マックス・アルスベルグの「証拠申請権論」(一)

マックス・アルスベルグの「証拠申請権論」(一)

著者 田淵 浩二

雑誌名 靜岡大学法経研究

巻 42

号 2

ページ 107‑132

発行年 1994‑02‑20

出版者 静岡大学法経学会

URL http://doi.org/10.14945/00008767

︿ 目 次

﹀ 第 章 一 第 一 節 第 二 節 第 二 節 第 四 節 第 五 節 第 六 節 第

一 章   紹 介 に あ た て っ の 序 論 的 考 察 マ ッ

ク ス ア ・ ル ス ベ ル ク の 証 拠 申 請 権 論

︵ 一

︶

マ ク ッ ス

・ ア ル ス ベ ル ク 証 の 拠 申 請 権 論

︵ 一

︶

紹 介 に あ た て っ の 序 論 的 考 察 は じ め に 本 日 法 に お け る 証 ﹁ 拠 申 請 権

﹂ の 概 念

﹁ 証 申 拠 請

﹂ と

﹁ 証 拠 提 出 ﹂ 証 拠 採 否 の 基 準 不 当 証 な 拠 申 請 の 却 下 上 と 訴 理 由 小 括

︵ 以 上 本 号

︶

田 淵 浩 二

〇 一

七

法 経 研 究 四 二 巻 二 号 ︵ 一 九 九 四 年 ︶ 第 一 節   は じ め に

一 〇 八 マ

ク ッ ス

・ ア ル ス ベ ル ク

︵ Ｘ

＞ 中３ ｏ Ｌ 鶏 ﹃・ ８ 田

︶ は ィ ヮ マ ー ル 時 代 に 活 躍 し た ド イ ツ の 弁 護 士 で あ る ︒ 彼 の 学 問 的 績 業 と 刑 事 弁 護 人 と し て の 思 想 は 今 日 ま で 語 り 継 が れ て い る 彼 ︒．

の 学 問 的 問 題 把 握 刑 と 事 弁 護 活 動 の 基 盤 は ︑ 次 の 三 つ の 面 に あ た っ と さ れ る ︒ す な わ ち ︑ 無 罪 の 推 定

︑ 刑 事 手 続 の 誤 判 原 因 に 対 す る 敏 感 性

︑ お よ び 刑 事 訴 訟 の 法 治 国 性 に 対 す る ほ と ん ど 純 真 な ま で の 信 頼 で あ る ︒ ア ル ス ベ ク ル に よ る 刑 事 弁 護 の 理 解 に よ れ ば 無 ︑ 罪 の 推 定 へ の 固 執 こ そ 弁 護 人 の 態 度 に ふ さ わ し い と さ れ る ︒ こ の よ う な 理 解 は ︑ 彼 が 当 時 の 誰 よ り も 刑 ︑ 事 訴 訟 に お け る 誤 判 原 因 を 認 識 し て い た こ と に よ る ︒ 彼 が 一 九 一 三 年 に 執 筆 た し

﹃司 法 過 誤 と 再 審

﹄ に お て い 行 た っ 概 観 で は ︑ 誤 判 に 寄 与 す る 訴 訟 法 の 欠 点 と し て 以 下 の も の が 指 摘 さ れ て い る

︒

① 裁 判 官 に よ る 拙 速 主 義 的 審 理 と 弁 護 人 の 準 備 の 機 会 の 不 十 分 性 ︑

② 裁 判 官 の 被 告 人 供 述 に 対 す る 過 度 の 不 信 感

③ ︑ 裁 判 官 が 同 一 の 公 訴 事 実 内 事 で 実 的 観 点 に お い て 起 訴 状 と 異 な る 認 定 を 行 う 場 合 被 ︑ 告 人 に 対 す る 告 知 が な さ れ な い こ と ︑

④ 被 告 人 の 知 識 不 足 の 結 果 ︑ 証 拠 申 請 の 形 免 で 責 証 拠 が 取 調 請 求 さ れ な い 危 険

⑤ ︑ 自 由 心 証 主 義 の 誇 張

︵判 決 理 由 に お け る 証 拠 説 明 が 要 求 さ れ て い な い 点

︶︑

⑥ 不 正 確 ま た は 虚 偽 の 証 言

︑

⑦ 上 訴 の 不 十 分 性

︵中 上 級 犯 罪 に 対 す る 控 訴 不 可 上 と 告 理 由 が 法 律 問 題 に 限 ら れ て い る 点

︶︑ ③ 誤 判 除 去 の た め に 再 審 の 果 た し 得 る 限 界

︵立 法 上 お よ び 実 務 上 の 様 々 な 制 約

︶︒

さ ら に 一 九 二 八 年

︑ 第 二 五 会 ド イ ツ 法 曹 大 会 た の め の 鑑 定 書 に お い て

︑ ア ル ス ベ ル ク は ︑ 刑 事 手 続 の 改 革 の 主 要 目 的 が 何 で な け れ ば な ら な い か と い う 問 題 を 取 り 上 げ て い る

︒ こ こ も で

︑ 彼 が 一 五 年 前 指 に 摘 し た 懸 念 が ︑   一 部 修 正 追 加 さ れ な が ら 表 明 さ れ て い る

︒ 彼 が 指 摘 す る ド イ ツ 刑 訴 改 革 の 課 題 は 以 下 の よ う な 点 に あ た っ

︒ ま ず 第 一 に

︑

裁 判

長

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記 録

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告

人 対 に 面 す べ き 裁 判 長 か ら 被 ︑ 告 人 に 対 す る 最 大 攻 の 撃 が 行 わ れ る と 語 て っ い る そ ︒ こ で こ 欠 の 点 解 を 決 す る た め に は

︑ イ ギ リ ス の モ デ ル に な ら 交 い 互 尋 間 形 の 式 審 を 理 に 取 り 入 れ ︑ 裁 判 長 の 記 録 閲 覧 必 の 要 を な く す か ︑ あ る い は

︑ こ れ ま で ど お り 裁 判 官 に よ り 審 理 を 進 行 す る が ︑ 当 該 裁 判 官 裁 を 判 か ら 排 除 す る か で あ る と 述 べ ︑ 職 業 裁 判 官 が 評 議 に 参 加 し な い 陪 審 制 に 好 意 を 示 し て い る

︒ そ の 他 に ︑

① 捜 査 手 続 の 純 問 的 傾 向 を 根 本 か ら 除 去

︵予 審 裁 判 官 の 関 与 の 廃 止 ︑ 被 疑 者

・ 被 告 人 の 捜 査 段 階 に お け る 防 御 機 会 の 付 与

︑ 中 間 手 続 を 公 判 期 日 前 に 分 離 し 公 判 開 始 決 定 を 廃 止

② ︶︑

武 器 平 等 の 原 則 の 確 立

︵捜 査 手 続 に お け る 尋 問 調 書 謄 の 本 を 被 告 人 に 譲 与

︑ 起 訴 状 に お け る 主 張 事 実 と 証 拠 方 法 の 具 体 化 公 ︑ 訴 事 実 変 更 の 際 の 被 告 人 に 対 す る 不 意 打 ち 防 止 ︶︑

③ 個 々 の 条 文 の 理 念 の 貫 徹

︵供 述 者 対 に す る 弁 護 人 の 質 権 問 の 制 解 限 釈 の 撤 廃

︑ 証 言 拒 否 権 を 行 使 し た 者 の 以 前 の 供 述 利 の 用 の 防 止 ︑ 弾 劾 書 証 の 内 容 か ら 実 際 は 心 証 形 成 す る こ と に よ る 直 接 主 義 の 逸 脱 の 法 的 制 規

④ ︶︑

証 拠 強 制 手 続 の 不 平 等 の 問 題

︵証 人 を 直 接 召 喚 す る た め の 方 法 裁 は 判 所 や 検 察 官 場 の 合 は 無 形 式 で あ る が ︑ 被 告 人 の 場 合 裁 は 判 所 執 行 官 よ に る 正 式 の 召 喚 が 必 要

⑤ ︶︑

判 例 に よ て っ 成 形 さ れ た 証 拠 申 請 権 の 立 法 化

⑥ ︑ 自 由 心 証 規 制 た の め の 判 決 の 結 論 至 に た っ 理 由 の 説 明 の 要 求

︵思 考 法 則 と 経 験 則 従 に た っ 事 実 認 定

︑ 判 決 理 由 の 補 充 な い し 訂 正 の 請 求 権

︑ 点 争 対 に す る 理 由 付 け の 請 求 権 上 ︑ 告 審 に よ 判 る 決 理 由 の 合 理 性 の 審 査

⑦ ︶︑

参 審 裁 判 所 の 管 轄 事 件 に 対 す る 再 審 開 始 要 件 の 特 別 な 制 約 の 撤 廃 な ど

︑ そ の 多 く は 今 日 の 日 本 で も 通 じ 新 る 鮮 さ を 持 つ 主 張 行 を て っ い る

︒ こ の よ う に 刑 事 弁 護 人 と し て 非 常 に 鋭 い 勘 を 備 え て い た ア ス ル ベ ク ル が

︑ 学 問 的 取 組 み と し て 最 成 も 果 獲 を 得 し た の が ︑ 証 拠 申 権 請 論 あ で る ︒ 彼 は ︑   一 九 二 〇 年 に 大 著

﹃刑 事 訴 訟 に お け る 証 拠 申 請

﹄ を 刊 行 す る が ︑ こ こ に お い て 初 め て ︑ イ ラ ヒ 裁 判 所 判 の 例 よ に て っ 形 成 さ れ て た き 証 拠 申 請 権 の 内 容 が 体 系 化 さ れ る こ と に な る ︒ 彼 の 行 た っ 証 拠 申 請 の 正 当 却 下 事 由 の 類 型 化 後 は に 立 法 に 取 り 入 れ ら れ た ば か り で な く ︑ 本 著 が 戦 後 検 ︑ 察 官 あ で る ニ ー ュ ゼ ミ ︵パ

