立憲国家と法治国家︱︱

立憲 国家 と法 治国 家

︱ ︱ Ｆ ・ ハ イ エ ク 理 論 に み る 立 憲 国 の 原 理

阪 本 昌 成

人間 の意 志は 自由 であ ると いう のは 振り 捨て るこ との でき ない 幻想 であ るが

、偉 大な 哲 学者 がい った よう に、 それ はや はり 幻想 であ り、 真の 原因 につ いて 無知 であ るこ とに よ って のみ 生じ るも ので ある

。 Ｉ・ バー リン

、河 合秀 和訳

﹃ハ リネ ズミ と狐

﹄︵ 岩波 書店

、一 九九 七︶ 五〇 頁 は じ め に 第一 章 自由 の意 義と 価値 第二 章

﹁国 家／ 市民 社会

﹂ま たは

﹁組 織／ 秩序

﹂ 第三 章 自 由 の 法 第四 章 立憲 国家 と法 治国 家 第五 章 再び

、自 由の 法 お わ り に

は じ め に

⑴

ある サイ テイ シ

ョ

ン分 析の 結果 によ れば

、ア メリ カに おけ る法 学は

、こ こ五

〇年 の間

、経 済学 の影 響を 次第 しだ いに 受け てき てお り、 この 傾向 は、 なに も﹁ 法と 経済 学﹂ 関係 にだ けで なく

、す べて の法 学紀 要に みら れる

、 と

( )

いう

。こ の経 験的 研究

、

S o c i a l S c i e n c e s C i t a t i o n I n d e x

_︵

S S C I

に︶ よれ ば、 法学 の紀 要が 経済 学者 の業 績を 引用 する 頻度 は、 第一 位が Ｒ・ コー ス︵

R . C o a s e ,

一九 九一 年ノ ーベ ル経 済学 賞受 賞︶

、二 位が Ｇ・ ベッ カー

︵

G . B e c k e r ,

一 九九 二年 ノー ベル 経済 学賞 受賞

、︶ 三位 がＧ

・ス ティ グラ ー︵

G . S t i g l e r ,

一九 八二 年ノ ーベ ル経 済学 賞受 賞︶

、四 位が Ｋ・ アロ ー︵

K . A r r o w ,

一般 不可 能性 定理 で有 名︶

、五 位が Ｍ・ フリ ード マン

︵

M . F r e e d m a n ,

一九 七六 年ノ ーベ ル経 済学 賞受 賞︶

、そ して

、第 六位 がＦ

・ハ イエ ク︵

F . H a y e k ,

一九 七四 年ノ ーベ ル経 済学 賞受 賞︶ とな って いる

、と

(% )

いう

。ハ イエ クの 業績 のう ち、 法学 者に よる 引用 頻度 の高 いも のは

、

T

HE

R

O AD TO

S

E RF DO M︵

(* )

1 9 4 4

︶と

T

H E

C

ON ST IT UT IO NO F

L

I BE RT Y︵

(2 )

1 9 6 0

の︶ 二作 とな って いる

。ハ イエ クの 著作 のう ちで は比 較的 平易 な二 作で ある

。

⑵

実の とこ ろ、 ハイ エク は経 済学 者と して 著名 であ るだ けで なく

、卓 抜の 政治 哲学 者・ 法哲 学者 でも ある

。彼 の知 的関 心は

、加 齢と とも に、 経済 学よ りも 法学

・法 哲学 に向 けら れて いっ た。 いや

、ハ イエ クは

、生 涯か けて

、 自由 の意 義と その 保障 論拠 を追 い求 めた

、と いっ てよ いだ ろう

。人 の自 由保 障に とっ て彼 が最 重要 視し たの が、

L i m i t e d G o v e r n m e n t

︵ 統治 権権 力を 制限 する こと

︶の ため の立 憲国 家原 理、 なか でも

、﹁ 法の 支配

﹂で ある

。 ハイ エク は、 後の 第四 章で もふ れる よう に、 統治 権を 制限 する 原理 とし て、 権力 分立

、司 法手 続に よる 救済 手続 の整 備、 法律 のも とで の統 治と いっ た要 素を あげ てい る。 これ らの 要素 は、 大陸 的な 法治 国原 理の 要素 と変 わり が ない

