〈論説〉規制形態論への前哨--規制の分散化と規制作用の静態的分析
42
0
0
全文
(2) 近畿大学法学. 第60巻第1号. 数 々 の サ ン ク シ ョ ン を 通 じ て 課 さ れ る 規 範 的 制 約 で あ る 「社 会 規 範 」,人 び と を競 争 へ と促 す. 「市 場 メ カ ニ ズ ム 」,ド ア の 侵 入 を 防 ぐ鍵 や 複 製 を コ. ン トロ ー ル し よ う と す る コ ピ ー コ ン トロ ー ルCD(い. わ ゆ るCCCD)に. 代. 表 さ れ る 「ア ー キ テ ク チ ャ に よ る 規 制 」 が あ る(Lessig1998;Murray andScott2002;松. 尾2008)。. 規 制 形 態 論 は,大. き く分 け て,作. 用 と,作. 用 を 担 う主 体 の 二 つ に分 け ら. れ る 。 人 々 の 行 動 を コ ン トロ ー ル す る と い っ て も,ど して,ど. の よ う に そ の 違 反 を 探 知 して,ど. の よ う に基 準 を 設 定. の よ う に実 行 す るの か と い う作. 用 の 性 質 を 分 析 す る の が 規 制 作 用 の 問 題 で あ る の に 対 して,そ. の よ うな 作. 用 を 担 う の は ど の よ う な 主 体 な の か,国. 企 業 か,非. 政 府 組 織 か,そ. して,そ. か,地. 方 自 治 体 か,私. の よ う な 組 織 は ど の よ う な 性 質 ・能 力 を 有 す る の. か を 分 析 す る の が 規 制 主 体 の 問 題 で あ る 。 両 者 は 論 理 的 に は 区 別 で き る が, 人 々 の 認 知 過 程 で は 一 体 の も の と して 現 わ れ る こ と が 多 い 。 裁 判 所 は,司 法 作 用 を 担 う 組 織 と も い え る し,他 も い え る よ う に,人 も 多 い 。 ま た,政. 方 で,司. 法 作 用 は裁 判 所 が 担 う作 用 と. 々の 思 考 過 程 で は両 者 は渾 然 一 体 とな って 現 れ る こ と. 策 論 的 に 考 え て も,ど. の よ う な 規 制 作 用 が あ り う る か は,. その 作 用 を 担 う規 制 主 体 が どの よ うな 能 力 を 持 って い るの か と い う こ と に 依 存 して い る と こ ろ が 大 き く,作. 用 と主 体 の 問 題 を 完 全 に別 個 の 問 題 と考. え る こ と に はで きな いだ ろ う。 本 論 文 が 念 頭 に置 いて い る規 制 緩 和 論 議 で も,組. 織 と 作 用 の 両 面 が 考 え られ て い る 。 そ こ で,主. 題 を 含 め る 形 で,規 以 上 の よ う に,規. 体 と作 用 の 双 方 の 問. 制 形 態 と 呼 ぶ こ と に す る(1)。 制 形 態 は 定 義 さ れ る が,し. か し,規. 制論全体の枠組み. (1)作 用 論 と主 体 論 を 区 別 す る思 考 枠 組 み そ れ 自体 は,国 家 論(国 家 作 用 論 と権 力 論,あ るい は法 学 的 国 家 論 と社 会 学 的 ・政 治 学 的 国 家 論),権 力 分 立 論(作 用 論 と機 関 論),商 法 の適 用 領 域 を決 め る法 律 論(商 人 と商 行 為)な な じみ 深 い もの で あ る。. 120. ど,法 学 で は.
(3) 規制形態論への前哨 の 中 で ど の よ う に 位 置 づ け られ る だ ろ う か 。 も ち ろ ん,規 論 は,規. 制 形 態 論 に つ き る も の で は な い 。 ま ず,規. 仕 え る の か,あ (根 拠)論. る い は,ど. 制 につ いて の 議. 制 は どの よ うな 目的 に. の よ うに 根 拠 づ け られ るの か とい う規 制 目的. が あ る 。 古 典 的 に は,規. 制 は,「 公 益publicinterest」. も の と して 素 朴 に 考 え られ て い た が,し. か し,現. 在 で は,個. に仕 え る 人の利益を超. え た 「公 益 」 概 念 を 措 定 す る こ と に 対 して は 批 判 が 強 くな り,そ 経 済 学 的 な 根 拠 論 が 台 頭 し,こ. れ に 対 応 す る 形 で,経. 提 を 疑 う 議 論 も 登 場 して い る(2)。次 に,規. の 代 り,. 済学的な根拠論の前. 制 の 領 域 ・対 象(産. の 性 質 に つ い て の 議 論 な ど も 存 在 し う る 。 例 え ば,行. 業 構 造,人). 動 経 済 学 で は,規. と 人 の 心 理 学 的 傾 向 性 と の 関 係 が 研 究 さ れ て い る し,ま. た,産. 制. 業組織論で. は,規 制 の 検 討 に あ た っ て 各 種 産 業 構 造 の 分 析 は 通 常 行 わ れ る こ と で あ り, さ ら に,後. の 議 論 で 紹 介 す る 「応 答 規 制responsiveregulation」. 論 で も,. 産 業 構 造 の 性 質 が 重 要 な 分 析 対 象 と な っ て い る(3)。こ の ほ か に も,規 産 出 さ れ る 政 治 過 程(規 環 境 的 条 件(規. (2)規. 制 産 出 過 程 論),規. 制 環 境 論)な. ど,さ. 制が. 制 を 支 え る 文 化(4)・技 術 な ど の. ま ざ まな 研 究 領 域 が あ るだ ろ う。. 制 根 拠 論 の 全 般 に つ い て は,Baldwin,CaveandLodge(eds,)2010に. 収 め られ て い る第 二 章 と第 三 章 の 論 文 で 概 観 で き る。 規 制 論 の 中 に経 済 学 的 な 根 拠 論 を い ち 早 く取 り 入 れ た 文 献 と して は,seeBreyer1982;Ogus1994.経 済 学 の 前 提(「 選 好 」,「合 理 性 」)を 批 判 し,規. 制 根 拠 を 再 構 成 す る 文 献 と し て,. seeSunstein1997;SunsteinandThaler(2008=2009)(リ. バ タ リ ア ン ・パ. タ ー ナ リズ ム 論 を 提 示 し て い る). (3)規. 制 領 域 論 の 全 般 に つ い て は,Baldwin,CaveandLodge(eds,)2010第. 四 部 の 論 文 で 概 観 で き る。 知 的 財 産 権 の 根 拠 の 経 済 学 的 分 析 の 中 で そ の よ うな 産 業 構 造 の 分 析 に 触 れ て い る 文 献 と し て,た (4)刑. 事 政 策 の 文 脈 で あ る が,そ. て は,seeGarland2001.ま. と え ば,seeScotchmer2004.. の よ うな 文 化 の 側 面 まで 念 頭 に 置 いた 分 析 と し た,規. 制 論 に お い て 日本,ひ. い て は ア ジ ア は,イ. ン フ ォ ー マ ル な コ ン ト ロ ー ル が 強 い 国 だ と 位 置 づ け ら れ て お り(Cf,Scott 2004,150),そ. れ は,一. 種 の 文 化 論 と も い え る か も し れ な い 。 も ち ろ ん,制. に 欠 陥 が あ る と い う 位 置 づ け も 可 能 か も し れ な い が,そ 実 証 分 析 を 経 て 結 論 付 け られ る こ と は言 う まで もな い。. 121. れ は,ま. 度. た制度生成の.
(4) 近畿大学法学. 第60巻第1号. こ の よ う に 並 べ れ ば,規. 制 を 軸 に して,経. 学 ・文 化 人 類 学 ・工 学 な ど の,既. 済 学 ・社 会 学 ・政 治 学 ・心 理. 存 の 学 問 分 野 を 別 様 に並 べ ただ け と い う. 印象 を持 つ で あ ろ う。 その 印 象 を 持 つ こ と は至 極 当然 の こ とで あ る。 と い う の も,規. 制 は さ ま ざ まな 領 域 の 学 者 が 集 結 す る学 際 的 な 領 域 とな って い. る か らで あ る(Cf.Baldwin,CaveandLodge2010,4)。. た と え ば,「 規 制 」. と は 何 か と い う 問 題 に つ い て の 研 究 が 推 進 さ れ て い る 場 所 と して は,イ リス,と. りわ け,ロ. ギ. ン ドン ・ス ク ー ル ・オ ブ ・エ コ ミ ッ ク スLondonSchool. ofEconomicsandPoliticalScience(LSE)の. 中 に,「 リ ス ク と 規 制 の 分 析. セ ン タ ーCentreforAnalysisofRiskandRegulation(CARR)」(5)が る 。 そ の セ ン タ ー で は,会. あ. 計 学 ・行 政 学 ・政 治 学 ・法 学 な ど の 研 究 者 が 集. ま っ て 規 制 に つ い て の 学 際 的 研 究 が 進 め られ て い る 。 人 の 行 動 を 一 定 の 方 向 へ と 智 導 し よ う と す る 規 制 の 研 究 に あ た っ て は,さ. ま ざ まな 知 を 総 合 す. る形 で 探 究 す るの は 当然 と いえ よ う。 問 題 は,さ. ま ざ まな 規 制 論 の 中 に お け る規 制 形 態 論 の 位 置 につ いて で あ. る 。 規 制 形 態 は,こ. の よ う な 多 様 な 知 が 統 合/調. 整 さ れ て い く最 終 的 な 結. 節 点 な の で あ る 。 さ ま ざ ま な 知 の 結 果 が 最 終 的 に 現 出 す る 結 節 点 と して, 法 規 制,市. 場 メ カ ニ ズ ム に よ る 規 制,社. 会 規 範 に よ る 規 制,ア. ーキテ ク. チ ャ に よ る 規 制 な ど が 考 え られ る の で あ る 。 さ ら に,注. 意 し な け れ ば な ら な い の は,規. 制 形 態 は,規. 制 の 目 的(根. 拠)・ 過 程 に 完 全 に 従 属 す る も の で は な い と い う こ と で あ る 。 規 制 形 態 の 意 味 は,目. 的 や 産 出 過 程 に よ っ て 完 全 に 決 ま る の で は な い 。 確 か に,規. と い う の は 一 つ の 手 段 で あ る か ら,目. 的 や 産 出 過 程 に よ っ て,位. こ と も 可 能 で あ る 。 目 的 を ど の 程 度 達 成 す る の か,勝. 置づ ける. 利 した 政 治 勢 力 に. と っ て ど の よ う な 意 味 で 都 合 が よ い の か と い う 観 点 で,位. (5)CARRの. 制. 置 づ け られ る 。. ホ ー ム ペ ー ジ のURLは,http://www2.lse.ac.uk/researchAnd. Expertise/units/CARR/home.aspxで. あ る(2012年5月14日. 122. 最 終 ア ク セ ス)。.
