確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義 務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接 強制の許否
著者 寺村 信道
雑誌名 同志社法學
巻 68
号 5
ページ 1945‑1963
発行年 2016‑11‑30
権利 同志社法學會
URL http://doi.org/10.14988/pa.2017.0000016886
（ ） 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 同志社法学 六八巻五号四七五一九四五
確 定 判 決 と 仮 処 分 決 定 に よ り 相 反 す る 実 体 法 上 の 義 務 を 負 う 者 に 対 す る 、 そ れ ぞ れ の 義 務 に 関 す る 間 接 強 制 の 許 否
最 高 裁 判 所 第 二 小 法 廷 平 成 二 七 年 一 月 二 二 日 決 定 （ 平 成 二 六 年 （ 許 ） 第 一 七 号 間 接 強 制 決 定 に 対 す る 執 行 抗 告 棄 却 決 定 に 対 す る 許 可 抗 告 事 件 、 集 民 二 四 九 号 四 三 頁 、 裁 時 一 六 二 〇 号 四 頁 、 判 時 二 二 五 二 号 三 三 頁 、 判 タ 二 四 九 号 四 三 頁 ）（ ① 事 件 ） 最 高 裁 判 所 第 二 小 法 廷 平 成 二 七 年 一 月 二 二 日 決 定 （ 平 成 二 六 年 （ 許 ） 第 二 六 号 間 接 強 制 決 定 に 対 す る 執 行 抗 告 棄 却 決 定 に 対 す る 許 可 抗 告 事 件 、 集 民 二 四 九 号 六 七 頁 、 裁 時 一 六 二 〇 号 五 頁 、 判 時 二 二 五 二 号 三 六 頁 、 判 タ 二 四 九 号 六 七 頁 ）（ ② 事 件 ）
寺 村 信 道 （ ）
（ ）同志社法学 六八巻五号四七六 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 一九四六
【 事 案 の 概 要 】
①事件は、Ｘ（相手方）らが、Ｙ（抗告人・国・日本国）に対し、﹁防災上やむを得ない場合を除き、国営諫早湾土地改良事業としての土地干拓事業において設置された、諫早湾干拓地潮受堤防の北部及び南部の各排水門を開放し、以後五年間にわたって同各排水門の開放を継続せよ﹂との確定判決を債務名義とし、民事執行法第一七二条に基づき間接強制の申立てをした事案である。②事件では、Ｚ（相手方）らが、Ｙに対し、ＺＹ間の諫早湾干拓地潮受堤防北部及び南部各排水門開放差止仮処分事件の保全命令の正本により、間接強制の申立てをした。
一 事 実
Ｘら①事件の相手方は、諫早湾及びその近傍において漁業を営む者であり、抗告人Ｙを相手取り、諫早湾干拓地潮受堤防の北部及び南部各排水門（以下、本件各排水門という。）の開放を求める訴訟を提起した。その結果、Ｘらは、平成二二年一二月二一日から三年を経過する日までに本件各排水門を開放し、以後五年間その開放を継続することをＹに命ずる確定判決を得た（佐賀地判平成二〇年六月二七日判時二〇一四号三頁・福岡高判平成二二年一二月六日判時二一〇二号五五頁。以下、別件確定判決という。）。だが、開門期限である平成二五年一二月二〇日を経過してもＹが開門義務を履行しなかったため、Ｘらは、同月二四日、佐賀地方裁判所に対して、別件確定判決に基づき、防災上やむを得ない場合を除き、本件各排水門を開放し、以後五年間開放を継続することをＹに命ずるとともに、その義務の履行をしないときはＹがＸに一定の金員を支払うよう命ずる間接強制の申立てを行った（以上、①事件）。Ｚら②事件の相手方は、諫早湾の干拓地で農業を営み、又は同湾内で漁業を営む者等である。Ｚらは、平成二三年四
（ ） 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 同志社法学 六八巻五号四七七一九四七 月、それぞれの有する所有権、賃借権、または漁業行使権等に基づく妨害予防請求として、本件各排水門の開放の差止めを求めて訴えを提起した。加えて、同年一一月、Ｚらが同妨害予防請求訴訟を本案として仮の地位を求める仮処分の申立てをしたところ、裁判所は、平成二五年一一月一二日、本件潮受堤防の内側にある調整池から諫早湾海域への排水を行う場合を除き、本件各排水門を開放してはならない旨をＹに命ずる仮処分決定をした。同決定に基づき、Ｚらは、平成二六年二月四日、本件各排水門を開放してはならない旨をＹに対して命ずるとともに、その義務を履行しない場合にはＹがＺらに対し一定の金員を支払うことを命ずる間接強制決定を申し立てた（以上、②事件）。
二 第 一 審 お よ び 第 二 審
①事件の原々審（佐賀地決平成二六年四月一一日LEX/DB文 献
番 号
25447007 ）で、裁判所は、Ｙに対し、間接強制決定の送達を受けた日の翌日から二个月以内に、防災上やむを得ない場合を除き、本件各排水門を開放し、以後五年間にわたってそれを継続することを命じ、さらに、二个月以内に開門がなされない場合には、期間経過の翌日からＸらに対して一人につき一万円を支払うことをも命じた。Ｙはこれを不服として福岡高裁に執行抗告を申し立てた。その際Ｙは、本件確定判決に基づく開放義務には、関係自治体ないし地元関係者の反対や②事件の仮処分決定等、債務者の意思では排除することができない事実上の障害があるため、間接強制の対象とすることができないなどと主張した。原審（福岡高決平成二六年六月六日判時二二二五号三三頁）は、本件確定判決に基づく債務が債務者であるＹの意思のみで履行することができる債務であるとして、抗告を棄却した。そのため、Ｙは、②事件の仮処分決定に基づく本件各排水門を開放してはならない旨の義務が、債務者の意思では排除することができない事実上の障害に該当するとして、許可抗告（ ）同志社法学 六八巻五号四七八 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 一九四八
