 分 に 知 らな い場 合 が あ る 。 ま た,第 二 草 案391条 が 定 め る 例 外 的 な場 合(前 権 利 者 ま た は 代 理 人 の 行 為, あ る い は,認 識 の対 象)だ け で は,宣 誓 要 求 を認 め る必 要 が あ る全 て の場 面 を カバ ー す る こ とが で き な い 。 例 え ば,原 告 が 将 来発 生 す る 第 三 者 の 債 務 を 保 証 す る 契 約 を被 告 と締 結 した 場 合,原 告 が そ の保 証 契 約 に基 づ い て被 告 に 対 して支 払 を請 求 す るた め に は,債 務 の発 生 を証 明 し な け れ ば な ら な い。 こ の 場 合 に,第 二 草 案 に よ る と,原 告 で あ る債 権 者 は,保 証 人 で あ る被 告 に 対 して,第 三 者(主 た る債 務 者)の 行 為 に つ い て の 宣 誓 要 求 をす る こ と は 認 め られ な い こ と に な る 」 と して,第 二 草 案 が 前 権 利 者 と代 理 人 に つ い て の み例 外 を認 め る こ と は妥 当 で は な い と して,factaalienaに つ い て 無 制 限 に宣 誓
要 求 を認 め るべ きで あ る とい う。
二 この ザ ク セ ンの 修 正 提 案 の 基 礎 に は,「 訴 訟 当事 者 は,相 手 方 の 主 張 に つ い て,宣 誓 した う え で(eidlich)真 実 を述 べ る義 務 が あ る」 とい う考 え 方 が あ っ た よ う で あ る103)。 ザ ク セ ンの 修 正 提 案 は,こ の 考 え方 に 基 づ き, 宣 誓 要 求 の 場 面 で も,自 己 の行 為 か 第 三 者 の 行 為 か とい う こ と に関 係 な く, 当 事 者 は どの よ う な事 実 に つ い て も真 実 を述 べ る義 務 が あ る と して,facta alienaに つ い て 無 制 限 に 宣 誓 要 求 を認 め よ う と した と推 察 で き る。
三 ザ ク セ ン の 修 正 提 案 は,ザ ク セ ン に 特 有 の 当 事 者 宣 誓 制 度104)を 前 提 と した もの で あ っ た た め,採 用 さ れ な か っ た。 しか し,「 前 権 利 者 」 お よ び 「 代 理 人 」 とい う要 件 を形 式 的 に あ て は め た場 合 に問 題 が 生 じ う る こ と を 明 確 に 指 摘 した 点 は,「 前 権 利 者 」 概 念 お よ び 「 代 理 人」 概 念 を解 釈 す る に あ た っ て参 考 に な る と思 わ れ る(後 述 本 章 第 二 節 参 照)。
102)Schubert,aaO.(Anm100),S.743ff.
103)Schubert,aaO.(Anm100),S.744.
104)ザ ク セ ン の 当 事 者 宣 誓 制 度 に つ い て,
Mtinks,aaO.(Anm21),S.93ff.を 参 照 。第 三 項 第 三 草 案105)
一 理 由 書 で は ,第 三 草 案397条 に つ い て,以 下 の よ う に 説 明 さ れ て い た106)。
「 事 実 が ,外 的 事 実 で あ るか,内 的 事 実 で あ るか とい う こ と は問 題 と な ら な い。 ヴ ュ ル テ ンベ ル ク 訴 訟 法 は,『 単 な る信 頼(Glaube),あ る い は,不 信(Nichtglaube)に つ い て は,こ れ らが 証 明 主 題 に な ら な い 場 合 に は,宣 誓 要 求 す る こ とは 認 め られ な い 』 と規 定 して い る。 さ らに,判 決 に とっ て, 直 接 的 に重 要 な事 実 で あ る か,あ る い は,単 に 間接 的 に重 要 な 事 実 にす ぎ な い か とい う こ と も問 題 とな ら ない 。
