イ ンタ ー ネ ッ トに お け る 犯 罪 と刑 事 訴 追

資 料 紹 介

イ ンタ ー ネ ッ トに お け る 犯 罪 と刑 事 訴 追

2012年 第69回 ドイ ツ 法 曹 大 会 刑 事 法 部 会(ミ ュ ン ヘ ン)

Straftaten and Strafverfolgung im Internet 69. Deutscher Juristentag 2012 Munchen

加藤克佳=辻 本典央

Katsuyoshi Kato / Norio Tsujimoto

は じめ に

第1部 刑 事 法 部 会 の 提 言 第2部 刑 事 法 部 会 の 決 議 第3部 関 連 文 献

は じ め に

第69回 ドイ ツ 法 曹 大 会 が,2012年9月18日 か ら21日 ま で,ド イ ツ 連 邦 共 和 国 ・ ミ ュ ン ヘ ン 市 の 国 際 会 議 場 で 開 催 さ れ た(http://www.djt.de/

die‑tagungen/69‑deutscher‑juristentag/)。 同 大 会 は,ド イ ツ を 中 心 と す る 法 曹 約2,500名 か ら3,500名 が 参 加 す る 大 規 模 な 学 会 で あ る 。 紹 介 者 両 名 は,会 員 と して こ れ に 参 加 す る 機 会 を 得 て,主 に 刑 事 法 部 会 に 出 席 した 。 同 部 会 の テ ー マ は,「 イ ン タ ー ネ ッ トに お け る 犯 罪 と 刑 事 訴 追(Straftaten undStrafverfolgungimInternet)」 で あ っ た 。 ま さ に 、 グ ロ ー バ ル 社 会 に お け る 刑 事 法 分 野 で の 時 代 を 反 映 す る テ ー マ が 扱 わ れ た と い っ て よ い 。 鑑 定 意 見 書 は,こ の 課 題 に つ い て の ドイ ツ の 第 一 人 者 で あ るUlrichSieber

教 授(マ ッ ク ス ・プ ラ ン ク 外 国 ・国 際 刑 法 研 究 所 所 長 〔フ ラ イ ブ ル ク〕) が 執 筆 し た 。 ま た,刑 事 法 部 会 の 議 長 は,高 名 な 刑 事 弁 護 人 で あ るGunter Widmaier教 授(カ ー ル ス ル ー エ/ミ ュ ン ヘ ン)が 務 め る 予 定 で あ っ た が, 不 幸 に も 急 逝 さ れ た た め,副 議 長 のHelmutSatzger教 授(ミ ュ ン ヘ ン大 学) が 議 長 を 務 め た 。 副 議 長 は,IngeborgTepperwien博 士(元 連 邦 通 常 裁 判 所 裁 判 長 〔ベ ル リ ン 〕)で あ っ た 。

こ の テ ー マ は 、 国 際 的 な 広 が りを 持 ち 、 か つ 最 も 現 代 的 な 問 題 の1つ で も あ る 。 特 に,従 来 の 刑 事 法 学 の 諸 原 則 と の 関 係 が 正 面 か ら問 題 と な る た め,日 本 で も 、 本 格 的 な 研 究 が 必 要 不 可 欠 で あ り、 か つ 、 そ れ が 極 め て 有 益 で あ る こ と は い う ま で も な い 。 同 大 会 で は,慣 例 に 従 い,追 っ て 討 議 録 が 公 刊 さ れ る 予 定 で あ り(1),こ れ を 踏 ま え て 分 析 ・検 討 を 行 う の が 適 当 で あ ろ う(2)。と は い え,鑑 定 意 見 書 等 の 公 刊 物 や 部 会 で の 報 告 ・討 議 な ど か らす で に 一 定 の 知 見 を 得 る こ と が 可 能 で あ り,日 進 月 歩 の 進 展 を 見 せ て い る 本 テ ー マ を,た と え 一 部 で あ っ て も 翻 訳 ・紹 介 す る こ と が 時 宜 に 適 っ て い る と い っ て よ い 。 そ こ で,本 資 料 で は,そ の う ち 重 要 な 柱 と な る 「提 言 」 (鑑 定 意 見 を は じ め,い ず れ も 要 旨 で あ る)お よ び 「決 議 」 を 紹 介 し,あ わ せ て,関 連 文 献 の 翻 訳 を 付 加 す る こ と と し た 。 法 曹 大 会 の 際 に は,こ れ

を 契 機 と して 多 くの 関 連 論 稿 が 公 刊 さ れ る の が 通 例 で あ り,今 回 も 同 様 で あ っ た が,そ の 中 で も 参 考 と な る と 思 わ れ る も の を 選 択 し た 。 も と よ り, 詳 細 な 検 討 は 他 日 を 期 す る こ と と し た い 。

な お,本 翻 訳 は,ド イ ツ 刑 事 法 学 研 究 会(代 表 ・加 藤 克 佳 〔名 城 大 学 法 学 部 ・大 学 院 法 務 研 究 科 教 授 〕)に よ る プ ロ ジ ェ ク トの 一 環 と し て 公 表 す

(1)DeutscherJuristentag(djt),Verhandlungendes69.DeutschenJuristentages Munchen2012,BdII/1:SitzungsberichteReferateandBeschliisse,2013, BdII/2:Sitzungsberichte‐DiskussionandBeschlussfassung,2013.

(2)書 記 に よ る記 録 と して,DominikBrandowski,JZ8/2013,401ff.が あ る。

る も の で あ る 。

(加 藤 克 佳 記)

第1部 刑 事 法 部 会 の 提 言

1.鑑 定 意 見(UlrichSieber教 授 。 マ ッ ク ス ・プ ラ ン ク 外 国 ・国 際 刑 法 研 究 所 所 長 〔フ ラ イ ブ ル ク 〕)一 「イ ン タ ー ネ ッ トに お け る 犯 罪 と 刑 事 訴 追 」

in: Deutscher Juristentag (djt) , Verhandlungen des Deutschen Juristentages Miinchen 2012, Bd I : Gutachten/Teil C: Straftaten and Strafverfolgung im Internet, 2012.

1.総 論

情 報 社 会 の 出現 に対 す る法 の 対 応 は,多 くの 犯 罪 の 広 い領 域 と,様 々な 法 域 を 対 象 とす る。 関 連 す るル ー ル は,現 代 社 会 が 情 報 技 術 シ ス テ ム に強 く従 属 し,ま た ひ ど く傷 つ きや す い(敏 感 で あ る)こ とか ら も,大 きな 意 義 を 持 って い る。

これ に伴 って 必 要 とな る情 報 刑 法 の 発 展 は,刑 法 以 外 の(技 術 的,組 織 的,人 的)解 決 の 優 先 性,お よ び,そ れ らの 実 効 性 が しば しば よ り高 度 の もの で あ る こ とを,考 慮 しな けれ ばな らな い。 法 的 規 制 に際 して 考 慮 され るべ きで あ るの は,特 に,情 報 の 非 物 質 的 な 性 質,情 報 領 域 の 国 際 的 な 性 質,イ ンタ ー ネ ッ トの匿 名 性,情 報 技 術 の素 早 い変 化 と い った もの で あ る。

これ らの 点 は,技 術 に固 有 の 規 定 で はな く,機 能 的 な 規 定 に よ って 考 慮 さ

れ な けれ ばな らな い。 イ ン ター ネ ッ ト犯 罪 に対 す る法 的 規 制 は,国 際 的 な

装 置 に よ って 強 く打 ち 出 され て い る。 この 基 準 の 考 慮 は,国 際 的 な 協 力 を

機 能 化 す る た め に重 要 で あ る。

ドイ ツ刑 法 は,す で に多 くの 改 正 措 置 に よ って,情 報 社 会 の 新 たな 要 請 と情 報 技 術 に適 合 す る に至 って い る。 しか し,新 たな 領 域 に お いて は い ま な お,情 報 法 上 の 問 題 が,物 的 対 象 に関 して 展 開 され て き た法 規 定 につ い て 生 じて い る。 こ こで は,相 当 な 改 正 が必 要 と な って い る。 国 際 的 サ イ バ ー スペ ー ス に お け る非 物 質 的 客 体 に関 す る新 たな 現 象 に特 に対 応 した規 定 に よ って,規 制 の 実 効 性 も,市 民 の 自 由 ・人 格 の 保 護 も,相 当 に改 善 さ れ う るで あ ろ う。 現 在 の 改 正 の 必 要 性,素 材 の 技 術 的 複 雑 さ,問 題 の 素 早 い変 化,規 定 が 強 く国 際 的 な 関 連 性 を 持 つ こ とな どを 考 え る と,ド イ ツ法 の 新 た な展 開 の た め に,(1980年 代 に類 似 して)学 際 的 か つ 国 際 的 に 構 成 され た専 門委 員 会 が 設 置 さ れ るべ きで あ る。(そ の よ うな 委 員 会 の設 置 い か ん にか か わ らず)将 来 の 改 革 作 業 の た め に,以 下 の 準 則 を 推 奨 す る。

2.実 体 刑 法

a)実 体 刑 法 で は,情 報 技 術 シ ス テ ムの 秘 密 保 護 ・不 可 侵 性 ・使 用 可 能 性 に向 け られ た ドイ ツの 関 連 刑 罰 規 定(特 に刑 法202a条,202b条, 202c条,303a条,303b条)を,体 系 的 に整 備 しな け れ ば な らな い。

● 情 報 の不 正 ア クセ ス と不 正 使 用 の 構 成 要件(刑 法202a条,202b条) は,1つ に ま と めて,そ こ に,内 密 情 報 の 無 権 限 使 用 の 類 型 を 補 充 す べ きで あ る。

● 情 報 改 ざん と コ ン ピ ュー タ破 壊 の 構 成 要 件 類 型(刑 法303a条,303 b条)は,1つ の 構 成 要 件 に ま と め,損 害 を 与 え た と い う統 一 的 要 素 に よ って 限 定 す べ きで あ る。

● 前 領 域 の構 成 要 件(刑 法202c条,263a条3項,303b条3項,同

5項)も,同 一 の 行 為 客 体 に よ る共 通 の 犯 罪 構 成 要 件 と して,新 た

に規 定 す べ きで あ る。 も っ と も,前 領 域 の 理 論 的 基 礎 づ けが 異 な る

こ とか ら,2つ の 異 な る 「 道 具 方 式」 を 区別 す べ き で あ る。 第1は,

コ ン ピ ュー タ ・プ ロ グ ラ ムで あ る。 これ は両 面 的 な 使 用 機 能 を 有 し て お り,そ れ ゆえ に,所 持 者 の 犯 罪 意 図 が あ る場 合 に限 り,可 罰 性 を 基 礎 づ け う る。 第2は,他 者 の 保 安 コー ドで あ る。 そ れ を 不 法 に 所 持 す る こ と は,前 述 の よ うな 意 図 的 要 素 が な くて も,可 罰 性 を 基 礎 づ け う る。

