被疑者の留め置きについて
──その適法性判断のあり方に焦点をあてて──
金子 章
第一章 はじめに 第二章 適正手続の保障 第一節 憲法 13 条の意義・趣旨 第二節 刑訴法の位置付け 第三章 強制処分と任意処分の区別 第一節 前提 第一款 捜査の定義 第二款 逮捕・勾留の趣旨・目的 第二節 「強制処分」の意義 第一款 最高裁昭和 51 年 3 月 16 日決定 第二款 強制処分の意義に関する分析・検討 第三節 任意処分に関する検討 第一款 任意処分の意義とそれに対する法的規律 第二款 具体的事案の解決 第四章 被疑者の留め置きの適法性 第一節 最高裁平成 6 年 9 月 16 日決定 第一款 概要 第二款 その分析・検討 第二節 東京高裁平成 21 年 7 月 1 日判決 第一款 概要 第二款 その分析・検討 第五章 おわりに論 説
第一章 はじめに
一 覚せい剤自己使用罪の捜査において、被疑者の尿の鑑定は、使用事実
の存否を明らかにする決め手となる。同罪の捜査は、挙動不審者に対する職
務質問を端緒とすることが少なくなく、職務質問を通じて同罪の嫌疑が高
まった被疑者に対して、鑑定のため、尿の任意提出が求められ、そのための
説得が行われることになる。また、説得を行っても、任意提出に応じない場
合には、強制採尿令状の請求、発付を経て、強制採尿が行われることもある。
このような職務質問を端緒とし強制採尿に至る覚せい剤自己使用罪の捜査に
おいて、しばしば問題となるのが、上記の過程における被疑者の留め置きの
適法性である
1）。
本稿は、このような被疑者の留め置きの適法性に関する判断の有り様につい
て、関連する判例を素材としながら、理論的分析を加えようとするものである。
二 本稿の構成は、以下のとおりである。まずは、適正手続の保障の意義に
ついて確認することから始める（第二章）。そして、そこでの理解を前提として、
強制処分と任意処分の区別に関する議論に検討を加える（第三章）。そのうえで、
最後に、強制処分と任意処分の区別に関する議論を踏まえて、被疑者の留め置
1） 大澤裕「強制採尿に至る被疑者の留め置き」研修 770 号（2012 年）3 頁、自見武士「職務 質問・所持品検査―検察の立場から」三井誠ほか編『刑事手続の新展開（上）』（2017 年） 266-267 頁、安東章「違法収集証拠排除法則の展開（覚せい剤事犯における被疑者の留め 置きを中心として）」高嶋智光編集代表『新時代における刑事実務』（2017 年）148-149 頁 【以下、「安東①」として引用】、安東章「刑事事実認定重要事例研究ノート（第 7 回）違 法収集証拠について」警察学論集 67 巻 7 号（2014 年）143-144 頁、小川佳樹「被疑者の『留 め置き』について」研修 839 号（2018 年）3 頁、高橋省吾「職務質問に伴う被疑者の『留 め置き』の適法性」山梨学院ロー・ジャーナル 10 号（2015 年）27-28 頁、吉田純平「実 例捜査セミナー 覚せい剤使用事案における強制採尿に至るまでの留め置きの適法性が 問題となった事例」捜査研究 759 号（2014 年）36 頁、坂田正史「最新・判例解説（第 5 回）」 捜査研究 725 頁（2011 年）60 頁など。きの適法性に関する問題に検討を加えることとする（第四章）。
第二章 適正手続の保障
第一節 憲法 13 条の意義・趣旨
一 憲法とは、いかなる性格を有するものであるのか、換言すれば、憲法とは、
いかなる関係性を規律するものであるのか。この点については、憲法は、国家
と国民の関係を規律する法規範である、との理解に、およそ異論はないであろ
う
2）。
それでは、このような憲法の性格に関する理解を前提とした場合、憲法
13 条の規定の意義ないし趣旨は、どのように理解されることになるであろ
うか。
憲法 13 条によれば、すべて国民は「個人として尊重され」、「生命、自由
及び幸福追求」に対する権利、すなわち、幸福追求権を保障されている
3）。
そして、この幸福追求権については、「14 条以下に規定される個別人権を生
み出す源泉・母胎としての性格を有する権利であり、個別人権すべてを包括
するとともに新しい人権の根拠となるもの」
4）と一般に考えられているので
2） 山本敬三『公序良俗論の再構成』（2000 年）19 頁【以下、「山本①」として引用】、山本敬三「現 代社会におけるリベラリズムと私的自治（1）―私法関係における憲法原理の衝突―」法学 論叢 133 巻 4 号（1993 年）2、8 頁【以下、「山本②」として引用】、山本敬三「憲法と民法 の関係―ドイツ法の視点」法学教室 171 号（1994 年）48 頁【以下、「山本③」として引用】、 大石眞『憲法講義Ⅰ（第 3 版）』（2014 年）9 頁、君塚正臣『憲法の私人間効力論』（2008 年） 4-5、9 頁、道垣内弘人『プレップ法学を学ぶ前に』（2010 年）51-52 頁、川﨑政司『法律学 の基礎技法』（2011 年）64、194 頁、田中成明『法学入門』（2005 年）27 頁など。 3） 芦部信喜（高橋和之補訂）『憲法（第 5 版）』（2011 年）118 頁、高橋和之『立憲主義 と 日 本国憲法（第 3 版）』（2013 年）137 頁、山本①・前掲注 2）24 頁、大石眞『憲法講義Ⅱ（第 2 版）』（2012 年）47、56 頁など。 4）高橋・前掲注 3）137 頁。ある
5）。
このように、憲法 13 条は、個人、すなわち、個別的具体的な意味における
国民に対して基本的人権を保障しているのであるが、先に述べた憲法の性格
に照らし合わせるならば、このことは、国家が、個別的具体的な意味におけ
る国民に対して基本的人権を保障すべき義務を負うことを意味しよう
6）7）。
もっとも、他方で、憲法 13 条は、このような国家が負うべき義務を規定し
ているとしても、憲法 13 条から抽出される国家の義務は、これに限られるわ
けではない。むしろ、憲法 13 条は、それにとどまらず、国家は、「公共の福祉」
を維持すべき義務、すなわち、国民全体、ないし、一般的抽象的な意味におけ
る国民に対して基本的人権を保障すべき義務を負うことを規定しているものと
