マックス・アルスベルクの証拠申請権論(2)
著者 田淵 浩二
雑誌名 靜岡大学法経研究
巻 44
号 1
ページ 57‑90
発行年 1995‑04‑25
出版者 静岡大学人文学部
URL http://doi.org/10.14945/00008768
マ ク ッ
ス
・ ア ル ス ベ ク ル
の 証 拠 申 請 権 論
︵二 ︶
∧ 目 次∨ 第 一章 紹 介 にあ た てっ の序 論 的 考 察
︵四 二巻 二号
︶ 第 二章 証 拠 申 請 の本 質 第 一節 概 念 の整 理 第 二節 ド イ
ツ に おけ る
﹁証拠 予 断 の禁 止
﹂ の原 則 の発 展
︵一
︶ 証 拠 申 請 に対 す る
﹁証 拠 予 断 の禁 止
﹂ の確 立
︵二︶ 事 案解 義明 務 と
﹁証拠 予 断 の禁 止
﹂
︵三︶ 鑑 定申 請 と
﹁証拠 予 断 の禁 止﹂
︵四︶ 小括 第 二節 ア ル ス ベ ルク の証 拠 申 請 権 論 第 四節 本 章 のま と め
︵以 上本 号
︶ マックス・アルスベルクの証拠申請権論︵二︶
田 淵 浩 二
五 七
法経研究四四巻一号︵一九九五年︶
五 八
第 二章 証 拠 申 請 の本 質 第
一節 概 念 の整 理 証
拠申 請
︵ ｏ■ｏ¨
８● ８け じ が︑ 形 式 上
﹁裁 判 所 に対 す る証 拠 調 べの 請 求
︵申 立 てと を指 す言 葉 であ るこ とは
︑ ド イ ツ も 日 本 も 異 な ら な い︒ し か し︑ より 重 要 であ る こ と は︑ ド イ ツ に お てい 証 拠 申 請 は︑ そ の法 的 効 力 の側 面 に本 質 が 見 い 出 され た た め︑ 証拠 申 請 の概 念 も︑ それ に伴 う法 的 効 力 と の関 連 で︑ 他 と区 別 さ れ てき た と いう 点 にあ る︒ す な わち
︑ 通 常
﹁証拠 申 請
﹂ と は︑ 訴 訟関 係 人 が行 う①
﹁特 定 の事 実
﹂ に関 す る②
﹁特 定 の証 拠 方 法
﹂ によ る③ 証 拠調 べの
﹁要 求﹂ であ る と解 さ れ て おり
︑ こ の
﹁要 求
﹂に 対 し︑ 裁 判 所 は法 定 の却 下 理由 が存 在 す る場 合 に限 り却 下 が許 され る︒ そ こ で︑ これ ら の要 件 の いず れ かを 充 た さ な い申 立 て は︑ 概 念 上
﹁証拠 申 請
﹂ と は 別区 さ れ る︒ ま ず︑ 事 実 ま た 証は 拠 方法 の特 定 を 欠 く 申 立 て は︑
﹁証拠 調 査 申 請
﹂
︵ ｏｌｏ ８¨
﹃ヨ︻ けけご 品 ８ 日諄 し と呼 ば れ る︒ 次 に︑ 証拠 調 べを
﹁要
﹂求 す る意 思 が欠 け る︑ 単 証に 拠 の存 在 を 示 唆 す る に止 ま る申 立 て は︑
﹁証拠 申 出
﹂︵
①ｌｏ¨
８３ ｏけ︻
①こ と か﹁証 拠提 案
﹂︵聟 当 ｏ¨８ 日 配 目 じ と呼 ば れ る︒ そ し て︑ こ れら の
﹁証拠 申 請
﹂ に該 当 なし 証い 拠 調 べ に関 す る申 立 て に対 し て︑ 裁 判 所 は︑ 事案 解 明義 務 に反 し な い限 り︑ 裁 量 に基 づ き却 下 す る こと が許 さ れ る︒ さら に
﹁証拠 申 請
﹂ は︑ 証 拠 調 べを
﹁要 求
﹂ す る意 思 の内 容 に応 じ て︑ よ り細 くか 区 分 さ れ て いる