(5) 規制形態論への前哨 しか し,規. 制 形 態 が その 目的 や その 産 出過 程 に完 全 に従 属 す る もの で あ る. と 位 置 づ け る こ と は で き な い(Cf.Scott,2004)。. た と え ば,法. ア ー キ テ ク チ ャ に よ る 規 制 の い ず れ を 選 択 す る か に よ っ て,目 程 に も 影 響 を 与 え う る の で あ る 。 道 具 は,ど と い う 関 係 の み な らず,ど て も 評 価 さ れ う る(松. 規 制 か, 的 や 産 出過. れ くら い 目的 を 実 現 す るの か. の よ う に 目的 を 実 現 す るの か と い う関 係 にお い. 尾2010参. 照)の. で あ り,そ. の 意 味 で 規 制 形 態 は,非. 道 具 的 価 値 を 有 して い る 。 規 制 形 態 論 を 検 討 す る 目 的 は こ こ に あ る 。. 0.2.規. 制 形 態 論 の法 哲 学 的 位 置. 規 制 形 態 論 に つ い て 概 観 し た が,そ. の よ うな 議 論 を 提 示 す る法 哲 学 的 意. 義 は 何 だ ろ う か 。 規 制 形 態 の 一 つ で あ る,ア い て 分 析 整 理 し た 拙 稿 に て,ア 法 哲 学 的 意 味 は,法 (松 尾2008)。. ー キ テ ク チ ャ に よ る規 制 につ. ー キ テ ク チ ャ に よ る 規 制 と は 何 か を 問 う,. は 何 で な い か を 問 う こ と に あ る と 指 摘 した こ と が あ る. さ て,法. は 何 で は な い か と い う 問 い は,法. と は 何 か と い う,. 過 去 数 千 年 間 わ れ て き た古 典 的 な 法 哲 学 の 問 い と表 裏 一 体 の 関 係 に あ る。 法 と は 何 か と い う 問 い は,過 に 対 して,さ. 去 数 千 年 間 わ れ て きた 問 いで あ る。 この 問 い. ま ざ ま な ア プ ロ ー チ が 試 み られ て き た 。 た と え ば,暴. 整 理 して み れ ば,大. き く分 け て,一. 力的 に. 応 は 「規 範 的 ア プ ロ ー チ 」 と 「機 能 的. ア プ ロ ー チ 」 と の 二 つ に 分 け られ る だ ろ う(6)。. (6)こ. の 二 つ の 区 別 は,次. の ラ フ リ ン の 議 論 か ら着 想 を 得 て い る が,し. の 内 容 は 大 き く異 な る 。 ラ フ リ ン 自 身 は,公 義normativism」 1992,ch.4)。. と 「機 能 主 義functionalism」 ラ フ リ ン の 整 理 に よ れ ば,公. の 一 つ で あ り,法. 法 学 に お け る 「規 範 主 義 」 は,権. 法学 における. の 規 制 的regulatory機. 利,自. 由,法. 力. の 裁 定 機 能 と コ ン トロー ル. 「機 能 主 義 」 は,法. 能 と 活 動 促 進 機 能,す. は政 府 の 手 段 な わ ち,社. 政 策 の 道 具 と し て の 法 の 役 割 に 焦 点 が あ て ら れ て い る と い う(id.,60)。 か に も,権. 規範主. の 二 つ に 分 け た(Loughlin. 分 立 原 理 と 法 に よ る 統 治 に 依 拠 し た 思 想 で あ り,法 機 能 を 強 調 す る の に 対 し て,公. か し,そ. 法 学 を 検 討 す る 文 脈 で,「. 会. この ほ. と 立 法 と の 関 係 な ど の さ ま ざ ま な 構 想 に つ い て 対 照 的/. 123.
(6) 近畿大学法学. 第60巻第1号. 「規 範 的 ア プ ロ ー チ」 と は,法. の本 質 は何 か と い う 問題 に つ き,思 弁 的. に考 え る ア プ ロー チで あ る。 古 典 的 に は,法 と道 徳 と は異 な るの か,つ. ま. り,法 の 本 質 は道 徳 と異 な り強 制 の 条 件 を 提 示 す る こ と に あ り,法 と道 徳 は区 別 で き る とす るの か,あ. る い は,法 の 本 質 は人 間 の 健 全 な 常 識 と して. 受 け いれ られ て い る と こ ろの 理 念(自 然 法)で. あ り,法 と道 徳 は究 極 的 に. は区 別 で きな いの で はな いか を 問 う ア プ ロー チで あ る。 こ こで は,人 間 と は何 か,社 会 と は何 か と い う問 い も併 せ て 探 求 され て い る。 現 代 的 に は, た とえ ば,法 の 本 質 は,裁 判 と い う具 体 的 な 事 件 を 前 提 と した法 解 釈 と い う営 み の 中で 構 築 され て い くもの か,あ. る い は,議 会 と い う一 般 的 な 政 策. 形 成 を念 頭 に置 い た民 主 的 な 立 法 の 中 に こ そ あ るの か を 問 う ア プ ロー チで あ る。 こ こで は,裁 判 と は何 か,立 法 と は何 か と い う問 いが 併 せ て 探 求 さ れ て い る。 これ らの 問 いを 思 弁 的 に探 究 す る規 範 的 ア プ ロー チ は,法 の 現 実 の 作 動 を 括 弧 に いれ て,法 の 本 質 は何 か を 問 うの で あ る。 これ に対 して,「 機 能 的 ア プ ロー チ」 は,法. が現実の社会 の中で果た し. て い る機 能 を まず も って 探 求 す る ア プ ロー チで あ る。 法 に よ って 人 間 の 社 会 的 活 動 が どの よ う に可 能 にな って い るの か,社 会 構 造 の 発 展(変 容)に 応 じて 法 構 造 は どの よ う に進 化(適 応)し た とえ ば,古. たの か を 探 求 す る もの で あ る。. くは,前 近 代 社 会 は機 械 的 連 帯 に支 え られ,そ の 機 械 的 連 帯. ＼ な 見 解 で あ る と して い る。 ラ フ リンの 意 図 は この 両 者 の 二 項 対 立 を 強 調 す る こ と にあ るの で はな く,思 考 の 出発 点 と して設 定 す る こ と に あ り,そ の 点 は,本 論 文 も同 じで あ る。 つ ま り,法 の 多 面 的 な 側 面 に光 を あ て るた め の 出 発 点 にす ぎな いの で あ る。 た だ,そ の よ うな ラ フ リ ンの意 図 に鑑 み れ ば,自 己 の 立 場 の 正 しさ を 要 請 す る 「-ism主 義 」 とい う表 現 よ り 「ア プ ロー チ」 と い う表現 を 用 い るの が 適 切 で は な い か と思 う。 ま た,ラ フ リ ンの 区 別 は,公 法 に限 定 され て い るが,本 論 文 で は,法 一 般 に つ い て も,部 分 的 に は拡 張 で き る もの と い う 前 提 で 議 論 を 進 め て い る。 具 体 的 に は,私 法 に お い て も,ま た,国 家 法 を 離 れ る形(た. とえ ば,「 生 け る法 」)に お い て も,参 考 にな る区 別 だ と考 え て い る。. な お,法 学 にお け る機 能 的 ア プ ロー チ につ い て は,Pound1968,123も. 124. 参 照。.
(7) 規制形態論への前哨 を 体 現 す る法 が 刑 法 中心 の 抑 止 的 法 律 で あ るの に対 して,近 代 社 会 は有 機 的 連 帯 に支 え られ,そ の 有 機 的 連 帯 を 体 現 す る法 が 協 同的 法 律 で あ る とす る デ ュル ケ ー ムの 法 類 型 論 が あ る(デ ュル ケ ー ム1960=2005)。. 現代的 に. は,秩 序 維 持 を 目的 とす る抑 圧 的 法 か ら,手 続 的 公 正 に よ る正 当 化 を 目的 とす る 自律 的 法 を 経 て,実 質 的 正 義 を 探 求 す る能 力 を 開 花 させ る応 答 的 法 へ と至 る,法 機 能 の,通 史 的 な 変 遷 を 説 く,ノ ネ とセ ル ズニ ックの 法 類 型 論 が あ る(ノ ネ&セ ル ズニ ック1978=1981)。 ズニ ックの 議 論 と比 べ て,む. これ に対 して,ノ ネ とセ ル. しろ共 時 的 な 社 会 の 多 面 性,そ れ に伴 う法 の. 多 面 性 を 強 調 す る 田 中成 明 の 法 の 三 類 型 論 が あ る(田 中1994)。 ラ フ リン に よれ ば,こ の 二 つ の ア プ ロー チの 間 に あ る重 要 な 対 照 の 一 つ は,規 範 的 ア プ ロー チ は,法 の,代 替 不 可 能 な 性 質(つ. ま り,本 質)を 特. 定 し,法 それ 自体 が 一 つ の 目的 で あ る こ とを 強 調 す るの に対 して,機 能 的 ア プ ロー チ は,あ る政 策 目標 の 中で の さ ま ざ まな 手 段 の 一 つ と して の 法 の 位 置 づ け を特 定 し,法 は道 具 で あ る こ とを 強 調 す る点 に あ る(Loughlin 1992,60)○ しか し,こ の 対 比 は絶 対 的 な もの とす る こ と はで きな い。 実 際,多. くの. 機 能 的 ア プ ロー チで も,法 が 他 の 規 制 に完 全 に代 替 可 能 で あ る と考 え て い る者 は め っ た に見 な い。 その よ うな こ とを 考 え て いた 者 と して は挙 げ られ るの は,空 想 的 社 会 主 義 者 と マル ク ス に椰 楡 され,産 業 社 会 論 を 提 示 した サ ン ・シ モ ン ぐ らいで あ る。 多 くの 機 能 的 ア プ ロー チを 採 用 す る論 者 も法 の 目的 的 性 格 を 否 定 す る者 は少 な く,機 能 的 ア プ ロー チの 採 用 の 理 由 は, む しろ機 能 的 に比 較 して は じめて 明 らか にな る法 の 目的 的 性 格 を 挟 り出す こ と に あ っ たの で はな いか と考 え られ る。 ラ フ リン 自身 もそ の 対 比 を 絶 対 的 な もの とす る趣 旨で はな いだ ろ う。 本 論 文 が 機 能 的 ア プ ロー チを 採 用 す る理 由 も 同 じで あ る。 それ ゆえ,本 論 文 は,ひ と まず は,機 能 的 ア プ ロー チを 採 用 して い る。 ただ,本 論 文 は,先 ほ ど簡 単 に紹 介 した,さ 125. ま ざ まな.