この よ うなか た ちで創 出 され る不 正 ア ク セ スの3つ の犯 罪 構 成 要件, つ ま り,無 権 限 の シ ス テ ム改 ざん,危 険 な 道 具 お よ び保 安 コー ドの 所 持 お よ び準 備 につ いて は,類 似 の 加 重 構 成 要 件 を 付 加 す べ きで あ る。

これ に加 え て,組 織 的 ・営 業 的 な 実 行,情 報 シ ス テ ムへ の 大 き な侵 害, 相 当規 模 の 損 害 が 惹 き起 こ され た場 合 に は,刑 訴 法100a条 〔 通 信 傍 受 〕,100g条 〔 流 通 情 報 の 収 集 〕 に よ る捜 査 措 置 も可 能 と され るべ き で あ る。 関 連 す る犯 罪(現 在,刑 法 の3つ の 章8つ の 条 項 に分 か れ て 規 定 され て い る)は,1つ の 法 律 に ま と め るべ きで あ る。

b)情 報 保 護 法 の 刑 罰 規 定 は,や は り,体 系 化 と統 一 化 が 必 要 で あ る。

情 報 保 護 刑 法 の 核 心 領 域 は,中 核 とな る刑 法 に定 め るべ きで あ る。 現 在 欧 州 連 合 レベ ル で 議 論 され て い る行 政 的 制 裁 は,ド イ ツの 刑 法 お よ び秩 序 罰 規 定 に統 合 す べ きで あ る。 しか し,行 政 的 制 裁 お よ び特 にそ の 手 続 法 の 法 治 国 家 的 な 保 護 は,そ の 重 さの 従 属 性 お よ び ドイ ツ憲 法 との 適 合 性 に お いて,刑 法 上 の 保 障 に合 致 した もの で な けれ ばな らな いo

c)著 作 権 刑 法 は,実 務 に お いて,組 織 的 お よ び営 利 的 に行 為 した 犯 罪 者 に集 中 され な けれ ばな らな い。 民 事 法 上 の 保 護 シ ス テ ム は,執 行 の 不 十 分 さを 是 正 す る た め に,著 作 権 法101条 の 回答 請 求 権(Auskunft‑

anspruch)の 領 域 に お い て改 善 さ れ る べ き で あ る。 そ の際,真 正 の 蓄 積 デー タを 必 要 とす る こ とな く,権 利 者 に 各 々の 利 用 回 線 へ のIPア

ドレスの 割 当て を 容 易 に させ る手 続 も検 討 され るべ きで あ る。 ドイ ツ

で 現 在 議 論 さ れ て い るTwo‑Strikesモ デ ル や,イ ン グ ラ ン ドと フ ラ ン ス で 実 用 さ れ て い るThree‑Strikesモ デ ル は,少 な く と も そ の 現 在 の 形 式 に お い て は,推 奨 さ れ る べ き も の で は な い 。

d)コ ン テ ン ツ 犯 罪 に つ い て 決 定 的 で あ る 伝 統 的 か つ 物 的 な 情 報 媒 体 に 適 合 し た 刑 法11条3項 の 文 書 概 念 は,メ デ ィ ア の 概 念 に 置 き 換 え る べ き で あ る 。 こ れ は,情 報 媒 体 で は な く,関 連 す る 情 報 に 着 目 す る 概 念 で あ る 。 そ の 際,所 持 の 概 念 も,明 確 に さ れ な け れ ば な らな い 。 多 く の 実 行 行 為 が 重 な り合 う た め に 複 雑 と な っ て い る ポ ル ノ 構 成 要 件 は,

1つ に ま と め る 必 要 が あ る 。 少 年 保 護 刑 法 に お い て は,可 罰 的 コ ン テ ン ツ の 評 価 は,現 在 の よ う に,そ れ が 物 理 的 媒 体 に 記 録 さ れ て い る の か ま た は イ ン タ ー ネ ッ トで 流 布 さ れ て い る の か と い う 点 に,左 右 さ れ

る も の で は な い 。

3.刑 事 訴 訟 法

刑 事 訴 訟 法 は,特 に,相 当 な 範 囲 で ま だ 物 的 な 証 拠 を 対 象 と し た 介 入 権 限 の 領 域 に お い て,改 正 を 必 要 と す る 。 ま と め る と,以 下 の と お り で あ る 。

a)端 末 情 報 コ ミュ ニ ケ ー シ ョ ンを 監 視 す る た め の 特 別 の 規 定 。 こ れ は, 技 術 的 お よ び 法 的 な 措 置 に よ っ て 電 話 以 外 の コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン へ の ア ク セ ス を で き る 限 り排 除 し,誤 っ て 刑 訴 法100a条 を 根 拠 に 実 用 さ れ て き た,現 在 は 憲 法 違 反 と さ れ る 「端 末 電 話 傍 受(Quellen‑TKU)」

を 可 能 に さ せ る も の で あ る 。

b)捜 索 の た め の 法 的 明 確 化 。 こ れ を 公 然 の 措 置 と して 定 義 し,こ れ に よ っ て,特 にE‑Mailプ ロ バ イ ダ に お け る 継 続 的 ま た は 隠 密 的 な 監 視 を,電 話 傍 受 の 条 件 の 下 で の み 許 す も の と す る 。

c)情 報 の 提 出 義 務 に 関 連 す る 法 制 化 。 こ れ は,物 的 客 体 と 比 較 し た 場 合 の 非 物 質 的 客 体 を 提 出 す る こ と の 特 殊 性 を 考 慮 し た も の で あ る(例

え ば,印 刷,情 報 解 読,協 力 と い っ た義 務)。

d)流 通 して い る情 報 お よ び(拡 張 され た)手 持 ちデ ー タ に対 す る特 別 の 提 出義 務 。 これ は,迅 速 な ダ ウ ン ロー ド手 続 にお いて 特 定IP番 号 の 利 用 者 を 同定 す る こ と も含 ん で お り,連 邦 憲 法 裁 判 所 よ り認 め られ た経 過 期 間 内 に創 設 しな けれ ばな らな い。

e)コ ン ピ ュー タ情 報 お よ び デ ジ タル 端 末 機 の 暗 号 解 読 お よ び保 護 解 除 の た めの 特 別 規 定(特 に開 示 義 務 と解 読 命 令)。

f)情 報 の 暫 定 的 な 保 全 の た めの 要 急 手 続(緊 急 保 全)。

さ らに,情 報 へ の ア クセ ス と その 証 拠 と して の 使 用 の た め に,推 奨 を 発 展 させ,刑 事 手 続 及 び過 料 手 続 の た めの 準 則 に導 入 す る こ と もで き るで あ ろ う。 一 般 的 な 専 門 教 育,捜 査 機 関 お よ び司 法 の 特 別 機 関 の 設 置,な ら び に それ らの 協 働(外 国 機 関 との 関 係 も含 めて)は,さ ら に強 化 す べ きで あ る。

4.危 険 へ の 準 備 と予 防

a)現 在 議 論 され て い る情 報 蓄 積 に関 して の 一 般 的 推 奨 は,本 鑑 定 意 見 の 範 囲 で は不 可 能 で あ る。 問 題 が こ こで の テー マ を 大 き く超 え るか ら で あ る。 現 在 の と こ ろ,一 般 的 な 推 奨 を 行 う に は,十 分 な 情 報 基 盤 が 欠 けて い る。

しか し,イ ン ター ネ ッ ト上 の 解 明 の た め本 質 的 な 情 報 の 領 域(各 利 用 者 へ のIP番 号 の 流 動 的 付 与 を 含 む)は,明 確 か つ 速 や か に決 定 し な けれ ばな らな い。 この よ うな(介 入 程 度 の 弱 い)情 報 蓄 積 は,イ ン ター ネ ッ ト犯 罪 の 解 明 の た め大 きな 意 義 を 持 つ た め,流 通1青報 お よ び 蓄 積 情 報 の 「 大 蓄 積 」 に関 す る裁 判 例 にか か わ らず,で き る限 り速 や か に規 定 す べ きで あ る。

b)特 定 の イ ン ター ネ ッ ト情 報 を 遮 断 す る た めの 義 務 づ け は,否 定 す べ

きで あ る。そ の代 りに,不 法 な情 報 を そ の根 源 にお いて 消 去 す る こ と, お よ び,そ の 著 作 者 の 捜 索 に向 け た手 続 を,発 展 させ るべ きで あ る。

その 際,国 際 的 に張 り巡 らされ た イ ンタ ー ネ ッ トに お け る住 民 登録 も, 求 め るべ きで あ る。 これ は,不 法 な コ ン テ ン ツ に関 す る相 応 の 届 出を それ が 蓄 積 され た ホ ス ト ・プ ロバ イ ダ に転 送 し,プ ロバ イ ダ に,刑 罰 予 告 の 下 で 関 連 す る責 任 規 定 に基 づ いて 情 報 消 去 を 行 わ せ る もの で あ

る。

5.国 際 協 力

イ ンター ネ ッ ト犯 罪 の 刑 事 訴 追 は,特 に国 内刑 事 訴 追 シ ス テ ムの 国 際 的 協 力 を必 要 とす る。 この 協 力 を 改 善 す る た め に,特 に以 下 の 措 置 を 採 り入 れ るべ きで あ る。

a)国 内の 実 体 刑 法 お よ び刑 訴 法 を,地 域 間 お よ び国 際 組 織 間 で 調 整 す る こ と。

b)職 務 ・司 法 協 力 の た めの 国 際 協 定,な らび に,イ ン ター ネ ッ トに固 有 の 国 際 的 な 捜 索 を 許 可 す る た めの 国 際 法 上 の 条 約 の 締 結(そ の よ う な 条 約 が な けれ ば,他 国 の 主 権 を 侵 害 す る こ と にな る)。

c)コ ン ピ ュー タ に特 殊 な 協 助 法 の 展 開 と,刑 法 上 の 協 力 に向 け た国 際 的 お よ び超 政 府 的 な 制 度 を 創 設 し,国 際 的 サ イバ ー スペ ー ス に お け る 常 設 的 な 執 行 権 限 を,そ こ に委 ね るべ きで あ る。