5） 芦部・前掲注 3）118-119 頁も、「個人尊重の原理に基づく幸福追求権は、憲法に列挙され ていない新しい人権の根拠となる一般的かつ包括的な権利」であり、「個別の基本権を包 括する基本権である」とする。また、大石・前掲注 3）57 頁もまた、幸福追求権は、「明 示的に列挙された諸権利」だけでなく、「広くそれら以外の権利・自由をも包括的に保障 する意味をもつ包括的な基本権の保障規定」としている。そのほか、同様の指摘をする ものとして、伊藤正己『憲法（第 3 版）』（1995 年）90、228-229 頁、髙井裕之「幸福追求 権」大石眞＝石川健治編『憲法の争点（新・法律学の争点シリーズ 3）』（2008 年）92-93 頁、 浦部法穂『憲法学教室（第 3 版）』（2016 年）44-46 頁、渋谷秀樹『憲法（第 2 版）』（2013 年）184 頁、渋谷秀樹＝赤坂正浩『憲法 1 人権（第 5 版）』（2013 年）247-248 頁〔赤坂正浩〕、 安西文雄ほか『憲法学読本（第 2 版）』（2014 年）84 頁〔巻美矢紀〕、松井茂記『日本国憲 法（第 3 版）』（2007 年）336 頁、小嶋和司＝大石眞『憲法概観（第 7 版）』（2011 年）86-87 頁、 芦部信喜『憲法学Ⅱ人権総論』（1994 年）328 頁、芦部信喜編『憲法Ⅱ人権（1）』（1978 年） 137-138 頁〔種谷春洋〕、小山剛『「憲法上の権利」の作法（新版）』（2011 年）93 頁など。 6） 高橋・前掲注 3）111、115、123 頁、市川正人『憲法』（2014 年）ⅰ頁。なお、山本①・前掲注 2） 64、86、199、248、293 頁、山本②・前掲注 2）17 頁、山本敬三「現代社会におけるリベラ リズムと私的自治（2・完）―私法関係における憲法原理の衝突―」法学論叢 133 巻 5 号（1993 年）7-8、26 頁、山本③・前掲注 2）48-49 頁参照。 7） もちろん、このことは、国家自身が基本的人権を侵害してはならないという消極的な意 味をも当然に含んでいる。このようなことを認めることは、上述したような国家自身が 負うべき義務と明らかに背理・矛盾するからである。見るべきであろう
8）9）。
二 以上からすると、憲法 13 条は、国家に対して、個人の基本的人権を
保障すべき義務を負わせているだけでなく、それに加えて、公共の福祉を維
持すべき義務を負わせているものと解される。もっとも、問題は、その先に
ある。
このように、国家は、個人の基本的人権の保障と公共の福祉の維持という
二つの義務を負うものとするならば、国家が負うべき二つの義務の間におい
て対立・矛盾が生じることは、容易に想定できよう。このことは、憲法 13 条
それ自体が、すでに認識していたものと考えられる。すなわち、憲法 13 条は、
国家が負うべき二つの義務の間に矛盾・対立が生じることを前提としながら、
その相対立する二つの憲法上の義務の間の調整が図られるべきことを要請し
ているものと解すべきである（いわゆる「比例原則」
10））
11）12）。換言すれば、
8）高木光『プレップ行政法（第 2 版）』（2012 年）61 頁参照。 9） なお、公共の福祉の意味については、人権相互の矛盾・衝突を調整するための原理として 一般に捉えられてきた（高橋・前掲注 3）120-121 頁、曽我部真裕ほか編『憲法論点教室』 （2012 年）70 頁〔曽我部真裕〕、辻村みよ子『憲法（第 4 版）』（2012 年）147 頁）。その背 景に戦前の反省があったことはもちろんであるが（宮沢俊義『憲法Ⅱ』（1974 年）234-235 頁、 曽我部真裕ほか編『憲法論点教室』（2012 年）70 頁〔曽我部真裕〕）、しかしながら、この ように、公共の福祉を調整原理として機能的に捉えることは、そもそも、公共の福祉とい う文言、あるいは、憲法 13 条の規定の仕方からして、疑問が持たれよう。公共の福祉の 意味をめぐる議論の詳細に関しては、高橋・前掲注 3）115 頁以下、曽我部真裕ほか編『憲 法論点教室』（2012 年）69 頁以下〔曽我部真裕〕、芦部・前掲注 5）186 頁以下など参照。 10） 比例原則の法的根拠として憲法 13 条を指摘するものとして、芝池義一『行政法総論講 義（第 4 版補訂版）』（2006 年）84 頁、藤田宙靖『行政法総論』（2013 年）102 頁、小早 川光郎『行政法（上）』（1999 年）144 頁、今村成和（畠山武道補訂）『行政法入門（第 8 版補訂版）』（2007 年）90 頁、大浜啓吉『行政法総論（第 3 版）』（2012 年）24、278 頁、 曽和俊文ほか『現代行政法入門（第 2 版）』（2011 年）162 頁〔亘理格〕、宮田三郎『警察法』 （2002 年）70 頁、宮田三郎『実践警察法』（2012 年）39 頁、高木光「比例原則 の 実定化 ―『警察法』と憲法の関係についての覚書―」『現代立憲主義の展開（芦部信喜先生古憲法 13 条に基づき、国家は
13）、個人の基本的人権の保障と公共の福祉の維持
という二つの義務の間の調整を図るべき憲法上の義務を負っているのである。
憲法 13 条が、幸福追求権について、「公共の福祉に反しない限り、立法その
他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」と規定するのは、その趣旨であ
ろう
14）。
第二節 刑訴法の位置付け
一 さて、憲法 13 条の意義・趣旨はどのようなものであるかについては、
先に述べたとおりであるが、その趣旨は、刑事手続の領域においても妥当す
稀祝賀）（下）』（1993 年）228 頁、渋谷・前掲注 5）264-265 頁、渋谷秀樹『日本国憲法 の論じ方（第 2 版）』（2010 年）154 頁、北村和生ほか『行政法の基本（第 5 版）』（2014 年）19、176 頁〔高橋明男〕、阿部泰隆『行政法解釈学Ⅰ』（2008 年）395 頁、高田敏編 『新版行政法』（2009 年）42-43 頁〔高田敏〕、藤井俊夫『行政法総論（第 5 版）』（2010 年） 13 頁、宇賀克也編『ブリッジブック行政法（第 2 版）』（2012 年）30 頁〔横田光平〕、宍 戸常寿『憲法解釈論の応用と展開（第 2 版）』（2014 年）24 頁など。なお、比例原則一般 については、萩野聡「行政法における比例原則」芝池義一ほか編『行政法の争点（第 3 版）』 （2004 年）22 頁、川上宏二郎「行政法における比例原則」成田頼明編『行政法の争点（新版）』 （1990 年）18 頁、須藤陽子「比例原則」法学教室 237 号（2000 年）18 頁〔須藤陽子『比 例原則の現代的意義と機能』（2010 年）所収〕など参照。 11） そして、このように理解することによって、憲法 13 条が比例原則を規定することの意 味を適切に捉えることができるように思われる。 12） 上述したように、比例原則とは、二つの義務の間の調整が図られるべきことを要請する ものであり、それ以上でも、それ以下でもない。その意味で、抽象的な規範にとどまる のであって、憲法それ自体が、比例原則の名のもとで、具体的な基準を用意しているわ けではないのである。 13） ここには、立法府だけでなく、もちろん、国家機関である以上、裁判所も含まれる。市川・ 前掲注 6）65 頁参照。 14） 高木・前掲注 10）228 頁、藤田・前掲注 10）102-103 頁、宇賀編・前掲注 10）30 頁〔横 田光平〕。る
