中立的行為による幇助の可罰性

中立的行為による幇助の可罰性

その他のタイトル Die Strafbarkeit der Beihilfe durch neutrale Handlungen?

著者 山中 敬一

雑誌名 關西大學法學論集

巻 56

号 1

ページ 34‑134

発行年 2006‑06‑15

URL http://hdl.handle.net/10112/12346

ドイツにおいて﹁中立的行為による割助﹂の可罰性の問題に大きな注目が集まったのは︑一九九四年の連邦憲法裁

(1 )

︵2

) 

判所のいわゆる﹁ドレスドナー銀行事件﹂以後のことであり︑その後︑これに関する多数の論文が公表された︒もち

ろん︑中立的行為による割助の問題自体は︑すでに一九世紀から知られていた︒すでに一八四 0 年にオーストリアの

(3 )

︵4

 )

訴訟法学者キトカによって論じられ︑実務においてもドイツの一九 0 四年のライヒスゲリヒトの判例において取り扱

は じ め に

目 次 一．はじめに

二．判例の状況

︱︱

‑． 学説 の状 況 四事案の分析と考察 五

． ま と め

中立的行為による附助の可罰性

山 中

三 四

敬 ^{︵ 三} _四

︶

中立的行為による割助の可罰性

われており︑戦後においても︑これに関する判例が散見された︒学説においては︑

( 6 ) ( 7 )  

この問題を取り上げ︑八

0 年代に入って︑シューマン︑フリッシュ︑

じていた︒その後︑これに関する判例に注目が集まり︑現在では︑多くのディッセルタチオーンやハビリタチオーン

( 9) 

も公刊され︑一九九九年には︑すでに﹁流行のテーマ﹂であるといわれるほどになっていた︒最近では︑クートリッ

( 1 0 )

︵1 1

)  

ヒの五

0

0 頁を超えるハビリタチオンも公刊されている︒また︑わが国においても︑ドイツの議論の詳細な紹介論文

中立的行為とは︑﹁外部的に中立的な行為﹂とも呼ばれるが︑

三 五

一九七七年には︑再びヤコブスが

( 8 )  

マイヤー

1 1

アルントなどがこのテーマにつき論

ヴォールレーベンによると︑外部的に中立的な行為 とは︑﹁それを行った者が︑正犯者の状況にいるいかなる他人に対しても︑その者がその行為によって︑その犯罪 行為や正犯者とは無関係にー~、初めから、独自の、法的に否認されない目的を追求していたがゆえに行っていたであ

( 1 2 )  

ろう一切の行為﹂をいう︒中立的行為は︑ほかに﹁日常的行為﹂︵と

lg g sh an dl un g)

︑﹁職業典型的﹂行為

( b e r u f s t y p i s c h e s Ve rh al te n)

︑﹁職業上の相当性﹂

( p r o f e s s i o n e l l e Ad aq ua nz )

あるいは﹁慣習的業務活動﹂

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とも

( 1 4 )  

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れ る

︒ 中立的行為による幣助が可罰的かどうかをめぐる議論において素材とされる事例には様々な種類のものがある︒

( 1 5 )  

ヴォールレーベンに従ってこれを類型化すると︑次のように分類することができる︒①取引行為の類型︑②業務上 の協力の類型︑③民法上の義務履行の類型︑④逸脱した私的関心の追及の類型である︒①の類型には︑タクシーの

( 1 6 )  

運転手が︑たまたまその強盗の意図を知ったが︑そのままタクシーで犯行現場近くまで運んだ事例︑たまたま客の侵

入窃盗の意図を知った金物屋が︑客に侵入窃盗に使用するドライバーを販売した事例が属する︒②の類型には︑業務 が増えている︒

︵ 三

五 ︶

主が︑事業に関して租税捕脱を行っているのをたまたま知った従業員が︑改ざんのために使われるのに気づきながら 会計報告を行った事例︑自動車修理工場の所有者のもとで修理工として働いていた者が︑その売り上げに対する税金 が補脱されるのを知っていながらそこで働いていた事例が属する︒③の類型には︑銀行員が︑顧客の求めに応じてル クセンブルクのその銀行の提携金融機関に︑その顧客の名前をもってではなく︑口座番号だけで送金したが︑顧客は︑

脱税目的で送金したという事例が属する︒④の類型には︑ A が B と C

を自分の車に同乗させたが︑

B がその中で C に

強盗をはたらくことを︑乗車させるときたまたま知ったにもかかわらず︑そのまま走行し︑その中で強盗が行われた という事例︑狩人が︑翌朝早く狩に出るために︑いつものように銃を見通しのよいベランダに立てかけておいたとこ

ろ︑銃が盗まれその銃で強盗が行われたという事例が属する︒

このような日常的取引・業務行為として行われる行為が︑客観的に正犯の犯罪実行を可能にし促進することはあり うるが︑日常的な取引行為をする者が︑正犯者の犯罪行為につき︑認識し︑または予見していたとき︑主観的にも正 犯の犯罪を促進・惹起する意思が認められ︑捐助の要件を充たすことになりうる︒しかし︑職業上ないし業務上の日 常的な取引として行われる行為は、継続的な取引関係にある場合もあるが|~たいていは一回性の非個人的な匿 名性の関係のなかで行われ︑そのような取引を行うのはその人でなくても別人に代替可能である︒たまたま取引関係 に入った他人が犯罪を実行する目的をもっていることを知った取引行為者は︑当該犯罪の帯助犯として処罰されるの であろうか︒否定するとすれば︑幣助の成立要件の何が否定されるからなのであろうか︒

まず︑料助の要件に関する理論的側面からみて大雑把に分けると︑上記のこのような中立的行為による捐助が問題 になる事例の中には︑料助の故意の内容は何か︑どの程度の認識・予見を要件とするのかという帯助の﹁主観的要

関 法 第 五 六 巻 一 号

三 六

︵ 三

六 ︶

( 1

)  

中立的行為による帯助の可罰性

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21   2

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を行おうというのが︑本稿の目的である︒

本稿の課題は︑この問題に関するドイツ︑スイス︑日本の判例を紹介し︑学説を検討して︑事例の類型化を図り︑

中立的行為による料助が可罰的になる場合と不可罰になる場合の区別基準を明らかにし︑その理論的根拠づけを行う

ことである︒とくにこの問題をわが国における問題として捉え︑事案の適正な解決を図るという観点から︱つの提案 さまざまな理論構成を試みている︒

三 七

件﹂が問題になる事例と︑捐助の﹁客観的要件﹂が問題になる事例とがある︒主観的要件が問題になる場合には︑射 助の故意の問題のほかに︑共犯の成立の要件である﹁意思の連絡﹂の問題もある︒次に︑料助の客観的要件が問題に なる場合にも︑捐助行為の正犯結果の惹起に対する﹁客観的な危険性﹂︑﹁因果関係﹂﹁客観的帰属﹂あるいは柑助行 為の﹁社会的相当性﹂ないし﹁許された危険﹂などが問題となりうる︒中立的行為による封助の可罰性の否定は︑