︒ まず 証︑ 拠 の取 調 べを 将 来 の不 確 定 な結 果 に依 存 さ せ る証 拠 申 請 は︑
﹁条 件 付 き 証拠 申 請
﹂ ｏロ♂ 鴨ゴ ｏ ｏｌｏ︼
８ Ｓ諄 し な︑ か でも 取 調 べ を 求 め る か否 かを 主 と な る証 拠 申 請 に対 す る裁 判 所 の判 断結 果 に依 存 さ せ る証 拠 申 請 は
﹁補 助 的
︵予備
︶的 証拠 申 請
﹂
︵口 ３ ｏｌｏ︼
８
●い ｌ
・ｕｍ お
●け 口 ０ｌ︻げ ｏ¨８ 詳 ８ じ と呼 ば れ る︒ 外 見 上 は
﹁証拠 申 請
﹂ の要 件 充を 足 し て いて も 真︑ 意 にお いて 証 拠 調 べを 求 め る意 思 は な く
︑ 専 ら 訴 訟 の進 行 を妨 げ る 目 的 なで さ れ る証 拠 申 請 は
︑
﹁表 見的 証拠 申 請
﹂ Ｏ
︐ ｏ ｏ¨甲 げ ヨｏ¨ ８
●菫 品
︶ な いし
﹁遅 延 申 請
﹂ ｏ■︵く
︐ ｏｏ
①︼ ｏ● 品● 紹 ュ轟 じ と呼 ば れ︑
﹁証拠 申 請
﹂ と し て の性 格 を 否定 され 縫︵
︒ こ のよ う にド イ ツ刑 事 訴訟 法 おに い て︑
﹁証拠 申 請﹂ は証 拠 調 べ に関 す る申 立 て の中 心 に位 置 づ けら れ︑ そ 周の 囲 に︑ 目 的 お よび 法 的 効 力 異の な る様 々 な関 連 概 念 配が 置 さ れ てき た︒ 証 拠 請申 本の 質 は︑ これ ら全 体 の検 討 を 通 じ て初 め て 明 ら か にし う る︒ そ こ でま ず 本 章 で は︑
﹁証 拠 申 請﹂自 体 伴に う 効 力 の視 点 か ら︑ 証 拠 申 請 本の 質 考を 察 し︑ そ こ に お い て ア ル ス ベク ル の証 拠申 請権 論 が 果 た し た役 割 を 明 ら か にし た い︒ 考察 順の 序 とし ては
︑ まず は じめ に︑ 彼 の主 張 の背 景 なと たっ
︑ 証 拠 予 断 の禁 止 に関 す る ＧＲ 判 例 の動 向 を 明 ら か にし 次︑ にそ の中 でア ル ス ベ クル の見 解 の果 たし た役 割
︵ ３
︶
を検 討 し た い︒ 第
二節 ド イ ツ にお け る
﹁証拠 予 断 禁の 止﹂ の原 則 の発 展
︵一
︶ 証拠 申 請 対に す る
﹁証 拠 予 断 の禁 止
﹂ の確 立 一 ド イ ツ にお い て︑ 証 拠申 請 に対 す る証 拠 予 断 の禁 止 の確 立 に大 き く貢 献 し た のは ︑ 一連 のＲ 判Ｇ 例 であ る︒ そ の背 景 には
︑ 自 由 心 証 主義 採 択 後 の事 実 審 裁 判 所 の事 実 認 定 対に す る法 的規 制 の流 れ が あ る︒ 一八 七 七 年 イラ ヒ刑 訴 法 は︑ 証拠 調 べの 範 囲 に つき 召︑ 喚 さ れ た 証 人 お よび そ の他 の取 り寄 せ済 み の証 拠 在翁 廷証 拠 し マッ クス ア・ ルス ベル ク の証 拠申 権請 論
︵三︶ 五九
法経 研究 四四 巻 一号
︵一 九九 五年
︶ ェハ○ の取 調義 務 に つき
︑ 二 四 四条 一項
︵現 在 の二 四 五条 の前 身
︶に お い て︑
﹁証拠 調 べは
︑ す べて の召 喚 され た証 人 およ び 鑑 定 人 並び にそ の他 の取 り寄 せら れ た証 拠 に対 し て行 わ なけ れば な ら な い﹂ と定 めた