II.報 告

そ の1(Constanze、Kurz氏 。 カオ ス ・コ ン ピュー ター ク ラブ 情 報 科 学 部 門 研 究 員 〔 ベ ル リン〕)

「イ ン ター ネ ッ ト犯 罪 」 の 概 念 の使 用 は,基 本 的 に,検 討 し直 す べ きで

あ る。 自動 車 犯 罪,出 版 犯 罪,信 書 犯 罪,電 話 犯 罪 と い っ た概 念 も使 用 に

耐 え な い もの で あ るか ら,マ ス メ デ ィ ア お よ び イ ン ター ネ ッ トの よ うな 複 雑 な 技 術 の シ ス テ ムが 犯 罪 現 象 の 固 有 類 型 と して 特 化 しな けれ ばな らな い 理 由 はな い。

1.技 術 的 監 視

あ らゆ る電 子 的 コ ミュニ ケ ー シ ョンの 全 体 にわ た る監 視,フ ィル タ リン グ,規 制 を 導 入 す る技 術 は あ る。 例 え ば,シ リア,リ ビ ア,サ ウ ジ ア ラ ビ ア,白 ロ シ ア に お け る実 践 的 な 投 入 か ら,現 在 の シ ス テ ムの 機 能 範 囲 と有 効 性 が 示 され る。

私 た ちが 将 来 この よ うな 技 術 的 に監 視 され る国 家 で 生 きて い くか 否 か の 決 定 は,政 策 的 お よ び法 律 的 レベ ル で 行 わ れ るべ き もの で あ る。

い っ たん 監 視 お よ び フ ィル タ リン グ権 限 が 認 め られ た な ら ば,こ れ に対 す る法律 上 お よ び議 会 に よ る規制 は,お そ ら く十 分 に機 能 しな い で あ ろ う。

裁 判 官 留 保 は技 術 的 監 視 措 置 に対 す る実 際 の 審 査 に あ ま り役 立 た な い もの で あ る こ と は,以 前 か ら証 明 され て い る。

ネ ッ ト網 の フ ィル タ リン グ お よ び規 制 に向 け られ た 著 作 権 産 業 界 か らの 要 求 は,い っ たん 形 成 され た技 術 的 な イ ン フ ラの 利 用 の 典 型 的 な 拡 張 に関 す る一 例 にす ぎな い。

法 治 国 家 の 制 度 は,こ の よ うな 技 術 的 な 権 力 手 段 の 規 制 に適 した もの で はな い。 法 治 国 家 の 基 礎 で あ る民 主 的 ・政 策 的 意 思 形 成 は,ま さ し くそ の よ うな 技 術 的 シ ス テ ム に よ って 弱 体 化 し,さ らに廃 止 され るお そ れ が あ る か らで あ る。

2.国 家 に よ る諜 報 ソ フ ト

国 家 に よ る トロ イの 木 馬 投 入 に際 して の 法 的 ・技 術 的 問 題 は,こ の よ う

な 侵 入 的 手 段 にか か わ る捜 査 機 関 側 か らの 要 求 が 基 本 的 に過 剰 で あ る こ と

を示 す 。

トロ イの 木 馬 の よ うな 損 害 を 与 え る ソ フ トの 使 用 は,基 本 的 に放 棄 す べ きで あ る。 この よ うな 侵 入 的 な 技 術 的 諜 報 手 段 を 使 用 す るな らば,得 られ た デ ー タの 証 明 力,エ ク ス プ ロ イ ト 〔 訳 注:コ ン ピ ュー タ上 の ソ フ トウ ェ アの 脆 弱 性 に対 す る攻 撃 〕 の 意 図 的 な 創 出,さ らにエ ク ス プ ロ イ トとの 取 引 に よ る闇 市 場 の 間 接 的 な 支 援 と い っ た点 に関 して,パ ン ドラの 箱 を 開 け る こ と にな る。 私 的 生 活 形 成 の 核 心 領 域 に強 力 か つ 日常 的 な 介 入 を 受 け る 危 険 は,そ の よ うな 諜 報 的 道 具 が 使 用 され る と き に は,非 常 に大 きな もの

とな る。

それ で もな お,重 大 犯 罪 の わ ず か な 例 外 に関 して その よ うな 危 害 的 ソ フ トを使 用 す るべ きで あ る とい うな らば,「 大 盗 聴 」 に 関 す る規 定 を類 推 し て 行 う 「 端 末 電 話 傍 受 」 に際 して も,そ の よ うな 手 続 が 行 わ れ る数 を,厳 格 な 法 的 条 件 に よ って 限 定 す べ きで あ る。

対 象 者 へ の 通 知 は,そ の よ うな 諜 報 的 ソ フ トを 使 用 した場 合 に は常 に, 例 外 な く,遅 くと も3年 後 に は行 わ れ るべ き で あ り,そ の際 に は,ソ ー ス ・

コ ー ドお よ びバ イ ナ リ ・コー ドへ の ア クセ ス も含 まれ るべ きで あ る。

端 末 電 話 傍 受 が 実 施 され る と き に は,シ ス テ ムか ら得 た デー タの 使 用 は 許 され な い。 侵 入 を 受 け た コ ン ピ ュー タ上 で の トロ イの 木 馬 に よ る デー タ 操 縦,な い しこれ に よ って 生 じるエ ク ス プ ロ イ トは,こ の 点 で 排 斥 され な いか,な い しは裁 判 で 証 明 され るべ き もの で はな いか らで あ る(二 重 の 使 用 禁 止)。 この こ とか らは,「 端 末 電 話 傍 受 」 が 実 施 され るか,ま た は,差

し押 さえ られ た シ ス テ ムか らの デー タの 使 用 が 計 画 され る と して も,双 方 の 捜 査 手 段 の 組 合 わ せ は許 され な い。

トロ イの 木 馬 の プ ロ グ ラ ミン グ お よ び イ ン ス トー ル は,基 本 的 に,国 家

機 関 が 自 己の 責 任 で 行 うべ きで あ る。 外 部 発 注 は,ド イ ツで は その 提 供 者

が 数 少 な く,一 部 で は疑 わ しい過 去 を も ち,支 配 権 限 に お け る 日常 的 な 業

務 上 の 接 触 が あ る こ とを 考 え る と,支 持 で き る選 択 肢 で はな い。

使 用 され る トロ イの 木 馬 は,独 立 機 関 か ら単 独 で 審 査 され,保 証 を 受 け るべ きで あ る。 これ に よ って,少 な くと も欠 陥 また は過 失 に よ る動 作 範 囲 の 逸 脱 を 最 小 化 しな けれ ばな らな い。

トロ イの 木 馬 が 機 能 す る た めの 充 電 機 能 は,基 本 的 に許 され な い。

情 報 技 術 シ ス テ ム お よ び イ ン ター ネ ッ ト領 域 で の 技 術 的 に複 雑 な 刑 事 法 上 の捜 査 は,明 確 か つ厳 密 な 規 定 と,「 毒 樹 の 果 実 理 論 」 の導 入 を 要 求 す る。 これ に よ って,許 され る捜 査 手 段 か ら得 られ た 証 拠 だ けが 使 用 され る よ う にす る た めで あ る。

そ の2(AY〃zinNack判 事 。 連 邦通 常 裁 判所 裁 判 長 〔 カ ー ル スル ー エ〕) 情 報技 術 シス テ ムへ の ア ク セ ス に関 す る現 在 の刑 事訴 訟 上 の介 入 権 限 は, 技 術 に依 存 す る もの で あ る た め に,情 報 技 術 の 目覚 ま しい発 展 に も はや 追 いつ いて いな い状 況 に あ る。 したが って,そ の よ うな 介 入 権 限 は,も はや 介 入 の 各 技 術 に適 合 しな い もの とな って い る。

技 術 に左 右 され な い規 定 を 優 先 す べ きで あ る。 これ は,連 邦 憲 法 裁 判 所 の 審 査基 準 と一 致 して,基 本 権 侵 害 の 態 様 お よ び程 度 に沿 った もの で あ る。

各 論 の 前 に,総 論 と して,4段 階 の 保 護 範 囲 が 定 義 され る。 ① 最 も強 い基 本 権 侵 害 と して の核 心 領 域,② 次 に強 い 基 本 権 侵 害 とな る コ ミュニ ケ ー シ ョン 内容,③ 間 接 的 な 基 本 権 侵 害 とな る コ ミュニ ケ ー シ ョン状 況,④ 証 言 拒 否 権 に よ る保 護,で あ る。

保 護 領 域 が 重 要 な もの とな る ほ ど,裁 判 官 の 留 保 を 厳 格 に適 用 す べ きで

あ る。 核 心 領 域 お よ び証 言 拒 否 権 へ の 介 入 が 問 題 とな る と き は,合 議 制 裁

判 所 に よ る。 その 他 の 場 合 は,単 独 裁 判 官(但 し,3年 以 上 の 経 験 者)の

管 轄 で あ る。 検 察 官 の 要 急 命 令 権 限 は,コ ミュニ ケ ー シ ョン状 況 へ の 介 入

に限 る。

独 立 した補 充 性 条 項 は,刑 法62条 の 定 評 あ る モ デル に従 い,比 例 性 原 則 と い う一 般 規 定 に置 き換 え る こ とが で き る。 この 場 合,各 々の 技 術 状 況 に 合 わ せ た基 準 を 展 開 す る こ と は,裁 判 所 の 任 務 で あ る。

各 論 と して,法 的 保 護 は,介 入 の 程 度 に応 じて 区 別 して 規 定 され るべ き で あ る(刑 訴 法101条 参 照)。 そ こ に含 まれ るの は,特 に通 知 義 務,そ して 少 な くと も裁 判 官 留 保,証 拠 使 用 の 規 定,上 告 裁 判 所 に よ る規 制 で あ る。

現 在 の 介 入 命 令 に要 求 され る詳 細 な 理 由づ け要 件 を 法 律 に記 述 す る こ と が 有 効 で あ るか 否 か も,検 討 の 必 要 が あ る。 いず れ にせ よ,憲 法 裁 判 所 の 基 準 が 考 慮 され な けれ ばな らな いか らで あ る。

そ の3(JorgZiercke氏 。 連 邦 警察 局 長 官 〔 ヴ ィー ス バ ー デ ン〕) 1.サ イ バ ー 犯 罪 の 現 象

「 現 実 世 界 」 の 犯 罪 実 行 形 式 は,次 第 に,同 様 また は匹 敵 す るか た ちで

「 仮 想 空 間 」 で も見 られ る よ うに な って い る。 仮 想 空 間 に お い て も,警 察 は,危 険 阻 止 お よ び刑 事 訴 追 と い う国 家 任 務 の 目的 に お いて,現 実 と 同様 に活 動 的 で,同 様 の 対 応 が で き るの で な けれ ばな らな い。