体︑どのような要件の否定によって行うべきなのか︒可罰的料助と中立的行為による不可罰な行為とは︑要件の適用 される事実の類型においてどのような相違があるのかなどが論じられるべきである︒

( 1 7 )  

学説の中には︑中立的行為による料助も︑故意で行われるかぎり可罰的であるという見解も唱えられることがある︒

この消極説は︑伝統的な捐助の成立要件からすれば︑中立的行為によるものも刑法にいう柑助︵ドイツ刑法二七条︶に あたるというのである︒この見解の背景には︑中立的行為が可罰的捐助でないとすると受忍できない可罰性の間隙を もたらすという危惧が見られる︒しかも︑これを不可罰にする見解の根拠が今日まで説得力をもつに至っていないと いう︒しかし︑大多数の学説は︑中立的捐助による行為を分析してそのなかの特定のものを不可罰としようとして︑

︵ 三

七 ︶

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北」刈や~i-0°Vgl.Hendrik Schneider, Neutrale Handlungen: Ein Oxymoron im Strafrecht 

?, 

NStZ 2004, S. 314. , 入ti

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(M) Kitka, Uber das Zusammentreff en mehrer Schuldigen bey einem Verbrechen und deren Strafbarkeit, 1840, S. 62 f. 

ピ）

RGSt 37, 321. 

(I.!)) Gunther Jakobs, Regressverbot beim Erfolgsdelikt, ZStW 89 (1977), S. 1 ff., S. 20 

(<.0) Heribert Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, S. 

54 ff. 

(c‑..) Wolfgang Frisch, Tatbestansmassiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 301. (oo) Luder Meyer‑Arndt, Beihilfe durch neutrale Handlungen 

?, 

wistra 1989, S. 201 

(0)) Knut Amelung, Die Neutralisierung geschaftsmassiger Beitrage zu fremden Straftaten im Rahmen des Beihilfetatbes‑

tands, Festschrift fiir Grunwald, 1999, S. 9. 

(;:;) Hans Kudlich, Die Unterstiitzung fremder Straftaten durch berufbedingtes Verhalten (Strafrechtliche Abhandlungen NF 

Bd. 156), 2004. 

は）函缶呆玉「缶幸l.t:霜旦廿心苓盆(,‑;)(呵~)」岩器坦牲I1ギ恕11..¥‑l・ll<ぐ口痣食110臣寓式戸1111・11111ぐ口赳njt,1 1111 ＜冨式戸雲田~1岳「臼鞣Q~(呉Q]楽忌怪i璃~

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(;:::1) Vgl. Marcus 

Wohlleben, 

Beihilfe durch ausserlich neutrale 

Handlungen, 

1996, S. 4; Brigitte Tag, Beihilfe durch neutrals  Verhalten, 

JR 1997, S. 50. 

ぼ）

Winfried Hassemer, 

Professionelle 

Adaquanztypisches 

Verhalten und Beihilfe zur 

Steuerhinterziehung, 

wistra 1995, S. 

41, 43 ff. 

(;!:) Vgl. Harald 

Niedermaier, 

Straflose Beihilfe durch neutrale 

Handlungen 

?, 

ZStW 107 (1995), S. 507. >J Q

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~1"'__)如~~や竺終

2

刈和兵ドニ1‑@0Vgl. Kai Muller, Beihilfe durch 

wirtschaftliches 

Handeln, 

Festschrift  fi.ir Schreiber, 2003, S. 344. 

ぼ）

Wohl紬en,a. a. 0. (Fn. 12), S. 7 ff. 

ぼ）

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1‑@0 V gl. Claus Roxin, 

Was ist Beihilfe 

?, 

(Hrsg.) 

Hans‑Heiner 

Ki.ihne, 

Festschrift 

fi.ir Koichi 

Miyazawa, 

S. 513. 

(~)

Niedermair, 

ZStW 107 (1995), S. 507 ff.; 

Katharina 

Beckemper, 

Strafbare Beihilfe durch alltagliche 

Geschaftsvorgange, 

JURA 2001, S. 163 ff.; Klaus Pilz, Beihilfe zur 

Steuerhinterziehung 

durch neutrale 

Handlungen 

von 

Bankmitarbeitern, 

2001 passim. 

ぽ）

リQ

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¥‑J竺'vgl.Thomas Rotsch, Neutrale Beihilfe zur 

Fallbearbeitung 

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Gutachten, 

JURA 2004, S. 

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兵）

( 2 1 )  

m 連邦裁判所一九九九年九月決定

第 五 六 巻 一 号

( 2 0 )  

連邦憲法裁判所の決定は︑租税捕脱に対する甜助の嫌疑での銀行の﹁捜索の合憲性﹂に関するものであり︑経済犯罪

絡みであったので︑大きな関心を集めた︒したがって︑その決定は︑中立的行為による捐助の刑法上の理論構成につ

き詳しく論じたわけではない︒決定では︑﹁裁判所がさまざまな証拠から︑個々の銀行員のみならず︑銀行組織全体

が、組織的に所得税•財産税の補脱にあたって濫用されたことに対する当初の嫌疑を認めたとき、憲法上の疑義はな

い︒そのような場合には︑企業の多数の営業所の捜索を命じることは許される︒なぜなら︑企業全体の構造が︑この

犯罪の実行に結びついているということから出発されうるからである﹂とされた︒事案については︑ドレスドナー銀

行のデュッセルドルフ支店から︑ある行員が︑

等の記載がなく︑ ルクセンプルク支店に︑顧客の依頼を受けて︑送金状には顧客の名前

ルクセンブルクの口座番号のみを記載して送ったが︑その行員は︑何年もの間そのようにしていた

というものである︒ここでは︑この行為が︑可罰的附助であることは前提とされている︒

ドイツの判例において﹁弁護士﹂の業務に関してその行為が可罰的射助にあたるのではないかが問題となったいわ

( 2 2 )  