・目 ︼ ｏ¨ ● Ｎ Ｚ 庁 ｅ マ ク ッ ス

・ ア ル ス ベ ル ク の 証 拠 申 権 請 論

︵ 一

  ︶

一 〇

九

法 経 研 究 四 二 巻 二 号 ︵ 一 九 九 四 年 ︶

一 一 〇 に よ て っ 引 き 継 が れ

︵ 一 九 五 六 年 に 第 二 版 刊 行

︶︑

さ ら 今 に 日 で は 裁 判 官 で あ る ． イ マ ヤ ー 鶴 ︵パ

︻Ｆ 口 ¨ Ｎ お ｏ じ に よ て っ 引 き 継 が れ ︑ 第 五 版

︵ 一 九 八 三 年

︶ 重 を ね る に 至 て っ い る こ と 周 は 知 の 事 実 で あ る ︒ も と っ も ︑ 彼 の 死 後 か ら 半 世 紀 以 上 を 経 る 間

︑ 証 拠 申 請 権 は ︑ 裁 判 所 な い し 司 法 の 負 担 を 軽 減 を 求 め る 側 か ら は ︑ い く 度 か 障 害 と み な さ れ て き た ︒ こ の 傾 向 は ︑ か つ て は ナ チ ス 立 法 に お い て 伺 う こ と が き で る が ︑ 現 在 再 司 び 法 の 負 担 の 増 加 に 伴 い ︑ 証 拠 申 請 権 を 制 限 し よ う と す る 傾 向 に あ る ︒ す で に 一 九 八 二 年

︑ 司 法 大 臣 お よ び 参 事 官 に よ る

﹁刑 事 裁 判 に お け る 裁 判 所 及 び 検 察 官 の 負 担 軽 減 た の め の 立 措 法 置 提 の 案

﹂ が 行 わ れ ︑ 区 裁 判 所 に お け る 証 拠 申 請 権 の 否 定 と ︑ 遅 延 目 的 を 理 由 と す る 証 拠 申 請 の 却 下 の た め の 要 件 の 緩 和 等 が 主 張 さ れ た ︒ 現 在 の と こ ろ 当 ︑ 該 提 案 は 実 現 し て い な い が

︑ 一 九 九 二 年 二 月 一 日 に 発 効 し た

﹁司 法 の 負 担 軽 減 の た め の 法 律

﹂ に よ り ︑ 外 国 に い る 証 人 の 喚 間 請 求 に 対 し て は 裁 ︑ 判 所 の 義 務 的 裁 量 に よ り 却 下 可 能 に な た っ 極 ︒ め て 限 定 さ れ た 範 囲 で は あ る け れ ど も ︑ 実 務 上 は 重 要 な 意 味 の あ る 改 正 が 実 現 し た わ け で あ る ︒ そ し て ︑ ド イ ツ お に け る 証 拠 申 請 権 を め ぐ る 状 況 の 変 化 は ︑ 立 法 に 限 ら れ る も の で は な い ︒ 立 法 の 変 化 に 対 応 し て ︑ 当 初 ア ル ス ベ ル ク が 主 張 し た 理 論 自 体 に も 重 要 な 変 更 が 加 え ら れ て い る

︒ イ マ ヤ ー に よ る 第 五 版 は む し ろ ア ル ス ベ ル ク の 理 論 を 修 正 し 実 ︑ 体 に あ わ せ る た め に 出 版 さ れ た と い て っ も 過 言 は で な い ︒ イ マ ヤ ー は 第 五 版 の 序 文 次 で よ の う に 述 べ て い る

﹁ ︒ 一 九 三 二 年 に 始 ま り 一 九 二 九 年 に 最 終 的 に 実 現 さ れ た 立 法 者 に よ る 証 拠 申 権 請 の 廃 棄 は ︑ 当 該 権 利 が 一 九 五

〇 年 に 再 生 し た 後 も ︑ 刑 事 訴 訟 に お け る 証 拠 法 の 最 高 原 則 は 裁 判 所 に よ る 事 案 解 明 義 務 で あ り ︑ 訴 訟 関 係 人 は ︑ 証 拠 申 請 を 行 た っ と き あ で て っ も 当 ︑ 該 原 則 の 実 現 に 寄 与 し て い る に す ぎ な い こ と 意 を 識 さ せ る こ と に な た っ

︒ 証 拠 申 請 の み が 訴 訟 関 係 人 の 証 拠 調 請 求 権 を 基 礎 づ け る と う い ア ル ス ベ ル ク の 基 本 的 発 想 は ︑ 今 日 も は や 主 張 し え な い ︒ 前 刊 ま で に お い て 議 論 の き か っ け と な た っ 多 く の 疑 問 点 が 今 ︑ で は 解 決 さ れ ︑ 新 た な 問 題 が 生 じ て い る

︒

五 十

年

間

は ︑

ア

ル

ス ベ

ル

ク が 彼 の 著 書 の 序 文 述 で べ て い る よ う ︑ 法 の 現 実 に お い て も 長 歳 い 月 な の で あ る ︒

﹂ は た し て マ イ ヤ ー の 述 べ る よ う な 解 釈 今 が 日 の ド イ ツ 定 で 説 に な た っ か ど う か は ︑ 厳 密 な 検 証 要 を す る 問 題 で あ る ︒ い ず れ せ に よ ︑ 証 拠 申 請 権 関 に す る 解 釈 が 今 ︑ 日 ま で ド イ ツ 刑 事 証 拠 法 に お け る 重 要 な 争 点 と さ れ て き た こ と は 事 実 で あ る ︒ こ れ に 対 し て ︑ 日 本 で は 証 拠 申 権 請 に つ い て の 関 心 は そ れ ほ 高 ど く く な

︑ 教 科 書 ベ レ ル で も わ ず か に 頁 割 が か れ て き た に 過 ぎ な い ︒ し か し ︑ 以 下 指 で 摘 す る う よ

︑ 拠 証 申 請 権 に 関 す る 基 本 的 問 題 に つ い て す ら あ ︑ い ま い に さ れ て い る 部 分 が 少 な く な い よ う 思 に う ア ︒ ル ス ベ ク ル の 証 拠 申 請 権 論 は ︑ ン﹂ れ ま で 日 本 意 で 識 さ れ て こ な か た っ 問 題 点 に き つ

︑ 再 考 き の か っ け 与 を え く て れ る だ ろ う ︒ そ の 紹 介 の 前 に ︑ ま ず 日 本 の 刑 訴 法 解 釈 に お け る ︑ 証 拠 申 請 に 関 す る く い つ か の 問 題 点 を 明 確 に し て き お た い ︒ 第

二 節   日 本 法 に お け る

﹁証 拠 申 請 権

﹂ の 概 念 日 本 の 刑 事 訴 訟 法 二 九 八 条 一 項 に お て い

﹁検 ︑ 察 官 被 ︑ 告 人 又 は 弁 護 人 は ︑ 証 拠 調 を 請 求 す る こ と が き で る ﹂ 規 と 定 し

︑ た ま 規 同 則 一 九

〇 条 項 一 は ︑

﹁証 拠 調 叉 は 証 拠 調 の 請 求 の 却 下 は ︑ 決 定 で こ れ を し な け れ ば な ら な

﹂ い 定 と め る ︒ す な わ ち ︑ 証 拠 調 べ の 請 求 は ︑ 裁 判 を 請 求 す る 訴 訟 行 為 あ で る

﹁申 立 て ﹂ に 属 し ︑ か つ 申 立 て が 成 立 す れ ば

︑ 必 ず こ れ 対 に す る 裁 判 が 求 め ら れ る と い う 意 味 に お い て

︑ 当 事 者 の

﹁権 利

﹂ あ で る ︒ し か し

︑ こ の よ う な 意 味 で の

﹁証 拠 申 請 権

﹂ は ︑ 拠 証 申 請 者 と 裁 判 所 と の 間 の 実 体 的 権 利 義 務 に つ い て 語 る も の で は な い ︒ こ れ に 対 し て 拠 ﹁証 申 請 権

﹂ 概 の 念 を 実 体 的 に 把 握 す れ ば

︑ そ れ は

﹁裁 判

︵証 拠 決 定

︶ の 申 立

﹂ に 尽 き る の で な は く ︑ マ ッ タ ス

・ ア ル ス ベ ル ク の 拠 証 申 請 権 論

︵ 一

  ︶

一 一

一

法 経 研 究 四 二 巻 二 号 ︵ 一 九 九 四 年 ︶

﹁裁 判 所 に 対 す る 証 拠 調 の べ 義 務 付

﹂ け と い う 意 味 に 理 解 す る こ と が で き る ︒ す な わ ち ︑

﹁証 拠 申 請 権

﹂ と は ︑ 訴 訟 当 事 者 が 法 律 上 重 要 判 と 断 す る 事 実 に 関 す る 証 拠 を 裁 判 所 に 公 判 廷 取 で り 調 さ べ せ る た め ︑ 訴 訟 当 事 者 付 に 与 さ れ た 権 利 で あ る ︒ そ れ は 裁 ︑ 判 所 が い か な る 場 合 に 証 拠 申 請 応 に じ な け れ ば な ら な い か と う い 意 味 で の ︑ 実 体 的 権 利 義 務 関 係 規 を 制 す る ︒ こ よ の う な 実 体 的 証 拠 申 請 権 の 概 念 を ︑ は た し て 本 日 法 が 採 用 し て い る か う ど か ︑ ま ず こ の 点 が 確 認 さ れ る 必 要 が あ る ︒ 刑 事 訴 訟 法 は ︑ 二 九 七 条 一 項 に お い て

﹁裁 判 所 は ︑ 検 察 官 及 び 被 告 人 又 は 弁 護 人 の 意 見 を 聴 き ︑ 証 拠 調 の 範 囲 ︑ 順 序 及 び 方 法 を 定 め る こ と が で き る ﹂ 規 と 定 し ︑ さ ら に 同 三 項 で は

﹁裁 判 所 は ︑ 適 当 と 認 め る と き は ︑ 何 時 で も 検 ︑ 察 官 及 び 被 告 人 又 は 弁 護 人 の 意 見 を 聴 き ︑ 第 一 項 の 規 定 に よ り 定 め た 証 拠 調 の 範 囲 ︑ 順 序 又 は 方 法 を 変 更 す る こ と が き で る ﹂ と 規 定 す る ︒ そ し て ︑ こ こ に 言 う