「サ イ バ ー 犯 罪 」 の 現 象 領 域 は,特 に営 業 的 ・組 織 的 な 態 様 で実 行 され る限 りで,個 別 の 市 民 と,国 家 お よ び その 施 設 に対 す る相 当な 潜 在 的 危 険 を は らん で い る。 この よ うな 危 険 と害 悪 は,技 術 的 お よ び社 会 的 発 展 ゆえ に,今 後 ます ます 大 き くな って い くで あ ろ う。

サ イバ ー 犯 罪 の 実 際 の 規 模 は非 常 に不 明 な 部 分 が 多 い こ とを 考 え る と, 害 悪 を厳 密 に見 積 も る こ と は不 可 能 で あ る と して も,次 の こ と は確 か で あ

る。 イ ンター ネ ッ トは,犯 罪 者 に,無 数 の 潜 在 的 な 被 害 者 と攻 撃 点 を 「 与 え る」 もの で あ る。 したが って,サ イバ ー 犯 罪 は,必 然 的 に高 度 の 潜 在 的 な 害 悪 を持 っ た犯 罪 領 域 で あ り,今 後 も それ は変 わ らな い。

それ ゆえ,行 為 者 に視 点 を 合 わ せ,そ こ に到 達 し,刑 事 訴 追 の 隙 間 を な

くす た め に,国 家 は,法 的,技 術 的,戦 術 的 に戦 力 を 高 めて いか な けれ ば な らな い。 そ うで な けれ ば,国 家 の 保 護 義 務 お よ び刑 法 上 の 訴 追 権 限 の 遂 行 と い う,場 合 に よ って は政 治 的 問 題 が 沸 き起 こ るで あ ろ う。

2.実 体 刑 法 と刑 訴 法100a条 の 力 夕 ログ

「 盗 ま れ た」 デ ジタ ルIDの 取 引 は,現 行 法 上 の 伝 統 的 な 盗 品 関 与 の 構 成 要 件 を 満 た さな い。 この点 で,現 実 世 界 と仮 想 世 界 と は,処 罰 に お い て も, 十分 に同調 す る もので はな い。近年 初 め て司法 大 臣会議(Justizministerkon‑

ferenz)か ら推 奨 さ れ て い る よ う な,「 デ ー タ 故 買 」 の 規 制 に 向 け た 発 議 は,こ の 処 罰 の 間 隙 を 埋 め る た め に,連 邦 警 察 局 の 立 場 か ら も追 求 す べ き もの で あ る。 ま た,営 業 的 ・組 織 的 実 行 の 場 合 に は,通 信 傍 受 の 機 会 も認 め られ るべ きで あ る。

仮 想 空 間 で実 行 され た犯 罪 につ いて は 「 現 実 の犯 行 場 所 」が 欠 け るた め, 通 信 傍 受 は,し ば しば 「 現 実 時 間 」 に お け る唯 一 可 能 な 捜 査 手 段 で あ る。

したが って,特 に情 報 技 術 シ ス テ ムの 信 頼 お よ び不 可 侵 性 に対 す る あ ら ゆ る重 大 犯 罪(刑 法202a条,202b条,202c条,303a条,303b条)に 関

して も,通 信 傍 受 の 機 会 が 開 か れ な けれ ばな らな い。

Sieber鑑 定 意 見 で 述 べ られ て い る よ うな,前 述 を 超 え る犯 罪 構 成 要 件 お よ び法 定 刑 を 改 善 す る た めの 提 案 は,連 邦 警 察 局 の 視 点 か ら は支 持 で き る もの で あ る。 しか し,そ れ は,イ ン ター ネ ッ ト犯 罪 の 現 象 領 域 にお け る犯 罪 の 訴 追 に適 した必 要 か つ 要 請 され る権 限 が 刑 事 訴 追 機 関 にお いて 欠 けて い る限 り,効 果 はな い ま まで あ ろ う。

3.通 信 コ ミ ュ ニケ ー シ ョン にお け る暗 号 化,端 末 電 話 傍 受

利 用 が 増 加 して い る暗 号 化 され た通 信 機 会 に よ って 刑 事 訴 追 を 免 れ る範

囲 を 生 じさせ な い た め に は,警 察 は,伝 統 的 な 通 信 傍 受 に関 す る相 応 の 調

整 措 置 を 必 要 とす る。 こ こで は,成 果 が 見 込 まれ る捜 査 手 段(端 末 電 話 傍 受)の 利 用 が,重 大 犯 罪 に際 して 許 され るべ きで あ る。

連 邦 警 察 局 法(BKAG)201条2項 に は,す で に,イ ン ター ネ ッ ト ・テ ロの 危 険 回 避(連 邦 警 察 局 法4a条)の 範 囲 で,端 末 電 話 傍 受 に関 す る厳 密 な 権 限 が 定 め られ て い る。 す で に各 州 の 検 察 官 の 事 件 指 揮 権 限 の 下,捜 査 手 続 に お いて も,刑 訴 法100a条,100b条 に よ り,裁 判 官 の 命 令 に基 づ

いて 端 末 電 話 傍 受 処 分 が 実 施 され て い る。 しか し,特 に端 末 電 話 傍 受 に関 す る厳 密 な 権 限 規 定 が 必 要 で あ る と思 わ れ る限 りで,連 邦 お よ び州 に お け る統 一 的 な 取 扱 い お よ び法 的 安 定 性 の 理 由か ら,刑 訴 法 に お いて 相 応 の 法 的 明 確 化 を 迅 速 に図 らな けれ ばな らな い。

4.デ ー タの コー ド化,オ ン ライ ン捜 索

暗 号 化 され た通 信 の 傍 受 の 状 況(端 末 電 話 傍 受 参 照)以 外 に,対 象 者 の 側で のデ ー タの暗 号化 ない しコー ド化(例 えば,コ ンピ ュー タのハ ー ド ・デ ィ ス ク領 域 の コー ド化)は,治 安 機 関 に,技 術 的 な 問 題 を 提 起 す る。 個 別 事 例 に お いて コー ド化 され た デー タが 端 緒 な い し証 拠 と して 利 用 で き る よ う にす る た め に,そ れ 以 外 の 機 会 はな い こ とか ら,こ こで も,オ ン ラ イ ン捜 索 の 捜 査 手 段 が 成 功 を 見 込 まれ るで あ ろ う。 前 述 の 状 況 に お いて,オ ン ラ イ ン捜 索(す で に連 邦 警 察 局 法20k条 に お いて,同 法4a条 に よ る危 険 回 避 の た めの 措 置 と して 規 定 され て い る)は,差 押 え の 前 段 階 に お いて,す で にパ ス ワー ドや ア クセ ス コー ドな どの取 得 に役立 ち うる。 これ に よ って, 後 の デー タの 使 用 が 可 能 とな る。 しか し,オ ン ラ イ ン捜 索 に関 す る憲 法 裁 判 所 の 判 例(2008年)に 照 ら して,介 入 の 程 度 お よ び手 続 の 保 全 を 考 え る

と,特 に高 度 の 要 件 を 設 定 す べ きで あ る。

5.蓄 積(最 低 保 存 期 間),瞬 間凍 結,保 管 命 令

イ ン ター ネ ッ トま た は その 他 の 通 信 手 段 を 用 いた 犯 罪 にか か わ る犯 罪 者 を,現 実 社 会 に お け る犯 罪 者 と 同様 に効 率 的 か つ 実 効 的 に訴 追 で き るた め に,デ ー タ保 全 に関 す る欧 州 連 合 準 則(最 低 保 存 期 間)を,憲 法 裁 判 所 の 基 準 に照 ら して 早 期 に具 体 化 す る こ とが 必 要 で あ る。

ホ ッ トス ポ ッ トや 公 衆 のIPsな どを 通 じた イ ン ター ネ ッ ト利 用 の 新 た な 可 能 性 に基 づ いて,義 務 づ けが な され な けれ ばな らな い。 した が って,こ の 手 続 に際 して も,利 用 者 につ いて,必 要 な 場 合 に は遡 って 訴 追 す る こ と が 可 能 とな る。

緊 急 凍 結 は,「 蓄 積 デ ー タ保 全 措 置」 に 代 替 す る もの で は な い 。 も はや 蓄 積 され て いな い もの を 凍 結 す る こ と はで きな いか らで あ る。

「 蓄 積 デ ー タ保 全 措 置 」 を補 充 す る もの と して な ら,緊 急 凍 結 手 続 は, 警 察 の 措 置 に と って 助 け とな りう る。 特 に長 い上 訴 期 間 に際 して 流 通 デ ー タの 喪 失 を 回 避 す る た め に,保 存 命 令 に関 す る欧 州 理 事 会 サ イバ ー 犯 罪 協 定 の 第16条 の 規 定 が,国 内法 に お いて 具 体 化 され るべ きで あ る。

これ は,国 際 的 な 協 力 が な お効 率 的 で あ る こ とを 示 す 例 で あ る。 そ の 基 礎 は,こ こで も,国 内 の 実 体 刑 法 お よ び手 続 法 の 調 和(Harmonisierung) で あ る。

6.電 話 業 者 と電 気 通 信 事 業 者 との 限 界 の 消 去

新 たな 技 術 的 展 開 に よ って 限 界 は お よ そ消 え 去 って い るか ら,電 話 事 業

者 を 電 気 通 信 事 業 者 よ りも優 先 的 に保 護 す る こ と は,も はや 正 当 化 され な

い。 コ ミュニ ケ ー シ ョン は,実 際 に,電 気 通 信 事 業 者 を 通 じて 行 わ れ る こ

とが 増 え て い る(例 え ば,SMSの 代 わ りに ソー シ ャル ネ ッ トワー クが 利

用 され る な ど)。 した が って,存 在 し,流 通 し,利 用 され て い るデ ー タの

蓄 積 お よ び加 工 の 観 点 に お いて,電 話 事 業 者 と電 気 通 信 事 業 者 との 対 等 化

が 必 要 で あ る。

7.お わ りに

最 後 に,ド イ ツ法 曹 大 会 は,叙 述 され た現 実 に存 在 す る可 罰 性 お よ び訴 追 の 間 隙 を,自 由 と治 安 の 緊 張 領 域 に お け る利 益 の 相 当な 考 慮 に お いて も な お甘 受 で き る もの と考 え るべ きで あ るか 否 か,と い う問 題 を 提 起 して お