ゆる﹁弁護士事件﹂に関する判例にはいくつかのものがある︒そのうち︑最近の事案を詳しく紹介しよう︒

① 事

実

W は

︑ 有

限 会

社 の

社 長

︑

M は

︑ そ

の 従

業 員

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電 話

販 売

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統 括

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名 は

︑ 商

品 先

物 取

引 の

仲 介

の 際

に ︑

投資家に事実上チャンスがないのに偽ってそれがあるかのように説明した︒被告人は︑その有限会社の顧問弁護士であった︒被 告人は︑顧客を獲得するための経済状況や先物取引の危険性について説明した小冊子を作成するのに協力したが︑その具体的な 使用方法については共同被告人

W と M

に 任

せ て

い た

︒ 原

審 は

︑

W と M

を詐欺罪で有罪とし︑被告人を詐欺罪の討助とした︒連邦

関法

四〇

︵四

O)

中立的行為による柑助の可罰性

四

︵ 四

︵不可罰な︶法律上の助言とみなされるべきで 裁判所は︑詐欺罪に対する割助としての有罪を破棄した︒

②判旨①被告人による小冊子の作成は︑はじめから職務の枠内での弁護士の はない︒被告人の活動は︑﹁中立的な﹂弁護士の法律上の助言を超えている︒被告人は︑その唯一の企業目的が投資資金の詐欺 的獲得にあった

W

I 有限会社のために︑経済状況と先物取引の危険を説明した顧客獲得のための小冊子を作成し︑これを顧客の

手に渡るよう共同被告人に委ねた︒被告人は︑それによって弁護士としてのその職務上の活動の枠内で抽象的に内部的に先物取 引についての法的状況を説明した︑ないし意見書を準備したというに留まらない︒

W

I 有限会社による小冊子の具体的な使用は︑

共同被告人にとり︑その詐欺的な取引を促進するに役立った︒

②被告人のような社外の助言者の鞘助の故意にとっては︑原則的に次のような原則が考慮されるべきである︒﹁正犯者の行為 がもっぱら可罰的な行為を実行することを目指しており︑助力者がそれを知っているなら︑その行為寄与は︑柑助行為と評価さ れうる︒このケースでは︑その行為は︑つねに﹃一般的性格﹄を失う︒それは︑正犯者に対する﹁連帯﹄を意味する︒それは︑

もはや﹃社会的に相当﹄とはみなされない︒これに反して︑援助者が︑自らによってなされた寄与が正犯者によってどう使用さ れるか知らなかったとき︑そして︑その行為が犯罪行為の実行のために利用されるかもしれないことを︑ありうることだとみな したにすぎないとき︑その行為は通常まだ可罰的な割助行為とは判断されない︒ただし︑彼によって認識された援助された者の 可罰的行為の危険が︑その援助行為をもって︑﹃明白に犯行に至る流れにある正犯者の促進﹄の状態に置いたというほど高かっ

た 場

合 は

別 で

あ る

﹂ ︒

それにもかかわらず︑被告人の料助の故意の証拠評価は十分ではない︒

W

I 有限会社の価格形成と電話販売員の投入について

知っていること︑ならびに小冊子の作成ということから︑有限会社の詐欺的目的に関する被告人の知見を認め︑また︑許された 危険の枠を越える知見の水準を認めるについても︑総じて吟味に堪えうる兆候は演繹されえない︒

本判決は︑摺助の客観的要件の検討において︑﹁促進﹂を肯定し︑﹁射助の故意﹂

の検討に入り︑そこで︑正犯者が

も っ ぱ ら 犯 罪 を 行 う こ と を 認 識 し つ つ 援 助 者 が 行 為 寄 与 を 行 っ た 場 合 に は

︑ 可 罰 的 捐 助 と し

︑ 正 犯 者 の 実 行 行 為 が

﹁ありうる﹂とみなしたときは︑犯行に至る明白な流れがあるときを除いて可罰的帯助は肯定できないとする︒結論

的には﹁摺助の故意﹂は認定できないとする︒これは︑

( 2 3 )  

である︒しかし︑正犯者がもっぱら可罰的行為を行うことを料助行為者が知っているだけで︑可罰的割助となるかど うかは︑疑問である︒タクシーの運転手が︑乗客が強盗を行うために犯行現場まで乗車する意図であったことを何ら かの事情で知っていたとしても︑直ちに可罰的捐助となるわけではないからである︒

︵ 四

二 ︶

二 0

0

0 年になって︑銀行の送金業務に関する租税捕脱の射助が問題となった判例が出た︒連邦裁判所の二

0 0

0  

( 2 4 )  

年八月一日の刑事第五部の判決である︒

被告人は︑W貯蓄銀行の有価証券部門で働き︑海外投資の相談を受けていた銀行員であった︒W銀行のある顧客の希望 で一九九二年から九三年にかけて五回ルクセンプルクとスイスに匿名で送金した︒この客は︑九二年に︑九三年一月一日から税 の事前納入を定める利息切下法の発布と時間的に呼応して︑税務所に利息分の申告をしないで済むように資金を外国に移動させ るために︑被告人のもとを訪れたのであった︒被告人は︑初めは資金を貯蓄銀行に留めておくよう説得したが︑結局︑すべて客 の要求に従って送金した︒W銀行は︑ルクセンブルクやスイスに支店をもたなかったので︑同じグループの

L

B のルクセンブル

クとスイスの支店にW銀行のすでに存在する匿名送金用の口座を用いて送金しようとした︒匿名性を確保するために客の口座か らの直接の送金は避けた︒客は︑二回は︑W銀行の口座から現金を引き出し︑それで送金分を支払う形をとったが︑実際には現

金は客に手渡されなかった︒払込用紙には︑客の名前を書かず︑コードナンバーないし外国銀行の口座番号のみを記入した︒被 ①事実

② 連 邦 裁 判 所 二

0 00

年八月判決

関 法 第 五 六 巻 一 号

一般論としては︑後に紹介するロクシンの公式を用いるもの 四

中立的行為による帯助の可罰性

(bb) 

為が問題であるとする︒

^(aa) 

四

告人がすべて記入し︑客が署名した︒被告人は︑その際︑匿名の資金により発覚の危険が著しく減少することを知っていた︒客 は︑はっきりとは口に出して言わなかったが︑﹁痕跡を残さない資金移動﹂を望んでおり︑それを手助けしていることは予見し ていた︒これにより被告人は︑約二三三万マルクの匿名での送金を行った︒それにより︑客は︑約︱︱万マルクの租税を補脱し

被告人の上告に対する判断の部分が重要であるので︑この部分のみを紹介しよう︒これにつき︑裁判所は︑ラント裁判 所が︑被告人を租税捕脱の捐助としたのは正当であるとする︒