﹁証 拠 調 の 範 囲 ﹂ の 意 味 は ︑

﹁立 証 を 要 す る 事 実 の 範 囲 と そ の 立 証 に 供 さ れ る 証 拠 の 範 囲 と を い う

﹂ と 解 さ れ て い る し ︒．

た が て っ

︑ こ れ ら の 条 文 に よ れ ば 裁 ︑ 判 所 は ︑ 適 当 な 判 断 で ︑ 証 明 さ る れ べ き 事 実 お よ び 証 拠 べ の 範 囲 決 を 定 す る 権 限 を 持 つ か の よ う に 読 め る ︒ う そ あ で る な ら ば 訴 ︑ 訟 当 事 者 に よ る 証 拠 申 請 は ︑ 裁 判 所 が 取 り 調 べ ら れ る べ き 事 実 と 証 拠 の 範 囲 を 決 定 す る 上 で の 参 考 に は な る が ︑ そ れ が 裁 判 所 を 拘 束 す る も の で は な い ︒ す な わ ち ︑ 実 体 的 な 証 拠 申 請 権 の 概 念 は 不 要 あ で る と う い 結 論 に な る ︒ し か し 二 九 七 条 の こ の よ う な 解 釈 は ︑ そ も そ も 現 実 に 反 す る ︒ 現 行 刑 訴 が ︑ 起 訴 状 一 本 主 義 を 採 用 し た 結 果 実 ︑ 際 に 裁 判 所 は ︑ 当 事 者 に よ り 立 証 趣 旨 を 明 ら か に し た 具 体 的 な 証 拠 調 べ の 請 求 が な さ れ た 後 で な け れ ば

︑ い か な る 証 拠 を 取 り 調 べ る 必 要 が あ る か 決 定 す る こ と は 非 常 に 困 難 で あ る ︒ し た が て っ

︑ 実 務 上 は ︑ 冒 頭 陳 述 の 直 後 に 本 条 の 手 続 行 が わ れ る こ と は ほ と ん ど な く ︑ 証 拠 決 定 と 同 時 に ︑ し か も 形 式 的 に 本 条 従 に た っ 手 続 に よ る こ と な く ︑ 証 拠 調 べ の 範 囲 が 決 ま る の が 通 常 で あ る と 言 わ れ て い る 要 ︒︲

す る に ︑ 訴 訟 当 事 者 に よ る 証 拠 申 請 拘 の 束 性 を 問 題 に す る 必 要 に 乏 し い の は ︑

一

一 二

裁 判 所 が 被 告 人 に 有 利 不 利 な 証 拠 を 十 分 に 取 り 寄 せ 公 判 に 臨 め る 糾 問 的 訴 訟 に お て い で あ る ︒ こ れ に 対 し ︑ 裁 判 所 が 証 拠 の 収 集 に 関 与 し な 弾 い 劾 駒 訴 訟 お に い て は

︑ 当 事 者 の 証 拠 申 請 の 拘 束 性

︑ す な わ ち 実 体 的 証 拠 請 申 概 念 は ︑ 然 当 検 に 討 さ れ て し か る べ き 問 題 と し て 現 れ な け れ ば ば ら な い ︒ こ の 点

︑ 当 事 者 主 義 の 英 米 証 拠 法 に お て い は ︑ そ も そ も 形 式 的 な

﹁証 拠 申 請

﹂ 概 の 念 す ら 存 在 な し い ︒ 英 米 法 に お い て は ︑ 被 告 人 自 は 己 の 証 拠 申 請 が 裁 判 所 に よ て っ

﹁採 用 ﹂ さ れ る だ う ろ か と い う こ と を 心 配 す る 必 要 は な く ︑︲

証 拠 提 を 出

︵証 人 を 召 喚

︶ し

︑ 公 判 証 で 拠 を 取 り 調 る べ

︵証 人 を 交 互 尋 問 す る ︶ の は ︑ 当 事 者 の 責 任 と さ れ る 英 ︒．

米 の 証 拠 法 に と て っ は ︑ い か な る 場 合 に 裁 判 所 当 は 事 者 か ら 提 出 さ れ た 証 拠 を

﹁排 除

﹂ き で る か と い う 実 ︑ 体 側 的 面 こ そ が 重 要 な の で あ る ︒ も と つ も ︑ と り わ 鑑 け 定 お よ び 検 証 の 申 請 に 関 し て は ︑ 実 体 的 な 証 拠 申 請 権 の 概 念 に 概 念 に な じ ま な い の は で な か い と う い 意 見 も 予 想 さ れ る こ と ろ あ で る ︒ な ぜ な ら ︑ 本 日 の 刑 訴 法 よ に れ ば

︑ 鑑 定 人 は 学 識 経 験 の あ る 者 か ら 裁 判 所 が 命 ず ６ る こ と に な て っ る い ２ 六 五 条

︶︒

そ し て ︑ 判 例 は 鑑 定 命 を 令 す る か 否 か は 裁 判 所 の 裁 量 に よ る と う い 立 場 を 取 て っ い る ︒ さ ら 検 に 証 に 至 て っ は ︑

﹁真 実 発 見 に 必 要 が あ る と き ︑ 裁 判 所 が 実 施 す る ﹂ と 規 定 さ れ て い る の で あ る

︵ 一八 条

︶︒

し か し 他 方 鑑 ︑ 定 受 託 者 よ に る 鑑 定 書 や ︑ 捜 査 機 関 の 作 成 し た 検 証 調 書 も ︑ こ れ ら 書 の 面 の 成 立 真 の 正 に つ き 鑑 定 託 受 者 や 検 証 を 実 施 し た 捜 査 官 を 証 人 尋 間 す れ ば

︑ 証 拠 能 力 認 が め ら れ る 會

条 四 項 の 類 推 よ お び 同 条 三 項

︶︒ し た が っ て ︑ 少 ７ な く と も 捜 査 機 関 の 嘱 託 な い し 弁 護 人 の 依 頼 に よ る 鑑 定 証 拠 関 に し て は ︑ 他 の 証 拠 方 法 と 区 別 し て 議 論 す る 必 要 は な い ︒ 検 証 の 場 合 も ︑ 当 事 者 に よ 検 る 証 調 書 の 提 出 と う い 意 味 に お い て は 同 ︑ 様 あ で る ︒ さ ら に ︑ 判 裁 所 に 対 す 鑑 る 定 申 請 の 場 合 で あ て っ も ︑ 裁 判 所 に 対 す る 拠 証 調 べ の 義 務 付 け と し て 理 解 す る 余 地 が な い わ け で は な い ︒ ま ず 第 一 に 裁 ︑ 判 所 に よ る 鑑 定 命 令 の 制 度

︵ 一 六 五 条

︶ 自 体 か ら 鑑 ︑ 定 の 必 要 性 判 の 断 裁 が 判 所 権 の 限 マ ッ ク ス

・ ア ス ル ベ ル ク の 証 拠 申 権 請 論

︵ 一

  ︶

一 一

一

法 経 研 究 四 二 巻 二 号 ︵ 一 九 九 四 年 ︶ 一 一 四

あ で る こ と 導 き 出 す 論 理 必 然 性 は な い ︒ む し ろ 当 該 制 度 の 実 質 的 意 義 は ︑ 裁 判 所 が 鑑 定 を 命 ず る 形 で ︑ 鑑 定 人 の 中 立 性 保 を つ こ と ︑ お よ び 高 額 の 鑑 定 に つ き 被 告 人 鑑 に 定 利 の 益 を 保 障 す る 点 に 認 め る こ と も 可 能 で あ る ︒︲

上 述 の よ う に ︑ 訴 追 側 は 犯 罪 の 捜 査 の た め 必 に 要 と 考 え れ ば

︑ い つ で も 国 費 で ︑ 必 ず し も 中 立 性 の 保 障 の な い 専 門 家 鑑 に 定 の 嘱 託 を 行 い 鑑 定 書 提 を 出 で き る の で あ る ︒ 当 事 者 間 の 武 器 平 等 の 観 点 か ら

︑ 三 ハ 五 条 を 解 釈 す る こ と は む し ろ 必 要 的 な は ず で あ る ︒ し た が て っ

︑ 被 告 人 に よ る 裁 判 所 に 対 す る 鑑 定 申 請

︵ 一 九 七 条 の 証 拠 保 全 の 規 定 よ に り 裁 判 官 に 請 求 さ れ る 場 合 も 同 様 で あ る

︶ は ︑ 鑑 定 費 用 の 公 費 負 担 の 申 請 で あ り

︑ や は り 証 拠 申 請 権 行 使 の 一 段 階 で あ る と 解 す る こ と が き で る ︒ 最 後 に ︑ 裁 判 所 に よ る 検 証 に つ て い は ︑ 裁 判 所 が 真 実 発 見 の た め に 必 要 と 考 え た と き に 実 施 す る こ と に な て っ い る が ︑ 捜 査 機 関 の 行 た っ 検 証 調 書 が ︑ 三 二 一 条 三 項 に よ り 簡 単 に 証 拠 能 力 を 獲 得 す る の に 対 し ︑ 被 告 人 側 が 私 的 に 実 施 し た 検 証 調 書 に は 三 二 一 条 一 項 三 号 の 厳 し 要 い 件 を ク リ ア ー し な け れ ば い け な い こ と な を ど 考 慮 す れ ば

︑ む し ろ 鑑 定 申 請 の 場 合 以 上 に ︑ 裁 判 所 よ に る 検 証

︵な い し 検 証 の た め の 証 拠 保 全

︶ に よ り 防 御 の た め の 検 証 を 満 た す 必 要 が あ る ︒ し た が っ て ︑ 当 事 者 主 義 お よ び 武 器 平 等 の 理 念 の も と