き た い。

第2部 刑 事 法 部 会 の 決 議

1.総 論

1.現 代 社 会 が 強 く情 報 技 術 シ ス テ ム に依 存 して お り,か つ それ は脆 弱 な もの で あ る こ とか らは,技 術 的 な 対 応 だ けで な く,刑 事 法 上 の 対 応 も必 要 で あ る。 現 在 の 刑 法 上 お よ び刑 事 訴 訟 上 の シ ス テ ム は主 と して 物 質 的 な 対 象 に合 わ せ られ て お り,非 物 質 的 な デ ー タに適 合 しな い もの で あ るか ら, この よ うな 状 況 に基 本 的 に適 合 させ る こ とが 必 要 で あ る。 可 決(賛 成70:

反 対4:保 留1〔 以 下,こ の 順 で 数 を 挙 げ る〕)

2.そ の 際,非 常 に素 早 い情 報 技 術 的 な 変 化 を,考 慮 に入 れ な けれ ばな らな い。 それ は,個 別 の 技 術 に応 じた規 定 に よ って 成 就 され う る もの で は な く,機 能 お よ び結 果 に即 した規 定 が 必 要 で あ る。 可 決(64:5:11)

3.イ ン ター ネ ッ ト刑 法 の 領 域 に お いて 多 くの 改 革 が 必 要 で あ る こ とか ら,素 材 の 複 雑 さ,素 早 い技 術 的 な 発 展,多 様 な 国 際 的 関 連 性,犯 罪 学 上 の 研 究 の 必 要 性 と い っ た理 由か ら,学 際 的 に構 成 され た専 門 部 会(立 法 者

に助 言 を 果 たす べ き もの)を 設 置 す べ きで あ る。 可 決(71:1:7)

II.実 体 刑 法

1.従 来 は 分 散 して 規 定 さ れ て い た 「情 報 に 関 連 す る 」 刑 罰 規 定(情 報 技 術 シ ス テ ム の 信 頼 性,不 可 侵 性,利 用 可 能 性 を 保 護 す る)は,特 に 前 領 域 の 行 為 を 考 慮 し た う え で(特 に 刑 法202a条,202b条,202c条,303a

条,303b条),1つ に ま と め,統 一 化 し,体 系 的 に 整 備 して 規 定 す べ き で あ る 。 可 決(63:2:11)

2.重 大 か つ 多 面 的 な 攻 撃 に 関 して,よ り重 い 法 定 刑 を 備 え た 加 重 構 成 要 件 を 創 設 す べ き で あ る 。 同 時 に,こ の 加 重 規 定 に 際 して,刑 事 訴 追 機 関 の た め の 幅 広 い 捜 査 手 段(特 に 電 話 傍 受)を 創 設 す べ き で あ る 。 可 決(53:

12:12)

3.a)イ ン タ ー ネ ッ トに お け る 秘 密 ・情 報 保 護 に 関 す る 処 罰 の 間 隙 を な くす た め に,新 た な 犯 罪 構 成 要 件 と し て,「 デ ー タ 故 買 罪 」 を 導 入 す べ き で あ る 。 可 決(45:16:19)

b)「 デ ー タ 故 買 罪 」 構 成 要 件 は,も っ ぱ ら 適 法 な 業 務 ま た は 職 業 上 の 義 務 の 履 行 の た め 行 な わ れ た デ ー タ の 入 手 を 除 外 した も の とす べ き で あ る 。 可 決(53:9:18)

4.刑 法 典 は,い くつ か の コ ン テ ン ツ 犯 罪 に 関 して,伝 統 的 な,物 質 的 デ ー タ 媒 体 に 即 し た 文 書 概 念 を 用 い て い る(刑 法11条3項)。 文 書 概 念 は, 情 報 媒 体 で は な く,関 連 す る コ ン テ ン ツ に 焦 点 を 合 わ せ た 規 定 に 置 き 換 え る べ き で あ る 。 同 様 に,文 書 に 即 し た 所 持 概 念 は,コ ン テ ン ツ に 特 殊 な 表 現 に 置 き 換 え る べ き で あ る 。 可 決(61:10:7)

皿.刑 事 訴 訟 法

1.立 法 者 は,イ ン タ ー ネ ッ ト犯 罪 が 市 民 お よ び 国 家 な ら び に そ の 施 設 に 対 して 有 す る 高 度 の 潜 在 的 危 険 を,適 切 に 考 慮 しな け れ ば な ら な い 。 法 治 国 家 原 理 は,機 能 的 な 刑 事 司 法 に 向 け た 利 益 の 考 慮 を 要 求 す る 。 実 効 的

な 刑 事 訴 追 に 必 要 と な る 捜 査 手 段 お よ び 技 術 的 な 機 会 を 刑 事 訴 追 機 関 に 与 え な い ま ま お く こ と は,こ の 要 請 に 反 す る 。 可 決(45:24:10)

2.既 存 の 技 術 を 電 子 コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン の 広 範 な 監 視,フ ィ ル タ リ ン グ,規 制 の た め 使 用 す る こ と は,極 め て 抑 制 的 に 行 う べ き で あ る 。 監 視 ・ フ ィ ル タ ー 権 限 が い っ た ん 付 与 さ れ た な ら ば,そ れ は,司 法 お よ び 議 会 に よ る 実 効 的 な コ ン トロ ー ル か ら引 き 離 さ れ る こ と に な る 。 否 決(17:50:

12)

3.刑 事 訴 訟 上 の 監 視 ・規 制 手 段 は,各 々 の 介 入 の 程 度 に 応 じて,比 例 性 の 範 囲 内 で 許 容 さ れ う る も の で あ る 。 そ の た め に は,立 法 者 が こ の 介 入 を も は や 物 質 的 な 証 拠 対 象 を 指 向 す る の で は な く,機 能 に 即 して 規 定 し, そ の た め の 条 件 を 明 確 か つ 詳 細 に 定 め る こ と が 必 要 で あ る。 可 決(56:4:

18)

4.現 在 の 技 術 状 況 か ら,特 に 以 下 の 重 要 な(抑 止 的)手 段 に 関 して, 立 法 者 は,法 的 明 確 性 を 作 り 出 す べ き で あ る 。

a)端 末 電 話 傍 受

aa)抑 止 的 な 端 末 電 話 傍 受 を 行 う 目 的 で 情 報 技 術 シ ス テ ム に 密 か に 侵 入 す る こ と は,た い て い は 技 術 的 に 困 難 な 電 気 通 信 の 監 視 に 対 す る 代 替 手 段 と して,刑 訴 法100a条,100b条 の 条 件 に 準 じて 可 能 と す べ き で あ る 。 可 決(45:28:4)

bb)そ の 手 段 の た め 投 入 さ れ る ソ フ トは,事 前 に 独 立 し て(例 え ば,情 報 保 護 に 関 して 任 命 さ れ た 者 に よ り)検 定 さ れ な け れ ば な らな い 。 こ れ に

よ っ て,技 術 的 お よ び 法 的 な 条 件 を 遵 守 し,こ の ソ フ トの 投 入 に 不 可 避 の 危 険 を 規 制 す る こ と を 確 保 す る た め で あ る 。 可 決(57:11:11)

cc)個 別 事 例 で,情 報 保 護 に 関 して 任 命 さ れ た 者 に 常 に 事 後 報 告 す る と い う,法 的 義 務 を 課 す る べ き で あ る 。 否 決(27:41:11)

b)オ ン ラ イ ン 捜 索

aa)抑 止 的 な オ ン ラ イ ン 捜 索 を 行 う 目 的 で 情 報 技 術 シ ス テ ム に 密 か に 侵 入 す る こ と は,蓄 積 さ れ た デ ー タ の 暗 号 化 の 可 能 性 に 鑑 み て,重 要 な 捜 査 手 段 で あ り,そ れ ゆ え,憲 法 上 の 切 実 な 介 入 に 当 た る と し て も(BVerfGE 120,274),許 容 さ れ る べ き で あ る 。 可 決(47:27:5)

bb)そ の 手 段 の た め 投 入 さ れ る ソ フ トは,事 前 に 独 立 し て(例 え ば,情 報 保 護 に 関 して 任 命 さ れ た 者 に よ り)検 定 さ れ な け れ ば な ら な い 。 こ れ に よ っ て,技 術 的 お よ び 法 的 な 条 件 を 遵 守 し,こ の ソ フ トの 投 入 に 不 可 避 の 危 険 を 規 制 す る こ と を 確 保 す る た め で あ る 。 可 決(57:13:8)

cc)個 別 事 例 で,情 報 保 護 に 関 して 任 命 さ れ た 者 に 常 に 事 後 報 告 す る と い う,法 的 義 務 を 創 設 す べ き で あ る 。 否 決(27:44:7)

c)接 続 デ ー タ お よ び(拡 張 さ れ た)在 庫 デ ー タ に 関 す る 特 別 の 引 渡 し 義 務 を 創 設 す べ き で あ る 。 こ れ に よ っ て,技 術 的 に 可 能 な 限 りで,必 要 な 場 合 に は そ の 利 用 者 を 追 跡 す る こ と が 可 能 と な る 。 可 決(52:13:11)

d)蓄 積 デ ー タ の 保 存

電 気 通 信 事 業 者 は,一 般 的 に か つ 憲 法 上 許 さ れ る 限 りで,欧 州 連 合 蓄 積 デ ー タ の 保 存 準 則(RL2006/24/EG)の 基 準 に 従 っ て,一 定 の 接 続 デ ー タ を 収 集 し,最 低6か 月 間 は 保 存 す る よ う,義 務 づ け ら れ る べ き で あ る 。 可 決(42:32:4)

IV.国 際 刑 法

1.イ ン タ ー ネ ッ ト犯 罪 は,国 内 領 域 に と ど ま ら な い 。

a)イ ン タ ー ネ ッ ト犯 罪 に 独 自 に 対 処 す る た め の 執 行 権 限 を 備 え た,国 際 機 関 を 創 設 す べ き で あ る 。 否 決(8:56:14)

b)国 際 的 な イ ン タ ー ネ ッ ト犯 罪 を 実 効 的 に 撲 滅 す る た め に,イ ン タ ー ネ ッ ト上 の 国 際 捜 査 を 他 国 の 同 意 を 必 要 と す る こ と な く可 能 と さ せ る,国

際 法 上 の 条 約 を 締 結 す べ き で あ る 。 可 決(33:29:14)

2.刑 罰 適 用 法 の 伝 統 的 な 原 則 に よ る と,イ ン タ ー ネ ッ ト上 で は,複 数 の(場 合 に よ っ て は 矛 盾 す る)刑 罰 規 定 が 適 用 さ れ る こ と が 生 ず る。 〔こ の 〕 齪 齪 を 避 け る た め に,イ ン タ ー ネ ッ ト犯 罪 に 関 係 す る,各 国 家 の 重 要 な 犯 罪 構 成 要 件 を(国 際 組 織 の 範 囲 で)強 く調 和 さ せ る べ き で あ る 。 可 決

(67:4:4)

第3部 関 連 文 献

ハ ン ス ・クー トリッ ヒ 「 イ ン ター ネ ッ トにお け る犯 罪 と刑 事 訴 追2012年 第69回 ドイ ツ法 曹 大 会 刑 事 法 部 会 の 鑑 定 意 見 につ いて 」*

Hans Kudlich, Straftaten und Strafverfolgung im Internet—zum stra- frechtlichen Gutachten fur den 69. Deutschen Juristentag 2012, StV 9/2012, S. 560-566

A. 111;&51:

---7-47°\Y-rh-efibIlL114M0M&fAtIt(Mik6=tstt2.--D

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* &TiVVAZotzt-zotz - 1- 1) LIkRtAfkA-A-J-Z o (1) Li OA Schmblzer und Klesczewski in ZStW 113 (2011), 709 ff.

bzw. 737 ff.