︵﹁ 法治 国原 理﹂ の要 素に つい ては

、後 の第 四章

⑸

で ふれ る︶

。ハ イエ クの 理論 の特 徴は

、法 治国 原理 にお いて は強 調さ れな い要 素に こそ 自由 保障 の必 須条 件が ある

、と 論じ てい る点 にあ る。 この 要素 とは

、国 家と 市民 社会 との 区

別、 私法 と公 法と の区 別、 そし て﹁ 法の 支配

﹂で ある

︵ハ イエ ク理 論に おい ては

、こ の三 要素 は相 互に 関連 して いる

︶。

⑶

ハイ エク は、

﹁法 の支 配﹂ にい う﹁ 法﹂ のな かに 自由 があ る、 とさ まざ まな 機会 に主 張し てき た。 この 最終 的な 成果 が一 九七

〇年 代に 公刊 され た

L

A W

, L

E GI SL AT IO NA ND

L

I BE RT Y

, V o l . I , I I , I I I

であ る。 この 三部 作は

、そ の表 題か らも 推測 でき るよ うに

、﹁ 法／ 法律

︵制 定法

﹂︶ の違 いを 浮か び上 がら せる こと に重 点を 置い てい る。 そし て、 この 区別 が、 さら に、

﹁ノ モス

︵

n o m o s

／︶ テシ ス︵

t h e s i s

﹂︶ とい う区 別に まで 遡源 させ られ

、自 由保 障と 関連 づけ られ てい る。

﹁ノ モス

／テ シス

﹂の 別を 法学 上の 概念 と関 連づ けれ ば、 前者 がコ モン

・ロ ー︵

c o m m o n l a w

︶ であ り、 後者 が制 定法

︵

s t a t u t e o r l e g i s l a t i o n

︶ であ る。 ハイ エク は、 これ らの 区別 を﹁ 自由 の法

／立 法の 法﹂ に振 り分 けて いる

。﹁ 自由 の法

﹂と は、 強制 のな いな かで の人 間の 行動 の累 積過 程に いつ の間 にか

︵非 人工 的に

︶現 れる ルー ルで あり

、﹁ 立法 の法

﹂と は人 為法 のな かで も特 定の 目的

︵部 分的 意思 また は組 織の 一定 目的 を︶ 実現 する ため の議 会制 定法 をい う。

⑷

ハイ エク によ る﹁ ノモ ス／ テシ ス﹂ の区 別は

、ギ リシ ャ以 来の

﹁

p h y s i s

＝ 本来 的な るも の／

n o m o s

＝ 人為 的な るも の﹂ とい う二 項対 立図 式で いう

n o m o s

を 踏襲 して はい ない

。古 代か らい われ てき た

n o m o s

を

、さ らに

﹁人 間の 意図 的産 物＝ テシ ス＝

t h e s i s

／人 間の 意図 せざ る行 動の 産物

＝ノ モス

＝

n o m o s

﹂へ と組 み直 して みせ たも ので ある

。こ のハ イエ クの 区別 の究 極的 なね らい は、 古典 的な 二分 法を 組み 換え

、︽ 自由 は、

p h y s i s

にで はな く、 人間 の行 動の 結果 では ある が決 して 意図 され たも ので はな い、 とい う意 味で の

n o m o s

のな かに ある

︾と 論証 する 点に ある

。 ハイ エク は、 本来 的で もな い、 人為 的で もな い、 第三 の範 疇と して

n o m o s

を 取り 出し てみ せた ので ある

。

⑸

この 第三 の範 疇は

、﹁ 自然 法﹂

︵

n a t u r a l l a w

＝ 本来 的法 則を 組み 込ん でい る法

︶で もな く、 実定 法︵

p o s i t i v e l a w

＝

t h e s i s

の 法︶ でも ない

、正 しい 行動 ルー ルの 存在 を指 して いる

。ハ イエ クに とっ ては

、自 然法 思想 は正 義概 念を

積極 的に 取り 出せ ると した 過剰 な期 待の 産物 で

(? )

あり

、法 実証 主義 は正 義概 念の 把握 を断 念し た過 剰な 悲観 の産 物で ある 自 。 然法 思想 が唯 一の 正し い法 を説 くと き、 それ はわ れわ れに 全面 的遵 守を 求め る法 とな ろう