(8) 近畿大学法学. 第60巻第1号. 法 類 型 を 析 出 す る 議 論 と は 異 な っ て,法 づ け,多. の 上 位 概 念 と して. 様 な 「規 制 形 態modalitiesofregulation」. 論 的 準 備 を 行 な う もの で あ る。 それ が し た が っ て,本. 論 文 は,い. 「規 制 」 を 位 置. を整理す るための理. 「規 制 形 態 論 」 で あ る 。. う な れ ば,理. 念 的 ア プ ロ ー チ が 問 う 課 題 を,. 機 能 的 ア プ ロ ー チ と い う手 段(「 規 制 形 態 論 」)に よ っ て 探 求 す る の で あ る 。 先 に も述 べ た よ う に,道 具 の 非 道 具 的 価 値 を 探 求 す る の が そ の 予 備 段 階 ま で しか た ど りつ か な い と して も で あ る 。 こ れ が,規. 0.3.本. 本 論 文 で は,. 最 終 的 な 研 究 目的 な の. 制 形 態 を 探 求 す る こ との 法 哲 学 的 意 味 で あ る。. 論 文 の 目的 と構 成. 以 上 の も くろみ を 有 す る本 論 文 で あ るが,し か し,規 制 形 態 論 を 全 面 的 に展 開 す る まで は行 か な い。 規 制 形 態 の 概 観 と して は,既 に ミュ レー と ス コ ッ トの 優 れ た整 理 が あ る(MurrayandScott2002)。. 本 論 文 は,そ の 一. 歩 手 前 に と ど ま り,規 制 形 態 論 が 要 請 され る状 況 と規 制 形 態 論 の 理 論 的 土 台 の 一 つ とな る規 制 作 用 につ いて の 分 析 と整 理 を 試 み る もの で あ る。 も ち ろん,規 制 作 用 に純 化 して 分 析 を す る と,そ の 実 践 的 意 味 を 見 失 いか ね な い部 分 が あ り,規 制 主 体 や 規 制 環 境 の 問 題 に言 及 して い る部 分 が あ る。 作 用 の 観 点 か ら整 理 して い くと い うだ け にす ぎな い。 まず,規 制 緩 和 論 の 状 況 を 振 り返 って 考 察 の 出発 点 とな る規 制 概 念 を 選 択 す る。 そ こで 選 択 され た規 制 概 念 の 背 景 に あ る,規 制 の 分 散 化 を 指 摘 す る。 そ の う え で,規 制 作 用 の観 点 か ら規 制 の分 散 化 を静 態 的 に(7)分析 す る た めの 整 理 す る た めの い くつ か の 分 析 を 施 す もの で あ る。. (7)動 態 的 に分 析 し よ う とす れ ば,ア カ ウ ン タ ビ リテ ィー の 問 題 が 重 要 な テ ー マ にな るが,そ とは,(法. の 問題 は主 題 と して は扱 わ な い と い う こ と で あ る。 な お,動 態 性. 哲 学 者 ハ ンス ・ケ ル ゼ ンが用 い る意 味 とは異 な って),規. と規 制 作 用 にお け る フ ィー ドバ ッ クの こ とを 念 頭 にお い て い る。. 126. 制産出過程.
(9) 規制形態論への前哨 本 論 文 の 構 成 は,次 の と お りで あ る。 まず,規 制 形 態 論 が 要 請 され る状 況 を 概 観 し(1),次 に,規 制 形 態 論 を 分 析 す る た めの 理 論 的 土 台 で あ る規 制 作 用 を 整 理 す る(2)。. 1.規. 制 緩和 論議 の行 方. 1.1.出. 発 点 と して の 「規 制 緩 和 」論 議. 脱規制 と再規制のはざまで. 脱 規 制 と再 規 制 の 狭 間 で. ま ず,規. 制 形 態 論 が 登 場 す る 背 景 を 簡 単 に 確 認 して お こ う 。 そ の 起 点 と. して は,や. は り 「規 制 緩 和 」 論 議 が 一 つ の 出 発 点 と な り得 る だ ろ う(8)。「規. 制 緩 和 」 論 議 を 包 括 的 に 取 り上 げ る こ と は しな い が,後. の 議 論 の た め に簡. 単 に 振 り返 っ て お こ う 。 さ て,民. 営 化 ・分 権 化 ・市 場 化 な ど を め ぐ る 「規 制 緩 和 」 論 議 の 源 流 の. 一 つ と して は. ,1980年. 政 権 の も と で,さ. 代 か らア メ リカ の レー ガ ン政 権,イ. ま ざ まな. ギ リス の サ ッ チ ャ ー. 「規 制 緩 和 」 が 開 始 さ れ た こ と が あ げ ら れ る だ. ろ う 。 イ ギ リ ス の サ ッ チ ャ ー 政 権 で は,「 国 家 を 元 通 り に す る こ とrolling backthestate」. と い う ス ロ ー ガ ン を 掲 げ,そ. れ ま で の 「ゆ り か ご か ら 墓. 場 ま で 」 を ス ロ ー ガ ン と し た 個 人 の 選 択 に 国 家 が 後 見 的 に 介 入 す る,い ば,「 乳 母 国 家nannystate」. を や め よ う と 唱 え られ た の で あ る(9)。ア メ リ. カ の レ ー ガ ン政 権 で は,「 政 府 は,我. 々 が抱 え る問 題 を 解 決 す る もの で は. な い 。政 府 こそ が 問 題 な の だ 」 と唱 え られ,や. (8)規. (9)ア. は り大 き な政 府biggovernment. 制 緩 和 論 の 全 体 像 に つ い て は 無 数 の 文 献 が あ る が,ジ. 岩 田2006;ジ. ュ リス ト特 集2008;八. ン ド リ ュ ー ・ギ ャ ン ブ ル は,サ. 代2011を. 方 で,国. ュ リ ス ト特 集2003;. 主 と して 参 照 した 。. ッ チ ャ ー 政 権 の 背 景 に あ る 政 治 思 想,い. ゆ る サ ッ チ ャ ー 主 義Thatcherismを し て,一. わ. 分 析 し た 書 物 の 中 で,そ. 家 の 範 囲 を 限 定 し つ つ,他. 方 で,国. 家 の 権 威 と能 力 を 再 構 成. す る こ と に よ っ て 自 由 経 済 の 条 件 を 創 出 す る こ と を 挙 げ て い る(Gamble1994, 4)。. 127. わ. の 特 徴 の 一・つ と.
(10) 近畿大学法学. 第60巻第1号. に 対 す る 懐 疑 が 投 げ か け ら れ た の で あ る(1① 。 こ れ ら の 政 権 で は,富 配 を 行 な う福 祉 国 家 が 大 き な 政 府 と し て 批 判 さ れ,政. の再分. 府 の 役 割 が 限 定 さ れ,. 民 営 化 ・分 権 化 ・市 場 化 が 唱 え られ た の で あ る 。 こ の 流 れ は,思. 想 的 に は,「 新 保 守 主 義NewConservatism」. ラ リ ズ ムNeoliberalism」. と 位 置 付 け ら れ て お りql),日 本 を 含 む 多 くの 国 に. 政 策 レベ ル で 影 響 を 与 え て い る ⑫ が,本 の 特 質 は,一. 般 的 に は,次. 背景 にある terest」. 「ネ オ リベ. 論 文 と の 関 係 で は,「 規 制 緩 和 」 論. の よ う に ま と め られ よ う 。 第 一 に,国. 個 人 の 利 益 に 超 越 す る と考 え ら れ る. 家規制の. 「公 益publicin-. が 疑 い に さ ら さ れ た こ と(Baldwin,Scott&Hood1998),第. に,「 公 益 」 を 前 提 と す る と し て も,そ 念 に さ ら さ れ た こ と(実 場 経 済 の 役 割(競. の実 現 す るた め の 国家 の能 力 が 疑. 行 の 失 敗)(id.),第. 争 メ カ ニ ズ ム)が. 二. 三 に,国. 家 の 役 割 に 比 して 市. 再 評 価 さ れ て い る こ と,第. 四 に,経. 済. 的 な ・経 営 的 な メ タ フ ァ ー が 優 勢 に な りつ つ あ る こ と(③が あ げ ら れ よ う 。. ⑩. も ち ろん,こ. れ は,レ ー ガ ン政 権 に つ い て の一 面 的 な話 で あ る。 小 さな 政 府. が 唱 え られ る一 方 で,国. 防 に つ い て は 強 化 の 方 向 で 政 策 が 形 成 され た の で あ る. (Cf.Whittington1998,505)。 ⑪. 刑 事 政 策 の 展 開 を 念 頭 に置 きつ つ も,新 保 守 主 義 や 新 自 由主 義 を 思 想 的 な 源 流 か ら分 析 して い る著 作 と して,seeHarcourt2011.. ⑫. た だ,日 本 が そ もそ も福祉 国 家 で あ った か は大 き な 問題 で あ る。 と い うの も, 戦後の体制. あ る いは,1940年. 体制. に お い て は,(1)日 本 の 公 共 事 業 へ の. 投 資 は社 会 保 障 政 策 と して の み 位 置 づ け るの は到 底 不 可 能 で あ り,む し ろ経 済 政 策 と位 置 付 け るの が 適 切 で はな いか と い う点 で,福. 祉 国 家 とい え るか は 議 論. の 余 地 が あ るだ ろ う し,ま た,(2)社 会 福 祉 と して も,雇 用 され るか 否 か で 大 き く保 障 の 程 度 を 異 にす る選 別 主 義 で あ る 日本 で は,福 祉 国 家 とい え るの か も疑 問 で あ るか らで あ る。 そ れ ゆ え,海 外 にお け る福 祉 国 家 批 判 を そ の ま ま導 入 す る危 険 性 に は注 意 は す べ きで あ る。 た だ,本 論 文 の議 論 は,福 祉 国 家 で あ れ 経 済 国 家 で あ れ,「 規 制 緩 和 」 論 議 の規 制 作 用 の 分 析 に 焦 点 を あて て い るの で, 「規 制 緩 和 」 論 議 の 背 景 にあ る政 治 的 議 論 とは 一 応 独 立 の もの で あ る。 ⑬. 経 済 的 な ・経 営 的 な メ タ フ ァー が優 勢 に な る とい う特 質 に つ い て 二 点 補 足 し て お こ う。 まず,こ. の特 質 は,市 場 の 役 割 を 再 評 価 す る と い う第 三 の 特 質 と変. わ らな い よ う に見 え るか も しれ な い 。両 者 は,重 な る と こ ろ も あ るが,し か し,/. 128.