15）。すなわち、刑事手続に即して言えば、憲法 13 条は、刑事手続に関し、
国家は、個人の基本的人権を保障すべき義務、および公共の福祉を維持すべ
き義務、換言すれば、犯人を特定して処罰すること（刑法の具体的な実現・
執行）を通じて、国民一般の生命・身体・財産等の権利利益を保護（将来の
犯罪の防止・抑止）すべき義務
16）を負うことを前提としながら、その相対立
する二つの義務の間の調整が図られるべきことを要請しているのであり
17）、
国家は、そのような調整を図るべき憲法上の義務を負っているのである。
他方で、憲法 31 条は、「何人も、法律の定める手続によらなければ、その生
命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない」と規定している
が、これが、刑事手続に関し、適正手続を保障したものであるとの理解自体
は、異論なく認められているといってよい
18）。問題は、この憲法 31 条と憲法
15） 鈴木茂嗣「憲法と刑事訴訟法との関係」松尾浩也編『刑事訴訟法の争点』（1979 年）4、 6 頁〔鈴木茂嗣『続・刑事訴訟 の 基本構造（上巻）』（1996 年）所収〕【以下、「鈴木①」 として引用】、鈴木茂嗣『刑事訴訟の基本構造』（1979 年）5 頁【以下、「鈴木②」として 引用】、鈴木茂嗣『刑事訴訟法（改訂版）』（1990 年）17 頁【以下、「鈴木③」として引用】、 鈴木茂嗣『刑事訴訟法の基本問題』（1988 年）4-5 頁【以下、「鈴木④」として引用】参照。 16） 長沼範良「刑事訴訟法の目的」法学教室 197 号（1997 年）26 頁、長沼範良ほか『刑事訴 訟法（第 5 版）』（2017 年）5 頁〔長沼範良〕、棚町祥吉『逮捕（改訂）』（1992 年）ⅴ頁参照。 平川宗信『刑事法の基礎（第 2 版）』（2013 年）104-109 頁、山口厚『刑法（第 2 版）』（2011 年）4-6 頁、山口厚『刑法総論（第 2 版）』（2007 年）2-6 頁、西田典之『刑法総論（第 2 版）』 （2010 年）30-31 頁、林幹人『刑法総論（第 2 版）』（2008 年）12-13 頁なども参照。 17） 鈴木②・前掲注 15）5-7、19、140 頁、鈴木③・前掲注 15）17 頁、鈴木④・前掲注 15） 4-5 頁、鈴木①・前掲注 15）4 頁参照。井上正仁『刑事訴訟における証拠排除』（1985 年） 371 頁も参照。 18） 芦部・前掲注 3）235 頁、芦部・前掲注 5）139 頁、高橋・前掲注 3）265 頁、浦部・前掲 注 5）304-305 頁、野中俊彦 ほ か『憲法Ⅰ（第 5 版）』（2012 年）410 頁〔高橋和之〕、辻 村・前掲注 9）269 頁、松井・前掲注 5）517 頁、長谷部恭男『憲法（第 6 版）』（2014 年） 254-255 頁、赤坂正浩『憲法講義（人権）』（2011 年）170 頁、大石・前掲注 3）102 頁、 櫻井敬子＝橋本博之『行政法（第 4 版）』（2013 年）23-24 頁、鈴木②・前掲注 15）2 頁、13 条の関係は、どのように理解されるべきなのか、である。
この点については、憲法 31 条は、憲法 13 条と同旨のものと見るべきであろ
う。すなわち、この憲法 31 条のいわゆる適正手続条項
19）は、憲法 13 条に基
づく比例原則が刑事手続に対しても妥当することを、特に確認ないし強調した
ものとして理解されるべきである
20）21）。
井上・前掲注 17）371 頁、田宮裕『刑事訴訟法（新版）』（1996 年）4-5、65、301 頁【以下、 「田宮①」として引用】、田宮裕『捜査の構造』（1971 年）120 頁、松尾浩也＝田宮裕『刑 事訴訟法の基礎知識』（1966 年）1 頁、白取祐司『刑事訴訟法（第 9 版）』（2017 年）79 頁、 三井誠『刑事手続法Ⅱ』（2003 年）408 頁、三井誠「刑事訴訟法の基本原理」松尾浩也＝ 井上正仁編『刑事訴訟法の争点（第 3 版）』（2002 年）9 頁、福井厚『刑事訴訟法講義（第 5 版）』（2012 年）13 頁、池田修＝前田雅英『刑事訴訟法講義（第 6 版）』（2018 年）17 頁、 安冨潔『刑事訴訟法（第 2 版）』（2013 年）2 頁、上口裕『刑事訴訟法（第 4 版）』（2015 年） 6 頁、上口裕 ほ か『刑事訴訟法（第 5 版）』（2013 年）17 頁〔後藤昭〕、長沼 ほ か・前掲 注 16）2 頁〔長沼範良〕、渡辺直行『論点中心刑事訴訟法講義（第 2 版）』（2005 年）6 頁 【以下、「渡辺①」として引用】、渡辺直行『刑事訴訟法（第 2 版）』（2013 年）3 頁【以下、 「渡辺②」として引用】、渥美東洋『全訂刑事訴訟法（第 2 版）』（2009 年）12 頁、小林充 （植村立郎監修、前田巌改訂）『刑事訴訟法（第 5 版）』（2015 年）1 頁、加藤康榮『刑事 訴訟法（第 2 版）』（2012 年）2 頁、井戸田侃『刑事訴訟法要説』（1993 年）2 頁、村井敏 邦編『現代刑事訴訟法（第 2 版）』（1998 年）26 頁〔大出良知〕、椎橋隆幸編『ブリッジブッ ク刑事裁判法』（2007 年）12 頁〔椎橋隆幸〕、平川・前掲注 16）209 頁、酒巻匡「捜査に 対する法的規律の構造（1）」法学教室 283 号（2004 年）59 頁【以下、「酒巻①」として 引用】、酒巻匡「刑事手続の目的と基本設計図」法学教室 355 号（2010 年）36 頁、酒巻 匡『刑事訴訟法』（2015 年）2-3 頁【以下、「酒巻②」として引用】、安西ほか・前掲注 5） 197 頁〔宍戸常寿〕、宍戸・前掲注 10）38 頁、市川・前掲注 6）190、192-193 頁など。な お、最判昭和 53 年 9 月 7 日刑集 32 巻 6 号 1672 頁も参照。 19） 田宮裕「最近のデュープロセス論争」研修 340 号（1976 年）3 頁、上口・前掲注 18）6 頁、 小田中聰樹『刑事訴訟法の変動と憲法的思考』（2006 年）368 頁、市川・前掲注 6）97 頁、 三井誠ほか編『入門刑事法（第 4 版）』（2009 年）104 頁〔三井誠〕参照。 20） その意味で、適正手続は、利益衡量を本質とするものである（鈴木②・前掲注 15）6-7 頁、 井上・前掲注 17）371 頁、田宮・前掲注 19）8 頁参照）。さらにいえば、適正手続と比例 原則は同義であり、互換性のあるものといってよく、そうだとすれば、それを適正手続 と呼ぶか、比例原則と呼ぶかは、せいぜい言葉の問題にすぎないともいえよう（例えば、 現に、憲法 13 条を適正手続の問題として論じるものとして、大石・前掲注 3）62-63 頁、 高橋・前掲注 3）147、266 頁、曽和俊文「行政手続（1）憲法上の適正手続・行政手続法」 法学教室 386 号（2012 年）83-84 頁、曽和俊文『行政法総論 を 学 ぶ』（2014 年）303-304 頁など参照。二 それでは、以上のような憲法 13 条ないし憲法 31 条に関する理解を前提
