全文

(1)判例研究. 判例研究. 顧客に対し、建設会社の担当者とともに、自行より融資を受けて顧客所有地に容積率の上限に近いマンションを建築後、当該マンション敷地の一部を売却することにより弁済資金を確保する計画を提案した銀行の担当者について、本件計画が建築基準法に抵触する可能性（容積率違反を招来する恐れ）を説明しなかった過失を否定した原審の判断に違法があるとされた事例（最一小判平成 18 年 6 月 12 日判例時報 1941 号 94 頁等）. 根本晋一第 1 事実の概要甲土地を所有する X は、取引のある Y1 銀行（みずほ銀行）の担当者から、土地活用のノウハウを有する会社として、Y2 建設会社（積水ハウス）を紹介された。 Y2 建設会社の担当者は、X の自己資金に借入金を加えた資金で、甲土地上に自宅部分と賃貸部分とからなるマンションを新たに建築し、その賃貸部分からの賃料収入で、X の借入金の弁済に充てる計画を立て、これに基づいて経営計画書を作成した。 Y1 銀行の担当者と Y2 建設会社の担当者は、X を訪問し、上記の経営計画書および投資プランを提示して、その内容を説明した。その際、両担当者は、上記計画における X の自己資金について、乙マンションを建築した後、甲土地の北側部分（以下、単に北側部分とする）を売却することによって捻出できると考え 39.

(2) 横浜国際経済法学第 20 巻第 2 号（2011 年 12 月）. ており、両担当者の X に対する説明も、このことを前提としたものであった。ところが、上記計画には、つぎのような問題点があった。甲土地には、建築基準法 52 条 1 項による容積率の制限が課されているところ、乙マンションには、西側部分を含む甲土地全体を敷地として建築確認がなされており、甲土地の容積率の上限に近いものであった。そのため、乙マンション建築後に北側部分が売却されてしまうと、甲土地のその余の敷地部分のみでは、乙マンションは容積率の制限を超える違法な建築物となるのみならず、西側部分を購入した者が、これを敷地として建築物を建築する際には、異なる建築物について土地を二重に敷地として使用することになるため、同法の一建築物一敷地の原則に抵触し、その者が建築確認を申請する際に、建築確認をただちに受けられない可能性があった（以下、この問題点を「本件敷地問題」とする）。もっとも、建築確認の実務では、建築主事は、申請書の記載のみを審査すれば足り、建物の計画敷地とされている土地が、既存の建物の一部として建築確認を受けているのか否か（つまり、ある敷地が複数の建物に二重使用されているのか否か）は、審査の対象とされないと、一般には理解されている。. Y2 建設会社の担当者は、本件敷地問題が存在することにより、北側部分の売却価格が低下せざるを得ないことを認識していたが、X には、このことを説明しなかった。むしろ、建築確認の実務を踏まえれば、売却後の西側部分に建物が建築される際に、建築主事は敷地の二重使用に気付かない可能性が高いから、北側部分の売却価格が低下することはないとの見込みに基づいて上記計画を提案した。これに対し、X および Y1 銀行の担当者は、北側部分の売却によって、本件敷地問題が生じることを知らなかった。 X は、両担当者の説明を受けて、上記自己資金の捻出が可能であると考え、これを前提として、Y1 銀行から上記資金合計 1 億円の融資を受けて、乙マンションを建築することを決めた。そして、X は、上記計画に基づいて、Y2 建築会社との間において乙マンションの建築請負契約を締結し、Y2 建築会社は、 40.

(3) 判例研究. 完成させた乙マンションを X に引き渡した。他方、B 銀行は、上記投資プランに基づいて、X に合計 1 億円を貸し付けた。しかし、結局のところ、X は、本件敷地問題が存在することにより、北側部分を予定通りに売却することができず、上記自己資金を確保することが困難となり、支払いを遅滞するに至った。Y1 銀行は、本件融資にかかわる貸金返還請求権を担保するため、甲土地と乙建物等に根抵当権を設定していたことから、これに基づく不動産競売の開始決定がなされた。 X は、そもそも本件計画は、本件敷地問題が存在することにより、実際には、返済資金調達（つまり、自己資金相当分の確保）の目途が立たないものであったにもかかわらず、Y1 銀行および Y2 建設会社の各担当者らが、この問題について説明しなかったため（信義則上の説明義務違反）、X が計画の実施に踏み切った結果、X は本件計画における自己資金相当分を確保できなくなり、支払いを遅滞し、遅延損害金をはじめとする 8 億 70,00 万円余の損害を蒙った。このことは、Y1 銀行および Y2 建設会社の債務不履行および不法行為に起因するとして、両者を相手取り、本訴におよんだものである。. 第 2 争点 1 乙マンションの建築請負契約の請負人たる地位にある建設会社（被告 Y2 建設会社）が、本件敷地問題について、注文者たる X に説明する義務の肯否. 2 乙マンションの建築資金の融資を目的とする金銭消費貸借契約の貸主である金融機関（被告 Y1 銀行）が、本件敷地問題について、借主 X に説明する義務の肯否. 第 3 判決要旨 1 上告審判決要旨（被告 Y2 建設会社の説明義務について）「…本件計画には、上記のような（筆者註 …「事実の概要」参照）問題点があり、このことは、X が Y2 建築会社との間で 41.