そ れ に 対 し て,事 実 は,相 手 方 のfactapropria,お よ び,相 手 方 の 前 権 利 者 ま た は代 理 人 の 行 為,あ るい は,認 識 の 対 象 に 該 当す る もの で な け れ ば な ら な い。 この よ う に宣 誓 要 求 の 対 象 を 限 定 す る こ と に よ り,草 案 は,普 通 法 や プ ロ イ セ ン法 に お い て宣 誓 要 求 を広 範 に認 め た こ とに よ り生 じて い た 弊 害 を排 除 す る こ とを 目指 す 。factaalienaに つ い て 宣 誓 要 求 をす る こ とを 無 制 限 に 認 め る と,宣 誓 義 務 者(Schw6rende)が 全 く何 も知 ら な い 事 実 に つ い て 宣 誓 し な け れ ば な らな く な る。 繊 細 な 良 心 を 有 す る者 は,非 常 に苦 境 に 立 た さ れ,そ う で な い 者 は,軽 率 な宣 誓 を履 行 す る こ と に な る。
他 方,第8回 ドイ ツ 法 曹 大 会 に お け るfactaalienaに つ い て の 宣 誓 要 求 を 全 く認 め な い と す る提 案 は,取 引 の 要 請(AnforderungdesVerkehrs)に
合 わ な い 。 ま た,私 文 書 の真 正 な成 立 の 証 明 の場 面 に限 定 して 宣 誓 要 求 を認 め る こ と も,法 的社 会(Rechtsleben)の 必 要 性 を 充 た さ な い 。 こ の 必 要 性 を 充 た す た め に は,こ の 草 案397条 が 規 定 す る範 囲 に お い て,factaaliena に つ い て の 宣 誓 要 求 を認 め る こ とが 必 要 不 可 欠 で あ る。 なぜ な ら,証 明 責 任 を負 う 当事 者 が,相 手 方 の 前 権 利 者 ま た は 代 理 人 の行 為 ・認 識 を他 の 証 拠 方 法 に よ っ て証 明 す る こ と は,し ば し ば不 可 能 で あ る か ら で あ る 。 こ の よ うな
105)同 草 案 は,1874年10月29日 に 帝 国 議 会 に 提 出 さ れ た 。
106)Hahn,aaO.(Anm.21),S.331ff.=Motize,S.276ff.
ドイツ法 にお け る宣誓 要求 制度 の意 義 と機能(2) 359 場 合,ま た は,存 在 して い た 証 拠 方 法 が 当 事 者 の 過 失 な く して 紛 失 した場 合 に宣 誓 要 求 を認 め な い と,証 明 責 任 を 負 う 当事 者 は,根 拠 の あ る法 的 請 求 権 の 有 効 な 追 求 が で き な くな る 」107)。
二1875年3月12日 に 開催 され た 第 一 読 会 の 第18回 審 議 会 に お い て,第 三 草 案397条 を め ぐっ て 議 論 が な さ れ た 。 そ こ で は,Reichenspergerら が 当 事 者 宣 誓 制 度 の 導 入 につ い て 反 対 意 見(当 事 者 尋 問 制 度 導 入 論)を 表 明 した
が,議 論 の 末,い ず れ の 意 見 も却 下 さ れ た108)。
三 第 三 草 案397条 に つ い て は,Bahrが,次 の よ う な提 案 を した109)。
【Bahrの 提 案 】
「(1)宣 誓 要 求 は ,事 実 につい てのみ許容 される。
(2)法 律 概 念 と判 断(Urteil)は,宣 誓 義 務 者 が,何 が 問 題 とな っ て い る の か を十 分 に 理 解 して い る場 合 に は,宣 誓 要 求 の 対 象 とす る こ とが で き る」 。
(1)に つ い て,Bahrは,あ る 事 実 を 認 め る と い う 意 味 に お い て,宣 誓 と 自 白(GestandniB)と は 変 わ ら な い と い う 。 そ し て,「 宣 誓 や 自 白 を 要 求 す る 権 利 」 は,「 他 の 証 拠 方 法 を 有 し な い 当 事 者 は,他 方 当 事 者 に 対 し て,単 純 否 認(einfacheLaugnen)を す る だ け で な く,少 な く と も,善 意 で(im gutenGlauben)争 う こ と を 明 ら か に す る こ と を 要 求 で き る 権 限 を 有 す る と