収 束 し た 。 例 え ば,す で に15年 前 に 法 的 に 規 制 さ れ た(2)プ ロ バ イ ダ 責 任 の 問 題 や(3),国 際 刑 法 に 関 す る 問 題 に つ い て で あ る ④。 し か し 一 部 で は,こ の 間 に 議 論 が 高 ま り,重 要 と な っ た も の も あ る 。 そ れ は,特 に(そ し て 近 年 に 至 っ て も)刑 訴 法 の 領 域 に い え る こ と で あ る(5)。 そ こ で は 特 に,イ ン タ ー ネ ッ ト技 術 の 普 及 が,一 方 で,刑 事 訴 追 機 関 に よ る そ の 技 術 の 投 入 が 増 加 し,そ し て 他 方 で,容 疑 者 も こ の 技 術 を 使 用 す る こ と が(相 応 の 伝 達 機 会 ・ 必 要 性 を 伴 っ て)増 加 す る と い う 事 態 を 導 い て い る 。

こ れ を 背 景 に,ド イ ツ 法 曹 大 会 が フ ラ イ ブ ル ク ・マ ッ ク ス プ ラ ン ク 研 究 所 の 所 長UlrichSieber(彼 は 疑 い な く こ の 領 域 の 第1人 者 の1人 で あ り(6)(7>,特 に 情 報 法 の 先 駆 者 で も あ る(8))を 鑑 定 意 見 者 と し て 得 る こ と が で

(2)こ の 点 で ドイ ツ に お け る 最 初 の 規 定 化 は,電 話 サ ー ビ ス 法(TDG)に よ り 行 わ れ た 。 こ れ は,基 本 的 に1997年 に 施 行 さ れ た 情 報 ・ コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン サ ー ビ ス 法(BGBl.1,S.1870ff.)の 一 部 で あ っ た 。

(3)電 話 サ ー ビ ス 法 に お け る 当 初 の 規 定 に つ い て 特 に 参 照,Sieber,Verantwort‑

lichkeitimInternet,1999.さ ら に 多 くの 文 献 の 中 で も参 照,Bleisteiner,Rechtliche Verant‑wortungimInternet,1999;Finke,DiestrafrechtlicheVerantwort‑

lichkeitvonInternet‑Anbietern,1998.ア ク セ ス 仲 介 者 の 答 責 性 と い う 特 別 の 問 題 に つ い て は 次 も 参 照,、Ke∬ler,ZurstrafrechtlichenVerantwortlichkeit

vonZugangsprovidern(...),2003.

(4)当 時 の 議 論 に つ い て 参 照,Cornils,JZ1999,394ff.;Hilgendorf,NJWl997, 1873ff.;Schwarzenegger,ZStR118(2000),109ff.;Sieber,NJW1999,2065ff.

詳 細 か つ 包 括 的 な 文 献 と し て,Korber,RechtsradikalePropagandaimInternet‑

derFallT6ben,2003,S.131ff.;な ら び にLehle,DerErfolgsbegriffunddie deutscheStrafrechtszustandigkeitimInternet,1999;BGHSt46,212(Toben).

同 判 決 に つ い て は 次 の 評 釈 も あ る 。Hornle,NStZ2001,309ff.;Kudlich,StV 2001,397ff.;Lagodny,JZ2001,1198ff.

(5)例 え ば 次 も み よ,Sieber,StraftatenundStrafverfolgungimInternet‑Gu‑

tachtenCzum69.DeutschenJuristentag,2012,C63.

(6)筆 者 は,1995年 か ら2000年 に(厳 密 に は,私 が2002年9月 に ブ ッ ツ ェ リ ウ ス ・ ロ ー ス ク ー ル で 最 初 の 講 座 を 受 け 持 つ ま で の ほ ぼ10年 間)当 時 鑑 定 人 が ヴ ュ ル ツ ブ ル ク 大 学 に 在 籍 し て い た と き の 講 座 の 助 手 で あ っ た た め,こ の 評 価 は 「仲 間 う ち 」 の も の に 過 ぎ な い と の 批 判 を 回 避 す る た め に,彼 が 私 の 学 問 上 の 先 生/

き た の は,喜 ば し い こ と で あ る 。 鑑 定 意 見 も,印 象 的 な 内 容 の も の と な っ て お り,刑 法 と イ ン タ ー ネ ッ トの テ ー マ に 関 す る 非 凡 な 概 観 を 提 示 す る も の で あ る 。 本 テ ー マ は,以 前 の 〔第68回 〕 法 曹 大 会 で 鑑 定 意 見 者 を 務 め た (そ れ ゆ え に,ド イ ツ 法 曹 大 会 の 条 件 と 圧 迫 を 委 ね られ た)筆 者 を 唖 然 と さ せ る ほ ど の 広 が りで 扱 わ れ,刑 法 理 論 上 の 叙 述 に 加 え て,多 か れ 少 な か れ 詳 細 な 実 証 的 犯 罪 論,比 較 法,そ して 法 政 策 的 な 部 分 を 含 む も の と な っ て い る(9)。

B.実 体 法 お よ び 手 続 法 の 対 象 と して の 「情 報 」

「イ ン タ ー ネ ッ トに お け る」 犯 罪 と 刑 事 訴 追 に つ い て 論 じ ら れ る と き, こ れ に よ り(現 実 社 会 に お け る 犯 罪 の 効 果 に も か か わ らず)仮 想 空 間 に つ い て 語 られ る 。 仮 想 空 間 と は,現 代 的 な 情 報 技 術 に よ っ て 形 成 さ れ,無 数 の 相 互 に通 じ合 う情 報 処 理 技 術 か ら な る も の で あ る。 別 の 角 度 か ら み る と, イ ン タ ー ネ ッ トは,想 像 を 絶 す る ほ ど 豊 富 で,「 目 に 見 え な い ま ま 提 示 さ れ る 」(1①情 報 の こ と で あ る 。 こ の 点 で,例 え ば,そ の よ う な 情 報 に 対 し,

＼ で あ った と して も,鑑 定 人 へ の 積 極 的 な 評 価 は 客 観 的 か つ 真 摯 に考 え られ た も の で あ る と理 解 され る こ とを 期 待 す る.

(7)例 え ば,Sieberの,本 テ ー マ に最 初 に詳 細 か つ 基 本 的 な 考 察 を 行 った 「国 際 コ ン ピ ュー タ網 に お け る情 報 交 通 に対 す る刑 事 法 上 の 答 責性 」 に 関 す る2回 の 論 文(1996年),JZ1996,429ff.,494ff.参 照 。

(8)こ の こ と は,「イ ン ター ネ ッ ト刑 法 」だ けで な く,コ ン ピ ュー タ刑 法 全 体 に妥 当 す る。 経 済 犯 罪 撲 滅 に向 けた 第2法 律(BGBII1986,S.721ff.)に よ るそ の 導 入 あ た り,Sieberは,学 問 的 に重 要 な 役 割 で 関 与 した 。 彼 の コ ン ピ ュー タ犯 罪 と刑 法 に関 す るそ の 博 士 号 取 得 論 文(第2版,1980年)の み 参 照 。 (9)こ こで,普 通 の大 学 教 員 と して,マ ッ ク ス ・プ ラ ン ク研 究 所 に集 あ られ た 国

内 外 か らの 数 多 くの 情 報 は独 自の 組 織 を 形 成 して い る と い う こ と は,素 直 に認 あ ざ るを え な い 。 しか し,こ の よ うな組 織 的 な 能力 は,鑑 定 人 の 業 績 を,.る

もの で はな い。 なぜ な ら,こ の よ うな情 報 は,的 確 に加 工 され て は じめ て 意 義 を もつ もの だ か らで あ る。

⑩ 厳 密 にい え ば,当 然 な が ら,こ れ らの 情 報 を 保 管 す るた あ に必 要 な デ ー タ記/

サ ー バ ー を 物 理 的 に 押 収 す る こ と に よ る 刑 事 訴 訟 上 の 介 入 も 可 能 で あ るqD。

こ れ に よ り,イ ン タ ー ネ ッ トに お け る 犯 罪 と 刑 事 訴 追 が 問 題 と さ れ る と き,

「情 報 」 は,実 体 上 お よ び 訴 訟 上 の 規 定 お よ び 問 題 の 本 質 的 な 対 象 と な る 。 こ の 情 報(そ して,こ れ が 大 部 分 に つ い て 素 材 と して の 「情 報 法 」 の 特 殊 性 を な し,「 横 断 的 素 材 」 と い う考 え を も導 く)⑫ は,伝 統 的 な 刑 法 な い し 刑 訴 法 の 行 為 客 体 や 証 拠 に 対 して,一 連 の 特 殊 性 を 示 す の で あ る 。 こ の 特 殊 性 は,そ の 非 物 質 性(13)に始 ま る 。 こ の こ と は,多 くの 古 典 的 な 実 行 行 為 (例 え ば,奪 取=Wegnahme,破 壊=Zerst6ren,横 領=Zueignenな ど) が そ の ま ま で は 適 合 しな い こ と,ま た,現 在 の 訴 訟 上 の 捜 査 行 為(特 に, 保 全 措 置)が 少 な く と も 特 殊 な 態 様 に 変 わ ら ざ る を え な い こ と を も た ら す 。 さ ら に,極 め て 無 限 定,迅 速,極 め て 安 価 に 情 報 が 多 様 化 す る 機 会 が 付 け 加 わ る 。 こ れ は,「 密 か な 」 と い う 意 味 で,複 製 さ れ た 情 報 の 所 持 者 が そ の こ と に つ い て す ぐ に は 気 づ か な い(そ の 「オ リ ジ ナ ル 情 報 」 は,基 本 的 に 変 化 しな い ま ま で あ る た め に)と い う こ と を 生 じ さ せ る 。 情 報 が 転 送 さ れ る(こ こ で も,極 端 に 速 や か に,費 用 も か か らず に,大 半 が そ れ を 希 望 して も い る)機 会 に も,ま た 別 の 特 殊 性 が 存 す る 。 そ の 際,刑 法 を 常 に 特 徴 づ け る 国 家 間 の 限 界 は,真 摯 な 障 壁 と は な らな い 。