(4) 横浜国際経済法学第 20 巻第 2 号（2011 年 12 月）. 上記各契約を締結し、Y1 銀行との間で本件貸付にかかわる消費貸借契約を締結するに当たり、極めて重要な考慮要素となるものである。したがって、Y2 建築会社担当者には、本件計画を提案するに際し、X に対して本件敷地問題と、これによる本件北側土地の価格低下を説明すべき信義則上の義務があったというべきである。しかるに、Y2 建築会社担当者は、…X に対し、本件敷地問題について何ら説明することなく、本件計画を X に提案したというのであるから、Y2 建設会社担当者の行為は、上記説明義務違反に違反することが明らかであり、Y2 建設会社は、X に対し、上記説明義務違反によって X に生じた損害について賠償すべき責任を負うというべきである。」（被告 Y1 銀行の説明義務について）「…一般に、金銭消費貸借契約を締結するに当たり、返済計画の具体的な実現可能性は、借受人において検討すべき事柄であり、本件においても、銀行担当者には、返済計画の内容である本件北側土地の売却の可能性について調査した上で、X に説明すべき義務が当然にあるわけではない。（しかし、本件事案においては）Y1 銀行担当者は、X に対し、甲土地の有効利用を図ることを提案して Y2 建設会社を紹介しただけではなく、本件北側土地の売却により、Y1 銀行に対する返済資金を捻出することを前提とする本件経営計画書をもとに投資プランを作成し、これらに基づき、Y2 建設会社の担当者とともに、その内容を説明し、X は、上記説明により、本件貸付の返済計画が実現可能であると考え、本件貸付を受けて乙マンションを建築した。（そして）X は、Y1 銀行担当者が上記説明をした際、本件北側土地の売却につ. いて、Y1 銀行としても、取引先に働き掛けてでも確実に実現させる旨述べるなど特段の事情が認められるのであれば、Y1 銀行担当者についても、本件敷地問題を含め、本件北側土地の売却可能性を調査し、これを X に説明すべき信義則上の義務を肯定する余地があるというべきである。」（1） 2 下級審判決要旨なお、下級審の判断につき、第一審は、Y2 建設会社のみならず、Y1 銀行の 42.

(5) 判例研究. 責任を肯定し、「…（Y1 銀行の担当者は、）貸付の融資稟議を作成するにあたって、本件建物が建築基準法に違反しないかどうかを審査（調査）する義務を負っていたというべきであり、担保価値に対する誤った評価を前提に融資を実行することは、本件建物を建築するために建築業者である Y2 を紹介し、かつ Y1 銀行がその建築資金を融資する相手方である X を経済的破綻に追い込む危険性がある行為でもあることを併せ考慮すれば、Y1 銀行の担当者は、Y1 銀行に対する前記審査義務のみならず、X に対しても、建築基準法違反の有無を調査した上で、その結果を説明する義務を負っていた…」と判示した（2）。もっとも、その結論については格別として、Y1 銀行の責任を認める根拠については、学説の強い批判を受けた。つまり、第一審判決は、本件返済計画の実現可能性に一切言及することなく、専ら担保評価の誤りが X をして経済的破綻に至らしめることを、X に対する説明義務発生の根拠としているが、それは無理な構成であるという批判であった。つまり、かような義務は、Y1 担当者の Y1 銀行に対する従業員としての善管注意義務なので、X に対する義務にはなり得ない。また、そもそも担保目的物件の適正評価義務の内容として、（一見して分かる違反は別として）ただちに建築基準法違反の有無を調査する義務を含. むとはいえない、などと批判されたのであった（3）。このような批判を受けて、原審は、理論構成や理由付けは格別として、Y2 のみならず Y1 の責任を否定し、「…敷地の二重使用の問題があったこと、および総量規制が実施されていたことを加味しても、平成 2 年 6 月 29 日当時、本件建物の建築後に北側土地を売却して約 3 億円程度の自己資金を捻出することが困難な状況にあったと推認することはできない…」ゆえに、「…当初から返済の目途が立たなかったことを前提とする X の前記主張（Y1 銀行の説明義務（4）. 違反）は、前提を欠いている…」と判示し. 、判断が区々となったことから、. 上告審としての最高裁の判断が待たれていた。. 43.

(6) 横浜国際経済法学第 20 巻第 2 号（2011 年 12 月）. 第 4 評釈 1 本判決の意義と位置づけ一方被告としての Y2 建設会社に関する判断につき、乙マンション建築の際には、甲土地全体として建築確認を受ける前提で手続を進めれば足り、それで債務を履行したことになるはずであるが、将来において甲土地の一部が売却され、本件敷地問題が生じることを知悉していた場合には、この事実を注文者 X に説明する別個の義務が新たに発生し、これを履行するべき旨を判示した点に意義がある。こちらの判断は、とくに悩む必要のない、受け入れやすい結論であろう。他方被告としての Y1 銀行に関する判断につき、金銭消費貸借契約の締結に際しての、借主側の返済計画の実現可能性は、本来、借主側のリスクにおいて、自らコントロールする性質のものなので、貸主側において、そのリスクなどについて説明する義務は、原則として否定されるべきところ、本判決は、かような原則の例外として、「特段の事情」がある場合に限り、貸主たる銀行側に返済計画の実現可能性についての調査義務と、その説明義務を負わせることにより、その不履行についての損害賠償の余地を認めた点に意義がある。こちらの判断についても、総論的には賛成であるが、その構成として、説明義務を原則として否定し、「特段の事情」がある場合のみ肯定した点、そして「特段の事情」の内容など、法的安定性、予測可能性を担保する見地から、今後ある程度はっきりとさせてゆかなければならない各論的な問題点を残している。そして、本判決の位置づけであるが、最近、金融機関がカスタマーに対し、融資に際してさまざまな注意義務（助言義務）を負うことにつき、いわゆる “ 貸し手責任の法理（lender liability）” の現れとして説明する見解があり、注目される（5）。なお、本件審理の過程においては、説明義務違反の有無ないし程度が主要な争点とされたが、法律上の問題点としては、違法なプランを提案したこと自体についての責任の成否も問題とする余地がある。近年における、金融機関の責任に限られない、専門家責任としての説明義務、これを受ける側の（選択の機 44.