い う 原 則 」 に 基 づ い て い る と い う 。 そ し て,Bahrは,こ の よ う な 善 意 を 示 す た め に は,確 信 宣 誓 を す る こ と で 十 分 で あ る と し て,第 三 草 案397条 の よ う な 制 限 を 設 け る こ と に 反 対 す る 。
107)こ れ 以 降 の 記 述 は,先 述 し た 第 一 草 案 の 記 述 と重 複 す る た め 省 略 す る 。 伊 東 俊 明 「 不 知 の 陳 述 の 規 制(一)」 民 商117巻4・5号(1998)659頁 参 照 。
108)CPOの 立 法 担 当 者 が,当 事 者 宣 誓 制 度 を採 用 した 理 由 に つ い て は,中 野 貞 一 郎
「当 事 者 尋 問 の 補 充 性 」 『 民 事 手 続 の 現 在 問 題 』(1989 ,判 例 タ イ ム ズ 社)188頁, 204頁 以 下 参 照 。Hahn,aaO.(Anm.21),S.330=Motive,S.275も 参 照 。 109)Hahn,aaO.(Anm.21),S.655ff.・Protokolle,S.165ff.そ の 他,Schwarzeが,本
款 第 二 項 で み た ザ ク セ ン の 修 正 提 案 と 同 様 の 提 案 を して い る。
さ ら に,Bahrは,原 告 が,隣 接 者(被 告)に 対 して,自 己 の地 役 権(Servitut) を証 明 しな け れ ば な らな い 場 合 を想 定 して,次 の よ う に述 べ る。
す な わ ち,こ の 場 合 に,第 三 草 案397条 に よ る と,た とえ 被 告 が 第 三 者 か ら原 告 の 地 役 権 に関 す る情 報 を得 て い た と して も,そ の 第 三 者 が 被 告 の 代 理 人 ま た は前 権 利 者 で な い 限 り,宣 誓 要 求 す る こ と は認 め られ ない こ と に な る と主 張 す る 。 そ して,そ の 際,Bahrは,「 害 意 の あ る否 認 」 が,(そ の よ う な否 認 を した 当事 者 の)勝 訴 とい う結 果 につ な が る の は 妥 当 で は な い とい う こ とを 強 調 す る 。
四 こ の よ う なBahrの 提 案 は,BeckerやAmsbergら の 反 論 を う け 却 下 さ れ る こ とに な っ た110)。Beckerは,第 三 草 案397条 の 宣 誓 要 求 の 制 限 は,
「 実 際 的 な 必 要 性 」 ,お よ び,「 権 利 の承 継 人 は,前 権 利 者 の知 識(Wissen) につ い て確 信 を得 る機 会 を 有 す る」とい う こ と を考 慮 して い る とい う。また, Amsbergは,factaalienaに つ い て の 宣 誓 要 求 は,第 三 草 案 の よ う に,「 宣 誓 義 務 者 が,第 三 者 の 行 為 に 関 して,実 際 に確 信 を得 る こ とが で きる,あ る い は,確 信 を得 るべ き」 場 合 に限 っ て 認 め るべ きで あ る と主 張 す る。
も っ と も,BeckerやAmsbergの よ う に解 し た と して も,証 明 責 任 を負 わ な い 当 事 者 が 主 張 事 実 に つ い て 情 報 収 集 能 力 を有 し て い る と判 断 さ れ る場 合 に は,Bahrの い う よ うに,そ の 者 は 単 純 否 認 をす る だ け は不 十 分 で あ る と い う こ とに な る。 従 っ て,こ の 限 りに お い て,Bahrの 考 え方 は 受 け入 れ られ て い る とい え るで あ ろ う。
な お,(2)に つ い て は,事 実 と法 律 概 念 ・判 断 と を区 別 す る こ と は 困難 で あ る と い うKurlbaumの 批 判 を うけ て,Bahrは こ れ を取 り下 げ た111)。
以 上 の よ う な議 論 を経 て,第 三 草 案397条 は,内 容 につ い て 何 ら変 更 され ない ま ま,CPO410条 と して 規 定 され る こ とに な っ た。
110)Hahn,aaO.(Anm.21),S.656f.=Protokolle,S.166.
111)Hahn,aaO.(Anm.21),S.657ニProtokolle,S.167.