①可罰的柑助とは︑他人の故意によって実行された犯罪行為を故意に支援することである︒料助者の故意が存在するのは︑．

割助者が正犯行為をその本質的メルクマールにおいて知り︑その行為によって正犯行為者の意図を容易にするという意識に おいて行為したときである︒報助者が正犯行為の結果を望んでいたか回避しようとしていたかは︑決定的ではない︒

的な柑助行為を意味するわけではない︒許された協力と可罰的な鞘助の限界は︑文献・判例において論争されている︒

税務署に対してその資金収益を隠匿しようとする顧客の海外への資金移動に対する銀行の従業員のあらゆる協力が︑可罰

︱つには︑銀行の従業員が︵匿名での︶資金移動の際に協力することは︑

一般に可罰的帯助の要件を充たさないという 見解が唱えられている︒資金移動と後の時点で客によってなされた納税申告の関係が明白でないから︑可罰的鞘助は存在 しないとする︒さらに︑何らかの銀行業務の手助けを︑客が﹁頼りにしている状態﹂がない︒

一般にすべて不可罰というわけではないが︑可罰性を限定する評価基準が挙げられる︒少なくと

b 

も︑この場合︑正犯者の構成要件実現へと援助が客観的に帰属されることはない︒

一部では︑銀行従業員の行為においては﹁中立的な﹂︑または﹁職業上典型的な﹂行為︑ないし︑﹁職業上相当な﹂行

このような事例では︑

別の見解は︑業務活動者は︑その業務の行使が客の犯罪的計画に適合するときにのみ︑可罰性が認められるという︒

客の犯罪行為に関してその業務行為を修正したとき︑例えば︑犯罪的意味連関なしにはもはや説明しきれない銀行内部

②判旨

_{こ °}

ナ

︵ 四

三 ︶

(a) 

の組織を準備することによって修正したとき︑とくにそうである︒

同じような結論に至る見解として︑﹁特別の事情﹂があるとき可罰性が認められるというものがある︒例えば︑銀行 の従業員が︑客の同一性を隠蔽するという目的で設立された客のための匿名の資金移動のための雇主のもとに存在する 技術的処理システムを用いたときである︒そのほか︑租税徴収の実施を危険にさらし︑困難にしたとき︑刑法上重要な 招助行為であるという見解もある︒

③連邦裁判所は︑海外への資金移動における銀行員の討助の可罰性についてはいまだ態度を明らかにしていない︒しかし︑

詐欺罪に対する割助に関する判例において︑中立行為による討助につき︑次のような一般原則を掲げる︒﹁正犯者の行為が もっぱら可罰的行為を実行するということに向けられ︑援助者がこれを知っている場合︑その行為寄与は帯助行為を評価さ れうる︒この場合︑その行為はつねに﹃日常的性格﹂を失い︑正犯者との﹁連帯﹄を意味しうる︒その場合もはや社会相当 とみなすことはできない︒これに対して︑援助者が︑彼によってなされた寄与がどのように正犯者から利用されるかを知ら ない場合︑その者が︑たんにその行為が犯罪の実行に利用されることがあると思っただけの場合︑その行為は︑通常︑まだ 可罰的帯助行為と判断されえない︒ただし︑その者に認識された正犯者の可罰的行為の危険が︑その援助をもって﹃犯行に 至る明白な流れをもつ行為者の促進﹄をなすほどに高い場合は別である︒この原則は︑租税捕脱の構成要件にも︑銀行員の 職業上の行為にも適用される︒これに対して︑﹃中立的﹂﹁職業上典型的な﹂または﹃職業上相当な﹄行為の一般的不可罰性 これを本件に適用すると︑被告人の行為は可罰的料助を意味する︒

その活動は︑送金に際しての銀行員の﹁中立的﹂活動を明らかに超えている︒被告人は︑送金を匿名化することによっ て納税報告書への不申告の発覚の危険を著しく低減させることにより︑正犯者の行為をその積極的な協力によって客観的 に促進した︒その際︑被告人は︑資金移動の匿名化にあたり︑顧客が︑それによる利益を税務署に申告しないことを知っ ていたか︑少なくともそれを蓋然的だと思っていたかどうかが重要である︒被告人は︑脱税が顧客の意図であることを計

な ど

は あ

り え

な い

﹂ ︒

(cc) 

関 法 第 五 六 巻

号 一

四四

︵四

四︶

中立的行為による料助の可罰性

③連邦裁判所二

0 0

年 1

判 決

四 五

︵ 四

五 ︶

﹃犯行に至る明白な流れを

算に入れており︑それゆえに﹁痕跡を残さない﹂送金の際に手助けしよう思っていたのである︒顧客の真の目的を確実に は知らなかったとしても計画された租税捕脱の際に顧客の犯行への流れを促進することを気にかけていた︒被告人は︑正

犯者に﹁連帯﹂したのである︒

⑯被告人の責任を問うにあたり︑正犯者がすでに以前から匿名での外国への送金を決意していたかどうか︑その銀行員が 協力しなくても︑他の銀行員が手助けしていたであろう︑あるいは自ら送金していたであろうということは重要ではない︒

い被告人の料助行為が正犯行為の相当前に行われたという事実は︑被告人の行為による正犯行為の事実上の促進を排除し ない︒料助者の援助が予備段階での正犯行為を促進すれば十分である︒

本判決では︑顧客の租税捕脱のための銀行員による匿名の外国銀行への送金が︑可罰的料助となると判示された︒

先の詐欺罪に関する料助の連邦裁判所の判例で示された︑この見解と基本的に同様の公式を確認し︑本件については︑

﹁援助者が︑自らによってなされた寄与がどのように正犯者から利用されるかを知らない場合︑その者は︑たんにそ の行為が犯罪の実行に利用されることがあると思っただけの場合︑その行為は︑通常︑まだ可罰的帯助行為と判断さ れえない︒ただし︑その者に認識された正犯者の可罰的行為の危険が︑その援助をもって もつ正犯者の促進﹄をなすほどに高い場合は別である﹂という原則により︑﹁顧客の真の目的を確実には知らなかっ たとしても計画された租税捕脱の際に顧客の犯行に至る流れを促進することを気にかけていた﹂のであるから︑桐助

となしうるとするのである︒

連邦裁判所の二

0

0 一年三月八日の判決は︑以前の東ドイツの国境警備のための命令の起草にかかわった場合︑越

境を試みた際に逃亡計画者に対する当該命令にもとづいて仕掛けられた地雷の爆発による殺人罪・傷害罪の料助が成

一九七九年から一九八三年まで東ドイツの国境警備隊の教育を受け持つ部隊の副司令官であった︒しかし︑

地雷や自動発砲装置を仕掛けたり整備したり操作する教育は責任の範囲外であった︒被告人

S は︑七九年から八四年まで警備隊

の技術装備を受け持つ部隊の副司令官であった︒しかし︑地雷や自動発砲装置の設置・整備・操作は担当していなかった︒国境 の安全に関する命令の系統は︑国家防衛大臣の年毎の基本命令︵命令一〇一号︶による国境警備隊長に︵命令八