(11) 規制形態論への前哨 本 論 文 で は,こ. れ ら の 主 張 を ま と め て 「規 制 緩 和 論 」 と 呼 ぶ こ と に し よ う。. しか しな が ら,こ も ち ろ ん,旧. の 規 制 緩 和 論 に は,さ. ま ざ まな 異 論 が 提 起 され て い る。. 来 型 の 大 き な 政 府 を 変 え る べ き で は な い,福. と い う 異 論 も あ り う る だ ろ う 。 た だ,規 文 と の 関 係 で 重 要 な 異 論 は,そ 制 緩 和48regulation」. 祉 国 家 へ と戻 れ. 制 形 態 論 を 提 示 しよ う とす る本 論. も そ も 「規 制 緩 和 」 の 実 質 が,本. 当 に,「 規. と な っ て い る の か と い う 異 論 で あ り,「 規 制 緩 和 」. 論 が 一 定 の 正 当 性 を 有 して い る こ と を 認 め つ つ も,そ. の 実 質 を 問 う もの で. あ る 。 こ の 異 論 は,い. か に,従. ろ い ろ な 形 を と る 。 第 一 に,確. 「公 益 」 が 疑 念 に さ ら さ れ る と して も,自 らず,実. 第 二 に,確. 由放 任 に 戻 れ と い う こ とに はな. 際,「 規 制 緩 和 」 論 で 唱 え ら れ て い る の は,市. れ る よ う に,市. 来 の よ うな. 場 化 テ ス トに み ら. 場 を 統 治 の 一 手 段 と して 再 構 成 し よ う と い う も の で あ る,. か に,国. 家 の 能 力 が 疑 念 に さ ら さ れ,「 乳 母nanny」. 役 割 か ら国 家 が 身 を 引 い た か も しれ な い が,し 退 し た わ け で は な く,別. か し,国. と して の. 家 規 制 が 単 純 に衰. の 形 へ と 国 家 に よ る 規 制 が 再 編 成 さ れ た だ け で,. ＼ 重 な らな い 部 分 が 大 き い。 市 場 の役 割 を再 評 価 す る と い うこ と は,国 家 規 制 を 廃 止 して,市 場 に委 ね る こ と で あ る の に対 して,第 四 の特 質 は,国 家 規 制 内 部 に市 場(競 争)の 論 理 を 入 れ る こ と も含 意 す る。 つ ま り,国 家 の 理 屈 に経 済 の 理 屈 が と って 代 わ るの で はな く,国 家 の 理 屈 の 中 に経 済 の 理 屈 が 入 る とい う も の で あ る。 市 場 化 テ ス トの導 入 が そ の一・ 例 で あ る。 次 に,経 済 的 ・経 営 的 な メ タ フ ァー が 優 勢 にな る とい う こ とは,単. に 国家 との 関係 で の み な らず,社 会 的. な メ タ フ ァー との 関 係 で も優 勢 にな る と い う こ とで あ る。 刑 事 政 策 の 思 想 史 を 分 析 す るガ ー ラ ン ドは,20世 紀 の 大 半 の 刑事 政策 と刑 事 司法 の決 定 ス タイ ル は, 「社 会 的 な」 もの だ った と特 徴 づ け て い る。 す な わ ち,個 と,ま ず,そ. 々の 問 題 が発 生 す る. の 問題 は社 会 的 コ ンテ ク ス トの 中 に位 置 づ け られ,次 に,そ の 社. 会 的 原 因 が 探 求 され,さ. らに,そ. う した 問 題 と原 因 に対 して 社 会 的 カ ウ ンセ リ. ン グや ケ ー ス ワー クの よ うな 措 置 が 採 用 され た り,そ の 原 因 の 構 造 的 要 因 で あ る社 会 そ の もの の 改 革 が 取 り組 まれ た りす るの で あ る。 こ れ に対 して,近 時 の 刑 事 政 策 と刑 事 司 法 の 決 定 ス タイ ル は,犯 罪 予 防 の費 用 便 益 分 析,予. 算上の責. 任 な どの 経 済 的 な 思 考 ス タ イル が 主 流 とな りつ つ あ る。 そ こ に お い て は,刑 罰 よ りも予防 に,正 義 の確 保 よ り リス クの最 小化 に焦点 が あて られ て い る(Garland 2001,188-90)o. 129.
(12) 近畿大学法学. 第60巻第1号. 「規 制 緩 和 」 の 実 質 は,「 脱 規 制deregulation」 「再 規 制reregulation」 て は,規. に あ る の で は な く,む. で あ る と い う も の で あ る⑭。 実 際,1980年. 制 の 量 は 減 っ て い る の で は な く,増. しろ. 代 におい. え て い る と分 析 す る論 者 も存. 在 す る⑮。 こ の 場 合,「 規 制 緩 和 」 で は な く,「規 制 改 革regulatoryreform」 と 呼 ぶ 方 が 適 切 で あ ろ う ⑯。 こ の 規 制 改 革 論 者 は,単 の で は な く,そ. 純 に 「規 制 緩 和 」 以 前 へ と 戻 れ と 主 張 して い る. も そ も規 制 が 減 って い るの か 増 え て い るの か と い う こ とが. 対 立 軸 で は な い と指 摘 して い る の で あ る 。 エ ア ー ズ と ブ レ イ ス ウ エ イ トは, 既 述 の と お り,1980年. 代の. 「規 制 緩 和 」 に お い て は,実. 大 す る 可 能 性 を 指 摘 して い る の で あ る が,根. 質 的 に は規 制 が 増. 本 的 に は,規. 制 か 自 由か と い. う 二 分 法 を 問 題 に し て い る 。 す な わ ち,「 健 全 な 政 策 分 析 は,自. 由市 場 か. 政 府 規 制 か を 選 択 す る こ と に つ い て の 分 析 」 で は な く,「 民 間 の 規 制 と 公 的 な 規 制 と の 相 互 作 用 を よ り建 設 的 に 検 討 す る こ と に よ っ て,政. 府 と市 民. が 政 策 上 の よ り よ い 解 決 手 段 を設 計 で き る 」(AyresandBraithwaite1992, 3-4)と. し て い る 。 ま た,オ. バ マ 政 権 に 入 っ て い る 公 法 学 者 キ ャ ス ・サ ン. ス テ ィ ー ン と 行 動 経 済 学 者 セ イ ラ ー は,「 我 々 が 求 め て い る の は,よ き な 政 府 で は な く,よ 14)と. ω. し て,大. り よ い 統 治 だ け で あ る 」(ThalerandSunstein2009,. き な 政 府 か 小 さ な 政 府 か は 重 要 な 問 題 で は な い と主 張 す る 。. さ ら に は,市. 場 原 理 を 内 面 化 さ せ よ う と す る の が,新. 質 で あ る と ま で 言 っ て い る 者 も い る(酒 q5)ア. り大. メ リ カ に つ い て い え ば,エ. 自 由主 義 的 な 統 治 の 特. 井2001,123-26;佐. 藤2009,第2章)。. ア ー ズ と ブ レ イ ス ウ ェ イ トは,全. レ ー ガ ン 政 権 期 は 規 制 に 関 す る 予 算 は 実 質 的 に 増 大 し,ま. 体 的 に 見 れ ば,. た,大. 統領の権限は. 強 化 さ れ た と 指 摘 し,「 規 制 緩 和 」 の 神 話 性 を 強 調 し て い る(Braithwaiteand Ayers(1992),7-11)。 q6)日. 本 で も,当. 初,政. 府 規 制 の あ り方 が 見 直 さ れ る 動 き は,80年. は 「規 制 緩 和 」 と 呼 ば れ て い た の で あ る が,し. 代 ・90年 代 で. か し,2000年. 代 に入 っ て か ら. 「規 制 改 革 」 と 呼 ば れ る よ う に な っ た 。 こ の 名 称 の 変 化 は,こ. の よ うな 議 論 が 背. 景 にあ るだ ろ う。. 130.
(13) 規制形態論への前哨 この よ う に脱 規 制 を 強 調 す る流 れ と再 規 制 を 強 調 す る流 れ と い う二 つ の 流 れ が 存 在 して い る と言 え よ う 。以 上 の 議 論 の 背 後 に,そ tion」. と は 何 か と い う 問 題,国. も そ も 「規 制regula-. 家 の 役 割 は一 体 何 な の か と い う問 題 が 存 在. す る こ と が 確 認 で き た だ ろ う 。 そ こ で,こ. れ らの 問 題 を 順 に 論 じて い き た. いo. 1.2.規. 制 概 念 の拡 大. ま ず,「 規 制 」 と は 何 か と い う 問 題 で あ る 。 こ こ で は,影 ロ バ ー ト ・ボ ー ル ドウ ィ ン,コ. リ ン ・ス コ ッ ト,ク. 響力 の大 きい. リ ス トフ ァ ー ・フ ッ ド. の 三 人 に よ っ て 編 集 さ れ た 『規 制 に つ い て の 案 内 書 』(Baldwin,Scott& Hood1998)の,イ. ン トロ ダ ク シ ョ ン を 手 掛 か り と し な が ら,検. 討を進 め. よ う。 ボ ー ル ドウ ィ ン ら は,多. 様 な 「規 制 」概 念 を,歴. 史 的 な 変 遷 に 触 れ つ つ,. 三 つ に 整 理 して い る ⑰。 第 一 の 「規 制 」 概 念 は,「 権 威 的 な ル ー ル の 集 合 の 設 定 の こ と 」 で あ り,典. 型 的 に は 公 的 機 関 に 代 表 さ れ る,ル. ールの. 「モ ニ. タ リ ン グ と エ ン フ ォ ー ス メ ン トの メ カ ニ ズ ム の こ と 」 で あ る(id.,3)。. 第. 二 の 「規 制 」 概 念 は,「 経 済 を 操 縦 し よ う と す る 国 家 機 関 の 試 み す べ て 」 で あ る 。 こ れ は,第 税,補. 助 金,公. 一 の 意 味 の 規 制 も 含 ま れ る の だ が,そ. 有 制,契. 約contracting(⑧. れ に 加 え て,課. な どの 規 制 手 法 も含 まれ るの で. あ る 。 第 三 の 「規 制 」 概 念 は,「 社 会 的 な コ ン トロ ー ル の メ カ ニ ズ ム す べ て 」 の こ と で あ り,意. ⑰. 図 的 で な い も の も,国. 家 に よ る もの で はな い もの も. フ ラ ン ス の 行 政 法 学 者 ジ ャ ッ ク ・ シ ュ ヴ ァ リエ も,以. 下 で 紹 介 す る ボー ル ド. ウ ィ ン ら の 整 理 と ほ ぼ 同 様 の 整 理 を 行 っ て い る(Chevallier2001)。 で,第. 一 の 概 念 が 法 の 実 質 を 意 味 し て お り,第. 第 三 の 概 念 は現 在 の 規 制 の 変 革 の 状 況 を 示 す もの だ と して い る。 q8)契. 約 に よ る 統 治 に つ い て は,次. の 文 献 が 詳 し い,seeFreemanandMinow. (eds.)2009.. 131. そ の うえ. 二 の 概 念 は 福 祉 国 家 の 法 で あ り,.