ドイツ法 にお け る宣誓 要求 制度 の意 義 と機能(2) 361 第 四 項 本 款 の ま とめ
一factaalienaに つ い て の 宣 誓 要 求 に 関 す る 第 一 草 案 と 第 三 草 案 の 理 由 書 の 考 え 方 は,基 本 的 に,プ ロ イ セ ン草 案 の起 草 者 の 考 え方 に 従 う もの で あ っ た。 す な わ ち,「 証 明 責 任 を負 う当 事 者 の 証 明 窮 状 の 回復 」 と 「 証 明 責 任 を負 わ な い 当 事 者 の情 報 収 集 能 力 」 とい う 当事 者 間 の 利 益 状 況 を考 慮 して, 宣 誓 要 求 の 許 容 範 囲 を確 定 す る 考 え方 で あ る。 も っ と も,第 一 草 案 と第 三 草 案 は,プ ロ イ セ ン草 案 で は 考 慮 さ れ て い な か っ た,「 取 引 ・経 済 社 会 の 実 際 的 な必 要 性 」 や 「 取 引 の 要 請 」 な ど とい う事 情 を 強 調 して い た 。 これ らの事 情 は,宣 誓 要 求 の許 容 範 囲 を拡 大 す る方 向 に働 く考 慮 要 素 で あ る よ う に思 わ れ る。,
二 証 明 責 任 を負 わ な い 当事 者 は,単 純 否 認 を す る,換 言 す れ ば,主 張 事 実 に 関す る 情 報 を 開示 す る こ と な く証 明 の 必 要 性 を生 じさせ る だ けで は不 十 分 で あ る 場 合 が あ る とい う,第 三 草 案 の 第 一 読 会 に お け るBahrの 指 摘 が 重 要 で あ る112)。Bahrは,「 証 明 責 任 を負 わ な い 当 事 者 が 事 案 解 明 の た め に何 も し な い ま まで,証 明 責 任 を負 う当 事 者 が 敗 訴 す る こ と は認 め られ な い」 と い う考 え 方 に立 っ て い た とい え る。 【Bahrの 提 案 】 は 却 下 さ れ た が,証 明 責 任 を負 わ な い 当 事 者 が 主 張 事 実 に つ い て情 報 収 集 能力 を有 して い る 判 断 され る場 合 に,そ の 者 が単 純 否 認 を す る だ け で は不 十 分 で あ る とい う こ と に 関 し て は,CPOの 立 法 担 当 者 の 問 で 見 解 が 一 致 して い た 。
112)Bahrは,証 明 責 任 を 負 わ な い 当事 者 が 主 張 段 階 に お い て 単 純 否 認 を す る こ とは 許 容 さ れ る と 考 え て い た よ う で あ る 。 否 認 の 規 制 の あ り方 に つ い て は,当 事 者 の 陳 述 義 務 を 定 め るZPOa.F.138条1項(ZPO138条2項)を め ぐ っ て 議 論 が な さ れ て い た 。 以 下 で は,同 条 の 立 法 過 程 に お け る 議 論 を 整 理 し て,CPOの 立 法 担 当 者 が 否 認 の 規 制 の あ り方 を ど の よ う に考 え て い た の か を明 らか に す る。
【ZPOa.F.138条1項(CPO129条1項)】
「い ず れ の 当事 者 も ,相 手 方 の 主 張 し た 事 実 に 対 して 陳 述 しな け れ ば な ら な い 」。
ZPOa.F.138条1項 に 該 当 す る 規 定 は,ハ ノ ー フ ァv・ 一 ・ 一 草 案129条2項 で あ り, 次 の よ う に 規 定 して い た 。
【ハ ノ ー フ ァ ー 草 案129条2項 】
「一 般 的 に 自 白 す る 場 合 を 除 き ,い ず れ の 当 事 者 も,相 手 方 が 主 張 す る 重 要 な
個 別 的 な事 実 に 対 して,特 定 して(bestimmt)陳 述 し な け れ ば な ら な い 」。
以 下 で は,報 告 員 草 案 を め ぐ る 議 論 に つ い て み て い く(1862年10月8日 第9 回 審 議 会)。 ハ ノ ー フ ァー 草 案129条2項 の 原 案 で あ る報 告 委 員 草 案14条2項1 文 と2文 は,次 の よ う に規 定 す る(Hannover‑Protokolle,aaO.(Anm.69),S.82)。
【 報 告 委 員 草 案14条2項1文 お よ び 同 条 同 項2文 】
「い ず れ の 当 事 者 も相 手 方 の 主 張 し た 事 実 を 一 般 的 に 自 白 す る こ と が で き る 。 そ う で な い 場 合 に は,い ず れ の 当 事 者 も,個 別 的 な 事 実 に 対 し て,特 定 し て