(7) 判例研究. 会喪失に基づく）自己決定権侵害、あるいは期待権侵害など、契約責任としての、. 本体的債務とは別個独立の、それに従たる付随的義務のあり方や、また、債務不履行と同じく損害賠償債務の発生原因であって、これと競合し得る不法行為責任としての損害概念、つまり、法律上保護される利益（被侵害利益）の範囲の拡張など、本判決を契機として再考するべき論点は、多数にのぼる。本判決が出されてから数年が経過したが、その間において、既往のような新しい論点が指摘されていることから、それらの論点との関係に留意しつつ、本判決の新たな意義や位置づけを再考する。 2 検討（1）検討の視点既往の本件敷地問題は、建築基準法における容積率の定めから派生する建築制限が適用されることに起因して生じる公法上の問題点である。すると、かような問題点について説明する明文上の義務を負担するのは、本件北側部分の売却を受任した、宅地建物取引業法における仲介業者の地位にある者となり、しかも、当該「売却」、つまり不動産「売買」契約に付随する義務としてのみ、本件敷地問題を説明する明文上の義務が生じることになる（同法 35 条 1 項 2 号、。同法施行令 3 条 1 項）しかし、本件事案においては、被告 Y1 銀行が本件北側部分の売却の仲介を受任した事実は認定されておらず（銀行法 12 条は、銀行が不動産取引をすることを禁、また、被告 Y2 建設会社が、かような仲介を受任した止していることから当然）事実も認定されていない（6）。それゆえ、本判決は、同法の上記規定を根拠として、被告 Y1・Y2 に説明義務を認めていない。このように、事実認定との絡みのため、説明義務の発生根拠を明文に求めることができず、解釈により、これを認める他ないことになる。すると、本件事案において、被告 Y1・Y2 が、原告 X との間において、当事者としてかかわった契約は、争点において指摘したとおり、Y1 との関係に 45.

(8) 横浜国際経済法学第 20 巻第 2 号（2011 年 12 月）. おいては乙マンションの建築費用相当額の金銭消費貸借契約であり、Y2 との関係においては、乙マンションの建築費用を含む報酬相当額を生じさせた建築請負契約なので、そのいずれかに求めざるを得ないことになる。そして、かりにこれらの契約について本件敷地問題に関する説明義務があるとすれば、民法典における一般条項に依存せざるをえず、具体的には、信義誠実の原則より派生する付随義務として肯定する他はない（同法 1 条 2 項）。もっとも、金銭消費貸借契約について、これは、金銭を貸し渡した事実を成立要件とする要物契約なので、成立後に契約締結の動機となるべき本件敷地問題の説明義務を課すことは無意味であることから、これを説明しないことは、成立前、つまり締結前における準備段階の過失として構成されることになろう。他方、建築請負契約については、諾成契約であることから、本体的債務、つまり請負人の労務給付義務に付随する義務として、締結時において説明する義務と捉えることになる。本判決のスキームも、概ね、このようなものであった。もちろん、裁判所としては、被告 Y1・Y2 のいずれについても、この義務を否定することもできたのであるが、これを肯定する余地を認め、Y2 については原則として肯定し、Y1 については原則として否定しつつ、「特段の事情」が認められる場合のみを例外として肯定するという構成を採用している。以上のような本判決のスキームを前提として、第 4 ─ 1 で述べたように、金融機関である Y1 と、建設会社である Y2 の義務の態様について差異を認めた理由、また、Y1 の義務については、「特段の事情」がある場合のみ発生すると判示しているところ、その「特段の事情」の存在を肯定するための要件如何、が問題となるので、これらの問題点を斟酌しつつ、検討を進める。（2）不動産にかかわる事業者の説明義務の態様 ―被告 Y2 建設会社の責任に関連して―. （2）と（3）においては、本件事案と離れ、一般論としての、不動産取引に “ 直接 ” かかわる事業者に課せられた、明文および解釈上の説明義務について 46.

(9) 判例研究. 説明をする。第 4 ─ 1 で述べたように、まず、明文および解釈の双方の義務が問題とされるのは、売買の仲介業者である。不動産の売買・交換・賃貸等に際し、既往の宅地建物取引業法に列挙されている「重要事項」に該当する事柄について、仲介業者は、各契約の当事者に対し、契約成立に先立ち、書面を交付して説明する義務を負う。この点につき、判例のなかには、本法の列挙事項に該当しない事柄であったとしても、説明義務を免れないと判示するものがあるが、無条件に肯定するのではなくて、仲介業者と売主が “ 一体 ” であることを要件としているようである（7）。つまり、そのような場合であれば、仲介業者は、当該不動産に関するより多くの情報を保有しているであろうことから、信義誠実の原則に鑑みて、それを相手方当事者である買主の判断材料に供すべきである、という価値判断に基づく解釈と考えられる。つぎに、解釈上の義務が問題とされるのは、仲介業者ではない売主である。売主は、売買契約の当事者であることから、当該不動産の性状や法律上の制限などについて、相当程度に正確な知識を持ち合わせているのが通常である。すると、売主の目的物引渡義務に付随する信義則上の付随義務として、買主が民法における「要素の錯誤」に陥らない程度の情報を提供しなければならない（同。すると、結果として、仲介業者を兼ねる売主と同じ範囲における説法 95 条）明義務を負うことになろう。なお、この義務は、売主が仲介業者に売買の仲介を委任し、仲介業者（宅地建物取引主任者）に重要事項の説明義務が発生している場合においても免除されることはなく、売主が買主から説明を請求された場合には、遅滞なく履行する義務があると解されている。思うに、売買の当事者は売主と買主であり、仲介は売主と仲介業者の委任関係であることから、当事者を異にするので、当然のことである（8）。さらに、解釈上の義務を負うべき場合として、建築請負契約における請負業者がいる。本判決の場合における Y2 建設会社は、まさにその事例であり、本判決における判断スキームは、類似判例の集積から演繹される判例理論を適用した結果といえる（9）。 47.