(14) 近畿大学法学. 第60巻第1号. 含 む 概 念 で あ る。 こ の 三 つ の 意 味 を 手 が か り に,先 り返 っ て み れ ば,規. の 規 制 緩 和 と 規 制 改 革 の 論 争 を 軽 く振. 制 緩 和 の 論 者 は,第. 二 の 意 味 を 念 頭 に お い て,「 脱 規. 制 」 を 説 い て い る と 思 わ れ る 。 つ ま り,経 の 不 効 率 性 を 指 摘 して,市. 場 に任 せ た方 が よ い と い って 脱 規 制 を 唱 え て い. る の で あ る 。 こ れ に 対 し て,(規 論 者 は,国. 済 を 操 縦 しよ う とす る国 家 介 入. 制 緩 和 反 対 の 論 者 で は な く)規. 制 改革の. 家 介 入 の 不 効 率 性 の 点 に つ い て は 大 部 分 同 意 しつ つ も,市. 任 せ る と い う の で は な くて,市 し た 方 が よ い と い う,い. 場 と い う メ カ ニ ズ ム を 通 じて コ ン トロ ー ル. い 方 を す る の で あ る 。 つ ま り,市. 制 の 一 種 で あ る と 理 解 し,市. 場 に. 場 それ 自体 も規. 場 と規 制 とを 二 分 法 的 に理 解 す るの は間 違 っ. て い る と い う の で あ る 。 公 法 学 者 キ ャ ス ・サ ン ス テ ィ ー ン は,契. 約上の権. 利 と 財 産 法 は 裁 判 所 に よ っ て 執 行 さ れ て は じ め て 実 現 さ れ る も の で あ り, 市 場 と規 制 の二 分 法 を単 純 に採 用 す る こ と は で き ず(Sunstein1997;Sunstein 2007)⑲,ま. た,ホ. ー ム ズ と の 共 著 で は,権. 利 は性 質 上. 「積 極 的 」 な も の で. あ る と ま で 述 べ て い る(SunsteinandHolmes1999)。 強 調 す る論 者 は,規. ⑲. た だ,確 て も,両. つ ま り,脱. 規制を. 制 と い え ば,国 家 規 制 を 念 頭 に 置 い て い る の に 対 し て,. か に,市. 場 と規 制 とを も っぱ ら二 分 法 的 に理 解 して はい けな い と し. 者 を 全 く 同 一 視 す る わ け に は い か な い だ ろ う 。 サ ン ス テ ィ ー ン は,二. 分 法 を 批 判 す る ば か り で そ れ 以 上 の 分 析 を して い る わ け で は な い 。 市 場 と 規 制 と の 関 係 に つ い て,ジ. ョ ー ダ ナ と リ ー ヴ ィ フ ォ ー は,大. 委 ね る とい う脱 規 制deregulation,(ii)競. き く分 け て,(i)市. (iii)規 制 過 程 そ れ 自体 が 規 制 さ れ る と い う メ タ 規 制metaregulationの 理 して い る,JordanaandLevi-Faur(eds.)2004,5-8.厳 は,(ii)に つ い て は,「 再 規 制reregulation」 わ りに,普 と,産 tion」 く,四. 場 に. 争 を実 現 し よ う と す る再 規 制reregulation, 三 つ に整 密 に は,彼. 女 ら. と い う 用 語 が 曖 昧 で あ る か ら,代. 遍 的 に 競 争 を実 現 し よ う と す る 「競 争 規 制regulation(ゾcompetition」. 業 部 門別 に 競 争 を実 現 し よ う と す る 「競 争 促 進 規 制regulation面rcompetiと の 二 つ の 概 念 を 提 出 し て い る の で あ っ て,全 つ に 整 理 し て い る 。 こ こ で は,彼. 制 の 二 つ の 概 念 を ま とめ て. 体 と し て は,三. 「再 規 制 」 と 呼 ぶ こ と に し た 。. 132. つ で はな. 女 らが 提 出す る競 争 規 制 と競 争 促 進 規.
(15) 規制形態論への前哨 再 規 制 を 強 調 す る論 者 は,市 場 を国 家 規 制 と連 続 的 に捉 えて い る⑳。 ま た, 規 制 緩 和 論 者 は,「 新 自 由主 義 」 と 自己 の 立 場 を定 位 して,い. わば規制の. 欠 如 と して の 自 由を 強 調 す るの に対 して,規 制 改 革 論 者 は 自 由を 可 能 にす る もの と して の 規 制 を 強 調 して い る(Sunstein2007=2003,121-122=117 -118頁) 。 以 上 み た よ う に,脱 規 制 派 と再 規 制 派 と い う二 つ の流 れ にお い て,規 制 観 が,そ の 範 囲 と背 後 に あ る 自 由論 との 関 係 で,全. く異 な って い. る と いえ よ う。 ど ち らの 概 念 を 採 用 す るの が 正 しいの か と い う問 題 で はな い。 本 論 文 で は,ま ず,第 三 の 概 念 を 採 用 す る。そ れ は,規 制 緩 和 論 者 が 間違 って い て, 規 制 改 革 論 者 が 正 しい と い う理 解 か ら,そ うす るの で はな い。 結 局,両 者 の 違 い は,自 由 あ る い は市 場 と規 制 との 相 互 依 存 関 係 を どの よ う に把 握 で き るの か と い う問 題 に帰 着 す るの で あ る。 一 方 で,自. 由 ・市 場 と規 制 を 二. 分 法 的 に理 解 す る こ と も正 し くな い けれ ど も,他 方 で,自. 由 ・市 場 と規 制. の 相 互依 存 を強 調 す るあ ま り双 方 を 融解 させ て も いい とい うわ けで は な い。 双 方 の 関 係 を 適 切 に把 握 す る た め に は,一 度 規 制 概 念 を 解 体 す るた め に, 極 限 に まで 広 げて み る と い うだ けの 話 で あ る。 また,規 制 の 問題 を考 え る うえ で,評 価 的 な要 素 が 加 わ る重 要 な議 論 は, 自 由 との 関 係 だ けで はな い。 民 主 政 との 関 係 も重 要 で あ る。 と い うの も, 民 主 政 と は,あ る集 合 体 に属 す る構 成 員 た ちが 共 通 の 問 題 につ いて 共 通 の 政 治 的 意 志 を表 明 す る営 み の こ とで あ り,そ の意 志 は,最 終 的 に は,「 一. ⑳. また,ロ. ー レ ンス ・レ ッシ グ は,法 規 制 とそ れ以 外 の規 制(た. とえ ば,社 会. 規 範)の 代 替 性 を 指 摘 し,そ の うえ で,法 規制 の不 効 率 性 を 指摘 し,法 規 制 を 減 らそ う とす る立 場 を 「旧 シ カ ゴ学 派 」 と呼 び,こ 規 制 を 組 み 合 わ せ て,よ. れ に対 して,法 規 制 と他 の. り実 効 的 な ・効 率 的 な 規 制 が 可 能 にな る と指 摘 した 立. 場 を 「新 シ カ ゴ学 派 」 と呼 ん だ(Lessig1998)。. こ こで は 規 制 は国 家 に よ る規. 制 以 外 も含 ま れ て い る。 こ の論 文 を紹 介 し分 析 した論 文 と して,松 照。. 133. 尾2008参.
(16) 近畿大学法学. 第60巻第1号. 定 の命 令 に対 して 服 従 を見 出 す チ ャ ンス」(ヴ ェー バ ー)で あ る支 配 につ な が って い くの で あ る。 端 的 に いえ ば,民 主 政 と は,一 方 で は,支 配 へ の 参 加 で あ り,他 方 で は,支 配 を コ ン トロー ル す る こ とで あ る⑳。 そ して, 規 制 は,支 配 の 一 手 段 で あ る⑳。 な らば,規 制 が 緩 和 され,従 動 の実 質 が 私 人 の 領 域 へ と ゆ だ ね られ た 瞬 間,そ. 来の国家活. の実 質 は民 主 的 な参 加. (コ ン トロー ル)の 範 囲 外 に お か れ るの だ ろ うか。 あ る い は,私 人 間 の 競 争 原 理 は,民 主 政 原 理 の 機 能 を 代 替 で き るの だ ろ うか 。 あ る い は,代 替 で きず,私 的 領 域 の 中へ と支 配 関 係 が 組 み 込 まれ ただ け に過 ぎな いの だ ろ う か 。 その よ うな 問 題 に取 り組 む と き,一 方 で 民 主 政 論 を 再 編 成 す る必 要 が あ るが,他 方 で,規 制 論 も国 家 を 相 対 化 す る形 で 再 編 成 す る必 要 が あ る。 さ らに,注 意 しな けれ ばな らな いの は,こ の よ うな 評 価 的 な 要 素 との 関 係 で の み,規 制 論 議 が 振 り返 られ るべ きで はな い と い う こ とで あ る。 規 制 の 実 態 を も合 わせ て 考 え る必 要 が あ る だ ろ う。刑 事 規 制 を例 に説 明 しよ う。 各 国 で は,刑 事 規 制 の さ ま ざ まな 見 直 しが な され て い る。 日本 で も,2005 年 に犯罪 対 策 閣僚 会 議 で 「犯 罪 に強 い社 会 の 実現 の た め の行 動 計 画 」㈱ が 打 ち 出 さ れ,そ. の 冒頭 で は,「 良 好 な治 安 は,警 察 のパ トロー ル や 犯 罪 の 取. 締 りの み に よ って 保 た れ る もの で はな 」 く,「 国民 一 人 一 人 が 地 域 に お い て 安 全 な 生 活 の 確 保 の た めの 自発 的 な 取 組 を 推 進 す る こ とが 求 め られ て い る」 と宣 言 され て い る。 いわ ば,治 安 対 策 に向 けて,国 家 規 制 に も っぱ ら. (21)政. 治 学 者 の イ ア ン ・ シ ャ ピ ロ は,民. 段 で あ る と 位 置 づ け,参. 主 政 は,政. 府 権 力 を 制 限 す るた め の 一 手. 加 よ り も コ ン ト ロ ー ル の 側 面 を 強 調 し て い る(シ. ャピ. ロ2003=2010)○ ⑳. 支 配 と 規 制 は 重 な り 合 い を 見 出 す の は 容 易 だ が,し. か し,両. 者 の 違 いを 見 出. す の は困 難 で はあ る。 ㈱. 首 相 官 邸 ホ ー ム ペ ー ジ,犯 行 動 計 画一. 罪対策閣僚会議. 「世 界 一 安 全 な 国,日. 「犯 罪 に 強 い 社 会 の 実 現 の た あ の. 本 」 の 復 活 を 目 指 し て 一 」(2005年12月)参. 照 。http://www.kantei.go.jp/jp/singi/hanzai/kettei/031218keikaku.html (2012年5月16日. ア ク セ ス)。. 134.