(bestimmt)陳 述 し な け れ ば な ら な い 」。
審 議 会 に お い て,「 特 定 し て 」 と い う 文 言 の 後 に,「 事 情 が,そ れ(相 手 方 の 主 張)と は 異 な り,ど の よ うで あ っ た の か(wiesichdieSacheandersverhalt)」
と い う文 言 を 挿 入 す べ き で あ る とい う提 案 が あ る 委 員(氏 名 不 詳)か ら提 出 さ れ た が,反 対8・ 賛 成2で 却 下 され た 。
こ の提 案 者 は,「 最 後 の 帝 国 最 終 決 定(JRA)に よ る と,当 事 者 は,相 手 方 の 主 張 に対 して,単 に,明 確 か つ 特 定 して 陳 述 す る こ と だ け で な く,自 己 の 側 で,
『 事 情 が ,原 告 の 主 張 と異 な り,ど の よ う で あ っ た の か 』 を 陳 述 す る こ とが 要 求 さ れ る 。 こ の 規 定 は,厳 格 か つ 思 慮 を も っ て 運 用 さ れ る な ら,非 常 に 実 用 的 な 規 定 で あ る 。す な わ ち,多 くの 取 引 が,多 様 な 関 係 を生 じさ せ る 場 面 に お い て, 非 常 に 重 要 と な っ て くる 。今 後,草 案 の 『 特 定 し て(bestimmt)』 とい う文 言 に, JRAと 同 じ意 味 を含 ま せ る か 否 か と い う 問 題 が 生 じる こ と に な る で あ ろ う。 そ れ ゆ え,提 案 の よ う な 条 文 の 方 が,手 掛 か り を与 え る と い う 意 味 に お い て 優 れ
て い る 」 とい う 。
こ の提 案 に対 して は,「 当 事 者 の 防 御 権(Vertheidigungsrecht)」 を侵 害 す る こ と に な る と い う批 判 が 出 さ れ た 。請 求 原 因 に 属 さ な い 事 実 を主 張 す る こ と や, 抗 弁 を 提 出 す る こ と を 強 制 さ れ る こ と に な る か ら で あ る と い う。 ま た,裁 判 所 の 適 切 な 質 問 権(Fragrecht)の 行 使 に よ っ て,不 都 合 な 事 態 は 避 け ら れ る と の 批 判 も 出 さ れ た(Hannover‑Protokolle,aaO.(Anm.69),S.87ff.)。 な お,審 議 録 に お い て,こ れ らの 批 判 に 対 す る提 案 者 の 反 論 は 見 当 た ら な か っ た 。
ま た,1865年4月26日 に 開 催 さ れ た 第275回 審 議 会 に お い て,「 相 手 方 の 主 張 を 全 体 的 に 自 白 す る こ と は 認 め ら れ る が,そ れ を 一 般 的 に 否 認 す る こ と(ein allgemeinesAbleugnen)は 許 容 さ れ な い 」 と い う規 定 を 設 け る べ き で あ る と
い う 提 案 が な さ れ た が(Hannover‑Protokolle,aaO.(Anm69),S.5008),最 終 的 に,ハ ノ ー フ ァー 草 案 に は 採 用 さ れ な か っ た よ うで あ る 。 さ ら に,相 手 方 の 主 張 に 対 す る 陳 述 も,真 実 に 適 っ た,完 全 か つ 特 定 し た も の で な け れ ば な ら な い こ と を 明 らか に す る た め,「 事 実 」 と い う 文 言 に,「 完 全 か つ 特 定 して 」 と い う 文 言 を付 加 す べ きで あ る と い う 提 案 が な さ れ た が,反 対6・ 賛 成4で 却 下 さ れ た(Hannover‑Protokolle,aaO.(Anm.69),S.86)。 草 案 の 「 特 定 し て 」 と い う 文 言 に よ っ て,相 手 方 の 主 張 に 対 す る 陳 述 は,完 全 で な け れ ば な ら な い(不 完 全 な 陳 述 は 特 定 して な い)こ とは,十 分 明 ら か に され て い る か らで あ る とい う。
以 上 の 議 論 か ら推 測 す る と,否 認 の 規 制 の あ り方 に 関 す る ハ ノ ー フ ァ ー 草 案
の 立 場 は,次 の よ う に い え る で あ ろ う。 す な わ ち,「 一 般 的 な否 認 は 許 容 さ れ な
い 」と い う こ と で あ る 。報 告 委 員 草 案 に 対 す る提 案 が 却 下 さ れ た こ と に 鑑 み る と,
