時 45 分ころ、同警察署Ｅ巡査部長らが、Ｘの両腕をつかみＸを警察 車両に乗車させた上、強制採尿令状を呈示したが、Ｘが興奮して同巡査部長に

頭を打ち付けるなど激しく抵抗したため、Ｘ運転車両に対する捜索差押手続を 先行させた。ところが、Ｘの興奮状態が続き、なおも暴れて抵抗しようとした ため、同巡査部長らは、午後 6 時 32 分ころ、両腕を制圧してＸを警察車両に 乗車させたまま、本件現場を出発し、午後 7 時 10 分ころ、同県会津若松市鶴 賀町所在の総合会津中央病院に到着した。午後 7 時 40 分ころから 52 分ころま での間、同病院において、Ｘをベッドに寝かせ、医師がカテーテルを使用して Ｘの尿を採取した。

　本件では、Ｘから採取された尿に関する鑑定書の証拠能力が問題となったが、

その前提として、最高裁は、Ｘに対する警察官の留め置き措置の適否について、

以下のような判断を示した。

　「職務質問を開始した当時、被告人には覚せい剤使用の嫌疑があったほか、

幻覚の存在や周囲の状況を正しく認識する能力の減退など覚せい剤中毒をうか がわせる異常な言動が見受けられ、かつ、道路が積雪により滑りやすい状態に あったのに、被告人が自動車を発進させるおそれがあったから、前記の被告人 運転車両のエンジンキーを取り上げた行為は、警察官職務執行法 2 条 1 項に基 づく職務質問を行うため停止させる方法として必要かつ相当な行為であるのみ ならず、道路交通法 67 条 3 項に基づき交通の危険を防止するため採った必要 な応急の措置に当たるということができる。

　これに対し、その後被告人の身体に対する捜索差押許可状の執行が開始され

るまでの間、警察官が被告人による運転を阻止し、約 6 時間半以上も被告人を

本件現場に留め置いた措置は、当初は前記のとおり適法性を有しており、被告

人の覚せい剤使用の嫌疑が濃厚になっていたことを考慮しても、被告人に対す

る任意同行を求めるための説得行為としてはその限度を超え、被告人の移動の

自由を長時間にわたり奪った点において、任意捜査として許容される範囲を逸 脱したものとして違法といわざるを得ない。

　しかし、右職務質問の過程においては、警察官が行使した有形力は、エンジ ンキーを取り上げて返還せず、あるいは、エンジンキーを持った被告人が車に 乗り込むのを阻止した程度であって、さほど強いものでなく、被告人に運転さ せないため必要最小限度の範囲にとどまるものといえる。また、路面が積雪に より滑りやすく、被告人自身、覚せい剤中毒をうかがわせる異常な言動を繰り 返していたのに、被告人があくまで磐越自動車道で宮城方面に向かおうとして いたのであるから、任意捜査の面だけでなく、交通危険の防止という交通警察 の面からも、被告人の運転を阻止する必要性が高かったというべきである。し かも、被告人が、自ら運転することに固執して、他の方法による任意同行をか たくなに拒否するという態度を取り続けたことを考慮すると、結果的に警察官 による説得が長時間に及んだのもやむを得なかった面があるということがで き、右のような状況からみて、警察官に当初から違法な留め置きをする意図が あったものとは認められない。これら諸般の事情を総合してみると、前記のと おり、警察官が、早期に令状を請求することなく長時間にわたり被告人を本件 現場に留め置いた措置は違法であるといわざるを得ないが、その違法の程度は、

いまだ令状主義の精神を没却するような重大なものとはいえない。」

第二款　その分析・検討

　一　最高裁平成 6 年 9 月 16 日決定 は、警察官 が、令状執行開始前、約 6 時 間半以上も、被告人を職務質問の現場に留め置いた措置について、「任意捜査 として許容される範囲を逸脱したものとして違法といわざるを得ない」と判示 している。

　もっとも、この判示の意味するところは、必ずしも明らかではない。そこで、

当該判示の意味するところは何なのか、当該判示の趣旨をどのように理解すべ

きなのか、という点について、検討を加える必要があろう。そして、この点は、

詰まるところ、強制処分の意義についての理解のあり方とも密接に関係する問 題であるようにも思われる。

　二　まず、約 6 時間半以上にわたる留め置きについて任意処分と位置づけ たうえで、最高裁昭和 51 年 3 月 16 日決定が示した任意処分の適否の判断枠 組みに従って違法と結論づけた、との理解の仕方が想定されよう。このよう な理解の仕方は、対象者の身体、住居、財産等の重要な権利利益を制約する 処分を強制処分と捉える見解、ないし、今日有力に主張されている、対象者 の身体、住居、財産等の重要な権利利益を実質的に制約する処分を強制処分 と捉える見解

、すなわち、専ら権利侵害に着目して強制処分概念を構成す る立場と親和的であると思われる。

　そして、対象者の身体、住居、財産等の重要な権利利益を制約する処分を強 制処分とする見解からすれば、任意処分と位置づける根拠・理由として、移動 の自由の制約は重要な権利利益の制約とはいえない、との理解があり得ようが、