﹁検 証 申 請 ﹂ の 拘 束 性 を 検 討 す る 意 義 は や り は 存 在 す る と 考 え る の が 妥 当 あ で ろ う

︒ 第

二 節  

﹁証 拠 申 請

﹂ と

﹁証 拠 提 出

﹂

﹁証 拠 申 請

﹂ 概 と 念 上 区 別 さ れ る も の に

﹁証 拠 提 出

﹂ が あ る ︒ 両 者 の 違 い は

︑ ド イ ツ 法 に お い て 明 確 に 意 識 さ れ て き た ︒ す な わ ち ド イ ツ 刑 訴 法 は 証 ︑ 拠 申 請

︵ ｏ■ ｏ¨

８ ●

一轟

し

に 対

す

る 裁

判

所

の 義

務

と ︑

証 拠

申

請

に よ

ら

ず

召

喚

ま た

は 取

り

寄

せ ら た れ 証 拠

︵在 廷 証 拠

﹁ ⁚ ｏ● お ぉ

①ョ ０ 日 お 一０ いけ こ 対 に す る 裁 判 所 の 義 務 を 明 確 に 区 別 し て る い ま ︒ ず

︑ 証 拠 申 請 に 関 し ︑ ド イ ツ 刑 訴 法 二 一 九 条 は

﹁被 告 人 が 公 判 の へ 証 人 ま た は 鑑 定 人 召 の 喚

︑ 若 し く は そ の 他 の 証 拠 方 法 取 の 寄 せ を 求 め る と き は ︑ 被 告 人 は そ れ に つ い て 証 拠 が 取 り 調 べ ら れ る き べ 事 実 を 明 示 し ︑ 取 調 べ の 申 立 て を 裁 判 長 行 に わ な け れ ば な ら な

﹂ い と 規 定 す る こ と に よ り ︑ 被 告 人 の 証 拠 申 請 権 を 認 め る ︒ こ の 証 拠 申 請 は 公 判 準 備 段 階 か ら う 行 こ と が き で る が

︑ 原 則 と し て 公 判 期 日 に お い て 再 度 申 請 さ れ な け れ ば な ら な い ︒ そ し て ︑ 申 請 さ れ た 証 拠 を 採 用 す る 場 合 は ︑ 裁 判 長 が 二 三 八 条 の 訴 訟 指 揮 権 に 基 づ き 証 拠 調 べ を 命 令 し ︑ こ れ 却 を 下 す る 場 合 は ︑ 二 四 四 条 三 な い し 五 項 の 要 件 の も と 最 ︑ 終 的 に 裁 は 判 所 に よ る

︵理 由 付 き ︶ の 決 定 義 が 務 づ け ら れ る

︵二 四 四 条 六 項

︶︒

こ れ に 加 え

︑ さ ら に 二 二 〇 条 は

﹁裁 判 長 が 人 召 の 喚 を 拒 否 し た と き は ︑ 被 告 人 直 は 接 そ の 者 を 召 喚 さ せ る こ と が で き る ︒ 事 前 の 申 立 て が な い 場 合 で あ て っ も

︑ 被 告 人 は こ れ を 行 う こ と が き で る ﹂ と し

︑ 被 告 人 に 直 接 喚 問 権 を 付 与 す る ︒ そ し て 被 告 人 は ︑ 当 直 該 接 喚 問 権 に 基 づ き 裁 ︑ 判 所 執 行 官 に 対 直 し 接 証 ︑ 人 や 鑑 定 人 の 喚 間 を 委 託 す る こ と が で き る

︵ド イ ツ 刑 訴 法 三 八 条

︶︒

こ れ ら の 規 定 定 に め る 手 続 に よ り 直 接 証 人 や 鑑 定 人 喚 が 間 さ れ ︑ あ る い は 自 由 な 方 法 で そ 他 の の 証 拠 が 公 判 廷 に 取 り 寄 せ ら た れ 場 合

︑ 裁 判 所 は 二 四 五 条 基 に く づ よ り 厳 格 な 要 件 下 で の み ︑ こ れ ら の 在 廷 証 拠 を 取 り 調 べ る 義 務 か ら 免 除 さ れ る ︒ す な わ ち ド ︑ イ ツ に お け る 裁 判 所 の 証 拠 調 べ の 義 務 な い し 訴 訟 関 係 人 の 証 拠 調 請 権 求 ｏｌ ︵口 ｏい りｏ 早

︐ ｏげ 日 明 房

﹁

● ｏじ

は ︑ 拠 証 申 請 と 証 拠 提 出 と う い 二 通 り の 方 法 に よ り 発 生 し う る ︒ も と っ も ︑   一 九 七 九 年 改 正 に よ リ ド イ 刑 ツ 訴 法 二 四 五 条 は ︑ 在 廷 証 拠 の 間 で さ ら に 区 別 さ れ る に 至 た っ

︒ す な わ ち ︑

① 裁 判 所 に よ り 職 権 で 召 喚 さ れ 出 頭 し た 証 人 お よ び 鑑 定 人

︑ 並 び 二 に 一 四 条 四 項 の 規 定 に 基 づ き 裁 判 所 ま た は 検 察 官 に よ り 取 り 寄 せ ら れ た 物 的 証 拠 に つ い て は ︑ 当 該 証 拠 の 取 調 べ が 違 法 で あ る か

︑ 取 り 調 べ な い こ と に 検 察 官 弁 ︑ 護 人 お よ び 被 告 人 の 同 意 が あ る き と で な い 限 り ︑ 裁 判 所 は 当 然 に 取 り 調 る べ 義 務 負 を う 公 一四 五 条 一 項

︶︒ 他 方

② ︑ 被 告 人 ま た は マ ッ ク ス

・ ア ス ル ベ ル ク の 証 拠 申 請 権 論

︵ 一

  ︶ 

一 一

五

法 経 研 究 四 二 巻 二 号

︵ 一 九 九 四 年

︶                                                    一 一 六 検 察 官 に よ り 喚 問 さ れ た 証 人 お よ び 鑑 定 人 並 び に そ の 他 の 取 り 寄 せ 済 み の 証 拠 方 法 に つ い て は ︑ 公 判 期 日 に 証 拠 申 請 が な さ れ た と き に 限 り ︑ 裁 判 所 は こ れ を 取 調 り べ る 義 務 を 負 う こ ︒ の 改 正 は ︑

﹁訴 訟 関 係 人 の 証 拠 調 請 求 権 不 を 当 に 侵 害 す る こ と を 回 避 し な が ら ︑ 証 拠 資 料 の 適 正 な 集 中 を 可 能 に す る こ と を 目 的 と し た も の で ︑ 手 続 関 係 人 が 二 種 類 の 方 法 に よ り 裁 判 所 に 証 拠 調 べ を 行 わ せ る こ と が で き る と い う 基 本 概 念 の 変 更 を 目 的 と し た も の で は な

﹂ い と 言 わ れ て い る

︒ こ の よ う な コ メ ン ト の 当 否 が う ど で あ れ ︑ 本 改 正 に よ り 訴 訟 関 係 人

︵と く に 被 告 人

︶ の 無 条 件 の 証 拠 提 出 権 否 が 定 さ れ た こ と は 事 実 で あ る ︒ そ れ も で な お ︑ 実 際 取 に り 寄 せ ら れ た 証 拠 の 場 合 は ︑ そ れ が 重 要 な で い こ と を 理 由 に 裁 判 所 は そ れ を 却 下 可 能 と う い 点 に ︑ 両 概 念 の 区 別 の 意 義 が 認 め ら て い る の で あ る ︒ こ の よ う な ︑ 証 拠 申 請 証 と 拠 提 出 概 の 念 を 区 別 す る 理 由 と し て は

︑ ま ず 第 一 に 起 訴 状 一 本 主 義 が 妥 当 せ ず

︑ か つ 職 権 に よ る 証 拠 の 取 り 寄 せ が 原 則 的 に 許 容 さ れ る ド イ ツ 刑 訴 の 特 殊 事 情 が 指 摘 さ な れ け れ ば な ら な い ︒ す わ な ち ︑ も し 事 前 裁 に 判 所 提 へ 出 さ れ た 証 拠 に き つ 裁 ︑ 判 所 だ け が 検 討 を 行 て っ 重 要 な で い と 判 断 し ︑ そ れ を 公 判 取 で り 調 な べ い こ と が 許 さ れ る な ら ば

︑ と り わ 被 け 告 人 利 に 益 と な り う る 証 拠 が ︑ 被 告 人 の 知 る こ と な く 取 り 調 べ ら れ な い 危 険 が 生 じ る ︒ 前 記

① の 類 型 は ︑ こ の よ う な 危 険 を 防 止 す る た め に 必 要 あ で る ︒ し か し

︑ 二 四 五 条 の 意 義 は こ れ に つ き る も の で は な い ︒ す な わ ち ︑ 前 記 ② の 類 型 よ に れ ば

︑ 被 告 人

︵あ る い は 検 察 官

︶ か ら な さ れ た 証 拠 申 請 に 対 裁 し 判 所 が 取 調 べ の 重 要 性 を 認 め ず 却 ︑ 下 決 定 を 行 た っ 場 合

︑ 申 請 者 は さ ら 証 に 人 等 を 直 接 喚 問 す る こ と に よ り ︑ 裁 判 所 証 に 人 尋 間 を 強 制 で き る こ と に な る ︒ こ の よ う な 手 続 は ︑ と り わ け 鑑 定 証 拠 に 新 た な 性 質 を 付 与 し て い る

︒ す な わ ち ド イ ツ 刑 訴 法 二 四 四 条 四 項 よ に れ ば

︑ 鑑 定 申 請 に 対 し て ︑ 裁 判 所 必 は 要 専 な 門 知 識 を 有 す る こ と を 理 由 に 却 下 で き る ︒ さ ら に ︑ 再 鑑 定 の 申 請 に 至 て っ は ︑ 再 鑑 定 の 必 要 に つ き 列 挙 さ れ た 事 由 に 該 当 し な け れ ば

︑

裁

判

所

は

こ れ

を

却

下

で

き

る ︒

こ れ

に 対

し

て ︑

い ま

だ 数

は 少

な

い な

が

ら

も ︑

当

事

者

直 は

接

鑑

定

人

を 喚

問

す

る こ

と

で ︑

二 四

五 条 従 に い 裁 判 所 に 鑑 定 人 の 取 調 べ を 強 制 き で る の で あ る ︒ そ こ か ら ド イ ツ で は ︑ 当 事 者 が 証 拠 公 を 判 廷 に 取 り 寄 せ る こ と に よ り 裁 ︑ 判 所 に 証 拠 調 べ を 義 務 付 け る こ と を

﹁自 律 的 証 拠 提 出

﹂ ｃ Ｃ ｏ 一 口 ｏ Ｂ ｏ ｏ■ ２ 躊 Ｒ ご 暉 Ｅ Ｃ

と も 呼 ん お で り

︑ 当 該 権 利 は ド イ ツ 刑 訴 に お け る 当 事 者 主 義 的 要 素 と 理 解 さ れ き て た ︒２ 証 拠 申 請 と は 区 別 さ れ た