1.実 体 刑 法

実 体 刑 法 に 関 す る 限 りで,こ の 特 殊 性 と 逸 脱(特 に,従 来 の 実 行 行 為 が

＼ 憶 装 置 は,物 質 的 な もの で あ る。

⑪ この 点 につ い て 参 照,Sieber,Gutachten(Fn.5),C112ff.そ こで は,比 例 性 原 則 か ら して,相 応 の情 報 が コ ピー の か た ち で確 保 さ れ る場 合 に は,通 常, この サ ー バ ー の 長 期 間 の 押 収 は 認 め られ な い,と され て い る。

⑫ この 点 につ い て 参 照,Sieber,NJW1989,2569ff.

(13,〉こ こで は,情 報 自体 に 関係 づ け られ る の で あ り,デ ー タ記 憶 装 置 に関 係 づ け られ るの で はな い。 す で に前 掲Fn.10参 照 。

そ れ に 「適 合 」 しな い と い う 限 りで)は,特 に 決 定 的 で あ る 。 刑 法 で は, 民 事 法 な ど の 場 合 と 異 な り,迅 速 か つ 安 易 に 類 推 に よ る 解 決 を 図 る こ と が で き な い か らで あ る(基 本 法103条2項!)。 情 報 は 重 要 で あ り,こ れ に と も な っ て,イ ン タ ー ネ ッ ト も,特 に,(基 本 的 に,常 に 実 在 の)2人 ま た は そ れ 以 上 の 人 に よ っ て 行 わ れ る コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン に 着 目 し た 犯 罪 構 成 要 件 に 際 し て 重 要 と な る 。 例 え ば,詐 欺 罪(イ ン タ ー ネ ッ トを 通 じ た 欺 岡),刑 法 上 の 「表 現 犯 罪 」 な ど が そ う で あ る 。 し か し,こ の 場 合 で さ え, 本 来 伝 統 的 な 物 理 的 伝 達 形 式 に 沿 っ た 犯 罪 構 成 要 件 に 完 全 に 適 合 す る か と い う 問 題 が 生 じω,い く つ か の 派 生 問 題(そ の よ う な 契 約 締 結 の 有 効 性,

ドイ ツ 刑 法 の 適 用 可 能 性 ⑮)も 生 ず る で あ ろ う 。

II.刑 事 訴 訟 法

刑 訴 法 で は,特 に 捜 査 手 続 に お い て 考 え う る 犯 罪 お よ び 犯 罪 者 に 関 す る 情 報 の 収 集 が 問 題 と な る が,そ こ で は,情 報 技 術 の 凱 旋 行 進 は,例 え ば, 監 視 さ れ る べ き コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン が 変 化 を 遂 げ,か つ 常 に 変 化 し続 け る

と い う こ と,そ して,情 報 が 単 純 に 従 来 と は 全 く異 な る か た ち で 蓄 積 さ れ る と い う か た ち で 効 果 を あ ら わ す ⑯。 しか し逆 に,(情 報 保 護 団 体 や,「 啓 蒙 さ れ た 」 メ デ ィ ア か ら常 に 要 求 さ れ る)「 情 報 的 権 利 」 も,従 来 は 想 像 で き な い よ う な 範 囲 で 存 在 し,そ れ ゆ え,こ れ が 刑 事 訴 追 機 関 に と っ て ど の 程 度 に お い て 利 用 さ れ う る の か と い う 問 題 も 生 じ て い る 。 しか し そ の 際,

ω この 点 につ い て,後 掲Fn.22参 照。

⑮ この 点 につ い て,す で に前 掲Fn.4な らび に再 び後 掲Fn.19ffの 本 文 を 参 照 。

⑯ そ の 際,電 子 的 記 憶 装 置 自体 は,こ の 間,も はや 新 たな 現 象 とは い え な くな っ た 。 む しろ,現 在 的 な 問題 は,「 外 部 に お か れ た」 特 殊 の 蓄 積 装 置 に どの よ う に 対 処 す べ きか,と い う も ので あ る。 「ク ラ ウ ド」 内 の捜 査 の 問題 性 に つ い て,後 掲Fn.58参 照。

「外 部 委 託 さ れ る 記 憶 装 置 」⑰ や,非 常 に 小 さ な 媒 体 に 無 数 の 情 報 を 蓄 積 す る と い う 私 人 に も 可 能 な 手 段 は,特 定 の 情 報 保 持 者 に 対 す る 介 入 に 際 して の 「過 剰 情 報 」 と い う 問 題 も も た ら して い る 。 こ の こ と は,一 方 で は,目 的 に 即 し た 使 用 と い う 実 践 的 問 題 と,他 方 で は,し ば し ば 私 人 の 核 心 領 域 ま た は 少 な く と も 第 三 者 の 秘 密 情 報 に 介 入 す る 過 剰 捜 査 と い う 危 険 を も た

ら して い る 。

C.法 曹 大 会 鑑 定 意 見 の 対 象

Sieberは,鑑 定 意 見 に お い て,「 主 題 」 を 認 識 さ せ つ つ,(そ れ に も か か わ らずq8))限 定 さ れ た 範 囲 に 沿 っ て 驚 く ほ ど豊 富 な 情 報 と非 常 に 詳 細 な 事 柄 ま で を 扱 っ て い る 。 鑑 定 意 見 の 対 象,目 標,方 法 に つ い て 導 入 部 分(C

9以 下 参 照)で 述 べ られ た こ と に よ る と,イ ン タ ー ネ ッ トに お け る 犯 罪 お よ び 刑 事 訴 追 に 関 す る 現 象 の 実 証 的 ・法 現 実 的 分 析 が 行 わ れ る(C18以 下, C35以 下 参 照)。 そ し て,こ の 現 象 学 の 対 象 は,「 規 範 的 総 括 」 と 評 さ れ る 国 際 領 域 お よ び 現 行 ドイ ツ 法 に 関 す る 概 観 に お い て,法 的 評 価 但 し, 一 見 す る と 簡 潔 な に も 付 さ れ る(C40以 下 参 照)。 そ の 際 に は,実 体 刑 法,刑 訴 法,危 険 ・配 慮 ・予 防 法,刑 事 訴 追 の 国 際 協 力 が 区 別 さ れ る 。 そ の よ う な 部 分 の 叙 述 は,や や 抑 え 気 味 で,こ の 点 で す で に 情 報 を 得 て い る 読 者 に は あ ま り新 し い こ と を 述 べ る も の で は な い が,「 刑 法 と イ ン タ ー ネ ッ ト」 に こ れ ま で は ま だ あ ま りな じみ の な か っ た 読 者 に と っ て も,彼 の 深 い 分 析 が よ く理 解 で き る も の と な っ て い る 。 こ こ で(C84以 下 参 照),前 述 4つ の 領 域 は,各 々 詳 細 に 検 討 さ れ る が,そ の 際 特 に,検 討 さ れ る べ き 改 正 の 必 要 性 の 問 題 と,(こ れ が 肯 定 さ れ る と し て)そ の よ う な 改 正 に 向 け た 適 切 な 提 言 が 詳 細 に 述 べ られ る 。 そ して,鑑 定 意 見 は,ま と め の 部 分 を

⑰ 参 照,再 びFn.16.

(18)参 照,前 掲Fn.9.

も っ て 終 了 して い る(C153以 下 参 照)。 鑑 定 意 見 は,こ の よ う に して,法 曹 大 会 に 向 け て 支 持 可 能 な 簡 潔 な 提 言 を ま と め た だ け の も の で は な く,重 要 な 法 政 策 的 帰 結 を ま と め た も の で あ る 。 しか し,こ れ に 基 づ い て,ミ ュ

ンヘ ン に お け る 報 告 と の 関 連 で 多 くの 支 持 可 能 な 提 言 が 展 開 さ れ る で あ ろ う こ と は,疑 問 の 余 地 が な い で あ ろ う 。

D.重 要 な 個 別 問 題

前 述Cで す で に 不 完 全 な が ら示 し た よ う に,問 題 点(鑑 定 意 見 で 扱 わ れ, そ こ で も す で に わ ず か な が ら検 討 さ れ て い る)の 多 さ を 考 え る と,付 随 的 な 本 論 文 に お い て,そ の す べ て に 取 り組 む こ と は 難 し い 。 しか し,本 稿 が, す べ て を 検 討 す る 必 要 も な い し,そ う す べ き も の で も な い 。 む し ろ,い く つ か の 間 題 を 選 び 出 し,部 分 的 に,鑑 定 意 見 に お け る 必 要 か つ 簡 潔 な 叙 述

を 補 足 す る か た ち で 若 干 深 め る 程 度 に と ど め る べ き で あ ろ う 。 そ の よ う な 手 法 は,様 々 な 理 由 か ら,特 に 有 益 と な る だ ろ う 。

1.実 体 刑 法 1.刑 法 適 用 法

鑑 定 意 見 は,C74以 下 で,若 干 な が ら刑 法 適 用 法 の 問 題 を 検 討 し て い る 。 つ ま り,ど の よ う な 条 件 の 下 で,イ ン タ ー ネ ッ ト上 で 実 行 さ れ た 犯 罪 に 一 定 の 国 内(こ こ で は ドイ ツ の)刑 法 が 適 用 で き る か,と い う 問 題 で あ る 。 国 際 基 準 が ど ち ら か と い え ば あ ま り有 益 で は な い こ と か ら⑲,刑 法3条,