0 号

︶ ︑

そ し

て

そこから部隊長︵命令四 0

号︶に︑三連隊の連隊長︵命令︱

1 0

号︶に下された︒命令は︑さまざまな次元で命令一〇一号の一般

規定から命令四 0 号ないし二 0

号の個々の領域の具体的な確定まで︑徐々に具体性を増すという方法で下された︒地雷の設置に

ついてはこのような命令に基づいていた︒その年の命令四 0 号では︑﹁四部隊の副司令官の各々︑したがって︑被告人等もそれ

ぞれの任務の範囲に関して命令の起草に協力すべし﹂というものであった︒被告人らもこれに従い︑命令に自分の担当部分を書

き加え︑司令官に提出し︑一九七九年︑八一年および八二年の命令四 0 号の起草に協力した︒この命令四 0

号の妥当期間内に︑

北国境警備隊において︑八 0

年︑八二年︑八三年に越境者が地雷の爆発により殺害され︑八四年には傷害を負わされた︒ラント

裁判所は︑故殺・傷害の帯助につき無罪を言い渡した︒

②判旨﹁結果において客観的に犯行促進的に作用する一切の行為が︑︵可罰的な︶柑助と評価されるものではないということ は承認されている︒むしろ︑とくにいわゆる﹃中立的な﹄柑助に関する事例においては︑個々の事例の評価的な観察が必要であ る﹂︒⁝⁝﹁したがって︑連邦裁判所は︑そのような職業に典型的な﹁中立的な﹂行為の事例においては次のような原則を定立 した︒すなわち︑正犯行為の行為がもっぱら可罰的行為を実行することを目的とし︑援助行為者がこのことを知っているなら︑

その行為寄与はすべての場合において可罰的な帯助行為と評価されるべきである︒なぜなら︑この前提のもとでその行為は常に

﹃日常的性格﹄を失い︑正犯者との﹃連帯﹂を意味するからである︒そうでない場合には︑その協力は不可罰である﹂︒この原

^①事実

被告人 H

は ︑

立するかに関するものである︒

関 法 第 五 六 巻

一 号

四 六

︵ 四

六 ︶

( a )   ( 4 )   し

た ︒

中立的行為による割助の可罰性 協力したことは︑

四 七

︵ 四

七 ︶

則は︑本件でも適用されるべきである︒

年次命令一〇一号から命令二 0 号まではいわゆる越境者に対するもっぱら刑法上重要な行為に関するものではなく︑以前の東

ドイツの国境警備ないし外部に対する国境の安全といった適法な事項にも関係するものである︒命令四 0 号の発布の際の両被告

人の協力は︑彼らに指示された︑国境地帯での地雷の設置と無関係な軍事的任務に限定されていた︒それは︑﹁職業に典型的﹂

であって︑訴訟の対象になっている法益侵害との関係では﹁中立的﹂である︒たしかに︑被告人らは︑年次命令が地雷の設置・

操作などに関する命令も含んでいることを知っていた︒しかし︑自分自身の寄与は︑それぞれ独自の意味をもっていた︒正犯者 の可罰的行為なしにも﹁有意義に﹂存続し︑それと切り離して法的に判断されえた︒したがって両被告人の行為は不可罰である︒

本判決では︑地雷設置それ自体については権限をもたない被告人らが︑地雷設置に関する命令四

0 号の発布の際に

一義的に犯罪的意味連関をもつ行為とはいえないとして殺人罪・傷害罪に対する可罰的捐助を否定

従来のドイツの判例

一 九

九 0

年代の中ごろまで︑ドイツの判例は︑この問題を主観的要件の問題として取り扱い︑もっぱら﹁割助の意思﹂を

( 2 6 )  

論じてきた︒

ライヒスゲリヒトの判例

①弁護士事件

( R

G S

t

37 ,  3 21 ) 

被告人は弁護士であったが︑受刑者の親戚の者から相談を受け︑刑法︱二

0 条

を

見

逃して︑受刑者が逃走するのを確信しつつ手助けしても可罰的ではないと助言したところ︑その親戚の者が受刑者の

逃走を柑助した︒原審では︑弁護士は︑被拘禁者解放罪の帯助と人的庇護罪により有罪としたが︑ライヒスゲリヒト

一五六条の宣誓の

は︑これを破棄し︑法律上の助言を与えるのは︑﹁弁護士の職業上の義務﹂であり︑﹁はじめから弁護士の意識と意思

は︑そのような場合︑義務に従って職業上の助言を与えることに向けられていた﹂という推定が成り立つとした︒そ

して︑職業上の行使を越えて︑その﹁意思﹂が犯罪の促進に向けられていたとき︑特助が成立するというのである︒

ここでは︑意思︑すなわち主観的要素が中心に据えられている︒

②売春宿事件

( R

G S

t

39 ,  4 4)  

した︒支払猶予により売春宿経営者は︑客の来訪頻度を上げ︑来訪の誘引となし︑﹁わいせつな事業﹂を促進した︒

ライヒスゲリヒトは︑被告人は︑その業務の行使にとどまらず︑特約によって︑売春宿の経営を可能にする﹁意思﹂

も も

っ て

お り

︑

ワインの配達は︑﹁売春あっせん活動との密接な関連﹂を有するものとした︒この判決では︑傍論と

して︑パン屋がパンを配達し︑肉屋が肉を配達した場合はこれと異なるとする︒この場合︑従業員のための食料品の

配達は︑売春宿の経営とパンの配達とは密接な連関に立たないから︑客観的促進行為が欠ける︒ライヒスゲリヒトは︑

職業にもとづく促進は︑原則的に﹁捐助の意思﹂をもたないという︒

③予備校事件

( R

G S

t

75 , 

1 1 2 )  