。法 実証 主義 が立 法 者の 意思 こそ 法を 作る と説 くと き、 立法 者の 意思 は私 たち の意 思と は無 縁の 法を 法と して 容認 し遵 守す るよ う私 た ちに 迫る だろ う。 いず れの 思想 も、 人び との 多元 的で 自由 な行 動を 制約 する 論拠 を提 供し てし まっ てい る。 なぜ

、ハ イエ クは

︽自 由は ノモ スの なか にあ る︾

、︽ ノモ スの 法が 正し い行 動ル ール であ る︾ と論 じた のか

。こ の 問い への 解に 達す るに は、 まず

、自 由の 意義 を探 求し なけ れば なら ない

。

︵

︶ Se eM .H en de rs on ,T he In fl ue nc eo fF .A .H ay ek on La w: An Em pi ri ca lA na ly si s, 1N .Y .U .J .L .&

LI BE RT Y2 49

︵2 00 5︶ .

︵%

︶ Se eI bi d. ,T ab le 2.

︵*

︶ 邦訳 は、 フリ ード リヒ

・Ａ

・ハ イエ ク、 一谷 藤一 郎= 一谷 映理 子訳

﹃隷 従へ の道

全体 主義 と自 由﹄

︵東 京創 元社

、一 九九 二︶

。

︵2

︶ 邦訳 は、 Ｆ・ ハイ エク

、気 賀健 三= 古賀 勝次 郎訳

﹃自 由の 条件

Ⅰ、

Ⅱ、

Ⅲ﹄

︵春 秋社

、二

〇〇 七︶

。

︵?

︶ 本文 にお いて 私は

、﹁ na tu ra ll aw

＝本 来的 法則 を組 み込 んで いる 法﹂ と表 記し た。 これ は、 na tu ra ll aw とは

﹁自 然法

﹂と いう ニュ アン ス より も、 超越 的な 法則 また は超 人間 的精 神の 産物 を指 して いる

、と 私は 理解 して いる から であ る。 Na tu re とは

﹁自 然﹂ とい うよ り﹁ 本来 また は本 性﹂ のこ とだ と捉 えた とき

、こ れは ギリ シャ 以来 の﹁ ph ys is

／ no mo s﹂ の変 形で ある こと がわ かる

。

第一 章 自由 の意 義と 価値

⑴

自由 の意 義

︱

︱

強 制の 不存 在と して の自 由 自由 の意 義と 価値 は、

L

_A

,

W

L

_E

GI SL AT IO NA ND

L

_I

BE RT

にY

先だ って

、

T

_H

C

E_O NS TI TU TI ON OF

L

_I

BE RT

のY

P a

r t

1

に

おい て論 じら れた

。 ハイ エク は、 まず

、自 由の 意義 を個 人の 内面 の傾 向性 と関 連づ ける べき では ない

、と 釘を 刺す

。自 由の 意義 を人 間の 内面 問題 とし て捉 えよ うと する 議論 が自 由概 念を 混乱 させ てき た、 とみ るか らで ある

(

Ｉ

・バ ーリ ン︹

I . B e r l i n

︺ の﹁ 消極 的自 由／ 積極 的自 由﹂ とい う二 分法 は人 間の 内面 の質 を問 うも ので あっ たが

、さ まざ まに 利用 され

、本 来の 用法 と はか け離 れた もの とな って しま った

。︶ 自由 は、 人の 内面

・内 心の 強さ

︵質 の問 題︶ では なく

、人 びと の対 外的

・対 人的 な行 動の 文脈 のな かに 探求 され なけ れば なら ない

。対 人的 で外 形的

・可 視的 な人 間の 意図 的な 相互 行為 のな かで

、そ の意 義と 価値 は探 求さ れて い くべ きだ

、と いう ので ある

。そ して

、自 由と は他 者が 意図 的に 作り 出し た障 碍・ 強制 に服 さず

、自 分の 知識 を活 用 しな がら 自分 の望 み・ 利益 を追 求し てい くこ とだ

、と 述

(h )

べる

。こ の自 由の 捉え 方は

、Ｔ

・ホ ッブ ズ︵

T . H o b b e s

︶ 以来 いわ れて きた

i

外 的障 碍の 不存 在

j

とし ての 自由 概

(k )