ドイツ法 にお け る宣誓 要求 制度 の意 義 と機 能(2) 363
「一 般 的 な 否 認 」 と は ,「 証 明 の 対 象 が 明 らか に な ら な い よ う な否 認 」 と い う意 味 に お い て 理 解 す べ き で あ ろ う。 こ の 理 解 を 前 提 と す る,証 明 責 任 を負 わ な い 当 事 者 は,証 明 の 対 象 が 明 らか に な る 程 度 に,否 認 を 具 体 化 す れ ば よ い こ と に な る 。
北 ドイ ツ草 案310条2項 は,次 の よ う に規 定 して い た(Norddeutsch‑Protokolle, aaO.(Anm90),S.2458)。
【 北 ドイ ツ草 案310条2項1
「一 般 的 に 自 白 す る場 合 を 除 い て ,い ず れ の 当 事 者 も,相 手 方 に よ っ て 主 張 さ れ た 重 要 な 事 実 に 対 し て,何 を 自 白 し て,何 を 否 認 す る の か と い う こ とが 不 明 確 で な い 程 度 に,特 定 し て(bestimmt)陳 述 し な け れ ば な らな い 」。
ハ ノ ー フ ァー 草 案129条 を め ぐ る 議 論 が な さ れ た1868年3月1日 の 第51回 審 議 会 の 審 議 録 に は,否 認 の 規 制 の あ り 方 に つ い て,次 の よ う な 記 述 が あ る
(Norddeutsch‑Protokolle,aaO.(Anm.90),S.287f.)。
「一 般 的 な 否 認(einallgemeinesBestreitung)で 十 分 で あ る か は ,事 実 上 の(thatsachlich)問 題 で あ り,一 般 的 に 決 定 さ れ るべ き 問 題 で は な い 。否 認 が, 他 の 具 体 的 な 陳 述 に よ っ て,説 明 さ れ て い る(motivieren)か 否 か とい う こ と に か か っ て い る 。 疑 問 が 残 る 場 合 に は,裁 判 長 は,釈 明 権(Fragerecht)を 行 使 す る こ と に よ っ て 解 決 しな け れ ば な ら な い 」。
一 定 の 範 囲 で 否 認 の 具 体 化 を 要 求 す る 審 議 録 の 記 述 と北 ドイ ツ草 案310条2項 の 文 言 か ら推 測 す る と,北 ドイ ツ草 案 は,ハ ノ ー フ ァー 草 案 と 同 様 に,証 明 責 任 を 負 わ な い 当 事 者 に 対 し て,証 明 の 対 象 が 明 らか に な る 程 度 に 否 認 を 具 体 化
す る こ と を要 求 して い た と 理 解 す る こ とが で き る で あ ろ う。
第 三 草 案125条1項 は,CPO129条1項 と同 じ 内 容 の 規 定 で あ っ た(な お,第 一 草 案124条1項 と第 二 草 案125条1項 も同 じ内 容 の 規 定 で あ る) 。
【 第 三 草 案125条1項 】
「い ず れ の 当 事 者 も ,相 手方 の主 張 した事 実 に対 して 陳述 しな けれ ばな らない」。
否 認 の規 制 の あ り方 に つ い て は,同 草 案 の 理 由 書 に,「個 別 的 な 事 案 に お い て, 一 般 的 な 否 認(einallgemeinesAbleugnen)が 許 容 さ れ る か 否 か の 判 断 は ,裁 判 所 の評 価 に委 ね ら れ な け れ ば な ら な い」(Hahn,aaO。(Anm.21),214=Motive,
132)と い う 記 述 が あ る に止 ま り,こ れ 以 上 の 議 論 は な され な か っ た よ う で あ る 。 理 由 書 が,先 述 し た 北 ドイ ッ 草 案 の 審 議 録 の 該 当 個 所 を引 用 し て い る こ と に 鑑
み る と,第 三 草 案 が 北 ドイ ッ 草 案 の 考 え 方 を 理 由 付 け な し に 変 更 し て い る と は 考 え に くい 。
ま た 近 時,否 認 の 規 制 の あ り方 に 関 す るCPOの 立 法 過 程 に お け る 議 論 は,
「(否認 の)具 体 化 は ,せ いぜ い,争 われて い るか否 か を明 らか にす るため に必 要 と な る 」 と い う こ と を示 し て い る が,「(否 認 の)動 機(Motiv)」 は 問 題 と し
て い な か っ た と い う 指 摘 が な さ れ て い る(UlrichFoerste,ZZP108(1995),S.