文を手伝ったが︑これらの学生は︑自分一人で書いたと宣誓して保証していた︒ラント裁判所は︑

際に虚偽の保証する行為を捐助したとして︑上記四件につき被告人を有罪とした︒ライヒスゲリヒトによれば︑﹁被

告人にも志願者にもはじめから︑論文の提出の際に︑論文を独力で準備したと宣誓して保証しなければならないこと

は明らかであった︒そのような保証を真実であるとすることはできないことには︑そのうちの誰にとっても疑いがな

かった︒それにもかかわらず︑被告人が︑志願者たちは論文が独力で書かれたことを宣誓して保証するだろうという

関 法 第 五 六 巻

一号

ワイン業者である被告人は︑対価の支払猶予の特約により︑売春宿にワインを配達

ある予備校教師︵被告人︶が︑経済・社会学部の三人の博士論文やある一人の学士論

四八

︵四

八︶

中立的行為による割助の可罰性

四 九

︵ 四

九 ︶

ある弁護士︵ A ︶が︑同僚女性弁護士から︑彼女が︑ A

の 代

ことを意識し意図しつつ志願者のために上記のような行為を行い︑それに向けられた志願者の決意を強化したなら︑

被告人が四件の事案において︑志願者に︑後に実際に行われた宜誓保証につき料助をなしたという認定には法的疑念

④弁護士事件

(B GH St

4,   32 7)  

弁護士が︑ある民事訴訟において︑依頼人の息子を証人として申請したが︑この息

子が初めの証言から逸脱して真実に反する証言をした後︑相手方が︑その宣誓を申し立てた︒息子が被告人弁護士に

助けを求める仕草をしたが︑弁護士は介入しなかった︒弁護士は︑偽証の捐助として起訴された︒連邦裁判所は︑不

作為による偽証料助を認めなかった︒真実の証言を期待して証人尋問のために喚問しただけでは︑保障人的地位がな

一人でその行動に責任を負うべきだ﹂というのである︒判決によれば︑訴訟の一方当事者に︑

偽証禁止義務違反という証人の予測し難い行為の責任を負わせ︑重大な刑罰効果とその職業活動に深刻な結果を負わ

せるには不当である︒本件は︑不作為による料助の成立を否定した︒弁護人が証人喚問しなければ偽証はなかったと

はいえるが︑それをもって弁護人に捐助の責任を問うことはできないとするのである︒

⑤弁護士事件

(B GH NS tZ  ₁

99 3,

  43 

1 1  

N 

J

W  

19 92 ,  3

04  7 )

 

理としてまず妻の代理人となったが︑後に夫の代理人となるという形で︑離婚訴訟の代理人を引き受けることが刑法

上の問題にならないかの相談を受けた︒弁護士 A は︑検討の後︑その疑いはないと告げた︒女性弁護士が事件を引き

( 2 7 )  

受けた後︑依頼人に対する背任

( P a r t e i v e r r a t )

(三五六条一項︶で起訴された︒弁護士

A は︑その摺助で起訴された︒

連邦裁判所は︑﹁ここでは︑評価的考察方法においてある弁護士の法情報によって依頼人の犯罪行為がそもそも客観 く

︑ ﹁

証 人

は ︑

む し

ろ ︑

① 連 邦 裁 判 所 判 決

は な

い ﹂

と い

う ︒

スイスにおいては︑

( 3 1 )  

n

こ ︒

カ っ

f m

概 観

二スイスの判例 は︑商標を偽って液体砂糖を︑ 的に促進されたかどうかは︑わからない﹂︒しかし︑ 助言を与えることに向けられており︑犯罪行為を促進することに向けられていたのではない﹂とし︑主観的要件を否 定し︑帯助の成立を否定した︒この判例においては︑

( 2 8 )  

は見られない︒

連邦裁判所の判例には︑そのほか︑請負契約を締結した被告人は︑請負企業とのその締結によっていまだその企業

( 2 9 )  

が行った租税捕脱に対する捐助ではないとしたもの︑被告人は︑ある協同組合の従業員として働いていたが︑組合で されているその液体砂糖を用いてワインを醜造していたという事案につき︑被告人がワインの違法な製造の射助の容

( 3 0 )  

疑で起訴され︑連邦裁判所により有罪とされたものなどがある︒

一 九

八

0 年代までは︑中立的行為による料助の問題は︑講壇事例として扱われてきたにすぎな

一 九

八

0 年代から︑連邦裁判所の判例において︑この問題が取り扱われるようになった︒

裁判所が国内では認可されていない無線機を︑国境近くで合法に販売する行為について︑国内での違法な使用の柑助 となるかどうかにつき判断したのが最初の判例であり︑その後︑合法的に行うには数少ないチャンネルの周波数域し

( 3 2 )  

か受信できないスキャナー受信機を販売する行為︑そしてまた︑受信料を支払わないで︑テレビ放送を見ようとする

関 法 第 五 六 巻

一号

いずれにせよ︑﹁弁護士の意識と意思は︑原則として義務による いまだ主観的要件の問題として論じられており︑学説との対決

1 0

五軒のワイン製造業者にトラックで運んで販売していたが︑

五〇

一九八三年に連邦 ワイン業者は︑禁止

︵ 五

0)

( 2 )  

中立的行為による附助の可罰性

判例である︒

一九九三年のいわゆるアンチロープ︵鹿の一種︶

五

︵ 五

ヽ

者の受信を妨げる妨害信号を外すことができるいわゆるウェーブトラップフィルターを販売する行為が︑顧客が違法 にこれらを使用したときに︑その帯助として可罰的となるかどうかが︑連邦裁判所において判断された︒この問題が

の肉の輸入の事件に関する連邦裁判所の S

は︑認可を得ないで営業しスイスでは使用することが違法な無線機を六台販売した︒この無線機が︑購入者によって電信電

話法四三条に反して提供・営業・使用された︒バーゼル管区電話局は︑販売者を︑電信電話法四二条違反の摺助として有罪とし た︒上告理由においては次のように主張された︒そのような無線機の販売・所持は禁止されていない︒ただ使用することは禁止 されている︒したがって︑販売は︑購入者の不可罰な予備行為への関与を意味するにすぎない︒そうであるなら︑購入者による 非合法な使用の際の帯助として処罰するという迂回路を通って︑販売が事実上禁圧されることは許されないであろう︒

これに対して︑連邦裁判所によれば︑電信電話法四二条に対する違反の帯助は︑販売者が機器の販売にあたって購入者が違法 にもスイスで提供し︑営業し︑または使用するであろうと知っているか︑少なくともそれを計算に入れていたときにのみ認めら れる︒学説・判例によれば︑正犯者によって計画された犯行計画を促進することで十分である︒認可されていない機器の販売は︑

具体的に六つの事件において非本質的とはいえない因果的行為寄与であった︒電信電話法四二条違反の鞘助の客観的構成要件は

充足

され

る︒

捐助者は︑﹁少なくともその行為によって特定の種類の犯罪行為を促進することを計算に入れ︑またはこれを仕方がないと認 めなければならない﹂︒未必の故意は︑個々の場合に具体的な購買者の後の違法な使用を真摯に計算しなければならないときに はつねに認められる︒﹁スイスで提供し︑営業しえない無線機を販売した者は︑その機械がスイスでの非合法な使用の目的で買