そのような理解の妥当性は疑わしいし

、また、そもそも、未だ移動の自由 を制約していないとする理解もあり得るところではあるが、それは、いささか 強弁に過ぎるし、「移動の自由を・・・奪った」とする判示内容にもそぐわな いといえよう。他方で、対象者の身体、住居、財産等の重要な権利利益を実質 的に制約する処分を強制処分と捉える見解からすれば、任意処分と位置づける 根拠・理由として、約 6 時間半にわたる移動の自由の制約が生じたとしても、

それは制約の程度に鑑みると、実質的に制約するものとはいえないとの理屈を

　　　　　　 87）本稿注 85）参照。

88） 酒巻④・前掲注 35）51 頁、酒巻①・前掲注 18）60、62-63 頁、酒巻・前掲注 48）67-68 頁、

酒巻匡「判批」『平成 6 年度重要判例解説』ジュリスト 1068 号（1995 年）167-168 頁【以 下、「酒巻⑨」として引用】、酒巻②・前掲注 18）25、29、41、89 頁、酒巻匡「供述証拠 の収集・保全（2）」法学教室 288 号（2004 年）71 頁、酒巻⑤・前掲注 35）94 頁、井上②・

前掲注 48）20 頁など参照。

採用したものと見ることも可能であろう。もっとも、これに対しては、約 6 時 間半以上にわたる移動の自由の制約は、実質的に制約するものといえるとの評 価ないし反論は充分に想定し得るところであって、現に、約 6 時間半以上にわ たる本件留め置きについて、違法な強制処分ないし逮捕との評価がなされてい るのである

。

　三　しかしながら、そもそも、最高裁平成 6 年決定が示した前記判示の趣旨 に関して、先に述べたような理解の仕方が妥当かについては疑問の余地があり、

むしろ、これとは異なった理解の仕方を見出すことも可能であるように思われ る。

　まず、最高裁平成 6 年決定は、その判示の中で、「被告人に対する任意同行 を求めるための説得行為としてはその限度を超え」と言及していることに留意 すべきである。また、同決定は、違法の重大性を否定する部分において、「警 察官が、早期に令状を請求することなく長時間にわたり被告人を本件現場に留 め置いた措置は違法であるといわざるを得ない」と言及していることにも着目 すべきであり、この点からは、本件留め置きのうち、むしろ、令状請求準備に 着手する以前の段階における留め置きの適否に焦点が当てられ、直接的な課題 として論じられていることが認められよう

。

　これらを踏まえるならば、最高裁平成 6 年決定が、約 6 時間半以上にわたる 本件留め置きについて、「任意捜査として許容される範囲を逸脱したものとし て違法といわざるを得ない」と判示した趣旨は、次のように理解することが可

89） 酒巻⑨・前掲注 88）167 頁、酒巻④・前掲注 35）51 頁、酒巻②・前掲注 18）41 頁、小 川佳樹「職務質問のための停止・留め置き」井上正仁ほか編『刑事訴訟法判例百選（第 10 版）』（2017 年）7 頁、岡慎一「強制捜査と任意捜査―弁護の立場から」三井誠ほか編『刑 事手続の新展開（上）』（2017 年）249 頁。小早川義則「判批」判例評論 443 号（1996 年）

225 頁も、「実質的には逮捕に相当」と評価している。

90）大澤・前掲注 1）9 頁参照。

能であるように思われる。

　令状請求準備に着手する以前の段階における、約 4 時間 20 分に及ぶ留め置 きは、任意同行を求めるための説得行為であることを前提にしたうえで、当該 留め置きは、移動の自由という重要な権利利益を制約するものの、その目的は、

任意同行に応じるよう説得することにあるのであって

、逮捕という強制処 分には該当しないとして、当該行為を任意処分と位置づけたものと考えられる。

そして、最高裁昭和 51 年 3 月 16 日決定が示した任意処分の適否の判断枠組み に従い、違法との結論を導いたうえで、令状請求準備に着手する以前の留め置 きが違法である以上、それに引き続く令状請求準備着手後の留め置きも違法と 評価されることにより、約 6 時間半以上にわたる留め置き全体もまた違法と評 価されたものと理解されることになるのである

。

　以上のように、最高裁平成 6 年決定が、令状請求準備着手以前における留め 置きの適否について論じたに過ぎないと見ることができるのであれば、他方 で、令状請求準備着手後の留め置きの適否の問題、すなわち、令状請求準備着 手前の留め置きが適法であった場合に、その後の留め置きの適否はどのように 考えられるべきなのか、という問題が未だ残されたままであるということにな る

。

　もっとも、この点に関しては、最高裁平成 6 年決定が、約 6 時間半以上にわ たる留め置き全体のうち、約 4 時間 20 分に及ぶ令状請求準備着手以前の留め 置きの部分について、任意同行を求めるための説得行為であるとして、その適 否を論じていることからすれば、令状請求準備着手以前の留め置きと令状請求 準備着手以後の留め置きとでは、その目的を異にしており、令状請求準備着手

91）なお、中谷雄二郎「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇（平成 6 年度）』192 頁参照。

92）大澤・前掲注 1）9-10 頁。

93）大澤・前掲注 1）10 頁参照。