9条 の 遍 在 主 義 の 射 程 が 重 要 と な る 。 そ の 適 用 は 難 し い 。 そ れ は,特 に, 典 型 的 に イ ン タ ー ネ ッ トを 通 じて 実 行 さ れ る 一 連 の 犯 罪(特 に,伝 播 犯 罪

⑲ 同 旨,Sieber,Gutachten(Fn.5),C.74f.Eコ マ ー ス準 則 か ら刑 法 適 用 法 に 関 して どの よ うな 帰 結 が 導 か れ るか とい う問 題 につ いて,す で にKudlichHRRS 2004,278ff.参 照 。

や 発 言 犯 罪)が 抽 象 的 危 険 犯 で あ る(ま た は,少 な く と も 抽 象 的 危 険 犯 と さ れ る 個 別 の 実 行 行 為 が 含 ま れ て い る)こ と に よ る 。 こ れ ら に 際 して,結 果 地 を 特 定 す る こ と が で き る か,そ れ は ど の よ う に して で き る か と い う 問 題(こ れ に よ り,一 方 で は,行 為 が 行 わ れ た 以 外 の 国 で も 刑 法 上 の 訴 追 を 可 能 と さ せ,他 方 で は,属 地 主 義 を 採 る す べ て の 刑 法 秩 序 に お い て,イ ン タ ー ネ ッ ト上 で ダ ウ ン ロ ー ド可 能 な 内 容 に 対 す る 全 面 的 管 轄 と い う 事 態 が 避 け られ る)は,い ま な お 未 解 決 の ま ま で あ る 。

20世 紀 末 に 強 くな っ た 議 論(連 邦 通 常 裁 判 所 も,そ のToben判 決 に お い て 関 与 して い る)⑳ の 中 で,鑑 定 人 自身 は,そ の 包 括 的 で 特 に そ の 結 果 に お い て 説 得 的 な 提 案 を 示 して い た 。 こ れ は,「Push技 術 とPull技 術 」 と を 区 別 す る も の で あ る ⑳。 こ の 点 に つ い て,見 解 の 一 致(特 に 国 内 の 範 囲 を 超 え た)は ま だ 見 られ な い よ う で あ る 。 そ れ ゆ え,鑑 定 人 の 見 解 に 対 して は,特 に 国 際 的 な 調 整 を も 問 題 と し て い る 点 で,同 意 す べ き で あ る 。逆 に, Toben判 決 の 帰 結 と し て 理 論 上 は 危 惧 さ れ う る,ド イ ツ 刑 法 の 「世 界 警 察 」 化 と い っ た 展 開 は こ れ ま で ま だ 生 じて い な い 。 した が っ て,刑 法 適 用 問 題 は 実 務 上 も 前 世 紀 末 に 「机 上 で 」 考 え られ て い た ほ ど に は 切 実 な も の と は な っ て い な い こ と は,確 認 して お か な け れ ば な らな い 。

2.発 言 犯 罪 に お け る 実 行 行 為 と 文 書 概 念

短 い 部 分(C101)で,鑑 定 意 見 は,刑 法11条3項 に よ る 文 書 概 念 の 変 更 を 提 案 して い る 。 そ の 際,「 媒 体 」 の 代 わ り と し て,「 情 報 ま た は メ デ ィ ア 」 の 概 念 を 用 い る べ き も の と す る 。 い ず れ に せ よ 関 連 す る 構 成 要 件 を イ ン タ ー ネ ッ トに お け る 伝 播 犯 罪 に も 円 滑 に 適 用 し た い と考 え る の で あ れ ば,

⑳ 参 照,BGHSt46,212,な らび に,ふ た た びFn.4で 紹 介 した 文 献 。

⑳ 参 照,Sieber,NJW1999,2065ff.こ の 区 別 が イ ン ター ネ ッ ト事 象 の 明 白な 経 験 の レベ ル 内で の詳 細 な技 術 的考 察 に 際 して どれ ほ ど妥 当性 を も ち う るか は, 本 稿 で 評 価 す る こ と はで きな い 。

こ の 意 見 を 支 持 す べ き で あ ろ う。 す な わ ち,こ の 点 に お い て,通 常,「 文 書(刑 法11条3項)が 伝 播 」 さ れ る と い う こ と が 問 題 と さ れ る。 た し か に, 関 連 法 規 定 の 刑 法11条3項 で は,媒 体 も,文 書 と して 定 義 さ れ て い る 。 し か し,こ の 媒 体 は,こ れ が 物 理 的 伝 達 と い う 伝 播 の 伝 統 的 概 念 に 向 け られ

た も の で あ る 場 合 に は ⑳,い ず れ に せ よ イ ン タ ー ネ ッ ト上 の コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン に 際 して(CD‑ROMの 交 付 と い う 場 合 は 別 と して)そ れ 自 体 が 物 理 的 に 伝 達 さ れ る も の で は な い 。 「イ ン タ ー ネ ッ トに 特 殊 の 伝 播 概 念 」 は, 連 邦 通 常 裁 判 所 が 展 開 して い る も の で あ る が ㈱,そ れ は 説 得 的 で は な い ⑳。

そ れ は,規 定 文 言 と 適 合 せ ず,他 の 刑 法11条3項 の 意 味 で の 「文 書 」 に お け る 解 釈 と 体 系 的 に 矛 盾 す る と い う だ け で な く,基 礎 づ け る こ と 自 体 が 困 難 で あ る 。 な ぜ な ら,有 形 的 な 媒 体 に 限 定 さ れ た 文 書 概 念 も,CDやDVD 等 の 海 賊 コ ピ ー の 伝 達 に 際 して も ㈱,お よ そ 適 用 さ れ う る も の だ か ら で あ

る 。 こ の 困 難 さ を 回 避 し よ う と す る な ら ば,刑 法11条3項 の 調 整 が 必 要 で あ ろ う 。 但 し,そ の た め に 過 剰 な こ と が 要 求 さ れ る わ け で は な い 。 多 くの 関 連 す る 構 成 要 件 に お い て,文 書 の 公 的 な ア ク セ ス も,刑 罰 の 下 に お か れ る か らで あ る 。 そ の た め,イ ン タ ー ネ ッ トを 通 じ た 本 来 の 情 報 保 持 者 へ の ア ク セ ス で 満 足 す る こ と が で き よ う 。

3.児 童 ポ ル ノ の 問 題 あ る 規 定

鑑 定 意 見(C56な ら び にC102)は,欧 州 レベ ル の 基 準 を 義 務 づ け ら れ た 児 童 ポ ル ノ に 対 す る 可 罰 性 を 定 め る 刑 法184b条 に 関 し て,批 判 的 で あ る 。 た しか に,同 条 は,イ ン タ ー ネ ッ ト上 の 犯 罪 を 対 象 と す る だ け で は な

⑳ 参 照,多 くの もの を 代 表 す るFischer,StGB,59.Aufl.2012,§78dRn.4m.wN.

㈱ 参照,基 本 的 な もの と してBGHSt47,55=StV2001,619m.krit.Anm.Kudlich JZ2002,310.

⑳ 同 旨,Sieber,Gutachten(Fn.5),C55.

㈲1997年 の 法 改 正 の 時 点 で は フ ロ ッピー ・デ ィ ス ク,現 在 で はUSBス テ ィ ッ クな ど。

い が,こ れ に 特 に 重 要 な 適 用 領 域 を 有 す る も の で あ る 。 本 規 定 は,児 童 ポ ル ノ に つ い て す で に 早 くか ら妥 当 して い た 禁 止 対 象 を,14歳 か ら18歳 ま で の 人 の 画 像 に ま で 広 げ る も の で あ る が,こ れ は,実 際 に 一 連 の 困 難 な 問 題 を も た ら し た 。 こ こ で は,若 干 の み 指 摘 して お く⑫③。

通 説 に よ る と,可 罰 性 は,例 え ば,い わ ゆ る 見 か け 上 の 未 成 年 者(す な わ ち,18歳 未 満 に 見 え る よ う な 成 人)の 画 像 を も含 む ⑳。 こ れ は,児 童 の 性 的 搾 取 お よ び 児 童 ポ ル ノ 撲 滅 に 対 す る 欧 州 理 事 会 議 決2004/68/JI(2003 年12月22日)⑫$1b条 の 観 点 で 範 囲 決 議 に 適 合 し た 解 釈 に 際 して も 適 切 で あ

り,現 実 の 事 象,現 実 類 似 の 事 象,そ の 他 の 事 象 は ど こ で 区 別 さ れ る の か は,刑 法184c条 自 身 に お け る 定 義 に よ っ て 少 な く と も示 さ れ て い る 。 そ の よ う な 禁 止 の 正 当 性 が 決 して 自 明 の も の で は な い 点 は お く と して も,適 用 上 重 要 な 問 題 が あ る 。 そ れ は,刑 法184b条 に お い て 平 行 の 「見 か け 上 の 子 供 」 の 事 案 に 比 べ て,お よ そ 明 白 か つ 実 践 的 に 重 要 な 問 題 で あ る 。 す な わ ち,表 現 者 が 有 名 な 成 人 で あ る が,未 成 年 者 の よ う に 見 え る と き は, 刑 法184c条 が 適 用 可 能 で あ る 。 こ れ に 対 し,表 現 者 が 有 名 で は な く,そ れ ゆ え 未 成 年 者 で あ る の か ま た は 未 成 年 者 の よ う な 成 人 で あ る の か が 判 明

しな い の で あ る が,そ の 者 が 見 か け 上 の 子 供 と い う 要 件 を 満 た す ほ ど は っ き り と 「子 供 に 」 見 え る わ け で は な い と き に は,「 疑 わ し い と き は 被 告 人 の 利 益 に(indubioproreo)」 の 原 則 に 従 い,無 罪 と し な け れ ば な ら な い 。

(6)詳 細 は,Kudlich,in:Bosch/Leible(Hrsg.),JugendmedienschutzimInfor‑

mationszeitalter,2012,S.85ff.

⑳ 以 下 の み 参 照,Satzer/Schmitt/Widmaier/Hilgendorf,StGB,2009,§184b Rn.3,19,ｧ184cRn.6;Schonke/Schroder/Perron/Eisele,StGB,28.Aufl.2010,

ｧ184bRn.3b,ｧ184cRn.4.

(28)ABl.LO13vom20,01.2004,S44ff.こ こで 対 象 とな って い るの は,「 子 供 の よ うな 姿 を もつ 現 実 の 人 で あ り,能 動 的 ま た は受 動 的 に前 述 の よ うな 行 為 に同 意 した 者 」 で あ る。