念を

、

l

他者 が意 図的 に作 り出 した 障碍

・妨 害行 為の 不存 在の なか で、

m

各 人が 自分 の知 識を 活用 して 行動 にで て、

n

自 己の 目的

・利 益を 最大 化し よう とす るこ とだ

、と リ ファ イン する もの とな って いる

。 この 捉え 方に よれ ば、 人が 自分 の利 益を 追求 する にあ たっ て目 の前 の選 択肢 が限 られ てい るこ とは

、単 なる 不自 由問 題に すぎ ない

。な ぜな ら、 そこ には 他者 の意 図的 な強 制の 行為 がな いか らで ある

。と いう こと は、 Ｆ・ ロウ ズ ベル ト︵

F . R o o s e v e l t

︶ のい うが ごと き﹁ 貧困 から の自 由﹂

、﹁ 恐怖 から の自 由﹂ は、 自由 概念 の濫 用・ 誤用 だ、 とい うこ とに なる

。ま た、 ある 社会 構造 や社 会状 態を 捉え て、

i

自 由を 制約 して いる

j

と いう 言い 方も

、自 由概 念の 濫 用・ 誤用 であ る。

⑵

国家 の強 制と 自由 つい でハ イエ クの 自由 論の 焦点 は、 国家 が意 図的 に作 り出 す障 碍・ 強制 の要 素に あて られ る。 国家 によ る強 制は

避け られ ない 人間 社会 にお いて

、こ の強 制の 力を 最小 化す るた めの さま ざま な要 素の 探求 であ る。 希少 性問 題を 抱え

、人 の利 他性 や忍 耐に も限 界の ある 市民 社会 にお いて は、 ある 人Ａ が自 分の 目的 追求 にあ たっ て、 他の 人Ｂ に強 制

︱

︱

妨 害、 威迫

、偽 計等 の意 図的 な作 為

︱

︱

に 出る こと は大 いに 考え られ る。 これ を防 ぐ道 は、 国家 によ る強 制の 脅威

・威 嚇そ して 強制 の実 行し かな い︵ 以下

、強 制を 加え ると 威嚇 する こと

、お よび

、国 家が 実 際に 強制 する こと を、 単に

﹁強 制﹂ とい う︶

。 人び との 利害 が対 立す るこ の世 にお いて は、 最終 的な 利害 調整

・解 決の ため には

﹁強 制を 完全 に避 ける こと はで きな い、 とい うの も、 強制 を避 ける 唯一 の方 法が 強制 とい う威 嚇だ から で

(o )

ある

﹂。 立憲 国に あっ ては

、市 民社 会に みら れる 不当 な強 制︵ Ａが Ｂに 対し て、 意図 的に 加え る強 制行 為︶ を強 制に よっ て打 ち消 すた めの 適法 な力 は国 家

︵政 府と いう 国家 機構 だ︶ けに 与え られ

、そ の発 動手 続の 基本 は憲 法に 定め られ るの が通 例で ある

。

⑶

立憲 国の 条件 立憲 主義 とは

、こ の国 家の もつ 強制 力を 憲法 によ って 限定 し、 この 権力 の害 悪性 を最 小化 しよ うと する 思想 だ

︱ ︱

市民 社会 での 不当 な強 制を 防ぐ ため に必 要な 場合 だけ に、 この 強制 力の 発動 を限 定し よう とす る思 想だ

︱ ︱

と ハイ エク はい う。 国家 のこ の強 制力 を、 でき る限 り害 のな いも のと する ため には

、い かな る条 件︵ ルー ル︶ を考 えお けば よい か、 これ がハ イエ クの 次の 課題 であ る。

T

H E

C

ON ST IT UT IO NO F

L

IB ER TY

にお いて は、 この 解答 は、 次の よう に概 括的 に与 えら れて いる

。

﹁︵ 国家 によ る︶ 強制 が避 けら れな い場 合で あっ ても

、強 制が 限ら れた 予測 可能 な責 任に 限定 され てい るか

、ま たは

、少 な くと も他 者の 恣意 的な 意思 次第 とは なら ない ので あれ ば、 その 最も 有害 な効 果は 除去 され る。 ルー ルが 画定 され たと きに