(10) 横浜国際経済法学第 20 巻第 2 号（2011 年 12 月）. この点につき、Y2 のような比較的大手のゼネコン（積水ハウス）とその関連会社などは、建築主であると同時に売主（販売業者）、そして仲介業者の三者を兼ねることが多いことに鑑みると、その説明義務の範囲は、結果として、事実上、もっとも説明義務の範囲が広い売主、および売主兼仲介業者と同じになると思われる。（3）不動産にかかわる建築・購入等の資金融資者の説明義務の特殊性 ―被告 Y1 銀行の責任に関連して―. 不動産にかかわる建築・購入等の資金融資者は、（2）において説明した仲介業者や売主、請負業者と異なり、不動産そのものに直接かかわらず、あくまで資金調達という間接的なかかわりをもつに止まる（銀行の不動産取引を禁止する銀。つまり、ある不動産を購入するべきなのか否かを決行法 12 条から当然のこと）するのは買主自身の問題であり、単なる資金調達の便宜を図る地位にあるに過ぎない銀行が、目的不動産の性状や法律上の制限等について知る所以はないのが通常だからである。くわえて、資金調達の側面についても、第 4 ─ 1 で述べたように、銀行は貸主の義務としては、借主が希望する価格の金員を調達して交付すれば足りるのであり（要物契約）、それ以上の義務は負わないのが原則である。しかし、融資の実情に鑑みると、一概のそのようにはいえないようである。換言すると、借主たるカスタマーに対する銀行側の提案に基づいて融資が実行される場合についてまで、かような原則を一律に貫徹させることは、金融のプロフェッショナルとしての事業者と消費者との間の情報・能力格差に鑑みて、妥当でないように思われる。なぜならば、このような場合、通常、銀行側がイニシアチブを執るのであり、銀行側が具体的な返済計画を起案し、これをカスタマーに提案し、カスタマーは、その説明を所与の前提として、返済計画の実現可能性を判断するからである。つまり、銀行側は、当該返済計画が実現可能であるか否かについて仔細に調査する注意義務を負うのみならず、その調査結 48.

(11) 判例研究. 果について、カスタマーに説明する義務があるとも考えられるからである。このような例外的事態に鑑みて、消費者保護、とりわけ借主保護の見地、また融資実務における予測可能性を担保する見地から、合理的な例外要件の明確化、具体的な線引きが求められていたところ（10）、この点に関する判断をなしたのが本判決であった。（4）“ 損害 ” の内容に関する法的構成第 4 ─ 1 で述べたように、本判決と関連して、契約責任における付随義務や不法行為責任における被侵害利益が、国民の権利擁護意識の高揚に応じ、拡張する傾向がみられる。そこで、債務不履行もしくは不法行為という違法な行為によって、債権者もしくは被害者の地位にある者の、どのような権利または利益が侵害されたと構成されているのかにつき、学説や判例の動向を一瞥する。まず、事業者に対し、本体的債務とは別個の付随義務として、説明義務が課される根拠であるが、実質的根拠としては、契約当事者間において、情報収集・保有能力の構造的な格差がある場合、それを可及的に平準化するため、および事業者に対する消費者の信頼を担保するため、などと説明され（11）、形式的根拠としては、「善良なる管理者の注意義務」、すなわち、いわゆる（専門家の）善管注意義務の現れとして（12）、一般条項としての信義誠実の原則（民法 1 条 2 項）に求めるのが一般である。そして、専門家責任としての説明義務は、金融、医療、不動産取引などの各領域において問題とされているところ、本判決と関連する（消費者を買主とする）不動産取引については、その具体的な注意義務の内容につき、「…問題の不動産の資産としての価値について購入希望者に誤解を生じさせない義務や、誤解に基づいて顧客が決定を下そうとしていることが明確な場合に、顧客が判断を誤解に基づくものと論破できるだけの客観的な証拠を販売業者が有していることを前提として、これを是正する義務」と説明されている（13）。なお、説明義務の不履行における損害の内容如何の問題とパラレルに考え得 49.

(12) 横浜国際経済法学第 20 巻第 2 号（2011 年 12 月）. るところの、不法行為責任における被侵害利益の捉え方に関する議論であるが、説明義務違反により生じ得る損害の捉え方つき、見解が分かれている。ある学説は（以下、Ⅰ説とする）、表意者たる買主が、整備された情報環境のもとで意思決定する機会を失ったこと自体を損害と捉える。この学説は、近年、私法上の権利として承認されつつある自己決定権を観念し、これを侵害したこと（意思決定の機会喪失そのもの）を損害と構成する。そして、原状回復として、機会を. 回復することが不可能であれば、自己決定権侵害、つまり、事業者と消費者間における情報格差を埋めるための説明義務が履行されなかった結果、消費者側に対し、意思決定の前提となる選択肢が示されなかったため、本意ではない意思決定をなしたこと（十分な選択肢を与えられた上での意思決定の機会喪失）を損害と評価するのである（14）。なお、この見解を理解する上で注意するべきことは、かりに財産的損害が認められない場合、あるいは、財産的損害があり、なおも精神的損害が認められる場合には、慰謝料を肯定する余地がある点に意義があることである（つぎに。示す学説との違い）別の学説は（以下、Ⅱ説とする）、あくまでも（積極的損害であると消極的損害であるとを問わず）財産的利益の侵害が認められる場合を以って、自己決定権侵害も. あり得ると解している。つまり、意思決定の機会喪失と、何らかの財産的損害の間に因果関係が認められる限りにおいて、これを金銭的に評価して損害とみるのである（15）。この見解は、慰謝料そのものとしての損害賠償を否定する点において、既往の学説と効果を異にするものと思われる（ただし、この見解に依拠したとしても、慰謝料に “ 準じる ” 損害というのであれば、一律に否定されない余地があ. 。る）この争点に関する主要な学説は、大別すると、以上の二説であるが、最近の有力説として、つぎのような見解（以下、Ⅲ説とする）、つまり、「…当事者の契約締結に至る自己決定が、相手方の勧誘行為によって惹起された場合に、意思の形成過程における相手方の介入行為それ自体を違法と判断することを通じ 50.