にすると、憲法 13 条ないし憲法 31 条と刑訴法とは、いかなる関係にあるのか、
換言すれば、憲法 13 条ないし憲法 31 条との関係において、刑訴法はどのよう
に位置づけられることになるのであろうか。
この点、憲法 13 条ないし憲法 31 条は、国家に対して、刑事手続に関し、個
人の基本的人権の保障と公共の福祉の維持という二つの義務の間の調整を図る
べき義務、つまり、適正手続を保障すべき義務を負わせているところ、刑訴法（の
制定・定立）は、そのような憲法上の義務を負うべき国家（立法府）が、その
ような義務を担保する、ないし履行するために講じられた手段ないし措置とし
て位置づけられるべきである
22）。すなわち、刑訴法は、刑事手続に関し、国
家が負うべき二つの義務の間の調整のあり方についての具体的かつ基本的な枠
21） すでに述べたように、憲法 31 条が適正手続を保障するものであることは異論を見ない。 もっとも、憲法 31 条については、それと並んで、手続法定主義なる原則が指摘ないし 強調されることがある（酒巻①・前掲注 18）59 頁、酒巻匡「捜査手続（1）総説」法学 教室 356 号（2010 年）65 頁、酒巻②・前掲注 18）22 頁、田宮①・前掲注 18）4 頁、長 沼ほか・前掲注 16）2 頁〔長沼範良〕、白取・前掲注 18）79 頁、福井・前掲注 18）4-5 頁、 上口・前掲注 18）2 頁、平川・前掲注 16）213 頁、芦部・前掲注 3）235 頁 な ど）。た し かに、憲法 31 条は「法律の定める手続」と規定しており、このことは故なしとしない。 しかしながら、憲法 31 条が適正手続を保障しているとすれば、その要請を具現化する ものとしての法律が制定されなければならないのは当然のことである（憲法 41 条参照）。 憲法 31 条の重点ないし核心は、むしろ適正手続の保障に置かれているのであって、殊 更手続法定主義なる原則を措定し、それを指摘ないし強調する必要は必ずしもなく、ま してや、それに特段ないし格別の意味内容を含ましめることは避けるべきであろう。な お、大石・前掲注 3）64 頁参照。 22） 国家、すなわち、立法府はもちろん、裁判所もまた、個人の基本的人権の保障と公共の 福祉の維持という二つの義務の間の調整を図るべき義務を負うが、第一義的には、立法 府が法律の制定という形で義務を履行することになる。他方で、裁判所による、いわゆ る法創造という形での義務履行は二次的なものであり、補充的な位置付けにとどまる も の で あ る。な お、田中・前掲注 2）115、170 頁、田中成明『現代法理学』（2011 年） 289、463-466 頁、山本①・前掲注 2）53、78、86、248-249、293 頁、西村健一郎ほか『判 例法学（第 3 版）』（1997 年）8 頁〔西村健一郎〕、佐藤幸治ほか『法律学入門』（1994 年） 204-205、210-211 頁〔田中成明〕参照。組みを提示しているのであって
23）、この趣旨は、刑訴法 1 条が、この法律は、
「公共の福祉の維持」と「個人の基本的人権の保障」とを全うするものと指摘
していることにも示されているものといえよう
24）。
第三章 強制処分と任意処分の区別
第一節 前提
第一款 捜査の定義
一 捜査
25）とは、いかなるものか、それは、どのように定義されるべきも
のなのか。まずは、この点を確認しておくことにする
26）。
従来の議論においては、捜査とは、公訴の提起・追行を目的とする活動であ
る、と定義されるのが一般的であり
27）、このような理解が通説としての地位
23） 井戸田・前掲注 18）2 頁、鈴木③・前掲注 15）4 頁参照。宮下明義『新刑事訴訟法逐條 解説Ⅱ』（1949 年）4 頁も参照。なお、泉徳治「司法が担う役割」法政法科大学院紀要 5 巻 1 号（2009 年）16 頁、泉徳治「法律家の役割」大東ロージャーナル 6 号（2010 年） 10-11 頁も参照。 24） 鈴木茂嗣「刑事訴訟法の基礎理論」松尾浩也＝井上正仁編『刑事訴訟法の争点（新版）』（1991 年）14 頁〔鈴木茂嗣『続・刑事訴訟の基本構造（上巻）』（1996 年）所収〕参照。 25）刑訴法 189 条 2 項、191 条参照。 26） なお、捜査の定義とそれに関連する問題の検討については、拙稿「捜査の定義について ―その再検討の試み―」横浜法学 26 巻 2 号（2017 年）71 頁以下参照。 27） 平野龍一『刑事訴訟法』（1958 年）82 頁、団藤重光『新刑事訴訟法綱要（7 訂版）』（1967 年）317 頁、高田卓爾『刑事訴訟法（2 訂版）』（1984 年）312 頁、平場安治『改訂刑事訴 訟法講義』（1955 年）325 頁、三井誠『刑事手続法（1）（新版）』（1997 年）75 頁、白取・ 前掲注 18）87 頁、福井・前掲注 18）72 頁、田宮①・前掲注 18）40 頁、寺崎嘉博『刑事 訴訟法（第 3 版）』（2013 年）101 頁、池田＝前田・前掲注 18）68-69 頁、小林・前掲注 18）66 頁、安冨・前掲注 18）39 頁、安冨潔『刑事訴訟法講義（第 4 版）』（2017 年）40 頁、 寺崎嘉博編『刑事訴訟法講義』（2007 年）9 頁〔加藤克佳〕、庭山英雄＝岡部泰昌編『刑 事訴訟法（第 3 版）』（2006 年）19 頁〔庭山英雄〕、長井圓『LS ノート刑事訴訟法』（2008 年）を占めてきたものといってよいであろう
28）。
たしかに、捜査は、公訴の提起・追行に資するものであり、公訴の提起・追
行の前提となるものであることからすれば
29）、このような捜査の定義づけは、