( 3 3 )  

無線機販売事件

とくに注目を集めたのは︑

︵五

二︶

われることを真摯に計算に入れなければならない﹂︒しかし︑原審は︑未必の故意を販売の事実にもとづいてのみ肯定したので

あり︑誤謬である︒従来の手続において︑主観的構成要件については︑審理されていない︒

本判決では︑客観的構成要件としては︑﹁非本質的ではない因果的寄与﹂が認められるとし︑非合法な目的で使用

されることの認識が故意の対象であるとして︑未必の故意があれば主観的要件が肯定されるものとする︒本判決では︑

非合法な目的でのみ使用されるということは要求されていない︒

X

は︑主として電気部品を販売する

Z

社の代表であった︒販売される機器の中には︑ウェーブトラップがあったが︑それは︑

一部では通常の部品として売られ︑他方では組み立てられたウェーブトラップフィルターとして売られていた︒それと並んでい

害信号を外すことができる︒ わゆる受信周波数制動器も売っていた︒後二者により︑受信料を支払わないで︑テレビ放送を見ようとする者の受信を妨げる妨

一九八五年にスイスで︑有料のケーブルテレビである﹁テレクラプ・テレビ﹂が導入された︒この

とき以降︑これらの機器の売上げが急激に上がった︒利益詐欺の摺助で

X

が起訴された︒ゾロトゥルンのカントン上級裁判所は︑

X

を利益詐欺未遂の継続的柑助で有罪と判示した︒連邦裁判所の判決は︑次のようにいう︒

スイス刑法一五一条によると︑﹁対価を得てのみなされた給付を支払なしに騒して受けた者﹂は︑可罰的である︒原審の見解

によれば︑ケーブルネットの営業者によって用意されず︑接続されていない解読機を使用することによって︑権限なくテレクラ

ブのプログラムを受信した者は︑この構成要件を充足する︒決定的なのは︑購入すればすでに給付詐欺の未遂となるかどうかで

ある︒刑法ニ︱条一項によれば︑犯罪の実行を開始したときに可罰的な未遂となる︒正犯者に給付詐欺の未遂が成立すれば︑上

告人には︑その射助が成立する︒判例によれば︑行為者の計画に従い︑﹁結果に向かう最後の決定的な一歩を踏み出したとき﹂

それにあたる︒本件の場合︑購入されたウェープトラップフィルターは︑テレクラブのプログラムのための解読機としてのみ使

( 3 4 )  

ウェーブトラップフィルター販売事件

ヽ ー ︐

3 

, r ̲ ‑ ︑

関 法 第 五 六 巻

一号

五

( 4 )  

中立的行為による捐助の可罰性

用されうるものであった︒このような事情のもとでは︑購入は︑最初の目的に向けられた行為であり︑また︑犯罪実現に向けら れた決定的な一歩であり︑通常はそこから引き返すことはもはやないという推論に疑義はない︒

本判決では︑テレクラプのプログラムの視聴を会員に制限するための受信制限を外す解読機としてのみ使用される 機器であるウェーブトラップフィルターの販売が︑購買者の給付詐欺の割助となるとされた︒

テレクラブのプログラムのための解読機としてのみ使用されうるものであったというのがその理由である︒

( 3 5 )  

アンチロープの肉の販売事件 x

株式会社は︑とくに外国の野生動物の肉をスイスに輸入していた︒

F

は ︑

X

の副社長であり︑会社全体を率いていた︒

B

が

X

の食品部の担当であり︑

S

はその後継者であった︒

F

︑ フリカ産のアンチロープの肉四五

0

トンを買い付けた︒正しい表示のもとで取引されるのは︑アンチロープの肉の一

0

パーセン

ト未満であった︒カントン・バーゼル市の控訴院は︑

B

および

F

を詐欺罪・文書偽造罪の鞘助で有罪とし︑

S

を文書偽造罪で有

罪と

した

︒ 連邦裁判所は︑詐欺罪の柑助による原審の有罪判決を確認した︒およそ次のようにいう︒正しい表示でのアフリカ産アンチ ロープの肉を販売することは︑原則的に違法な行為ではない︒関係する商品が販売の後どうなるか︑それ自体は︑買主の責任領 域に属する︒販売者は︑買主が購入した商品を合法的に使用することを信頼してよい︒しかし︑ここで判断されるべき事案にお いては︑買い付けた三社による︑それ自体はありうる︑アンチロープの肉の合法的使用は︑事実上︑考慮外に属する︒なぜなら ば︑経験から︑スイスでは正しい表示でのアンチロープの肉は︑消費者が行動を起すことにより︑努力してはじめて販売される

本判決では︑給付詐欺の実行の着手をその機器の

B

︑

S

が ︑

﹁ 購

入 ﹂

ル タ

ー は

︑

五

ウェーブトラップフィ

スイスでは︑鹿肉であるとして偽装して取引されているア

の時点に求めている︒

︵五

三︶

( 1 )   三．わが国の判例 の﹁納入は︑買主の可罰的行為なしには︑無意味であったであろう﹂として﹁犯罪的意味連関﹂を肯定する︒ う︒しかし︑本件では︑﹁購入者が︑買主がその商品を実際上非合法にのみ使用することを知っている﹂として︑そ わが国においても︑中立的行為による捐助が問題となり︑あるいは少なくとも問題としうる判例が存在する︒ここ

では︑従来︑中立的財助の問題に関係すると捉えられてこなかった判例も検討しておこう︒

賭場開帳紺助 大審院は︑すでに昭和八年の判決において︑﹁鶏の販売を業とする者と雖︑賭場開帳図利者が闘鶏賭博用に供する ことを知りながら之に軍鶏を売却交付して賭場開帳図利の犯行を容易ならしめたるときは同罪の従犯を以て論ずべき

( 3 6 )  

ものとす﹂とし︑本件にこれを当てはめ︑被告人の鶏の販売行為を賭場開帳罪の捐助とした︒

詳しい事実は詳らかではないが︑弁護人の上告趣意書によると︑被告人は︑﹁空家内の賭博場に至り軍鶏を売買し 本

判 決

で は

︑

のであり︑しかもその数は決して大きくはないことが示されるからである︒購入者が︑買主がその商品を実際上非合法にのみ使 用することを知っているこのような状況のもとでは︑正犯者の自己責任の観点において︑共犯者の可罰性を制限することは正当 化されない︒その納入は︑買主の可罰的行為なしには︑無意味であったであろう︒したがって︑犯罪的意味連関は肯定される︒