(13) 判例研究. て、契約締結によってもたらされた財産の減少を不法行為上の損害と把握する構成」がある（16）。この学説とⅡ説との差別化を図るとすれば、以下のようになろうか。すなわち、事業者が顧客に対し、特別の信頼を惹起するに足りる行動をなした場合には、顧客が信頼（財産的出捐に関する意思決定）の基礎とした事情を変更してはならないという注意義務を負う、ことを帰結するものと解される。さらに、別の見解として（以下、Ⅳ説とする）、事業者が顧客に対し、特別の信頼を惹起するに足りる行動をなした場合には、顧客の正当な信頼そのものが法律上保護されるべき利益であることから、これを保護するため、事業者は相応の注意義務を負うと解する学説も存する（17）。判例であるが、本判決に先行する判例として、事業者である住都公団が、賃借人であった買主に対し、優先購入条項に基づく優先順位を約した場合において、その順位を喪失するべき場合もあり得ることについて充分な説明をしなかったがために、結果として買主が優先順位を喪失した事案につき（18）、慰謝料を認めたと解する余地があることから、Ⅰ説もしくはⅣ説に与すると読むこともできるが、別個に財産的損害も認定されていることから、Ⅱ説もしくはⅢ 説に与すると読むことも可能である。ゆえに、いずれの見解に与するのかは審らかではない。おおむね、以上のような 5 つの学説・判例があるが、本判決の事案を離れた一般論として、“ 不動産取引 ” に関する説明義務 ” についての各見解を検討する。まず、消費者が、十分な選択肢を与えられた上での意思決定の機会を喪失したことを損害と捉えるⅠ説・Ⅳ説であるが、意思決定の機会喪失そのものを損害とみることは、いかに慰謝料請求を認める余地を確保するためとはいえ、いわゆる “ 裸の期待 ” を法律上の利益とみることに他ならず、妥当ではないように思われる。もっとも、この点につき、医療の領域においては、診療が奏功した場合においても、なお、当該診療結果は、十分な選択肢を与えられた上での意思決定に基づくものではないということで、適切な療法選択の機会を喪失し 51.

(14) 横浜国際経済法学第 20 巻第 2 号（2011 年 12 月）. たことを理由とする慰謝料請求が認容されている（19）。また、説明義務とは別個の法律構成である、いわゆる期待権侵害の事案であるが、早晩死を免れない症例につき、適切な診察（説明）がなされ、適切な療法が選択されていたとすれば延命が可能であったところ、適切な診察がなされなかった結果、死期が早まった事例につき、慰謝料請求が認容されている（20）。すると、不動産取引の領域においても、これら一連の医事判例とパラレルに考えて、慰謝料請求のみを肯定しても差支えがないようにも思える。しかし、医療は、国民の生命や身体にかかわる問題であり、ひとたび侵害を受けると、容易に回復できない、あるいは回復不可能として症状が固定し後遺症に悩むのみならず、永久的な労働能力の喪失など、事故に付随する不利益は計り知れないものがある。このように、生命侵害や後遺症の遺残は、被害者や遺族に一生涯にわたり付いて廻るものであることを考慮すると、金銭により回復・解決可能な、不動産取引における機会喪失による不利益とは、同列に論じ得ないことは論を俟たない。くわえて、期待権侵害の事案についてさえも、適切な診察、例えば、進行がんなどの致死性の終末期患者について、抗がん剤の使用についての説明がなされず、これがなされないまま患者が死亡した場合において、単に、説明を受けて抗がん剤治療を選択する意思決定の自由を奪われた、というだけでは慰謝料を認めておらず、抗がん剤治療を受けた結果、医学的に証明可能な一定の生存期間を立証できた場合に限り、その延命期間の喪失に相当する慰謝料を認めているに過ぎないことを考慮すると、法益としての価値が生命・身体よりも軽いとされる財産について、生命や身体にも増して法律上の保護を強めることは不均衡というべきであろう。以上の検討より、不動産取引と医療における説明義務違反について、その被侵害利益の捉え方に差異を生じることは、その性質上やむを得ないことなので、両者の判断を整合させる必要はない。ゆえに、私見としては、少なくとも不動産取引における説明義務については、当該説明義務違反と財産的損害との間の 52.

(15) 判例研究. 因果関係が認められる場合に限り、慰謝料請求を肯定するⅡ説およびⅢ説を妥当と考える。なお、既往の検討作業は、不法行為責任を前提として進めてきた。不法行為責任においては、明文を以って、生命・身体の侵害については当然として、財産権侵害のみがなされた場合についても慰謝料請求を認めているので（同法 710 、慰謝料のみの請求を認めるⅠ説・Ⅳ説は成り立ち得るが、これが債務不条）履行責任であると、その旨の明文がないことから、その存立が厳しくなるのではないか（もっとも、請求権競合説を前提とする限り、実務上の問題は生じないであろう）。（5）本判決における一般論の適用の是非（一）被告 Y2 建設会社について. （4）において説明をしたⅠ～Ⅳ説のいずれに立脚したとしても、本判決の事案は、注文者 X が、Y2 建設会社の担当者より、本件敷地問題についての十分な説明を受けた上での “ 意思決定の機会 ” を喪失し、それに起因して自己資金調達分に相当する金員を失うという “ 財産的損害 ” を蒙っていることから、合理的に説明できるものである。なお、Ⅲ説とⅣ説は、「相手方の勧誘行為」あるいは「特別の信頼を惹起するに足りる行動」を要件としているが、Y2 建設会社は、Y1 銀行とともに（建築会社としては容易に調査可能な、本件敷地問題が存在するにもかかわらず、なおも返済資金の調達を可能とする）本件提案書を X に手渡しているので、かような行為が、. これに該当すると思われる。私見としては、本判決のスキームおよび事実認定は、これまでの判例理論や有力学説とおおむね一致していることから、妥当と考える。（二）被告 Y1 銀行について ―例外要件としての「特段の事情」についての検討―. 本判決のスキームに従い、Y1 銀行の説明義務違反を認める余地を示した「特段の事情」のあり方について検討する。先に述べたように、銀行は、不動産取 53.