(17) 規制形態論への前哨 頼 る こ と を や め て,治. 安 に 取 り組 む 国 民 の 責 任 が 強 調 さ れ て い る 。 こ れ は,. 国 家 規 制 を 相 対 化 し よ う と い う 意 味 で は,規 の 根 拠 に つ い て は,一 論 に お い て は,国. 制 緩 和 と 呼 べ る 。 しか し,そ. 般 の 規 制 緩 和 論 と は 大 き く異 な る 。 一・ 般の規制緩和. 家 規 制 が 相 対 化 さ れ る 根 拠 は,既. に ふ れ た よ う に,国. 家. の 規 制 能 力 に つ い て 疑 義 が 呈 さ れ た か ら で あ っ た 。 こ れ に 対 し て,「 犯 罪 に 強 い 社 会 」 論(と windowstheory」. りわ け,そ 恥. に お い て は,国. よ う な も の で あ る 。 す な わ ち,も 規 制 能 力(秩. の 思 想 的 根 拠 で あ る 「割 れ 窓 理 論broken. 序 維 持 能 力)に. 家 規 制 が 相 対 化 さ れ る 根 拠 は,次. と も と 歴 史 的 に は,国. 家 規 制 は共 同体 の. 支 え られ て い た 。 警 察 の 主 な 機 能 も 共 同 体 の. 秩 序 維 持 機 能 を 支 え る こ と に あ っ た 。 しか し,生 と へ と 警 察 の 機 能 が 変 遷 し,ま こ で,秩. た,共. じた 犯 罪 を 取 り締 ま る こ. 同 体 の 秩 序 維 持 機 能 が 低 下 した 。 そ. 序 維 持 を す る 役 割 を 担 う の は 共 同 体 で あ る こ と を 確 認 し,警. 役 割 も コ ミ ュ ニ テ ィ ー を 支 援 す る こ と に あ る と し た の で あ る(以 Wilson1985;Crawford1998;Crawford1999)。. こ こ で は,確. 体 が 第 一 次 的 に 秩 序 を 維 持 す る 機 能 を 担 う べ き だ と さ れ,国 相 対 化 さ れ て い る と い え よ う ㈱。 しか し,そ と は 異 な る こ と が 確 認 で き よ う 。 ま た,規. の 根 拠 は,一. 察の. 上,Cf.. か に,共. 同. 家 中心 主 義 は 般の規制緩和論. 制 緩 和 論 の 中心 を しめ る市 場 メ. カ ニ ズ ム の 強 調 と も 異 な る の で あ る ⑳。 と も か く,こ. ⑳. の. こ で は,第. 三の規制. 刑 事 政 策 にお いて 割 れ窓 理 論 を べ 一 ス に した犯 罪 予 防 手段 を 提 示 す る点 にお い て 指 導 的 な 役 割 を 果 た し た の は,月. 刊 ア トラ ン テ ィ ッ ク誌 に 掲 載 さ れ た ジ ェ ー. ム ズ ・ウ ィ ル ソ ン と ジ ョ ー ジ ・ケ リ ン グKellingの Thepoliceandneighborhoodsafety」)で. 論 文(「BrokenWindows:. あ る 。 そ の 論 文 は,Wilson1985. に収 録 され て い る。 ⑳. ガ ー ラ ン ドは,こ. う し た 方 向 を 「責 任 化 戦 略responsibilizationstrategy」. と 呼 ん で い る(Garland1996,452)。 ⑳. た だ,そ. れ で も,ウ. ィ ル ソ ン は,少. を 提 示 す る 段 階 で は,合 の で,基. な く と も刑 事 政 策 に お け る 「割 れ 窓 理 論 」. 理的選択論を用いて犯罪の. 「コ ス ト」 を 議 論 し て い る. 本 的 に は 経 済 的 メ タ フ ァ ー に 頼 っ て い る 。 そ う い う 意 味 で も,(本. で 特 徴 づ け た と こ ろ の)規. 制 緩 和 論 の 一・ 種 だ と いえ るの で あ る。. 135. 論文.
(18) 近畿大学法学. 第60巻第1号. 概 念 が 採 用 され て い る。 したが って,刑 事 政 策 を 例 に と っ たが,規 制 状 況 を記 述 す る 目的 か らす れ ば,第 三 の 規 制 概 念 か ら出発 す る こ とが 適 切 で あ ろ う。 以 上 の よ うな 理 由か ら,本 論 文 で は,非 国 家 規 制 を 含 む 社 会 的 な コ ン ト ロ ール 手 段 す べ て を 意 味 す る第 三 の 規 制 概 念 で 規 制 を 捉 え,最. も広 い規 制. 概 念 が 採 用 され る。 も っ と も,大 急 ぎで 付 け加 え な けれ ばな らな いの は, 規 制 概 念 を 拡 大 して 理 解 す る こ と は,問 題 の 解 決 で は決 して な く,問 題 の 出発 点 に過 ぎな い と い う こ とで あ る。 規 制 概 念 を 拡 大 す る こ と は,見 落 と され た問 題(自. 由 と規 制 の 相 互 依 存 関 係,民 主 的 な コ ン トロー ル の 範 囲,. 規 制 現 象 の 拡 散)を 拾 い上 げ る た めの 出発 点 に過 ぎず,そ の 概 念 の 採 用 が 問 題 の 解 決 にな るわ けで は決 して な い。 広 い概 念 を 採 用 す る と い っ ただ け で は ほ とん ど何 も説 明 した こ と に はな らな い。 広 い概 念 を 採 用 す るか らに は,そ の 要 素 が 分 解 され,整 理 検 討 され て しか るべ きで あ る。 それ が,2 で の 課 題 で あ る。. 2.分. 散 化 して い る規 制 と 規 制 作 用 の 静 態 的 分 析. 2.1.「. 社 会 的 コ ン トロ ー ル 」 と は 何 か. さ て,非. 国家規制を含む. 「社 会 的 な コ ン トロ ー ル 手 段 す べ て 」 を 意 味 す. る 第 三 の 規 制 概 念 に よ っ て 規 制 を 捉 え る こ と に し た 。 で は,「 社 会 的 コ ン トロ ー ル 手 段 す べ て 」 と は 何 だ ろ う か 。. Oり. 社 会 的 コ ン トロ ー ル. ま ず,「 社 会 的 」 と い っ て も,い. ろ い ろ な 意 味 が あ る 。 こ こ で は,何. ら. か の 形 で 人 間 集 団 の 秩 序 を 維 持 す る 目 的 に 限 定 す る も の と し て,「 社 会 」 と い う 形 容 を 考 え る こ と に す る 。 集 団 の 秩 序 を 維 持 す る 目 的 と い っ て も,. 136.
(19) 規制形態論への前哨 個 人 を 超 越 した集 団 的 利 益 の み が 規 制 の 保 護 利 益 にな る と い う こ とで はな い。 個 人 の 権 利 を 保 障 す る こ と も集 団 の 秩 序 を 維 持 す る こ とで あ る。 そ の よ うな 広 い意 味 で の 集 団 の 秩 序 で あ る。 それ ゆえ,こ. こで い う 「社 会 」 は,た とえ ば,公 定 歩 合 な どの 規 制 を 念. 頭 に置 い た経 済 的 規 制 と対 比 され る,福 祉 目的 の 規 制 を 念 頭 に置 いた 社 会 的 規 制 の よ うな,限 定 され た意 味 の 「社 会 」 で はな い。 ま た,た とえ ば,ダ イエ ッ トの た め に行 う 自 己管 理 も コ ン トロー ル と い え る し,ま た,恋 人 同士 で 束 縛 しあ うの も,コ ン トロー ル の一 種 で は あ る。 こ こで い う 「社 会 」 は人 間 集 団 の 秩 序 を 念 頭 に置 くか ら,こ の よ うな 個 人 レベ ル ・私 人 間 レベ ル の 例 も考 察 の 対 象 か ら除 外 され よ う。 も っ と も,集 団 の 秩 序 を 維 持 す る こ と と,個 人 の 自 己管 理 の 問 題 は連 続 して い る側 面 も あ るか ら,そ の よ うな 場 合 は 自 己管 理 の 問 題 も私 人 間 の 管 理 問 題 も考 察 の 対 象 に含 めて よ いだ ろ う。な お,自 己 管 理 の 「他 者 性 」 の 問題 に つ い て は, 次 の(イ)対 象 で 論 じる。. (イ)対. 象. 次 に,コ. ン トロ ー ル の 対 象 の 問 題 が あ る 。規 制 対 象 の 性 質 を 考 え る の は,. 規 制 領 域 論 の 問 題 で あ る が,そ つ ま り,そ. の 性 質 を 帰 責 す る実 体 を 何 と 措 定 す る の か,. も そ も 何 を コ ン トロ ー ル の 対 象 と す る の か は,規. い て も 明 ら か に し て お く必 要 が あ る だ ろ う 。 ま ず,コ. 制 作 用 論 にお. ン トロ ー ル の 対 象 は,. 他 人 の 行 動 で あ る 必 要 が あ る か 。 規 制 緩 和 論 議 で は,「 自 主 規 制self-regulation」 の 是 非 が よ く議 論 さ れ る(Cf.Ogus1995)の を の み な らず,自 トロ ー ル す る,規 か ら,自. で あ り,他. 人の行動. 分 の 行 動 を も規 律 す る こ と も含 まれ て い るだ ろ う。 コ ン 制 す る と い う の は,何. 主 規 制 と い っ て も,「 経 験 的=超. か を コ ン トロ ー ル す る こ と で あ る 越 論 的 二 重 体 」 で あ る か,複. の 欲 望 を 抱 え る 主 体 で あ る か は と も か く,個. 137. 数. 人 の 身 体 の 枠 内 で 分 裂 した 実.