﹁証 拠 提 出

﹂ と い う 概 念 は ︑ 日 本 の 旧 刑 事 訴 訟 法 に お い て も 採 用 さ れ て い た

︒ す な わ ち

︑ 旧 刑 訴 法 三 二 五 条 は

﹁検 察 官 被 ︑ 告 人 又 ハ 弁 護 人 ハ 公 判 期 日 前 証 拠 物 又 ハ 証 拠 書 類 ヲ 裁 判 所 二 提 出 ス ル コ ト ヲ 得

﹂ 規 と 定 し

︑ さ ら に 三 四 二 条 に お い て は 判 ﹁公 期 前 日 訴 訟 関 係 人 リ ヨ 提 出 タ シ ル 証 拠 物 及 証 拠 書 類 ハ 公 判 廷 二 於 テ 之 ヲ 取 調 フ ヘ シ ー ー ー 但 シ 訴 訟 関 係 人 二 異 議 ナ キ ノ モ ニ 付 テ ハ 之 ヲ 取 調 ヘ サ ル コ ト ヲ 得

﹂ と さ れ て い た

︒ 三 四 二 条 の 提 案 理 由 に は

︑

﹁公 判 廷 二 於 テ 証 拠 調 ノ 方 式 二 従 ヒ 取 調 ヲ 為 サ サ ル ノ モ ハ 裁 判 所 二 於 テ 之 ヲ 裁 判 ノ 根 拠 為 卜 ス コ ト ヲ 得 サ ル ハ 勿 論 訴 訟 関 係 人 モ 亦 之 ヲ 攻 撃 防 御 ノ 方 法 二 用 イ ル コ ト ヲ 得 ス 故 二 裁 判 所 之 フ ン 裁 判 ノ 資 料 為 卜 サ ン ト セ ハ 之 ヲ 取 調 サ ヘ ル カ ヘ ラ ス 裁 判 所 二 其 ノ 意 ナ シ ト ス ル モ 訴 訟 関 係 人 二 於 テ 之 ヲ 攻 撃 防 御 ノ 用 二 供 ス ヲ ル 得 ル ヲ 以 テ 恣 二 其 ノ 取 調 ヲ 省 略 ス ル ヲ 得 ス ﹂ と 述 べ ら れ て り お そ ︑２ こ に は 裁 ︑ 判 所 の 重 要 性 判 断 を 超 え た 訴 訟 関 係 人 の 攻 撃 防 御 権 へ の 配 慮 伺 が え る ︒ 刑 旧 訴 法 三 四 二 条 は ︑ 訴 訟 関 係 人 よ 提 り 出 さ れ た 証 拠 調 べ の 義 務 に つ き

﹁公 ︑ 判 期 日 前 に 提 出 さ た れ 証 拠 物 ま た は 証 拠 書 類

﹂ に 限 て っ い る が 直 ︑ 接 公 ︑ 判 廷 に 持 ち 寄 ら れ た 在 廷 証 拠 取 の 調 べ 義 務 に つ い て は ︑ ど の よ う に 解 釈 さ れ て た い だ ろ う か ︒ 当 時 通 の 説 的 見 解 に よ れ ば

﹁現 ︑ 二 現 出 セ ラ タ ン ル 証 拠 二 付 テ ハ ︑ 即 時 二 其 ノ 証 拠 調 ヲ 為 シ ウ ベ キ モ ノ ナ ル ヲ 以 テ ︑ 其 ノ 証 拠 調

︵即 チ ︑ 書 証 ノ 朗 読

︑ 押 収 物 ノ 検 証 等

︶ 二 対 テ シ ハ 特 二 証 拠 決 定 ヲ 為 ス ノ 要 ナ シ ト 謂 ハ サ ル カ ヘ ラ ス ﹂ と さ れ て い た う よ で あ る ︒２ し か し ヽ こ こ ら か 読 取 み れ る の は

︑ 在 廷 証 拠 に つ い て は 裁 判 の 執 行

︵捜 索 押 収

︑ 提 出 命 令

︑ 召 喚 状 の 発 布 ︶ が 不 要 で あ る か ら 証 ︑ 拠 決 定 は 必 要 な で い と う い こ と 尽 に き る ド ︒ イ ツ に お る け よ う に ︑ 証 拠 申 請 が 却 さ 下 れ て も ︑ な お か つ そ の 取 調 べ を 強 制 で き る 権 利 と て し 証 ︑ 拠 提 出 が 理 解 さ れ て い た か う ど か は 疑 間 で あ る ︒

マ ッ ク ス

・ ア ル ス ベ ル ク の 証 拠 申 請 権 論

︵ 一

︶  

一

一 七

法 経 研 究 二 四 巻 二 号

︵ 一 九 九 四 年

︶                                                    一 一 八 現 行 法 至 に て っ

︑ 起 状 訴 一 本 主 義 が 採 用 さ れ た 結 果

︑ 旧 三 二 五 条 の よ う な 公 判 手 続 開 始 前 に お け る 証 拠 提 出 の 規 定 は 削 除 さ れ ︑ そ の 結 果

︑ 必 要 的 証 拠 調 べ に 関 す る 旧 三 四 二 条 の 規 定 も 削 除 さ れ る

︵た だ し 現 行 刑 訴 法 三 〇 三 条 は 必 要 的 証 拠 調 べ の 規 定 で あ る ︶︒

こ れ 以 降 提 ︑ 出 さ れ た 証 拠 の 取 調 べ 義 務 に 関 す る 議 論 は 行 わ れ な く な り ︑ 訴 訟 当 事 者 が 裁 判 所 に 証 拠 調 べ を さ せ る た め の 手 段 は ︑ 拠 ﹁証 調 べ の 請 求

﹂ す な わ ち 証 拠 申 請 に 統 一 さ れ る ︒ 他 方

︑ 証 拠 申 請 に 対 す る 理 解 自 体 は ︑ 行 現 刑 訴 法 の 基 礎 で あ る 当 事 者 主 義 理 論 の 浸 透 の 結 果

︑ 程 度 差 の は あ れ ︑ む し ろ 裁 判 所 に 対 す る 拘 束 性 を 持 つ も の と し て 認 識 さ れ る よ う に な る ︒ こ の 点 に 関 す る 判 例 学 説 は す で に 詳 く し 紹 介 さ れ て い る と こ ろ で あ る ︒２ そ こ も で 引 用 さ れ て る い が ︑ 現 在 の 学 説 に お け る 証 拠 申 請 概 念 に 対 す る 理 解 は ︑ お お む ね 次 の 二 つ の 見 解 代 に 表 さ れ う よ

︒ す な わ ち ︑

﹁裁 判 所 は ︑ 請 求 の 手 続 が 法 令 に 違 反 し て い る 場 合 ︑ お よ び 証 拠 能 力 の な い 場 合 に ︑ 証 拠 調 の 請 求 を 却 下 し な け れ ば な ら な い の は ︑ 勿 論 で あ る が

︑ 請 求 が 適 法 で あ り ︑ か つ 証 拠 能 力 が あ る と き で も

︑ 必 要 が な い と 認 め る と き は 却 下 き で る ︒

⁝

⁝ 被 告 人 の 証 拠 調 の 請 求 を 却 下 す る の は

︑ こ れ を 必 要 と し な い 十 分 な 理 由 が あ る 場 合 で な け れ ば な ら な い ︒ 単 な る 裁 量 の 問 題 で は な い の あ で る ︒

﹂

﹁関 連 性 が な 場 い 合

︑ 証 拠 が 重 複 し て い る 場 合

︑ な が ど こ れ に あ た る

︵民 訴 二 五 九 条 参 照

⁝

︶︒ し か し 立 ︑ 証 ず み と 思 わ れ る 場 合 で も 実 ︑ は そ う な で い 場 合 も あ る か ら 反 ︑ 証 を 拒 否 す る こ と 原 は 則 と し て 許 さ れ な い ︒ 規 則 二 〇 五 条 一 項 但 書 に よ り ︑ 証 拠 決 定 の 妥 当 性 に つ い て は ︑ 異 議 申 立 が き で な い と さ れ て い る が ︑ 右 の よ う な 場 合 に は ︑ す で に 妥 当 性 の 問 題 で は な い か ら ︑ 異 議 申 立 が き で る ︒

﹂

﹁証 拠 調 は ︑

⁝

⁝ 請 求 の 方 式 要 件 を 備 え て い な い 場 合 と か ︑ 証 拠 能 力 の な い 証 拠 取 の 調 請 求 が あ た っ 場 合 に は 請 ︑ 求 が 却 下 さ れ る の が 当 然 で あ る ︒ し か し ︑ そ れ 以 外 の 場 合 で も

︑ 関 連 性 の な い も の ︑ 重 複 し た も の 等 裁 判 所 が 必 要 と 認 め な い も の は ︑ 却 下 す る こ と が で き る

︵民 訴 法 二 五 九 条 参 照

︶︒

⁝

⁝ し

か し

裁 ︑

判

所

が

あ

る 要

証 事

実

に

つ き

既

に 充

分

な

心 証

を い だ い た と し て も

︑ 反 証 の 取 調 請 求 を つ ね に 却 下 す べ き も の と 解 す べ き で な は い

︵法 三

〇 八 条

⁝ ︶︒

当 事 者 か ら の 請 求 よ に る 証 拠 調 を 第 一 次 的 と す る 法 の 建 前 の 下 で は

︑ 裁 判 所 の ︑ 求 請 に 対 す る 拒 否 の 判 断 は ︑ 単 な る 自 裁 由 量 の 問 題 は で な の い あ で る か ら

︑ 裁 判 所 が 証 拠 調 の 必 要 性 判 の 断 を 誤 り ︑ 合 理 的 な 理 由 な く し て 請 求 を 却 下 し た 場 合 は ︑ 単 な る 相 当 性 の 問 題 で は な く

︑ 令 法 違 反 と し て 異 議 の 対 象 と な る と 解 す き べ で あ る

︵規 二 〇 五 条 一 項 参 照

︶ ピ 今 日 の 学 説 が 合 ︑ 理 的 理 由 の な い 証 拠 申 請 却 の 下 は 不 適 法 に な り う る と 理 解 し て る い こ と は ︑ 引 用 の 学 説 に お い て 端 的 に 語 ら れ て い る