(16) 横浜国際経済法学第 20 巻第 2 号（2011 年 12 月）. 引に直接かかわることができず（銀行法 12 条）、また、合理的な取引通念としても、かりに銀行が返済資金の調達方法について言及したとしても、それは門外漢のアドバイス、ひとつの参考に過ぎないと考え、意思決定の要因とはしないのが通常であろう。そのような見地から、判例は、従来より、原則として説明義務を否定し、例外として肯定する余地を認めるスキームを採用してきた。本判決も、このような流れに沿うものであり、違和感はない。しかし、類似判例につき、同じ判断スキームを採用していたとしても、本判決と結論を異にするものもある。そこで、本判決と判断が異なる、限界事例ともいうべき平成 15 年判決（否定事例）について触れ、事実認定の相違など、判断が分かれた理由について考. 察をする。本判決において、裁判所が「特段の事情」の存在を肯定する余地を認めたのは、事実認定において、Y1 銀行の担当者が X に対し、本件提案書を示しつつ、Y1 銀行が取引先に働き掛けてでも、確実に実現させるなどと、その計画の実現可能性を担保する、換言すれば請け負う旨を申し向けたことが、証拠として採用されていることによる。かような発言は、Y1 に対する X の信頼を飛躍的に高めることに疑いはなく、X としては、本件敷地問題の知不知を問わず、すべてのハードルを克服してくれるものと思うのが通常である。また、事実認定はなされていないが、法律による銀行の業務範囲制限についても、知らないのが一般であろう。すると、Ⅲ説・Ⅳ説が要件として掲げる「相手方の勧誘行為」「特別の信頼を惹起するに足りる行動」の存在が認定されて差し支えのない事案ということになろう。これに対し、銀行の説明義務を否定した類例が、いわゆる平成 15 年判決である（21）。その事案であるが、宅地造成がなされ、分譲中の土地につき、信用金庫の担当者が顧客に対し、融資を受けて購入するようにと積極的に勧誘をなし、顧客が当該土地を購入したところ、当該土地は建築基準法における接道要件を備えておらず（同法 35 条 1 項）、これを充足するための売主の協力も得られなかったことから、最終的には、建物の建築が困難となったが、担当者は顧 54.

(17) 判例研究. 客を勧誘する際に、その旨を告知していなかったという事案であった。裁判所は、特段の事情の内容について「…金融機関が、本件土地の売主や販売業者と業務提携等をなし、金融機関の従業員が本件土地の売主等の販売活動に深くかかわっており、当該土地の購入も、その一環であることなど」という具体的な基準を定立したうえで、担当者は接道要件の不備につき、これを認識しておらず、ゆえに認識しながら殊更に告知しない、あるいは、告知を懈怠したという事情はなく、また、売主の販売活動に深くかかわった事情もないことを理由として、特段の事情の存在を否定した。両判決は、事案が類似するにもかかわらず、結論は反対となったのであるが、その理由は、裁判所が「特段の事情」の認定作業について、どのような事実を重視したのかに罹っている。この点につき、ある論者は、いずれの判決も、金融担当者から顧客に対し、自行より融資を受けて不動産を購入するべく勧誘等を行なったと認定した点は同様であるが、その他の考慮要素として、①建築基準法による建築制限が治癒可能であったのか否か、② ①の制限が、借入金の返済可能性に影響をおよぼすのか否か、③担当者は、不動産関連業者と「ともに」勧誘等を行なったのか否か、という 3 点を重視して、事実認定を行っていると分析している。そして、①につき、問題とされた土地に関する法律上の瑕疵の程度につき、平成 15 年判決の事案では、実際に売主が応じたのか否かは格別として、売主の協力を得ること、つまり前面道路は売主所有の私道であり、登記上の地目も公衆用道路なので、本件土地が接道要件を備えるためには、そこの道路位置指定を受けさえすれば建築許可を得られる程度の軽微な瑕疵であったのに対し、本判決の事案では、甲土地上に乙マンションが建築済である以上、これを取り壊さない限り、本件土地問題は解消し得ないので、売却予定の北側敷地には、事実上、法定の容積率による建築が不可能であるほどに重大であった。 ②について、平成 15 年判決の事案では、借主の現有資産内で返済し得る額であり、建築基準法上の建築制限は返済計画に影響しないのに対し、本判決の 55.

(18) 横浜国際経済法学第 20 巻第 2 号（2011 年 12 月）. 事案では、現有資産内での返済が不可能であり、借入れにより建築資金を捻出し、その返済に本件北側部分の売却益を充てる計画であったところ、その実現可能性はひとえに本件土地問題の解消に罹っていた。 ③について、平成 15 年判決の事案では、金融担当者が不動産関連業者とともに勧誘等をした事実はないが、本判決においては、Y2 建設会社の担当者が作成した本件経営企画書を基に、Y1 銀行担当者が本件提案書を作成し、これらの書面を X に示しつつ、共同で説明をなしたという事情があった、などと、両判決の事実認定の相違点を分析し、両判決の結論が反対となった主要な理由としている。くわえて、この論者は、結論の違いは、単なる事実認定の相違のみならず、その評価方法の相違にも起因すると指摘する。つまり、平成 15 年判決は、融資契約における貸主が借主に対し、別個の不動産売買における目的物件に付随する法令上の問題点という “ 外側 ” の事情について、どの程度まで調査と説明をする義務を負うべきなのか、を問題としているのに対し、本判決においては、貸主が借主に対し、返済契約の実現可能性という “ 内側 ” の事情について、どの程度まで調査と説明をする義務を負うべきなのか、を問題としたと捉えている。そして、前者を “ ヨコ ”、後者を “ タテ ” の問題と呼称している（22）。そして、平成 15 年判決は、いわゆる “ ヨコ ” の問題であるがゆえに、金融機関と不動産業者との “ ヨコ ” の一体性（情報面および活動面の協調行動）の有無ないし程度を問題とするため、「特段の事情」の内容につき、先のような要件を示したものとする。これに対し、本判決は、いわゆる “ タテ ” の問題であるがゆえに、借主が貸主に依存する関係の有無ないし程度を問題とするため、「特段の事情」の認定につき、法令上の制限よりもむしろ、返済計画の実現可能性に関する説得の程度を重視したものとしている。つまり、説得の程度が強まれば強まるほどに、借主の意思決定の自由は失われ、自己決定権が機能しなくなるので、（法令上の制限に関する説明を含めた）金融機関である貸主への信頼と依存が、建築の専門家 56.