(20) 近畿大学法学. 第60巻第1号. 体 が 前 提 とな って い るだ ろ う。 その よ うな 哲 学 的 な 規 定 の 大 問 題 は さて お く と して も,い. か に 自 己管 理 させ るの か は規 制 論 に お いて の 重 要 な 主 題 で. あ る ⑳。 た だ,自. 主 規 制 と い っ て も,大. 体 は,集. 団 単 位 の こ と で あ り,ミ. ク ロ に み れ ば,「 他 人 」 の 行 動 の 制 約 と い え る 。 次 に,人. 以 外 を コ ン トロ ー ル 対 象 と して 考 え られ る の か と い う 問 題 が あ. る 。 ア ー キ テ ク チ ャ に よ る 規 制 は,一. 見 す る と,ア. ー キ テ ク チ ャを 規 制 し. て い る と 考 え られ が ち で あ る 。 制 御 工 学 上 の コ ン トロ ー ル 概 念 で は,む ろ そ の よ う な 対 象 が 主 眼 に あ る(木 い て い る 規 制 緩 和 論 議 で は,わ い け れ ど も,究. 極 的 に は,人. か れ て い る 。 そ して,ア え ば,ア も,CDを. 村2002)。. しか し,本. し. 論 文 で 念 頭 に置. ざわ ざ その よ うな 指 摘 が な され る こ と はな. 間 の 行 動 を コ ン トロ ー ル す る こ と に 主 眼 が お. ー キ テ ク チ ャ に よ る 規 制 も,実. ー キ テ ク チ ャ を 設 計 す る人,操. 際 の と こ ろ,た. と. 作 す る人 へ の 規 制 な の で あ る 。CCCD. 複 製 しよ う とす る人 間 の行 動 を コ ン トロー ル す る こ とが 主 眼 で. あ る ㈱。 ⑳. 自己 と他 人 の 行 動 の 規 制 の 問 題 を 連 続 的 に捉 え た 代 表 的 論 客 は,ミ. シ ェル ・. フー コー で あ る こ と に は 異 論 が な い だ ろ う。 「こ こで 重 要 だ と私 に思 え る の は,… …統 治 の技 法 が拠 り所 と し,つ ね に前 提 と して い る の が,三 者[引 用 者 注:自 己 自身 ・家 族 ・国 家]の 連 続 性 で あ る と い う こ とで す 。 君 主 の 教 義 や, 主 権 者 の 法 理 論 が,君. 主 の 権 力 と他 の あ らゆ る政 治 的 権 力 との あ い だ の 非 連 続. 性 を 説 明 し価 値 あ る もの と して 根 拠 付 け よ う と して,た 調 し よ う とつ とめ るの に対 して,そ 続 性 と い う もの を,し. えずその非連続性を強. れ らの統 治 の技 法 に お い て は,ひ. とは,連. か も上 昇 的 お よ び 下 降 的 連 続 性 を 見 出 そ う と しな けれ ば. な らな いQ」(フ ー コー2006,248) ⑳. そ れ ゆ え,た. と え ば,DVDを. 複 製 す る技 術 の 開発 を禁 止 す る法 規 制 は,最. 終 的 に は,著 作 権法 か らみ て違 法 な,DVDの と に 目的 が あ るの だ ろ うが,そ. 複 製 行 為 を 抑 制 し よ う とす る こ. の手 段 と して は,DVDの. す る人 の 行 為 を 抑 制 しよ う と して い る の で あ る。DVDの とす る者 に と って は,こ. 複製技術を作 ろうと 違 法な複製を しよう. の規 制 は,間 接 規 制 と して現 わ れ,複 製 技 術 を 開 発 す. る者 に と って は,直 接 規 制 と して現 わ れ る(松 尾2008参. 照)。 そ うだ とす るな. らば,当 該 法 規 制 の許 容 性 は,こ の 二 人 の 関 係 で 別 個 に検 討 され る必 要 が あ る だ ろ う。 拙 稿 で刑 罰 に よ る規 制 と状 況 的犯 罪 予 防論 と を対 比 して,こ の 問 題 を/. 138.
(21) 規制形態論への前哨 (ウ)コ. ン トロ ー ル. さ ら に,制 は,よ. 御 可 能 性 の 問 題 が あ る 。 た と え ば,重. ほ ど の こ と が な い 限 り,変. 更 す る こ と は不 可 能 で あ る。 人 間 の 行 動. の 制 約 条 件 と な っ て い る と い う 意 味 で は,重 な い が,現. 時 点 で は,そ. え る た め に は,人. れ を 含 め る 実 益 は な い だ ろ う 。 そ こ で,規. 制 とい. 化 す るで あ ろ う。. 分 散 化 す る規 制. 最 後 に,最. も重 要 な 点 に触 れ て お こ う。 以 上 の. 段 」 の 定 義 で は,規 に,第. 力 法 則 も 規 制 の 一 種 か も しれ. 間 が 変 更 可 能 な モ ノ で あ る 必 要 が あ る 。 こ の 範 囲 は,科. 学 技 術 の 発 展 に 応 じて,変. ←り. 力 法 則 と い う 自然 法 則. 「社 会 的 コ ン トロ ー ル 手. 制 主 体 が 特 定 さ れ て い な い 。 こ れ が,1で. 三 の 規 制 概 念 が 第 一 ・第 二 の そ れ と 異 な る 点 で あ り,つ. 述 べた よう ま り,規. 制. 主 体 が 国 家 に 限 定 さ れ て い な い の で あ る。 こ の 点 を 捉 え よ う と,「 脱 中 心 化 して い る 規 制/脱. 中 心 化 さ れ た 規 制decentringregulation/decentred. regulation」(Black2001),「. 多 中心 主 義Polycentrism」(Chevallier2001),. 「公 私 に よ る 統 治 」(Novak2009),「 (Crawford2006),「. ネ ッ トワー ク化 され た ガ バ ナ ン ス」. 公 私 協 働 」(岡 村 ・人 見 編2012)な. 現 が 用 い ら れ て い る ⑳。 国 家 か ら地 方 自 治 体 で あ れ,国. ＼ 指 摘 した こ とが あ る(松 尾2010,31参 ⑳. ど,さ. ま ざ まな 表. 家 か ら私 的 主 体 ⑳. 照)。. これ ら は,国 家 内部 の話 で あ る。 他 方 で,国 家 を 超 え た 次 元 も存 在 す る こ と に留 意 して お くべ きで はあ ろ う(Cf.Chevallier2001,836-7)。 部 にお け る,中 央 と地 方,公. ただ,国 家 内. と私 との 関 係 を 適 切 に理 解 す る枠 組 み を 作 る こ と. は,国 家 を 超 え た 次 元 を 分 析 す る際 に も有 用 な もの とな ろ う。 ⑳. 厳 密 に言 え ば,私 な らば,国. 的主 体 とは い え,多 国 籍 企 業 の よ うな 巨大 企 業 を 想 定 す る. 家 か ら私 的 主 体 へ の 規 制 主 体 の 移 行 は 必 ず し も分 散 化 の イ メー ジで. は捉 え られ な い だ ろ う。 もっ と も,規 制 緩 和論 議 で,そ の よ うな 移 行 が 議 論 さ れ て い な い し,ま た,む. しろ 多 国籍 企 業 の よ うな場 合 に は,ど の よ う に して 規. 制 対 象 に しよ うか が 議 論 され て い る。 また,EUの. 139. 場 合 で あ れ ば,む. し ろ規 制/.
(22) 近畿大学法学 で あ れ,い. 第60巻第1号. ず れ に して も,中. 央 集 権 的 な 国 家 か ら規 制 が 分 散 化 さ れ て い る. イ メ ー ジが 前 提 と され て い る と いえ よ う。 た だ,分 い て,ジ. 散 化 と い っ て も,異. な る イ メー ジが 含 まれ て い る。 この 点 につ. ュ リ ア ・ブ ラ ッ ク が,さ. ま ざ ま な 議 論 を 整 理 して,分. の 側 面 に 整 理 し て い る(Black2001,106-112)。 complexity」. 第 一 の 側 面 は,「 複 雑 性. の 側 面 で あ る 。 複 雑 性 と は,「 因 果 的 な 複 雑 性 と 社 会 に お け. る ア ク タ ー 間 の 相 互 作 用 の 複 雑 性 」 の こ と で あ る 。 こ れ は,社 れ る 問 題 が,多. 散化を六つ. 会 に立 ち現. 様 な 要 因 の 相 互 作 用 の 結 果 で あ る と い う認 識 で あ る。 第 二. の 側 面 は,「 知 識 の 分 散 化thefragmentationofknowledge」(ま 「知 識 構 成theconstructionofknowledge」)で. た は,. あ る 。 典 型 的 に は,規. 制主. 体 た る政 府 と規 制 客 体 た る産 業 が 有 す る情 報 が 非 対 称 で あ る と い う問 題 で あ る 。 しか し,ブ. ラ ッ ク は,シ. ス テ ム 理 論 の 用 語 を 使 用 しな が ら,各. シ ス テ ム が 自 分 の シ ス テ ム の 基 準(法 経 済 で あ れ ば,「 効 率(最. 適 化)/非. を 再 構 成 す る あ り方 を 指 摘 し,そ 摘 し た と お り,規. で あ れ ば,「 合 法/不. れを. 「知 識 構 成 」 と 呼 ん で い る 。 既 に 指. 制 研 究 が 学 際 的 な 領 域 の 場 で あ り,規. 制が各専門領域の. の よ うな 問 題 が 存 在 す る と言 え. さ に 各 研 究 者 が 専 門 外 の 知 に 触 れ 合 う と き 肌 身 に 感 じて い る 事 態. で あ ろ う 。 第 三 の 側 面 は,権 れ は,政. 法 」 の コ ー ド,. 効 率 」 の コ ー ド)に 合 わ せ た 形 で 知 識. 知 が 結 集 す る 場 で あ る こ と か らす れ ば,そ る し,ま. 々の. 力 ・コ ン トロ ー ル の 行 使 の 分 散 化 で あ る 。 こ. 府 権 力 の み が 権 力 や コ ン トロ ー ル に つ い て の 独 占 を して い る わ け. で は な い と い う 認 識 で あ る 。 第 四 の 側 面 は,そ. れ ぞ れ の 社 会 的 ア ク ター が. 自 律 して い る と い う 認 識 で あ る 。 こ こ で 自 律 と は,政. 府 か らの 介 入 の 自 由. の 意 味 で は な く,独 自 の 方 法 で 行 動 し て い る こ と で あ る 。 そ う だ と す れ ば,. ＼ 主 体 が 国 家 か らEUレ. ベ ル の 組 織 へ と集 権 化 して い る側 面 もあ り,必 ず しも分. 散 化 の イ メー ジで 捉 え られ るわ けで はな い。. 140.