285)。 こ の 理 解 を 前 提 と す る と,CPOの 立 法 担 当 者 は,証 明 の 対 象 が 明 ら か
に な る程 度 に否 認 を具 体 化 し な け れ ば な ら な い,逆 に い う と,証 明 の 対 象 が 明
らか に な る の で あ れ ば 単 純 否 認 も認 め られ る と考 え て い た と い え そ う で あ る 。
Bahrの 考 え 方 は,CPO制 定 直 後,WachやWeismannに よ っ て 明 示 的 に 主 張 さ れ る こ と に な っ た 。Wachは,「 宣 誓 要 求 は 最 後 の 手 段(Nothanker) で あ る 。 宣 誓 要 求 を す る こ と に よ っ て,証 拠 が な い(beweislos)当 事 者 は,
自 己 の 主 張 が 真 実 で あ る こ と の 判 断 を,相 手 方 の 良 心(Gewissen)に 押 し 付 け る こ と が で き る 。 宣 誓 要 求 は,信 頼(Vertrauen)に 基 づ く行 為 で あ る と 同 時 に,強 制(Zwang)で も あ る 。 信 頼 と い う 意 味 は,勝 利 を 相 手 方 の 誠 実 性(Gewissenhaftigkeit)に 委 ね る と い う こ と で あ る 。 強 制 と は,相 手 方 が 宣 誓 要 求 に 対 し て 何 ら か の 応 答 を し な け れ ば な ら な い こ と を 意 味 す る 。 相 手 方(Delat)は,単 純 否 認 を す る(mitnacktemLaugnen)だ け で,あ
と は 何 も し な い と い う 訳 に は い か な い の で あ る 」 と い う113)。 ま た,Weis‑
mannも,民 事 訴 訟 法 の 体 系 書 に お い て,「 証 明 義 務 者 が 証 明 に 成 功 し な か っ た 場 合 に は,少 な く と も,相 手 方(証 明 義 務 を 負 わ な い 当 事 者)は,単 純 否 認(bloBeBestreitung)を す る だ け で,あ と は 何 も し な く て も よ い と い う こ と に は な ら な い 」 と 述 べ て い る114)。
第 五 款 小 括
一 本 款 で は ,前 款 まで のCPO410条 の 立 法 沿 革 を め ぐる議 論 を ま とめ た う え で,CPOの 立 法 担 当者 が 宣 誓 要 求 制 度 に 対 して 期 待 して い た と考 え ら れ る機 能 を明 ら か に す る。
二CPOの 立 法 担 当 者 は,factaalienaに つ い て の 宣 誓 要 求 を 無 制 限 に 認 め るハ ノ ー フ ァー 草 案 の 考 え方 や そ れ を全 く認 め な い 第8回 ドイ ッ 法 曹 大 会 の 考 え方 で は な く,宣 誓 主 題 が,証 明 責 任 を負 わ な い 当 事 者 の 「 前 権 利 者 」 ま た は 「 代 理 人 」 のfactaalienaに 該 当 す る場 合 に 限 っ て,宣 誓 要 求 を認 め る とい う規 律 方 法 を採 用 した。 これ は,基 本 的 に,プ ロ イ セ ン草 案 の 規 律 方 法 に 従 っ た もの と い え る。
113)Wach,aaO.(Anm.36),S.220.
1ユ4)Weismann,aaO.(Anm.39),S.176,