︒ さ ら に ︑ 証 拠 採 否 の 実 体 的 基 準 を 論 じ る 教 科 書 も 決 し て 少 な く な い ︒２ し か し ヽ こ れ ら の 学 説 は ︑ 残 念 な が ら 日 本 の 実 務 に 浸 透 す る に は 至 て っ い な い ︒ そ の 理 由 に つ い て さ ら に 考 察 し て み た い ︒ 第

四 節   証 拠 採 否 の 基 準 日 本

の 実 務 に お い て

︑ 証 拠 採 否 の 基 準 の 非 裁 量 化 に 警 戒 的 で あ る 理 由 は ︑ こ れ に よ り 即 ︑ 裁 判 所 の 証 拠 排 除 の 権 限 が 否 定 さ れ る の で は な い か と い う 誤 解 が あ る か ら の よ う に 思 わ れ る ︒ し か し 証 ︑ 拠 申 請 権 論 に と て っ 重 要 な の は

︑ 却 下 権 限 の 有 無 で は な く

︑ 採 否 の 基 準 で あ る ︒ そ し て ︑ 何 が 正 当 な 採 否 基 準 と な り 得 る か は

︑ 当 事 者 主 義 か 職 権 義 主 か と い う 訴 訟 構 造 の 面 だ け で な く 事 ︑ 実 認 定 者 誰 は か と い う 点 が 非 常 に 重 要 に な る ︒ 例 え ば ︑ 当 事 者 主 義 構 造 を と る 英 米 法 に お い て も ︑ 証 拠 排 を 除 す る 裁 判 官 権 の 限 決 は し て 狭 い わ け で は な い ︒ す な わ ち ︑

﹁ い ず れ の 証 拠 を 提 出 し ︑ 立 証 活 動 行 を う か を 決 定 し な け れ ば な ら な い の 当 は 事 者 の 責 任 で あ る ︒ し か し 証 ︑ 拠 調 べ の 範 囲 に 関 し て 言 え ば

︑ ア メ リ カ の 連 邦 証 拠 規 則 や 統 一 証 拠 規 則 は ︑ 原 則 と し て 関 連 性 有 を す る 証 拠 を す べ て 許 容 す る マ ッ ク ス

・ ア ル ス ベ ル ク の 証 拠 申 請 権 論

︵ 一

︶   

一 一

九

法 経 研 究 四 二 巻 二 号 ︵ 一 九 九 四 年 ︶ 一 二 〇 一 方 で ︑ 証 拠 の 証 明 力 よ り も

︑ 不 当 な 偏 見

︑ 争 点 の 混 乱 ま た は 陪 審 の 判 断 を 誤 ら せ る 危 険 や ︑ 不 当 な 遅 延 ︑ 時 間 の 浪 費 ま た 重 は 複 証 拠 の 不 必 要 提 な 出 考 の 慮 う が わ ま わ る な ら ば 裁 ︑ 判 官 は 証 拠 を 排 除 き で る

︵連 邦 証 拠 規 則 四 〇 三 ︶︒

そ し て ︑ こ の よ う な 証 拠 の 持 つ 証 明 力 と 危 険 性 を 比 較 考 慮 し ︑ 関 連 性 の あ る 証 拠 を 排 除 す る の は コ モ ン ロ ー 上 ︑ 裁 判 官 認 に め ら れ て い る 権 限

﹂ と さ れ る ︒ そ の 上

︑

﹁裁 判 官 の 持 つ こ の 権 限 に よ り 証 拠 調 べ の 範 囲 を 調 節 す る の が 英 米 法 の 特 色 を な す

︒ そ し て ︑ そ の 判 断 の 際 に 事 は 実 審 裁 判 官 の 裁 量 認 が め ら れ て お り 裁 ︑ 量 範 囲 の 逸 脱 が 明 白 で あ る と き に 限 り 破 棄 事 由 と さ れ る ︒ ま た 裁 ︑ 判 所 よ に る 比 較 考 慮 の 結 果 は 記 録 に 残 す こ と が 望 ま れ る が 要 ︑ 求 ま で は さ れ な い ﹂ と さ え 言 わ れ て い る ︒３ さ ら に ︑ 伝 聞 法 則 を 代 表 と す る 多 く の 証 拠 排 除 法 則 を も 考 慮 す る な ら ば

︑ 英 米 法 に お い て 証 拠 排 を 除 す る 裁 判 官 の 権 限 は イ ド ツ 法 に 比 べ て か な り 広 い と さ え い え る ︒ も と っ も

︑ メ ア リ カ の 証 拠 法 に お い て も ︑ 被 告 人 の 証 拠 提 出 に 関 す る 憲 法 上 な い し デ ー ュ プ ロ セ ス 上 権 の 利 と の 関 係 で ︑ 裁 判 官 の 裁 量 を 制 約 す る 議 論 が 行 わ れ て る い

︒ 例 え ば 上 ︑ 記 の よ う に 連 邦 証 拠 規 則 四 〇 三 に よ れ ば 裁 ︑ 判 所 は 重 複 証 拠 を 排 除 し う る ︒ し か し ︑ 裁 判 官 の こ の 権 限 は ︑ 刑 事 事 件 に お い て は ︑ 被 告 人 の 自 己 に 有 利 な 証 拠 を 提 出 す る 憲 法 上 の 権 利 と の 関 係 制 で 約 受 を け る こ と 議 が 論 さ れ て る い の で あ る ︒ こ れ に 対 し ド イ ツ の 証 拠 申 請 権 論 は ︑ そ も そ も

﹁被 告 人 の 証 拠 申 請

﹂ 対 に す る 正 当 な 却 下 の 理 由 の 問 題 と し て ︑ 展 開 さ れ た ︒ す な わ ち ︑

﹁被 告 人 の 防 御 権 を 侵 害 し な た い め に は 却 ︑ 下 理 由 と し て 何 が 正 当 化 さ れ あ ︑ る い は 正 当 化 さ れ な い

﹂ か 議 が 論 の 出 発 点 あ で た っ

︒ そ の 結 果

︑ 訴 追 側 の 証 拠 申 権 請 が 同 等 に 保 障 さ た れ と し て も そ れ は 反 射 的 効 果 に す ぎ な い ︒ 証 拠 申 請 権 論 が こ の よ う な 課 題 を 負 て っ い た 原 因 は ︑ 次 の こ と に あ る ︒ す な わ ち

︑ 裁 判 官 が 自 由 証 心 主 義 の も と 事 実 認 定 を 行 う こ と が 可 能 と な た っ ド イ ツ に お い て 有 ︑ 罪 証 拠 の 取 調 べ を 済 ま せ た 段 階 で ︑ 有 罪 の 確 信 抱 を け ば

︑ も や は 無 罪 証 拠 を 取 り 調 べ る 必 要 を 否 定 す る こ と も 許 さ れ る か が

︑

重

要

な 問

題

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の で

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例

に よ

る 証

拠 予 断 の 禁 止 の 原 則 の 形 成 に よ り

︑ 事 実 審 裁 判 官 の こ の よ う な 権 限 は 否 定 さ れ る こ と に な る ︒ 当 該 題 問 に つ い て 端 的 に 言 及 し て い る 初 期 の Ｒ Ｇ 判 例 引 を 用 し て お く

︒３

﹁原 審 裁 判 官 が ︑ 被 告 人 対 に し て ︑ そ 自 れ 体 重 要 事 な 実 に 関 す る 無 罪 証 拠 に つ き

︑ 検 察 官 の 請 求 に 基 づ き 行 わ れ た 有 罪 証 人 の 供 述 に よ て っ 被 ︑ 告 人 の 有 罪 に つ い て の 裁 判 所 の 確 信 が

︑ す で 揺 に る が な い ま で 根 に 拠 付 ら け れ た こ と だ け を 理 由 と し て ︑ そ れ を 考 慮 す る こ と を 否 定 た し の は 自 ︑ 由 な 証 拠 評 価 の 権 利 を 明 ら か に 不 当 に 理 解 し た も の で あ る ︒ ラ イ ヒ 刑 訴 法 二 六

〇 条 に よ れ ば

︑ 裁 判 所 は 証 拠 調 の べ 結 果 を

︑ そ の 自 由 な ︑ 審 理 全 体 か ら 得 ら れ た 確 信 に 従 て っ 判 決 す き べ と さ れ て い る が ︑ 当 該 規 定 は ︑ イ ラ ヒ 刑 訴 法 二 四 三 条 二 四 条 四 よ に り ︑ 実 体 的 真 実 を 究 明 す る 義 務 が ︑ あ ら る ゆ 範 囲 で 充 足 さ れ て る い こ と ︑ と り わ け 被 ︑ 告 人 に よ て っ 重 要 な 点 に つ き 適 法 に 申 立 し て ら れ た 証 拠 も ま た 採 取 さ れ な け れ ば な ら な い こ と を 前 提 と し て い る 無 ︒ 罪 証 拠 に ど の よ う な 価 値 与 を え る き べ か は ︑ 通 常

︑ 特 理 に 由 の あ る 例 外 場 的 合 を 除 い て は

︑ そ れ を 採 取 し た 後 は じ め て 判 断 で き る の で あ る ︒

﹂ 当 該 判 決 は ︑ い ま だ 裁 判 官 真 の 実 究 明 義 務 か ら

︑ 証 拠 予 断 禁 の 止 導 を き 出 す 論 理 構 造 に な て っ い る が

︑ 証 拠 申 請 権 論 の 関 心 が 自 ︑ 由 心 証 を 回 実 と す る 被 告 人 の 防 御 権 の 不 当 な 制 限 の 防 止 に あ た っ こ と は ︑ こ こ か ら も 十 分 伺 に え る ︒ こ の 点   ︑ 一 世 紀 以 上 前 の ド イ ツ の 議 論 意 の 味 が ︑ 残 念 な が ら い ま だ 本 日 の 実 務 に は 十 分 に 理 解 さ れ て い な い の で あ る ︒ 例 え ば

︑ 証 拠 採 否 の 基 準 に に つ い て 小 林 充 判 事 は 次 の よ う に 説 明 さ れ る ︒３

﹁自 然 的 関 連 性 欠 を く と き は ︑ そ の 証 拠 を 取 り 調 べ る べ き で は な い ︒ 最 低 の 証 力 明 す も ら ち え な い か ら で あ る ︒ 自 然 的 関 連 性 欠 を く 証 拠 は ︑ 証 拠 能 力 が な い と み る 考 え も あ る が ︑ 実 務 で は そ こ ま で 厳 格 考 に え な い の が 通 常 で あ る ︒ 実 際 問 題 と し て も