7 頁、酒巻①・前掲注 18）59 頁、酒巻・前掲注 21）63 頁、酒巻匡「捜査手続（2）総説 （続）・捜査の端緒」法学教室 357 号（2010 年）74-75 頁【以下、「酒巻③」として引用】、 酒巻②・前掲注 18）19、38-39 頁、酒巻匡「『捜査』の定義について」研修 674 号（2004 年）3 頁、川出敏裕「行政警察活動と捜査」法学教室 259 号（2002 年）73 頁、緑大輔『刑 事訴訟法入門（第 2 版）』（2017 年）28 頁、伊藤栄樹 ほ か『注釈刑事訴訟法（新版）（第 3 巻）』（1996 年）5 頁〔伊藤栄樹＝河上和雄〕、後藤昭＝白取祐司編『新コンメンタール 刑事訴訟法（第 2 版）』（2013 年）425 頁〔多田辰也〕、456 頁〔後藤昭〕、石丸俊彦ほか『刑 事訴訟 の 実務（上）（3 訂版）』（2011 年）203 頁〔川上拓一〕、平場安治 ほ か『注解刑事 訴訟法（中巻）（全訂新版）』（1982 年）3 頁〔高田卓爾〕、柏木千秋『刑事訴訟法』（1970 年）32 頁、横川敏雄『刑事訴訟』（1984 年）95 頁、関正晴編『刑事訴訟法』（2012 年）7 頁〔関正晴〕、川端博＝田口守一編『基本問題セミナー刑事訴訟法』（1994 年）61 頁〔垣 花豊順〕、佐々木正輝＝猪俣尚人『捜査法演習（第 2 版）』（2018 年）198 頁〔猪俣尚人〕、 小暮得雄「現行犯の『制止』」法律のひろば 21 巻 5 号（1968 年）52 頁、大澤裕「強制捜 査と任意捜査」法学教室 439 号（2017 年）58 頁、廣瀬健二『コンパクト刑事訴訟法（第 2 版）』（2017 年）31 頁、光藤景皎『刑事訴訟法Ⅰ』（2007 年）187 頁、岩下雅充ほか『刑 事訴訟法教室』（2013 年）58 頁〔亀井源太郎〕、宇藤崇ほか『刑事訴訟法（第 2 版）』（2018 年） 29、36 頁〔松田岳士〕、高田昭正『基礎から学ぶ刑事訴訟法演習』（2015 年）3 頁、福井 厚編『ベーシックマスター刑事訴訟法（第 2 版）』（2013 年）40 頁〔緑大輔〕、多谷千香 子「公訴時効と捜査」河上和雄編『刑事裁判実務大系 11 犯罪捜査』（1991 年）595-596 頁、 中武靖夫＝高橋太郎編『捜査法入門』（1978 年）170 頁〔藤原寛〕、三浦正晴＝北岡克哉 編『令状請求の実際 101 問〔改訂〕』（2002 年）208 頁、大谷直人「死者を被疑者とする 令状発付の可否」新関雅夫ほか『増補令状基本問題（上）』（1996 年）31 頁、植村立郎『骨 太刑事訴訟法講義』（2017 年）53 頁など。 28） 石丸ほか・前掲注 27）208 頁〔川上拓一〕、平場ほか・前掲注 27）3 頁〔高田卓爾〕、川 端＝田口編・前掲注 27）61 頁〔垣花豊順〕、『例題解説刑事訴訟法（四）〔三訂版〕』（1999 年）25-26 頁、山口裕之「捜索差押許可状等の発付の可否」平野龍一＝松尾浩也編『新実 例刑事訴訟法 [ Ⅰ ] 捜査』（1998 年）222 頁、井戸田・前掲注 18）25 頁、石川才顯『刑事 訴訟法講義』（1974 年）90-91 頁、石川才顯『通説刑事訴訟法』（1992 年）91 頁、河副弘「死 者を被疑者とする捜索・差押許可状発付の可否」書研所報 29 号（1979 年）218 頁。 29）井戸田・前掲注 18）25-26 頁参照。自然なものであったようにも思われる。
もっとも、通説的理解に対しては、「不起訴処分で終結する場合にも捜査は
その目的を達したというべきであるから妥当ではない」
30）との指摘がなされ
ているところであり、捜査について、「起訴・不起訴の決定と、起訴した場合
の公判の準備」を目的とする活動である
31）、さらには、「公訴を提起しあるい
は維持すべきかどうかを決するため」の活動である
32）、との理解も示されて
いるのである
33）。
捜査の定義をめぐる従来の議論は、このような様相を呈しているが、しかし
ながら、そこでの議論が、果たして、真の意味で、捜査の定義に関する議論で
あったのかどうかは、疑わしい。むしろ、一見、捜査の定義に関する議論がな
されているように見えて、実のところ、捜査の定義それ自体については、何も
語られていないように思われるのである。
二 それでは、捜査の定義は、どのように理解されるべきであろうか。この
点については、むしろ、憲法との関係を意識した議論が必要であろう。
国家は、公共の福祉を維持すべき義務、すなわち、具体的には、犯人を特定
30）鈴木③・前掲注 15）59 頁。 31） 鈴木③・前掲注 15）59 頁。鈴木茂嗣「捜査の本質と構造」石原一彦ほか編『現代刑罰 法大系 5 刑事手続Ⅰ』（1983 年）127 頁も参照。同旨、田口守一『刑事訴訟法（第 7 版）』 （2017 年）36 頁、上口・前掲注 18）55 頁、渡辺②・前掲注 18）23 頁、渡辺修『基本講 義刑事訴訟法』（2014 年）29 頁、上口ほか・前掲注 18）36 頁〔渡辺修〕、宇藤ほか・前 掲注 27）29 頁〔松田岳士〕、加藤・前掲注 18）18 頁、長沼 ほ か・前掲注 16）43 頁〔田 中開〕、岩下ほか・前掲注 27）22 頁〔辻本典央〕、黒木忍＝川端博編『刑事訴訟法』（1993 年）31 頁〔山田道郎〕、佐々木＝猪俣・前掲注 27）18 頁〔猪俣尚人発言〕。 32）鈴木③・前掲注 15）59 頁。 33） なお、捜査は、起訴・不起訴の決定を目的とするものであるとの見解もあるが（井戸田・ 前掲注 18）25-26 頁、井戸田侃「捜査の構造」高田卓爾＝田宮裕編『演習刑事訴訟法』（1972 年）67 頁）、これに対しては、「起訴後の捜査もあり得るから、疑問」（鈴木③・前掲注 15）59 頁）との指摘がなされている。して処罰することによって、国民一般の生命・身体・財産等の権利利益を保障
すべき義務を負っていることは、先に述べたとおりであるが、国家による捜査
活動は、まさに、国家がこのような義務を担保ないし実現するための手段・措
置として位置づけられるべきものである
34）。このような理解を前提にすれば、
捜査に関しては、犯人を特定し処罰するための証拠を収集・保全するための活
動であると定義しておくのが妥当であるように思われる。そして、捜査という
ものが、このように定義づけられるものであるとすれば、結局のところ、捜査
の定義に関して行われてきた従来の議論は、捜査の定義それ自体について真正
面から論じるものではなく、むしろ、実質的には、そのような捜査の結果ない
し効果・機能、すなわち、そのような捜査が行われたことの結果として、検察
官は、いかなる対応ないし措置をとり得るのかを論じているにすぎないという
べきであろう。このことは、捜査が「不
4起訴処分で終結する場合
4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4にも捜査はそ
の目的を達したというべき」（傍点は筆者）とする、先述した指摘からも窺い
知ることができるのである。
第二款 逮捕・勾留の趣旨・目的
一 さて、刑訴法上、被疑者に対し、逮捕・勾留という身柄拘束処分が規定
されているが
35）、この身体・行動の自由を侵害・制約する逮捕・勾留という処
分をめぐっては
36）、逮捕・勾留の目的いかん、すなわち、そもそも逮捕・勾留
34）なお、最判昭和 44 年 12 月 24 日刑集 23 巻 12 号 1625 頁参照。 35） 酒巻匡「行政警察活動 と 捜査（1）」法学教室 285 号（2004 年）49 頁【以下、「酒巻④」 として引用】、酒巻匡「身柄拘束処分に伴う諸問題」法学教室 291 号（2004 年）94 頁【以 下、「酒巻⑤」として引用】、酒巻匡「捜査手続（3）被疑者の身柄拘束」法学教室 358 号 （2010 年）67 頁【以下、「酒巻⑥」として引用】、酒巻②・前掲注 18）53、94 頁、長沼ほ か・前掲注 16）67 頁〔田中開〕など。 36） 酒巻④・前掲注 35）49、51 頁、酒巻⑤・前掲注 35）94 頁、酒巻⑥・前掲注 35）67 頁、 酒巻②・前掲注 18）53、94 頁、長沼ほか・前掲注 16）68 頁〔田中開〕など。は何のために存在しているのか、という基本的な問題が提起されてきた