(19) 判例研究. である建設会社一般と同程度までに高まったと認められる事情がある場合には、（法令上の制限に関する説明過誤についての）特段の事情の存在を認定する、という判断方法であると捉えている。この論者は、以上のように、重視する事実の相違は、判断方法の違いに起因すると分析したうえで、本判決が重視した事実は、「依存」の有無ないし程度を示す要件となるものと位置付け、Y1 銀行の担当者が本件提案画書を作成して X に提案したこと、X は、本件返済計画書の内容が実現可能であると信用し、 Y1 銀行より借り入れをなして乙マンションを建築したこと、そして、Y1 銀行担当者が、北側部分の売却につき、取引先にでも働き掛けてでも確実に実現させる旨を申し向けたこと（以下、確約とする）、の 3 つの事実を認定し、Y1 銀行と X の依存関係を認定したものとする。この見解の特徴は、確約に至る事実がない限り、特段の事情の存在を認定しない点にある。つまり、かりに、本件提案が借り入れの機縁となった事実のみで依存関係を認定すると、借入人に対する勧誘・提案能力が高く、カスタマーから厚い信頼を寄せられている金融機関であればあるほどに、依存関係が強いことになるので、調査・説明義務の範囲ないし程度が重くなるという不都合があることを考慮したものである。融資実務に鑑みると、本件事案は格別として、返済計画は、最終的には借主自らの判断で実現すべきことなので、これに関する提案は、あくまで貸主のサービスであり、単なる一例や参考、あるいは事実上の助言に過ぎない。換言すると、カスタマーに対する丁寧なサービスが、容易に法律上の義務に転化するのでは、事業者にとり、金融商品の提案もままならないことにもなりかねず、妥当でないことは論を俟たない。しかし、確約に至った場合には、もはやサービスの域を超え、法律上の義務、すわわち、事業者と消費者間における情報・能力格差を是正するための、専門家の助言義務に転化してもやむを得ないというべきである。この点、銀行法の改正により、業務範囲規制として、「顧客に対し、不確実な事項について断定 57.

(20) 横浜国際経済法学第 20 巻第 2 号（2011 年 12 月）. 的な判断を提供し、または確実であると誤認させるおそれのある行為」（同法 13 条ノ 3 第 2 号）が、行政処分の対象として明文化されたことを考慮すると、か. ような発言は本条項に該当する可能性があるので（いわゆるコンプライアンス遵守、これと平仄を合わせる意味からも、確約に至った場合のみ、民事責任の問題）としての説明の過誤ありと捉えることに差し支えない。以上の検討により、この論者の見解は、平成 15 年判決と本判決の判断スキーム・事実認定の相違・認定事実の評価方法などについて、論理的な整理を試みており、しかも、類型化による差別を図ることにより、事案の性質により「特段の事情」の認定要件が異なることを明らかにした点において、将来における判例理論の形成に資することから、傾聴に値する。（6）山田剛志教授の見解 ―ドイツ連邦共和国における判例・学説を参考にして―. 山田（剛）教授の本件評釈は、嚆矢的存在であるが、そのなかで、BGH の判例を引用し、本判決の理論的な裏づけの一つとされている（23）。教授が引用する BGHZ の概要であるが、先物取引の契約仲介業者の地位にある金融機関が、投資家に対し、ロンドン商品先物オプション販売に関する説明をなし、投資家は、その説明の内容を信頼し、販売業者と販売契約を締結し、金融商品を買い受けたところ、金融機関の説明に過誤があり、損害を蒙った事例について、金融機関は先物販売契約の当事者ではないが、投資家が契約締結についての意思決定をする際に、仲介業者に過ぎない金融機関の担当者が、いわば保証人的な立場で、投資家の意思決定に重大な影響を与えたと認められる場合には、契約外の第三者に過ぎない金融機関にも、投資家が損害を蒙らないように努める助言ないし説明の義務が発生し、その不履行があった場合には、損害賠償責義務を負う、と判示した（24）。その理論構成であるが、ドイツにおいては、このような義務を、契約成立の前後を通じで認められる統一的な信頼責任と捉えており、当該判決の事案に即 58.

(21) 判例研究. してみると、金融機関と投資家の間には、契約前の取引上の接触により、当事者の意思に基づかない債権債務関係が発生し（BGB242）、その義務のなかに保護義務（Schutzpflicht）としての助言ないし説明義務が含まれるため、と説明している。そして、助言ないし説明義務違反の効果の根拠としては、故意による公序良俗違反を理由とする不法行為としての損害賠償義務である、と構成している（BGB826）。教授は、（筆者註…当該判例は、不動産取引ではなく、金融商品取引に関する判例である「この議論を直接本件に当てはめることはできないが、」わが国におことから）ける本判決の、理論構成や結論の妥当性を裏付けるうえで、一つの参考になると考えておられるようである。筆者が渉猟した限りでは、外国法を援用して本判決の妥当性を説明する文献は、教授の評釈と著書のみなので、ここに特記したものである。. 第 5 私見・本判決より派生した課題私見としては、本判決の理論構成と結論のいずれも妥当と考える。本判決の構成、つまり、Y1 銀行については、銀行法による業務範囲規制により、不動産取引への関与を禁止されていることを考慮して、特段の事情を認定し得る場合のみ、例外として説明義務を肯定し、Y2 建築会社については、金融機関のような業務範囲規制はなく、却って建築に精通していることを考慮して、原則として説明義務を肯定することにより、両者の責任の態様に差異を設けることは、専門家責任が類型化されつつある今日の情勢に適うからである。もっとも、課題も残されており、法解釈上の課題として、原告 X 側による主張はなされていないようであるが、本判決における事実認定を前提とすると、第 4 ─ 1 において指摘したように、Y1・Y2 が X に対し、違法なプランを提案したこと自体についての責任の成否も問題とする余地がある（25）。つまり、Y2 については、その違法性を認識可能な専門家であったことから当然のこととして、Y1 銀行についても、建築基準法における容積率の制限は 59.