︑ 関 連 性 を 全 く 欠 く の は 偶 発 的 過 な 誤 に 基 づ く 稀 な 場 合 の み あ で り ︑ 当 事 者 が 争 う の も 関 連 性 の 有 無 と い う よ り む し ろ 強 弱 に つ い て で あ る ︒ そ の 意 味 で ︑ 関 連 性 に つ い て も ︑ 次 に 述 べ る 必 要 性 の 観 点 か ら 検 討 さ れ る こ と に な マ ッ ス ク

・ ア ス ル ベ ル ク の 証 拠 申 請 権 論

︵ 一

  ︶

一 一三

法 経 研 究 四 二 巻 二 号

︵ 一 九 九 四 年

︶ る 場 合 が 多

い ︒

裁 判 所 は ︑ 適 法 請 に 求 さ た れ 証 拠 能 力 も あ り 関 連 性 も あ る 証 拠 に つ い も て

︑ な お 取 調 べ の 必 要 性 の 有 無 を 判 断 し て ︑ 必 要 な い と 考 え れ ば そ の 請 求 却 を 下 で き る ︒ 立 証 活 動 が 主 と し て 当 事 者 の 攻 撃 防 御 を 通 じ て 行 わ れ る 当 事 者 主 義 構 造 の も と で は ︑ も と よ り 必 要 か う ど か は ま ず 当 事 者 判 の 断 に か か る ︒ と は い え

︑ わ が 法 は ︑ 前 述 の と お り 証 拠 の 法 廷 へ の 顕 出 当 を 事 者 の 手 に 完 全 委 に ね る こ と を せ ず 裁 ︑ 判 所 が 必 要 な い と 考 え れ ば そ ︑ の 証 拠 法 は 廷 に 顕 出 さ れ な い こ と に な る ︒ 必 要 性 に 関 す る 当 事 者 の 判 断 に は ︑ 自 己 が 有 利 か 不 利 か が 強 く 影 響 す る ︒ こ れ に 対 し ︑ 裁 判 所 の 判 断 は ︑ も よ と り 一 方 の 当 事 者 の 有 利 ま た は 不 利 に 加 担 す る も の で は あ り な え い ︒ む し ろ ︑ 当 事 者 の 請 求 に 基 づ く と き は ︑ い わ ば 当 事 者 の 立 証 活 動 を 合 理 的 方 向 に 向 か わ せ る こ と に 主 た 意 る 義 が あ る ︒ 具 体 的 に は 必 要 性 の 判 断 は ︑ ２ つ の 側 面 か ら な さ れ る ︒ 第 １ は

︑ 訴 訟 の 合 理 的 運 営 と い う 側 面 か ら あ で る ︒ た と え ば

︑ 同 一 立 証 趣 旨 の 証 人 を 十 数 人 も 請 求 し た よ う な 場 合 訴 ︑ 訟 経 済 の 見 地 か ら そ の 一 部 に つ い て 却 下 す る の が こ れ に あ た る ︒ 第 ２ は

︑ す で に 取 り 調 べ た 証 拠 よ に て っ 形 成 し た 自 己 の 心 証 に 基 づ く 必 要 性 の 判 断 あ で る ︒ そ ま れ で の 立 証 に よ り あ る 事 実 が 合 理 的 疑 な い を 越 え て 証 明 さ た れ と 認 め ら れ る 場 合 に は

︑ 重 ね て 同 一 事 実 を 立 証 し う よ と し て 請 求 さ た れ 証 拠 は ︑ 必 要 性 が な い と 判 断 さ れ る こ と に な る ︒ ま た ︑ 被 告 人 の 飲 酒 量 な ど か ら み て 心 身 耗 弱 の 状 態 に な か た っ と の 心 証 を す で に 形 成 し た 後 に ︑ 弁 護 人 か ら 飲 酒 酪 配 よ に る 心 身 耗 弱 を 立 証 す る た め と し て 精 神 鑑 定 の 請 求 が あ た っ 場 合

︑ こ れ を 必 要 な し と し て 却 下 す る の も ま さ に 心 証 に 基 づ く

︒ な お ︑ こ の ２ つ の 側 面 か ら 判 の 断 は ︑ そ れ ぞ れ 独 立 の も の で は な く

︑ 競 合 す る 場 合 も も と よ り あ る ︒ た と え ば 背 景 事 実 の 立 証 な ど に つ い て

︑ 採 否 の 決 定 は い う ま で も な く 主 と し て 事 件 の 心 証 な い し 実 体 に 関 す る 判 断 に 基 づ く が ︑   一 面 で 訴 訟 の 迅 速 な 進 行 な ど と う い 合 目 的 的 配 慮 に よ て っ か な り の 影 響 を 受 け る こ と も 否 定 で き な い ︒

﹂ こ こ で 小 林 判 事 の あ げ た 第 二 の 側 面 は ︑ ま さ に ド イ ツ に お け る 証 拠 申 請 権 論 が 否 定 し た エ ッ セ ン ス で あ る ︒ 日 本 に お

一 一

一 二

け る 証 拠 申 請 権 に 対 す る 理 解 不 足 が ︑ ま ず 正 さ れ る べ き で あ ろ う ︒ 第

五 節   不 当 な 証 拠 申 請 却 の 下 と 上 訴 理 由 日 本 の 実 務 に お い て ド イ ツ ほ ど 証 に 拠 申 請 権 関 に 心 が 向 け ら れ な い 原 因 は ︑ 本 日 の 上 訴 規 定 の 独 自 性 に 存 在 す る 可 能 性 も 考 え ら れ る ︒ す な わ ち

︑ ド イ ツ 刑 訴 お に い て は 証 ︑ 拠 申 請 の 不 当 な 却 下 決 定 対 に す る 救 済 方 法 と し て ︑ 抗 告 は も ち ろ ん の こ と ︑ そ れ が 地 裁 刑 事 部 の 行 た っ 判 決 で あ れ ば 控 訴 も 許 さ れ ず 結 ︑ 局 ︑ 法 律 問 題 と し て 上 告 頼 に る よ り 方 法 な が っ か た っ

︒ こ れ に 対 し て ︑ 本 日 に お い て は ︑ 証 拠 申 請 が 不 当 却 に 下 さ れ た 考 と え れ ば 控 ︑ 訴 審 に お い て 却 下 さ れ た 証 拠 も 事 実 誤 認 の 主 張 に 援 用 す る こ と が 許 さ れ る ︒ そ し て ︑ 実 際

︑ 控 審 訴 原 は 審 が 取 り 調 な べ か た っ 証 拠 取 を り 調 べ る と こ に よ り ︑ 事 実 誤 認 の 主 張 を 受 け 入 れ る 場 合 少 も な く な い よ う 思 に わ れ る ︒ も し そ う で あ れ ば

︑ 日 本 で 証 拠 申 請 権 の 実 質 的 に 問 題 と さ れ て こ な か た っ 原 因 は ︑ 日 本 の 場 合 少 ︑ な く と も 控 訴 審 ま で の 段 階 で 当 者 事 の 証 拠 申 請 十 は 分 に 尊 重 さ れ る シ ス テ ム に な て っ い る か ら

︑ と 説 明 す る こ も と き で る か も し な れ い ︒ 実 際

︑ ド イ ツ 法 に お て い も 当 ︑ 事 者 の 証 拠 調 請 求 権 の 保 障 さ れ 範 る 囲 は ︑ 控 訴 の 可 否 と 関 連 付 け ら れ て い た す ︒ な わ ち ︑ イ ラ ヒ 刑 法 訴 二 四 四 条 項 二 よ に れ ば

﹁参 ︑ 審 裁 判 所

︵控 訴 能 可

⁝ 筆 者 注

︶ た ま 控 は 訴 審 と し て 地 の 方 裁 判 所 公 の 判 に お い て は ︑ た だ 後 し 者 は 違 警 罪 に 関 す る か ︑ ま た は 私 訴 も に と づ い て 行 わ れ る 公 判 あ で る 限 り ︑ 裁 判 所 が 証 拠 調 べ の 範 囲 を 決 定 き で る ︒ こ の 場 合 裁 ︑ 判 所 申 は 立 て ま た は 以 前 の 決 定 拘 に 束 さ れ な い ﹂ と さ れ て い た

︒３ し か し こ こ か ら 導 き 出 せ る 結 論 は ︑ り と わ 控 け 訴 が 許 さ な れ い 事 件 に お て い は ︑ 第 一 審 公 判 審 理 の 充 実 大 が 切 と 考 え マ ッ ク ス ア ・ ル ス ベ ル ク の 証 拠 申 請 権 論

︵ 一

︶ 

一 一

一

法 経 研 究 四 二 巻 二 号

︵ 一 九 九 四 年

︶                                                    一 二 四 れ た と う い こ と に 尽 き る ︒ 逆 に ︑ 控 訴 裁 判 所 で あ れ ば

︑ 証 拠 申 請 を 十 分 に 尊 重 す る と い う 保 障 な は い ︒ 現 に 日 本 の 刑 訴 法 二 九 二 条 一 項 は ︑ 検 察 官

︑ 被 告 人 ま た は 弁 護 人 に よ る 事 実 の 取 調 請 求 を 規 定 す る が

︑ 現 在 の 実 務 に お る け 支 配 的 見 解 に よ れ ば

︑ 当 該 請 求 に よ て っ 裁 判 所 の 取 調 べ が 義 務 的 に な る の は

︑ 同 項 但 書 に 該 当 す る ︑ 三 八 二 条 の 二 の 疎 明 が あ た っ 場 合 に 限 ら れ ︑ 本 文 に よ る 場 合 は ︑ 裁 判 官 の 裁 量 よ に り 取 り 調 べ な い こ と が き で る と 解 さ れ て い る

︒ ま た ︑ 本 来 取 り 調 ら べ れ る べ き で あ た っ に も か わ か ら ず

︑ 第 一 審 取 で り 調 べ な か た っ 証 拠 を 控 ︑ 訴 裁 判 所 が 取 り 調 べ る こ と が 不 可 能 あ る い は 相 当 で な い 場 合