37）。
この点、逮捕・勾留という処分が、それ自体として独立した捜査処分として
の性格ないし性質を有していることは明らかであり、異論のないところであろ
う
38）。そして、逮捕・勾留が捜査処分としての性格を持つとするならば、そ
れは、犯人を特定し処罰するための証拠を収集・保全するための処分として位
置づけられなければならないはずである。
このように考えると、結局のところ、逮捕・勾留は、供述証拠の収集・保全
に向けられた処分、すなわち、取調べを目的とする処分であると解するのが妥
当であるように思われる
39）40）41）。
37） 三井・前掲注 27）9 頁、白取・前掲注 18）170-171 頁、福井・前掲注 18）111-112 頁、高 田・前掲注 27）349 頁など参照。 38） 酒巻①・前掲注 18）60 頁、長沼ほか・前掲注 16）61 頁〔田中開〕、田口・前掲注 31）42 頁、 上口・前掲注 18）63 頁、池田＝前田・前掲注 18）77 頁、藤永幸治ほか編『大コンメン タール刑事訴訟法（第 3 巻）』（1996 年）156 頁〔馬場義宣〕、河上和雄ほか編『大コンメ ン タール 刑事訴訟法（第 2 版）（第 4 巻）』（2012 年）162 頁〔馬場義宣＝河村博〕、椎橋 隆幸編『よくわかる刑事訴訟法（第 2 版）』（2016 年）32 頁〔大野正博〕、亀井源太郎ほ か『プロセス講義刑事訴訟法』（2016 年）16 頁〔岩下雅充〕、高田卓爾編『基本法コンメ ンタール刑事訴訟法（第 3 版）』（1993 年）172 頁〔井戸田侃〕、三井誠＝酒巻匡『入門刑 事手続法（第 7 版）』（2017 年）21 頁、平良木登規男『刑事訴訟法Ⅰ』（2009 年）98 頁、 渡辺・前掲注 31）37 頁、平川・前掲注 16）15、252 頁、安冨・前掲注 27）43 頁、山口 直也＝上田信太郎編『ケイスメソッド刑事訴訟法』（2007 年）120 頁〔徳永光〕、安冨潔『や さしい刑事訴訟法（第 6 版）』（2013 年）10 頁、河上和雄編『みぢかな刑事訴訟法』（2003 年）18 頁〔近藤和哉〕、村井編・前掲注 18）6 頁〔村井敏邦〕、安西温（河村博補筆）『刑 事訴訟法（上）（改訂第 7 版）』（2010 年）171 頁、古江賴隆『事例演習刑事訴訟法』（2011 年）11 頁【以下、「古江①」として引用】、古江賴隆『事例演習刑事訴訟法（第 2 版）』（2015 年）13 頁【以下、「古江②」として引用】など。 39） 捜査実務では、逮捕・勾留は取調べのためのものとして理解されているとされる。平川・ 前掲注 16）233、253 頁、石井一正「違法逮捕と勾留」佐伯千仭編『続・生きている刑事 訴訟法』（1970 年）59 頁参照。また、犯罪捜査規範 120 条 3 項は、「被疑者を緊急逮捕し た場合は・・・身柄を留置して取り調べる必要がないと認め、被疑者を釈放したときに おいても、緊急逮捕状の請求をしなければならない」としており、逮捕の趣旨・目的は 取調べにあることを前提ないし示唆しているように見える。二 もっとも、これに対して、学説上は、逮捕・勾留の要件として、逃亡の
虞および罪証隠滅の虞が掲げられていることを論拠として
42）、逮捕・勾留は、
40） 刑訴規則 143 条の 3 は、「逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない等」と規 定しているが、「逃亡する虞」や「罪証を隠滅する虞」は取調べの必要性を基礎づける 類型的事情の例示と見るべきであり、「等」とは、その他の取調べの必要性を基礎づけ る類型的事情がないことを意味するものと解すべきであろう。したがって、逆に言えば、 「逃亡する虞」、「罪証を隠滅する虞」、ないし、その他の取調べの必要性を基礎づける類 型的事情の存在が、逮捕の要件として必要となるものというべきである。 41） 逮捕・勾留が認められると、取調べのための身柄拘束が行われることになるが、公共の福 祉の維持と個人の基本的人権の保障の調整という見地から、取調べのための身柄拘束は、 一定の期間に制限されている。したがって、あくまでも、起訴前の身柄拘束期間は、取調 べのための期間として位置づけられるべきものである。なお、最判昭和 37 年 7 月 3 日民 集 16 巻 7 号 1408 頁は、刑訴法 208 条 2 項の「やむを得ない事由」につき、「事件の複雑 化、証拠収集の遅延もしくは困難等により、勾留期間を延長して更に取調をしなければ起 訴もしくは不起訴の決定をすることが困難な場合をいう」と判示しており、起訴前の勾留 期間は、取調べのための期間であることを前提にしているように見える。これに対し、逮 捕・勾留の目的に関する通説的立場からの起訴前の身柄拘束期間の趣旨に関する理解につ いては、例えば、松尾浩也『刑事訴訟法（上）（新版）』（1999 年）54-55、104 頁、川出敏 裕『別件逮捕・勾留の研究』（1998 年）68-69 頁【以下、「川出①」として引用】、川出敏裕「別 件逮捕・勾留と余罪取調べ」刑法雑誌 35 巻 1 号（1995 年）4 頁【以下、「川出②」として 引用】、酒巻匡「供述証拠の収集・保全（3）」法学教室 290 号（2004 年）79 頁【以下、「酒 巻⑦」として引用】、酒巻匡「捜査手続（4）供述証拠の収集・保全」法学教室 360 号（2010 年）63 頁【以下、「酒巻⑧」として引用】、酒巻②・前掲注 18）96 頁、高野隆＝長沼範良 ＝後藤昭「論争・刑事訴訟法（16）接見交通権と取調べ」法学セミナー 579 号（2003 年） 92-93 頁〔長沼範良〕、長沼範良ほか『演習刑事訴訟法』（2005 年）97 頁〔大澤裕〕、101 頁 〔佐藤隆之〕、佐藤隆之「別件逮捕・勾留と余罪取調べ」井上正仁編『刑事訴訟法判例百選 （第 8 版）』（2005 年）41 頁、長沼範良「別件逮捕・勾留と余罪取調べ」井上正仁ほか編『刑 事訴訟法判例百選（第 9 版）』（2011 年）40 頁など参照。 42） なお、刑訴規則 143 条の 3 の「等」の理解につき、三井・前掲注 27）10 頁、福井・前掲 注 18）111 頁、小林・前掲注 18）85 頁、後藤昭『捜査法の論理』（2001 年）62 頁、佐々 木史朗「逮捕・勾留の必要性」新関雅夫ほか『増補令状基本問題（上）』（1996 年）102 頁、 小林充「正当な理由のない捜査官への不出頭を理由とする逮捕の可否」新関雅夫ほか『増 補令状基本問題（上）』（1996 年）110 頁、渡辺修『被疑者取調べの法的規制』（1992 年）7 頁、 平良木・前掲注 38）113 頁、長井・前掲注 27）38 頁など参照。逃亡や罪証隠滅の防止を目的とする処分であると理解する見解が一般的である