(22) 横浜国際経済法学第 20 巻第 2 号（2011 年 12 月）. 調査が不可能ではないことから、Y2 建設会社より本件経営計画書が上がってきた段階において、Y1 銀行内において稟議して調査をなし、本件土地問題の存在を発見することも可能であった。そのように考えると、この点に関する Y1 の過失を肯定することも可能であった。また、これまで検討してきた説明義務違反、あるいは違法なプランの提案に起因する、共同不法行為を構成するとも考えられるので（民法 719 条）、その要件該当性を吟味することも、今後における類似の事案に対処するために、必要なことであろう（26）。実務上の課題としては、契約のリスクコントロールとして、事業者側において、契約当時において予期しなかった調査義務、助言ないし説明の義務を課せられることを可及的に回避するため、提案書のなかの一条項として、消費者側の自己責任において検討するべき事項を明記するのみならず、その判断について、かりに助言等をする場合には、あくまでサービス、あるいは参考の域を出ないように努めるべきである。既往のドイツの学説から理解できるように、あたかも損失を保証するかのような明示・黙示の態度は、現に慎むべきであろう（27）。くわえて、近年改正された金融商品販売法は、金融商品販売業者の説明義務を強化し、断定的判断の提供禁止条項等を盛り込んでいることから、不動産取引における金融機関の説明義務の内容を明文化するのであれば、参考になろう（28）。【註釈・参考文献】（1）山田誠一「銀行の担当者が融資の際に顧客に対して返済計画の実現可能性について説明義務を負う場合」金融法務事情 1812 号 20 ～ 21 頁、岡山金融取引研究会「銀行員に建築基準法にかかる説明義務違反があるとされた事例」銀行法務 21 671 号 12 ～ 14 頁、高田淳「金融機関・建築業者の説明義務」法学セミナー 624 号 103 頁、内海順太「不動産取引における金融機関担当者の説明義務の根拠となる特段の事情」金融法務事情 1781 号 1 頁など。その他、他の註釈に示された各文献。（2）大阪地判平成 15 年 1 月 24 日金融商事判例 1245 号 28 頁 60.

(23) 判例研究. （3）原田昌和「判例評釈［契約］融資と建物建築が一体となった計画の勧誘における建築会社および金融機関の説明義務の肯否」判例タイムズ 1226 号 39 ～ 40 頁、階猛「建築資金融資の返済計画を左右する建築基準法上の問題点と金融機関担当者の調査・説明義務」NBL843 号 33 頁（4）大阪高判平成 16 年 3 月 16 日金融商事判例 1245 号 24 頁（5）升田純「1 建築会社が顧客の所有土地の一部を売却して建築資金を調達することを前提として土地全部を敷地とする建物の建築を計画した場合において、建築会社が顧客に対して建築基準法に関する事項等の説明義務違反が認められた事例（以下、タイトル省略）」 Lexis 判例速報 10 号 77 ～ 78 頁（6）山田剛志「不動産担保取引における銀行による紹介者責任と説明義務を導く特段の事情」銀行法務 663 号 18 頁は、Y2 建設会社を仲介業者とみて、本文中にて示した宅地建物取引業法における重要事項説明義務に根拠を求めているようである。（7）最二小判平成 17 年 9 月 16 日金融商事判例 1232 号 19 頁、小粥太郎「判例評釈（同判例について）」民商法雑誌 134 号 149 頁（8）渡邉博己「建築会社と銀行が共同で行った不動産有効活用の提案と顧客に対する説明義務」関西金融判例・実務研究会報告金融法務事情 1798 号 40 頁（9）前掲渡邉 40 頁（10）潮見佳男「銀行の紹介者責任」金融商事判例 1251 号 1 頁。塩見教授は、「…この種の紛争に巻き込まれた借主にとって厳しすぎる信義則のラインを、最高裁が引いたように感じられてならない。」と述べている。（11）横山美夏「契約締結過程における情報提供義務」ジュリスト 1094 号 130 頁（12）山川一陽教授（日本大学法学部・民法、弁護士）の見解（13）前掲渡邉 41 頁（14）小粥太郎「説明義務違反による損害賠償に関する二、三の覚書」自由と正義 47 巻 46 頁（15）錦織成史「取引的不法行為における自己決定権侵害」ジュリスト 1086 号 90 頁（16）大中有信「契約交渉における説明義務違反に基づく慰謝料請求の可否」金融商事判例 1216 号 76 頁（17）潮見佳男「契約法理の現代化」87 頁、久保宏行「判例評釈（最一小判平成 16 年 11 月 18 日について」平成 16 年度重要判例解説 71 頁など。（18）最二小判平成 17 年 9 月 26 日金融商事判例 1232 号 19 頁（19）「教義として輸血を否定するエホバの証人の信者である患者に対し、輸血する方針につ 61.

(24) 横浜国際経済法学第 20 巻第 2 号（2011 年 12 月）. いて説明することなく手術を施行した場合において、診療そのものは奏功したとしても、輸血をなした医師は不法行為責任を負うとされた事例」最三小判平成 12 年 2 月 29 日裁判所時報 1262 号 8 頁（20）「死亡した患者に対する医師の診療が、その当時の医療水準にかなったものでなかった場合において（過失あり）、当該診療と死亡との間の因果関係が証明されなかったとしても、かりに医療水準にかなった診療がなされたとすれば、死亡の時点において、なお患者が生存していた相当程度の可能性の存在が証明されるときは、医師は不法行為責任を負うとされた事例」最二小判平成 12 年 9 月 22 日民集 54 巻 7 号 2574 頁（21）最二小判平成 15 年 11 月 7 日金融法務事情 1703 号 48 頁（22）前掲階 36 ～ 38 頁（23）前掲山田（剛）19 頁・20 ～ 21 頁、同「金融自由化の法的構造」（信山社）59 頁。本書によると、ドイツにおいては、契約締結上の過失の法理により、相手方の信頼を高めた場合には損害賠償責任を負うとする判例理論が形成されており、学説は、かような法理を信頼責任と呼称している、と述べている。（24）BGHZ105, S, 108 ─ 110．Note．（25）前掲渡邉 23 頁。「…提案内容の適法性自体は、Y1 銀行においても検討されるべきではなかったのであろうか。」と指摘していることから、筆者は、本文のように理解した。（26）前掲升田 77 頁、78 ～ 79 頁（27）前掲階 38 頁（28）平成 18 年 6 月 14 日制定・公布. 62.

(25)