︑ 第 一 審 は

﹁審 理 不 尽

﹂ と う い 理 由 で ︑ 訴 訟 手 続 の 法 令 違 反 と し て 破 棄 差 戻 し さ れ る の が 現 状 で あ ２ つ こ ︒ れ 対 に し ︑ ド イ ツ に お い て 被 告 人 の 証 拠 申 請 権 が 発 展 す る 契 機 は ︑ む し ろ 審 理 不 尽 を 理 由 と す る 却 下 と ︑ 証 拠 申 請 権 の 不 当 侵 な 害 を 理 由 と す る 却 下 が 上 告 理 由 と し て 区 別 さ れ た 点 に あ た っ

︒ ラ イ ヒ 裁 判 所 の 判 例 が ︑ 証 拠 申 請 権 を 実 質 化 得 し た の は

︑ 被 告 人 よ に る 証 拠 申 請 の 不 適 法 な 却 下 が 個 別 の 上 告 理 由 と し て 承 認 さ れ て き た た め で あ る ︒ す な わ ち ︑ ラ イ ヒ 刑 訴 法 三 七 七 条 八 号

︵現 行 法 三 二 八 条 八 号

︶ は 絶 ︑ 対 的 上 告 理 由 の ひ と つ と し て ︑

﹁判 決 に と て っ 本 質 的 な 点 に お い て 裁 判 所 の 決 定 よ に り 防 御 が 不 法 に 制 限 さ れ た き と

﹂ 規 と 定 し て い た 被 ︒ 告 人 か 申 ら 請 さ れ た 証 拠 に 対 す る 不 当 な 却 下 は ︑ 圧 倒 的 に 当 該 上 告 理 由 に 該 当 す る も の と し て ︑ 救 済 さ れ て き た の で あ る ︒３ 当 該 規 定 は ︑ そ の 包 括 的 表 現 ゆ え に ︑ 様 々 手 な 続 違 反 対 に し て 等 し く 受 け 皿 と な た っ

︒ そ し て 当 該 規 定 は ︑ 個 々 の 手 続 違 反 下 と さ れ た 判 決 の そ れ へ の 起 因 性 の 具 体 的 審 査 広 を く 不 要 と し た ︒ 他 方

︑ 検 察 官 に よ る 証 拠 申 請 の 不 当 な 却 下 は 三 七 七 条 八 号 対 に 応 す る う よ な 絶 対 的 上 告 理 由 が 存 在 し な か た っ

︒ こ の た め ︑ 検 察 官 圧 は 倒 的 に 裁 判 所 の 事 案 解 明 義 務 違 反 を 理 由 と す る 上 告 に 頼 る こ と に な る ︒ そ し て ︑ 裁 判 所 の 事 案 解 義 明 務 を 問 題 に す る 以 上 ︑ 原 審 お に て い 検 察 官 か ら 審 理 不 尽 を 主 張 す る 点 に 関 す る 証 拠 申 請 が 行 わ れ た か ど う か は 重 要 な で か た っ

︒

確 か に ︑ ド イ ツ に お い て も 被 告 人 の 申 請 し た 証 拠 を 取 り 調 べ ず 有 罪 と し た 原 判 決 が

︑ 事 解 案 明 義 務 に 違 反 す る こ と を 理 由 に 破 棄 さ れ た 時 期 も あ た っ

︒ し か し そ れ は ︑ 初 期 の 段 階 に お け る 証 拠 申 請 権 の 概 念 が 未 発 達 の 段 階 か ︑ あ る い は ナ チ ス 期 の 立 法 よ に り 証 申 拠 請 権 が 制 約 さ れ ︑ 最 終 的 に 完 全 否 に 定 さ た れ た め ︑ 裁 判 所 が 事 案 解 明 義 務 連 反 を 理 由 と す る こ と よ に り ︑ そ れ ま で に 確 立 し た 証 拠 予 断 の 禁 止 の 原 則 を 維 持 す た る め の ︑ い わ ば 緊 急 避 難 的 な 実 務 対 の 応 に 過 ぎ な い と い わ れ て い る

︒ ド イ ツ 法 と 同 じ く

︑ 日 本 の 旧 刑 訴 法 も 絶 対 的 上 告 理 由 と し て ︑ 四 一 〇 条 一 一 号 に お い て 法 ﹁不 二 弁 護 権 ノ 行 使 ヲ 制 限 タ シ ト キ ﹂ と い う 規 定 を 設 け

︑ さ ら に 同 条 一 三 号 よ は り 具 体 的 に ︑

﹁法 律 二 依 り 公 判 二 於 イ テ 取 調 フ キ ヘ 証 拠 ノ 取 調 為 ヲ サ サ リ シ ト

﹂ キ と う い 規 定 を 設 け て た い

︒ し か し 当 ︑ 時 の 解 釈 は で   ︑ 二 号 は ︑ 刑 旧 訴 法 三 四 二 条

︑ 三 四 六 条 の ご と く

︑ 証 拠 調 べ を 義 務 付 け る 直 接 の 法 律 規 定 が あ る 場 合

︑ ま た は 三 四 四 条 よ に り 裁 判 所 の 決 定 た し 証 拠 調 べ を な さ な か た っ 場 合 を 包 含 し ま ︑ た 一 一 号 は ︑ 例 え ば 三 四 七 条 に 違 反 し て ︑ そ れ ぞ れ の 証 拠 の 取 調 べ の 後 被 ︑ 告 人 の 意 見 の 有 無 を 間 は ず

︑ た ま 利 は 益 の 証 拠 を 提 出 す き べ こ と を 告 げ な か た っ と き な ど が 該 当 す る も の と は 解 釈 さ れ て い た が ︑３ ド イ ツ の よ う な 証 拠 申 請 権 の 発 達 契 の 機 と さ れ る こ と は な か た っ

︒ 現 行 刑 訴 法 は ︑ 大 審 院 が 法 律 審 と し て 果 た し た 機 能 を 控 ︑ 訴 審 の 法 律 審 化 に 伴 い ︑ 控 訴 理 由 に 組 み 込 ん だ

︒ し か し ︑ 旧 刑 訴 法 四 一 〇 条 の 一 一 号 や 一 三 号 よ の う な 絶 対 的 上 告 理 由 は ︑ 絶 対 的 控 訴 理 由 と し て は 採 用 さ て れ い な い ︒ そ の 結 果 ︑ 証 拠 申 請 の 不 当 な 却 下 が あ た っ と し て も

︑ 別 特 控 の 訴 理 由 に 該 当 せ ず

︑ 相 対 的 控 訴 理 由 で あ る 訴 訟 手 続 の 法 令 違 反 に 該 当 う し る に 過 ぎ な い ︒ し か も

︑ 先 ほ 述 ど た べ よ う に 控 訴 審 に お て い は か な り 裁 量 的 事 に 実 の 取 調 が 許 さ れ て お り

︑ そ こ で 第 一 審 に お い て 却 下 さ れ た 証 拠 も 取 り 調 べ る こ と が で き る ︒ こ の よ う 控 な 訴 審 に お け る 裁 量 的 な 事 実 取 の 調 べ は 第 ︑ 審 一 の 事 実 認 定 に 対 す る ︑ 実 体 的 真 実 発 見 型 の 職 権 主 義 的 介 入 結 に び つ き

︑ 当 事 者 証 の 拠 申 請 権 論 の 軽 視 に つ な が て っ マ ッ ス ク

・ ア ス ル ベ ル ク の 証 拠 申 請 権 論

︵ 一

  ︶

一 二

五

法 経 研 究 四 二 巻 二 号 ︵ 一 九 九 四 年 ︶ い る と い え る だ ろ う ︒ 現 在 の 控 訴 審 に よ る 事 実 誤 認 の 是 正 は ︑ 実 体 的 真 実 を 基 準 と し た 第 一 審 の 事 実 認 定 へ の 介 入 あ で る ︒ 控 訴 審 を よ り 手 続 中 心 主 義 的 な も の 代 に え て 行 く た め に も

︑ 証 申 拠 請 に 対 す る 不 当 却 な 下 を ︑ 手 続 違 反 と し て 構 成 す る 必 要 が あ る ︒ 第

六 節   小 括 以

上 に 検 討 し て き た よ う

︑ 日 本 の 刑 事 訴 訟 法 に お い て は ︑ 証 拠 申 請 権 の 概 念 の み な ら ず

︑ 証 拠 提 出 と の 区 別 証 ︑ 拠 採 否 の 基 準

︑ 侵 害 さ れ た 場 合 の 上 訴 理 由 な ど ︑ 証 拠 申 請 権 に 対 す る 解 理 が あ い ま い に さ れ て き た 部 分 が 少 な く な い ︒ そ こ で ︑ こ れ ら の 問 題 を 解 く 手 が か り と し て ︑ ド イ ツ に お け る 証 拠 申 請 権 論 の 体 系 化 多 に 大 な 功 績 残 を た し

︑ マ ッ ク ス

・ ア ス ル ベ ク ル の 証 拠 申 請 権 論 を 紹 介 す る こ と に し た い ︒ も ち ろ ん ︑ こ れ が 単 な る 紹 介 に と ど ま る の で あ れ ば

︑ そ の 意 義 は 半 減 し て し ま う だ う ろ

︒ な ぜ な ら ︑ そ の 内 容 の す べ て が 直 接 ︑ 日 本 法 に 妥 当 す る わ け で は な い し

︑ ド イ ツ に お て い も 現 在 に た い る ま で に 少 な か ら ず の 議 論 の 変 遷 が 存 在 し て い る か ら で あ る ︒ 用 語 や 表 現 に と ら わ れ な い ︑ ア ル ス ベ ル ク の 間 題 意 識 に 根 ざ し た 彼 の 理 論 の 分 析

︑ ド イ ツ に お け る 議 論 の 変 遷 の フ ォ ロ ー と そ の 要 因 の 分 析 な ど の ︑ 総 合 的 検 討 が 最 終 的 に は 必 要 と な ろ う

︒ ア ル ス ベ ル ク の 証 拠 申 請 権 論 の 紹 介 は ︑ こ れ ら の 視 点 か ら の ︑ 証 拠 申 請 に 関 す る 全 体 像 提 を 示 す る 作 業 で な け れ ば な ら な い ︒ 注

一 一

一 二

ハ