といってよいであろう
43）。
しかしながら、このような見解が採用する論理には、根本的な疑問がある。
すなわち、逮捕・勾留は何のために存在しているのか、という逮捕・勾留の目
的に関する問題と、逮捕・勾留はどのような場合に行うことが許されるのか、
という逮捕・勾留の要件に関する問題とは、別個の問題であり、理論的には明
確に区別されるべきであるにもかかわらず、上記見解においては、それが混同
されている嫌いがあるのである。逮捕・勾留の要件というものは、まさに、逮
43） 上口・前掲注 18）94、108、127 頁、白取・前掲注 18）170-171 頁、田口・前掲注 31）69 頁、長沼 ほ か・前掲注 41）93 頁〔長沼範良〕、97-98 頁〔大澤裕〕、池田＝前田・前掲注 18）126 頁、福井・前掲注 18）177 頁、福井編・前掲注 27）84 頁〔山田直子＝福井厚〕、 安冨・前掲注 18）88 頁、酒巻⑦・前掲注 41）79 頁、酒巻⑤・前掲注 35）94 頁、酒巻⑥・ 前掲注 35）69 頁、酒巻⑧・前掲注 41）62 頁、酒巻②・前掲注 18）56、94 頁、田宮①・ 前掲注 18）74 頁、光藤・前掲注 27）53 頁、椎橋編・前掲注 18）67 頁〔洲見光男〕、寺崎・ 前掲注 27）168 頁、松尾・前掲注 41）52 頁、鈴木③・前掲注 15）77 頁、鈴木④・前掲 注 15）72 頁、小林・前掲注 18）84 頁、椎橋編・前掲注 38）60 頁〔滝沢誠〕、三井＝酒巻・ 前掲注 38）27 頁、三井・前掲注 27）132 頁、井戸田・前掲注 18）95 頁、椎橋隆幸編『プ ラ イ マ リー刑事訴訟法（第 6 版）』（2017 年）87 頁〔香川喜八朗〕、水谷規男『疑問解消 刑事訴訟法』（2008 年）55-56、67、81 頁、山本正樹ほか『プリメール刑事訴訟法』（2007 年）43 頁〔松田岳士〕、渡辺①・前掲注 18）65 頁、渡辺②・前掲注 18）136 頁、多田辰 也「刑事訴訟における被疑者取調べの地位―取調べの比重軽減化への一試論―」刑法雑 誌 35 巻 1 号（1995 年）17 頁、井上正治「捜査の構造と人権の保障」日本刑法学会編『刑 事訴訟法講座（第 1 巻）』（1963 年）119 頁、熊本典道「被疑者取調べ―弁護の立場から」 三井誠 ほ か 編『刑事手続（上）』（1988 年）192 頁、渥美・前掲注 18）51-52、73 頁、村 井編・前掲注 18）53 頁〔大出良知〕、川出①・前掲注 41）20 頁、川出②・前掲注 41）3 頁、 川出敏裕「身柄拘束制度の在り方」ジュリスト 1370 号（2009 年）107、114 頁、三神正 一郎「身柄拘束被疑者の取調べ受忍義務について」山梨学院大学法学論集 65 号（2010 年） 131 頁、山口＝上田編・前掲注 38）130、138、144、177 頁〔正木祐史〕、関編・前掲注 27）50、58 頁〔滝沢誠〕な ど。な お、最大判昭和 58 年 6 月 22 日民集 37 巻 5 号 793 頁 は、「未決勾留は、刑事訴訟法の規定に基づき、逃亡又は罪証隠滅の防止を目的として、 被疑者又は被告人の住居を監獄内に限定するもの」と判示している。捕・勾留の「要件」にすぎないのであって、そこから、逮捕・勾留の「目的」
に関して、一定の帰結がただちに導かれるわけではない。逮捕・勾留の要件と
して、逃亡の虞および罪証隠滅の虞が掲げられているとしても、そのことは、
逮捕・勾留の目的は逃亡や罪証隠滅の防止にあるとの帰結を導く論拠にはなり
得ないのである
44）45）。
そもそも、逮捕・勾留の目的はいかなる点にあるのか、という問題は、それ
自体として正面から検討されるべき性質のものであり、そこでは、逮捕・勾留
の捜査としての性格というものに着目して論じられる必要があるというべきな
のである
46）47）。
44） したがって、同様に、逮捕・勾留の要件として逃亡の虞および罪証隠滅の虞が挙げられ ているとしても、そのことは、逮捕・勾留の目的は取調べにはないとの帰結（上口・前 掲注 18）95 頁、田口・前掲注 31）69 頁、渡辺①・前掲注 18）65 頁、渡辺②・前掲注 18）136 頁、後藤・前掲注 42）62 頁、安冨・前掲注 18）233 頁など参照）を導く論拠に もなり得ないのである。 45） このように、従来の通説が、理論的に問題を抱えているにもかかわらず、なお通説たり 得ているのは、逮捕・勾留によって、逃亡の防止や罪証隠滅の防止が図られているとい う側面があるからかもしれない。たしかに、逮捕・勾留にそのような側面があることは 否定できないであろう。しかしながら、それは、逮捕・勾留がなされることの結果とし て生じる事実上の効果にすぎないのであり、これをもって、逃亡および罪証隠滅の防止 を逮捕・勾留の目的とすることは本末転倒というべきであろう。 46） なお、被疑者の任意同行であっても、身柄拘束と評価される事態に至れば、それは実 質的に逮捕がなされたものと一般に考えられている（長沼ほか・前掲注 16）92 頁〔田 中開〕、田口・前掲注 31）122-123 頁、上口・前掲注 18）81-82 頁、安冨・前掲注 18） 45 頁、光藤・前掲注 27）22-25 頁、松尾・前掲注 41）66 頁、白取・前掲注 18）114-115 頁、平良木・前掲注 38）107-108 頁、河村博『公判 に 強 い 捜査実務 101 問（改訂 第 4 版）』（2009 年）92-93 頁、佐々木＝猪俣・前掲注 27）223-243 頁〔佐々木正輝〕、増 井清彦『犯罪捜査 101 問（補訂第 6 版）』（2010 年）94-95 頁、渡辺①・前掲注 18）87 頁、渡辺②・前掲注 18）115-116 頁、酒巻匡「供述証拠 の 収集・保全（2）」法学教 室 288 号（2004 年）71 頁、 酒巻⑧・ 前掲注 41）56、59 頁、 酒巻②・ 前掲注 18）82、 88-89 頁、酒巻匡「任意取調 べ の 限界 に つ い て―二 つ の 最高裁判例 を 素材 と し て―」神戸法学年報 7 号（1991 年）288 頁、長沼 ほ か・前掲注 41）64 頁〔大澤裕〕、佐藤隆之 「在宅被疑者の取調べとその限界（一）」法学 68 巻 4 号（2004 年）1 頁、鈴木③・前掲注 15）72-73 頁、鈴木④・前掲注 15）59-60 頁、渡辺咲子『刑事訴訟法講義（第 7 版）』（2014 年） 56 頁、長井・前掲注 27）52 頁、松尾浩也監修『条解刑事訴訟法（第 4 版増補版）』（2016 年） 376 頁、小田健司「任意同行と逮捕の始期」新関雅夫ほか『増補令状基本問題（上）』（1996 年）131 頁、福井編・前掲注 27）48 頁〔緑大輔〕、浅田和茂「宿泊を伴う取調べ」松尾 浩也＝井上正仁編『刑事訴訟法判例百選（第 6 版）』（1992 年）17 頁など）。