ちなみに︑上告人は︑その肉を長い間何回も納入していたのであるから︑正犯者とのその連帯も与えられる︒

ロクシン説に従い︑﹁販売者は︑買主が購入した商品を合法的に使用することを信頼してよい﹂とい

関 法 第 五 六 巻

一 号

五四

︵五

四︶

中 立

的 行

為 に

よ る

射 助

の 可

罰 性

が存在する状況下で捐助が行われた事案であるということができる︒

五 五

︵ 五

五 ︶

た﹂とされ︑その日︑﹁偶々鶏販売の目的を以て道路を通行中︑相被告人

W より鶏の売却方の勧誘ありたるを以て同

人の案内に依つて右空家内に於て軍鶏を一羽販売したるに止り﹂とし︑﹁被告人の所為即ち営業上当然為したる行為 を以て賭博罪柑助罪に問擬したる﹂は︑重大な事実の誤認であると主張した︒五月一四日から六月四日までの間前後

︱一回にわたりこの空家で賭博が行われているので︑この事実が明らかにされているわけではないが︑賭博開帳者等 が集まっているその場で軍鶏が販売されたと思われる︒そうだとすれば︑この事案は︑正犯の犯行に至る明白な流れ 地方税法上の軽池引取税の特別徴収義務者が︑脱税を目的とした軽油取引を行い地方税法所定の不納入罪を犯した場合に

おいて︑被告人が︑右義務者の意図を知りつつ︑同人から軽油を通常よりも安く購入していたという事案で︑不納入罪の共

( 3 7 )  

同正犯ないし射助犯が成立するかが問題となった事案において︑日常取引行為による射助の成否が問題となった︒本件

一方当事者のみが処罰されている場合には︑他方の当事者は共同正犯 としても処罰されないなどとして︑共同正犯を否定し︑幣助についても︑次のように述べてその成立を否定した︒

﹁ 同

人 は

︑

A が軽油引取税を納入する意思がないまま販売していることを確定的に推知するに至ったと考えられる

T

化工の取引の際にも︑別段

A らの犯行を摺助する意思で取引を開始したわけではなく︑自己の取引上の利益を図るた

め︑従前どおり A

らから軽湘を購入し続けることにしたに過ぎないと考えられる︒被告人は︑軽油販売の相手方とな

る こ

と に

よ っ

て ︑

A らの犯行を実現せしめる役割を果たしたわけではあるが︑それはあくまで︑被告人が自己の利益

に お

い て

︑ 判

例 は

︑

必要的共同正犯において︑

②軽油取引税不納入罪

を追及する目的のもとに取引活動をしたことの結果に過ぎないと見るべきである﹂︒なお︑この判例は︑﹁必要的共犯 において相手方の処罰規定を欠く場合には︑共同正犯としてのみならず︑原則として教唆犯及び捐助犯としても処罰 すべきでないと解されていること﹂も財助否定の理由としている︒本判例は︑主観説に立ち︑自己の取引上の利益を 図る目的があったかどうかを基準としている点︑および︑必要的共犯論の立場からも封助を否定している点で︑もっ ぱら中立的開助を理由にするのではないが︑﹁従前どおり

A らから軽池を購入し続けることにしたに過ぎない﹂とし︑

また︑﹁自己の利益を追及する目的のもとに取引活動をしたことの結果に過ぎないと見るべきである﹂とする点で︑

( 3 8 )  

その考え方が表れているといってよいであろう︒

詐欺の手段たる日本刀の提供

( 3 9 )  

詐欺罪の欺岡の手段となった物の提供が詐欺罪の開助にあたるとした判例がある︒刀剣ブローカー甲は︑金策に苦し んでいたことから︑日本刀の取引を口実にして︑

A から金員を蝙取しようと企て︑その手段として日本刀を入手すべ

く︑同じく刀剣ブローカーの乙の住居に赴き︑何かよい刀はないかと尋ねたところ︑乙は︑自己所有の無銘の日本刀 一振を甲に見せ︑﹁これは文部省から重要美術品として認定されている

R の刀に似ているから︑それに仕立ててはど

うか﹂と言い︑右日本刀一振と重要美術品認定通知書の用紙一枚を合計代金一四

0 万円で

A に売り渡した︒乙は︑右

の日本刀などをそれが真に重要美術品として認定された日本刀であるかのように装い他人を欺岡して金員を蝙取する であろうことを十分に認識していたものの︑その欺岡の相手方や方法などについて何も聞かなかった︒その後︑甲は︑

A

の会社を訪ね︑上記のような重要美術品に認定された刀だから一

000 万円位するといわれ︑日本刀を担保とする

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関 法 第 五 六 巻

一 号

五 六

︵ 五

六 ︶

中立的行為による柑助の可罰性

④けん銃の密輸入の討助

五 七

︵ 五

七 ︶

貸付金の名目で現金三

0

0 万円の交付を受けた︒さらに︑同様の手口で︑

A に対し︑別の日本刀を見せ︑合わせて一

東京高裁によれば︑甲が詐欺罪の正犯であるが︑﹁乙についてみれば︑同人が日本刀や重要美術品認定通知用紙を 甲に売渡し︑右日本刀を重要美術品として認定された刀であるかのように装うことを甲に勧めるなど︑本件各詐欺の 犯行の実現につき相当程度寄与していることは明らかであるけれども︑各詐欺の実行行為そのものを分担したものと は認められず︑また︑甲との間で各詐欺の犯行につき共謀があったと認めることも困難というべきである﹂とした︒

結局︑職権判断により︑二件の詐欺罪の料助を認定し︑両罪の併合罪とした︒

本事案については︑確かに共謀共同正犯における﹁共謀﹂は否定されるとしても︑乙は︑重要美術品である刀に

﹁仕立ててはどうか﹂と言っており︑また︑乙は︑詐欺の実行につき十分認識していたのであり︑

A も B が承知のう

えであることを知っているのであるから︑正犯者との﹁意思の相互連絡﹂はあった事案ということができ︑捐助の可 罰性を否定する理由はなく︑桐助を肯定したのは妥当である︒

アメリカでは合法とされているけん銃の売買によって日本人にけん銃を売った行為が︑けん銃等の密輸入罪の割助

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にあたるとされた事案がある︒アメリカ在住の観光業者である日本人である被告人が︑バスの運転手であった

A か

ら

﹁アメリカではピストルを買うのは違法ではない﹂などといわれて︑けん銃一︱

1 0

丁の調達を承諾し︑取引場所とされ

た 空

港 で

︑

A と日本から来た B の二人で話し合っているのを見て B

がけん銃を日本に持ち込むために買い付けに来た

000

万円で二振の日本刀を買い取ることを承諾させた︒