(23) 規制形態論への前哨 規 制 と い う の は,各. 々 の 社 会 的 ア ク タ ー が 独 自 の 方 法 で 遂 行 して い る 活 動. へ と 働 き か け る こ と に な る か ら,「 行 為 の 行 為conductofconduct」 し 「活 動 へ の 行 為 」 と 定 位 さ れ る の で あ る 。 第 五 の 側 面 は,規 程 に お い て,社. 会 的 ア ク タ ー 間 の,あ. な い 制 の 産 出過. る い は社 会 的 ア ク ター と政 府 との 間. の 相 互 作 用 性 と相 互 依 存 性 の 存 在 と複 雑 性 の こ とで あ る。 こ こで 相 互 作 用 性 と 相 互 依 存 性 の 次 元 は,社. 会 的 ア ク タ ー が 問 題 を 有 し,そ. す る の が 政 府 で あ る と い う こ と に あ る の で は な く,社 の 双 方 が 問 題 を 有 して い る と 同 時 に,そ る こ と に あ る 。 つ ま り,双. 会 的 ア ク ター と政 府. の 解 決 を 提 供 す る能 力 を 持 って い. 方 が 合 わ さ っ て 問 題 を 生 み 出 し,双. て 解 決 を 提 示 す る の で あ る 。 第 六 の 側 面 は,公 い わ れ る 側 面 で あ り,こ. の解決を提供. こ に お い て は,統. 方が協働 し. 私 の 区 分 が 崩 壊 して い る と. 治 と規 制 にお いて 形 式 的 な 権 限. の 役 割 の 再 考 が 迫 られ て い る の で あ る 。 こ の よ う に 分 散 化 に は さ ま ざ ま な 側 面 が あ る 。 こ の ブ ラ ッ ク の 整 理 は, 一 定 の 見 取 り図 を 与 え て くれ る も の で あ る が. ,し. め て い く必 要 が あ る だ ろ う 。 こ の ま ま で は,法 た め の 土 台 に は な らな い 。 そ こ で,こ. か し,さ. ら に理 論 的 に詰. 規 制 と他 の 規 制 を 比 較 す る. れ らの 側 面 を,規. 制作用の観点か ら. 整 理 し よ う 。 コ リ ン ・ス コ ッ ト らが 作 用 の 観 点 か ら,規. 制 を(i)「 基 準 の 設. 定standardsetting」,(ii)「 の 修 正behaviourmodification」. 情 報 収 集informationgathering」,㈹. 「行 動. の 三 つ の 段 階 に 分 け る 議 論 を 提 出 して お. り(Scott2001,341-46;MurrayandScott2002,502),本. 論 文 で も,こ. の. 区 別 を 出 発 点 と す る こ と に し よ う ㊨1)。. ⑳. も ち ろん,作 用 の分 類 につ い て は,法 学 内部 で は,立 法 ・司 法 ・行 政 の 三 作 用 と い う伝 統 的 な 分 類 が さ ま ざ ま に な さ れ て い る(大 石1996,12-13)。. しか. し,本 論 文 で は,こ の伝 統 的 な分 類 を用 いな い。 とい うの も,こ の分 類 は,「法 」 と密 接 に結 びつ いて い るゆ え に,法 か らい った ん 身 を 引 きは が そ う とす る本 論 文 で は,こ の 分 類 か ら も距 離 を と った 方 が よい と考 え た か らで あ る。. 141.
(24) 近畿大学法学 2.2.基. 第60巻第1号. 準の設定. 第 一 段 階 と して 挙 げ られ る の が,基 言 っ て も,設. 定 の み な ら ず,提. 準 の 設 定 で あ る。 基 準 設 定 の 段 階 と. 示 の 段 階 も含 ま れ る(「 提 示 」 が 厄 介 な 問. 題 を 含 み う る こ と に つ い て は 後 述 す る)。 人 の 行 動 の 制 御 に 向 け て,人. に. 向 け て 一 定 の シ グ ナ ル が 発 せ られ る の で あ る 。 そ の よ う な シ グ ナ ル の 典 型 例 は,現 の 形 で,つ. 在 の 法 学 の 場 合 で は,典 ま り,一. 型 的 に は,要. 件 効 果(条. 件 プ ロ グ ラ ム). 般 化 さ れ た条 件 とそ の要 件 を充 足 した働 場 合 に科 せ ら. れ る サ ン ク シ ョ ン が 一 つ の 形 に ま と め 上 げ られ る,言 あ ろ う(cf.Schauer1991;Black1997)。. 語 表 現 た るル ー ル で. サ ン ク シ ョ ン に つ い て は,行. 修 正 の 段 階 で 議 論 し よ う 。 ル ー ル に は,た. 動. と え ば,「 速 度 制 限 を 超 過 して. は な らな い 」 と い う よ う な 指 示 す る 内 容 と い う 実 質 が あ る が,そ. の実質を. 考 え るの が こ こで の 目的 で はな い。 規 制 作 用 を 分 析 す る本 論 文 で 考 察 す る の は,そ. の 内 容 が どの よ うな 形 式 で 伝 達 さ れ る の か と い う問 題 で あ る。. ル ー ル の 形 式 は,(i)一. 般 化 さ れ た 指 図,(ii)言 語 表 現 と の 二 つ の 要 素 に 分 け. られ る だ ろ う 。(i)は 一 般 性 の 程 度 の 問 題 で あ り,(ii)は シ グ ナ ル の 形 式 の 問 題 で あ る 。 こ の 二 つ の 問 題 に 分 け て 以 下 で 分 析 して い こ う 。. (ア)一 般 性 の 程 度 ま ず,一. 般 性 の 程 度 を ど の よ う に 選 択 す る か は,規. で あ る。 時 ・場 所 ・名 宛 人 ・行 為 類 型 な ど,さ. 制 す る上 で の 第 一 歩. ま ざ ま な レベ ル で 一 般 化. ㊤2)日 常 言 語 上 で は,「 ル ー ル に 違 反 す る」 とい う表 現 が用 い られ て い る が,し か し,厳 密 に は,ハ. ンス ・ケ ル ゼ ンが 注意 を促 した よ うに,要 件 を 充 足 す る とい. う形 で あ る。す な わ ち,刑 法199条. 「 人 を殺 した者 は,死 刑 又 は 無 期 若 し くは五. 年 以 上 の 懲 役 に処 す る」 とい う典 型 的 な ル ー ル は,「人 を 殺 した 」 とい う要 件 を 充 足 した か ら,刑 罰 が 発 動 され るの で あ る。「違 反 す る」 と い う表 現 が 用 い られ るの は,ル ー ル か らル ー ル の裏 側 に あ る禁 止 規 範 ・命 令 規 範(「 人 を 殺 して はな らな い」)を 読 み 取 るか らで あ る。. 142.
(25) 規制形態論への前哨 (特 殊 化)が. 考 え ら れ る 。 「国 民 は 電 気 を 節 約 しな さ い 」 と い う 指 図 は,相. 当 に 一 般 性 が 高 い 。 と い う の も,電 か らで あ る 。 法 学 で は,伝. 気 を 節 約 す る行 為 選 択 肢 は無 数 に あ る. 統 的 に,行. 為 を 指 図 す るル ー ル と 目的 を 設 定 す. る ス タ ンダ ー ドと い う対 比 が な さ れ て き た(cf.Schauer1991;Black1997)。 も ち ろ ん,こ. の よ う な 対 比 も,究. ど の 程 度,規. 定 す る の か は,規. 現 在 の 規 制 に お い て は,規. 極 的 に は,程. 度 問 題 に 過 ぎ な い 。 し か し,. 制 権 限 の 配 分 に関 わ る重 要 な 問 題 で あ る。. 制 目 的 か ら して 直 接 の 規 制 対 象 者 に 具 体 的 に 行. 為 を 指 図 す る こ と は 稀 で あ り㈱,基. 準 の 設 定 は,別. の規 制 主 体 が さ ら に具. 体 化 す る こ と を 予 定 して い る 場 合 が 多 い 。 す な わ ち,現 は,行. 為 す る場 面 で の 決 定 が. 在 の 規 制 にお いて. 「第 一 階 の 決 定 」 で あ る と す れ ば,規. け る 基 準 の 設 定 は 「第 二 階 の 決 定 」 で あ る と い う よ う に,基 層 化 さ れ て い る の で あ る(し 二 階 」 の 対 比 は,相. た が っ て,い. つ,論. 理 的 な も の で あ る)。 一. 制 主 体 間 の 権 限 配 分 を 示 して い る の で あ る 。 つ ま. り,分 散 化 を 的 確 に 理 解 す る 鍵 の 一 つ が,こ 本 論 文 で は,こ. 準の設定が階. う ま で も な く,「 第 一 階 」 と 「第. 対 的 な も の で あ り,か. 般 性 の 程 度 の 選 択 は,規. 制 にお. こ に あ る と い え よ う 。 そ こ で,. の 問 題 に つ い て 焦 点 を あ て て 分 析 して い こ う鱒。. こ の 段 階 に つ い て の 最 も包 括 的 な 議 論 を 提 示 して い る と考 え られ る の が,. ㈱. よ り原 理 的 に は,直 接 規 制 対 象 者 に お い て も,与 え られ た 指 図 を どの よ う に 具 体 化 す るの か につ い て の 判 断 が 必 要 と され るだ ろ う。 伝 統 的 に は,ル ー ル の 定 立 と適 用 の 区 別 の 問 題 で あ るが,こ 察 と して は,大 屋2006参. ㈲. の 区 別(の 問 題 性)に つ い て の 哲 学 的 考. 照。. も ち ろん,基 準 の設 定 の段 階 につ い て の 問題 は,権 限 の 配 分 だ け に関 わ るの で はな い。 基 準 を設 定 す る の は,た だ 基 準 を 順 守 させ るた め にあ る こ とは 稀 で あ り,通 常 は,何 か の 目的 を実 現 す る た め に あ る。 この 目的 に 照 ら して,設 定 され た 基 準 が 余 分 な 範 囲 を規 制 対 象 に含 め て い な い か否 か(い わ ゆ る 「過 剰 包 摂overinclusive」. を して い な い か 否 か),あ. る い は,規 制 す べ き範 囲 を 規 制 対. 象 か ら除 外 して いな い か 否 か(い わ ゆ る 「過 少 包 摂underinclusive」. を して い. な いか 否 か)が 問 題 とな ろ う。 この 問 題 に つ い て 最 も包 括 的 に 検 討 した もの と して は,フ レデ リ ック ・シ ャ ウ アー の 研 究(Schauer1991)が. 143. あ る。.
関連したドキュメント
第１章 防災体制の確立 第１節 防災体制
優越的地位の濫用は︑契約の不完備性に関する問題であり︑契約の不完備性が情報の不完全性によると考えれば︑
また，
EC における電気通信規制の法と政策(‑!‑...
以上の基準を仮に想定し得るが︑おそらくこの基準によっても︑小売市場事件は合憲と考えることができよう︒
[r]
[r]
それゆえ︑規則制定手続を継続するためには︑委員会は︑今