他方で、任 意同行の目的は取調べにあると考えられている（高野＝長沼＝後藤・前掲注 41）92 頁 〔長沼範良〕、上口・前掲注 18）127 頁、安冨・前掲注 18）44 頁、光藤・前掲注 27）95 頁、 松尾・前掲注 41）64 頁、松尾浩也「刑事訴訟法を学ぶ（第 2 回）」法学教室 3 号（1980 年）49 頁、田宮①・前掲注 18）128 頁、三井・前掲注 27）83-84、128 頁、鈴木④・前掲 注 15）59 頁、渡辺咲子『刑事訴訟法講義（第 7 版）』（2014 年）56 頁、酒巻匡「供述証 拠の収集・保全（2）」法学教室 288 号（2004 年）70 頁、川端博＝辻脇葉子『刑事訴訟法（新 訂版）』（2007 年）86 頁〔辻脇葉子〕、加藤・前掲注 18）85 頁、木藤繁夫「任意捜査の限 界と実質的逮捕の始期」警察学論集 34 巻 1 号（1981 年）163 頁、頃安健司「任意捜査と 自由の制限」石原一彦ほか編『現代刑罰法大系（5）刑事手続Ⅰ』（1983 年）162 頁、河 村博『公判に強い捜査実務 101 問（改訂第 4 版）』（2009 年）92 頁、佐々木＝猪俣・前掲 注 27）222 頁〔佐々木正輝〕など）。そうだとすれば、そこでは、逮捕の目的は取調べ にあることが暗に認められていたようにも見える。仮に、逮捕の目的は逃亡や罪証隠滅 の防止にあると考えるのであれば、この点との整合性も問われることになろう。少なく とも、逮捕の目的は逃亡や罪証隠滅の防止にあると考える限り、被疑者の任意同行が身 柄拘束と評価される事態に至ったとしても、実質的に逮捕がなされたものとの評価を与 えることは困難といわざるを得ないように思われる。 47） なお、関連して、従来から、学説上、逮捕・勾留という身柄拘束処分の対象になってい る被疑者につき、取調べのための出頭・滞留義務、すなわち、取調べ受忍義務の肯否と いう問題が議論されている。この点、身柄拘束中の被疑者については、刑訴法 198 条 1 項但書を反対解釈することにより、取調べ受忍義務を肯定するのが素直な解釈の有り様 であり、また、このように解することによって、逮捕・勾留は取調べを目的とするもの であるとの上記理解とも理論的整合性をとることが可能になるものと思われる。もっと も、これに対しては、取調べ受忍義務と供述拒否権（黙秘権）の保障（刑訴法 198 条 2 項、憲法 38 条 1 項）との整合性といった観点からの疑問もあり得よう。すなわち、取 調べ受忍義務を課すことは、供述拒否権（黙秘権）を侵害し、供述拒否権（黙秘権）の 保障と抵触するというのである（平野・前掲注 27）106 頁、平野龍一『刑事訴訟法概説』 （1968 年）70 頁、白取・前掲注 18）196 頁、三井・前掲注 27）132-133 頁、渡辺①・前 掲注 18）99 頁、渡辺②・前掲注 18）129 頁、上口・前掲注 18）127 頁、熊本・前掲注
43）192 頁、高田昭正『被疑者 の 自己決定 と 弁護』 （2003 年）98 頁、田宮①・前掲注 18）131 頁、田口・前掲注 31）124 頁、安冨・前掲注 18）233 頁、鈴木④・前掲注 15） 69-70 頁、光藤・前掲注 27）98-99 頁、福井・前掲注 18）177 頁、福井編・前掲注 27） 104 頁〔山田直子＝福井厚〕、椎橋編・前掲注 18）105 頁〔洲見光男〕、椎橋編・前掲注 38）61 頁〔滝沢誠〕、水谷・前掲注 43）80-81 頁、後藤・前掲注 42）152 頁、山本ほか・ 前掲注 43）64 頁〔松田岳士〕、井上・前掲注 43）118 頁、村井編・前掲注 18）52 頁〔大 出良知〕、平川・前掲注 16）233 頁、渕野貴生「被疑者取調べの課題」法律時報 79 巻 12 号（2007 年）44 頁、庭山＝岡部編・前掲注 27）74 頁〔徳永光〕、黒木＝川端編・前掲注 31）62 頁〔山田道郎〕など）。しかしながら、取調べ受忍義務を課すか否かという問題 と、供述拒否権（黙秘権）を侵害するか否かという問題は別個の問題であり、理論的に は明確に区別すべきものであって、身柄拘束中の被疑者に取調べ受忍義務を課したとし ても、そのことから直ちに、供述拒否権（黙秘権）を侵害するとの帰結が導き出される わけではないはずである。このように考えると、取調べ受忍義務と供述拒否権（黙秘権） の保障との整合性といった観点からの疑問は成り立ち得ないというべきであろうと思わ れる。最大判平成 11 年 3 月 24 日民集 53 巻 3 号 514 頁も、「身体の拘束を受けている被 疑者に取調べのために出頭し、滞留する義務があると解することが、直ちに被疑者から その意思に反して供述することを拒否する自由を奪うことを意味するものでないことは 明らかである」と判示している。なお、学説のなかには、逮捕・勾留の目的は逃亡およ び罪証隠滅の防止にあるとしながらも、取調べ受忍義務を肯定する見解もある（井上清 「逮捕・勾留の目的と被疑者の取調べ」河村澄夫＝古川實編『刑事実務ノート（第 3 巻）』 （1971 年）133 頁、上口ほか・前掲注 18）76 頁〔渡辺修〕など）。この点、「刑訴法（198 条 1 項但書）が直接、拘束中の被疑者について付与した法的効果である」（井上清「逮捕・ 勾留の目的と被疑者の取調べ」河村澄夫＝古川實編『刑事実務ノート（第 3 巻）』（1971 年） 133 頁。同旨、頃安健司「身体拘束中 の 被疑者 の 退出権」河上和雄編『刑事裁判実務大 系（11）犯罪捜査』（1991 年）458 頁、上口ほか・前掲注 18）76 頁〔渡辺修〕、佐々木＝ 猪俣・前掲注 27）502-503 頁〔猪俣尚人〕）と説明されるが、これは、結局のところ、刑 訴法が取調べ受忍義務を認めているからだということを述べているにすぎない。問題は、 このような取調べ受忍義務が逃亡および罪証隠滅の防止を目的とする逮捕・勾留との関 係において何故に認められるのか、その実質的・理論的根拠である。少なくとも、逮捕・ 勾留の目的を逃亡および罪証隠滅の防止に求めながら、取調べ受忍義務を肯定すること は、困難であるといわざるを得ないように思われる（上口・前掲注 18）127 頁、小田中 聰樹『ゼミナール刑事訴訟法（下）』（1988 年）74 頁など参照）。取調べ受忍義務の肯否 をめぐる議論については、拙稿「在宅被疑者の取調べの許容性について（2・完）―そ の違法性の実質に関する議論を中心に―」横浜国際経済法学 19 巻 2 号（2010 年）41-43 頁も参照。