︒ 当 該 規 定 が 設 けら れた 背景 には
︑
﹁もし 裁 判 所 に証 拠 の範 囲 の決 定 を 任 せな け れば な ら な いの な らば 自︑ 由 な証 拠 評価 は ほ と ん あど り得 な い︒ ど の証 拠 を裁 判 所 に取 り寄 せ る かは 当 事者 の問 題 あで る︒ 証 拠 の増 強 に より 自 己 の要 求 への 支持 が︑ は た し て︑ また は ど の程 度 は から れ る かは 当 事 者 が 判断 す きべ こと であ る﹂ と いう 考 慮 が働 いた と言 われ て
﹂
︒ と ころ が他 方
︑ これ から 証 拠 を 取 り寄 せな け れば な ら な い証 拠 申 請 に つ いて は︑ 二四 三条 二項 で︑ そ れを 却 下 す る場 合 は裁 判 所 によ る決 定 が 必要 であ る こ とを 規 定 す る に過 ぎ な か っ ︵だ
︒ そ こ でヽ 二四 四条 一項 の精 神 は︑ 証 拠 申 請 の取 扱 いに ま で及 ぼ され る べき かが
︑ 解 釈上 の重 大 な 争 点 と な る︒ これ に関 し て︑ ラ イ ヒ刑 訴 法 の草 案 準 備 段 階 にお いて は︑ 実 は
﹁証 拠 調 べ の範 囲 は︑ 申 立 て︑ 放 棄 およ び 以前 の決 定 拘に 束 さ れ る こと な く︑ 裁 判 所 決が 定 す
﹂る と いう 文 言 が含 ま れ て いた イ︵ラ ヒ刑 訴 法第 一草 案 一九 九条 最︑ 終 法 案 二
〇 七条
︶︒
そ し てそ の理 由 と し て︑
﹁裁 判 所 は︑ 実 体 状 況 から
︑ 当 該 証 拠 申 請 は実 質 的 に何 の結 果 を も もた ら さ な いと い う確 信 を得 た と き
﹂ は︑ そ の申 請 を 却 下 でき ると いう 説 明 が な さ れ て いた こ とが 指 摘 さ れ て
﹂純
︒ す な わち
︑ こ の段 階 では
︑ いま だ 証 拠 評 価 の自 由 の考 えが
︑ 証 拠 調 べの 範 囲 形 成 の領 域 を完 全 に支 配 し て たい ので あ る︒ し かし
︑ こ の極 端 な 立 場 は最 終 的 に︑ 参 審 裁 判 所 にお け る手 続 お よび 地方 裁 判 所 に おけ る 一部 の控 訴審 手 続 に対 し て導 入 され る に止 ま っ た ２ 八七 七 年 刑 訴 法 二 四 四条 項二
︶︒
そ れ ゆ え︑ 当 初 の形 態 の二 四 四条 は︑ 一八 七 七年 法 が リ ベラ ルな 議 員 よに る攻 撃 の下 に出 来 上 が たっ 妥 協 の産 物 と言 わ れ て るい
︒ も とっ も
︑ 上 記 の法 案 の規 定 に関 し て は︑ 次 のよ う な指 摘 も存 在 す る︒ す な わ ち︑ こ の文 言 そは も そ もが
︑ 既 に取 り 寄 せ ら れ︑ 公 判 開 始 時 点 裁で 判 所 に存 在 す る証 拠 のみ を念 頭 に お い て いた
︒ こ のよ う に無 拘 束 な証 拠 調 べを 黙 示 的 に在
廷 証 拠 に限 定 たし のは 少︑ な く と も委 員会 に おけ る注 目 す べき 側 から 主 張 され た 見解 によ れば 当︑ 該 法案 は︑
﹁公 判中 に 新 た に証 拠 を取 り 寄 せ る こ と は お およ そ許 容 さ れ な い﹂ と考 え て たい こ と の結 果 であ る︒ イラ ヒ議 会 の委 員 会 最は 終 的 に︑ 裁 判 所 に対 し 事︑ 後 的 な証 人喚 間 権の 限 与を え る こ と で 一致 す る︒ し かし
︑ これ 目を 的 とす る証 拠 申 請 を裁 判 所 が 認 め る か否 か は︑ 裁 判所 自 身 の自 由 裁 量 に依 存 さ せ る こ と にし た と いう の であ る︒ そ し て︑ ライ ヒ議 会 委の 員会 が︑ 在 廷 証 拠 に関 し て の み︑ 無 拘 束 な 証拠 調 べの 則原 の制 限 に至 たっ 理由 は︑ ライ ヒ刑 訴 法 二 一九 条 新が た に被 告 人 に直 接 証 人 や鑑 定 人 召を 喚 す る権 利 認を め た点 にあ る と さ れ制︵
︒ けだ し ヽ も 裁し 判 所 が 被︑ 告人 によ り直 接 召喚 され た証 人 を尋 問 す る義 務 を負 わな か たっ な らば
︑ 被 告 人 のこ の権 利 は虚 無 な も の にな てっ し ま う だ うろ から であ る︒ 実 際
︑ ラ イ ヒ刑 訴 法制 定 当 時 は︑ 証 人申 請 応に じ る か否 か 裁は 判 所 の自 由 裁 量 であ る と の立 場を と る判 例 があ たっ
︒ 例 えば
︑ 一八 八〇 年 のＲ Ｇ 第 一刑 事 部 の判 決 は︑ 事 実 審 が 申 請 され た証 人 の尋 間 の重 要 性 を 認 めず 却 下 たし 事例 に つき
︑
﹁証拠 調 べの 範 囲 に つい て 裁は 判 所 が決 定 し︑ ま たっ く 無 目 的 取な 調 べを 回避 し な け れば な ら な いこ と は︑ 健 全 な刑 事 司 法 の本 質 に根 ざ し て いる た め︑ 刑 事 訴 訟 法 にお け る当 該 原 則 の明 示 的 な採 用 は︑ ま たっ く 必要 な か たっ の あで る︒ さ ら にま た︑ そ れ は 二 一九 条 お よび 二 四三 条 項二 に含 ま れ て るい 見と な され る べき あで るし
︑ 二四 四条 一項 にお いて
︑ 召 喚 さ れ た証 人等 原は 則 と し てす てべ 尋 問 さ れな け れば な ら な い限 り にお てい 譲︑ 歩 さ たれ の あで る︒
⁝⁝ 原裁 判 所 は︑ 当 該
﹁個 別 事 例
﹂ に お いて
︑ 有 罪 判 決 たの め に決 定 的 な 証 拠 理由 にと てっ
︑ 当 該 争 点 は証 拠 評 価 への 重 要 な影 響 を及 ぼ さ な い こと を明 言 し て いる
︒ こ の事 実 題問 に関 す る具 体 的 判 断 の事 後審 査 は
︑ 上告 の対 象外 であ る﹂ と述 てべ
﹂型
︒ さ ら に︑ 同年 のＲ Ｇ第 二刑 事 部 の判 例 は︑
﹁証拠 調 べを 召︑ 喚 さ れ て いな い︑ し た が てっ 公判 にお いて 初 め て指 名 され た証 人 の尋 間 にま 広で げ る こ と の必 要 性 およ び 相 当性 の判 断 に関 し て︑ 法 律 は裁 判 官 の裁 量 に何 制の 約 も 課 し て いな い︒ そ れ ゆ 事え 実 審 裁判 所 は︑ 審 理 の結 果
︑ そ の証 人 の供 述 は︑ た とえ 彼 ら は申 請 の主 張 裏を 付 け る こと が きで よう とも
︑ マッ クス
・ア ルス ベル ク の証 拠申 請権 論
︵三︶ 六 一