の申立てを行い、平成二六年六月一一日に福岡高裁がこれを許可する決定をした。
②事件の原々審（長崎地決平成二六年六月四日判時二二三四号二六頁）において、裁判所は、Ｙに対し、本件各排水門を開放してはならない旨を命じるとともに、この義務に違反したときは、Ｚらに対して一日につき四九万円を支払うことを命じる間接強制の決定をした。Ｙは、これを不服とし、本件各排水門の開放を命ずる別件判決の存在が債務者の意思では排除することができない事実上の障害に当たること等を主張し、福岡高裁に執行抗告の申立てをした。裁判所は、別件確定判決と②事件の仮処分決定という相矛盾する判決・決定があっても、それらは当事者を異にするので、開放禁止義務の妨げとなるＹのみでは排除できない事実上の障害に別件確定判決が該当することはないこと等を理由として、執行抗告を棄却した。そこで、Ｙは、別件確定判決により本件各排水門を開放する義務をＹが負っていることから、債務者の意思では排除することができない事実上の障害が存在すること等を主張して、福岡高裁に許可抗告の申立てを行い、平成二六年七月三一日に同裁判所がこれを許可する決定をした。
【 決 定 要 旨 】 抗 告 棄 却
① 事 件 か決合場るあが定決分処と判、定確たれさ理審に個別しに仮そはのあでのる得りあ上度制ると々こ断が区判にかれる分 そされ、事力の効は当断がき判の所判裁づ基に証立張に者権し、にかを者事当るあで者利異てが及ないのば原則であっ 訴るものではない。民事、訟においてはさ当事者の主れ右本義り件各排水門を放すべき開務こりをよにと左るいてっ負 のこるす行履でみの思と意人告抗上質性、体自れそでが、き抗よに決判定確件別が人告らるはとこのこ。るあでのも、 ﹁か告は容内の務債う負が人抗本きづ基に定決分処仮件、件るなあでけだとこういといら各なはてし放開を門水排本（ ） 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 同志社法学 六八巻五号四七九一九四九 ら、同一の者が仮処分決定に基づいて確定判決により命じられた行為をしてはならない旨の義務を負うこともまたあり得るところである。本件仮処分決定により本件各排水門を開放してはならない旨の義務を負った抗告人が、別件確定判決により本件各排水門を開放すべき義務を負っているとしても、間接強制の申立ての許否を判断する執行裁判所としては、これら各裁判における実体的な判断の当否を審理すべき立場にはなく、本件仮処分決定に基づき間接強制決定を求める申立てがされ、民事執行法上その要件が満たされている以上、同決定を発すべきものである。
以上によれば、抗告人が別件確定判決により本件各排水門を開放すべき義務を負っているという事情があっても、執行裁判所は本件仮処分決定に基づき抗告人に対し間接強制決定をすることができる。
抗告人主張のその余の事情も間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではない。 これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は採用することができない。 なお、本件各排水門の開放に関し、本件仮処分決定と別件確定判決とによって抗告人が実質的に相反する実体的な義務を負い、それぞれの義務について強制執行の申立てがされるという事態は民事訴訟の構造等から制度上あり得るとしても、そのような事態を解消し、全体的に紛争を解決するための十分な努力が期待されるところである。﹂
② 事 件
﹂要訴事民﹁の旨定に決件①、てけ訟事⋮趣も。）る述を旨べ同の。﹂るあでと 排水門を開て放しは件な各処本りよに定決分仮件別がなら左い右続。（いなはでのもる旨され務よにとこたっ負をり義の 、とはの抗告人ここ、そ抗上質性、体自れ。人らかるあでけだと告のるがるあでのもるきでと意こるす行履でみの思こ ﹁件が、は容内の務債う負人確告抗きづ基に決判災定防本上期す放開門水排各件本間定や一き除を合場いな得をむを
（ ）同志社法学 六八巻五号四八〇 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 一九五〇
。本づ基に決判定確件は抗所判裁行執、もてき告あをるきでがとこるす定人決制強接間し対にっ ﹁っ件件本りよに定決分処仮別排が人告抗、ばれよに上各水たのと以う事情が負を務義旨門いならなはてし放開をい 抗告人主張のその余の事情も間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではない。 これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は採用することができない。（以下、①事件決定要旨のなお書きと同旨を述べる。）﹂
【 研 究 】
一 両 決 定 の 意 義
（（（
両決定（①事件決定および②事件決定）は、最高裁が、両立し得ない債務名義の存在が債務者の意思のみによる債務の履行可能性に影響しないことを初めて判断した点で、その先例としての価値は非常に高いと思われる。これにより、間接強制の一つの限界が明らかにされたと言える。
間接強制とは、﹁債務者に対してその不履行に一定の不利益（金銭の支払）を賦課して意思を圧迫し、あくまで債務者による履行を強いる﹂執行方法であり、主として民事執行法第一七二条、第一七三条、及び第一六七条の一五に規定が置かれている ）2
（。同執行方法が発令されるには、履行を求める債務と債務名義に表示された債務が同一であること、債務の内容が特定されていること、及び当該債務が間接強制の対象となるものであることが必要であるとされる ）3
（。そして、作為債務であるか不作為債務であるかにかかわらず、ある債務が間接強制の対象となるためには、その債務が公序良俗等に照らして履行の強制が可能なものであり、かつ、債務者の意思のみで履行が可能なものであることが必要であると
（ ） 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 同志社法学 六八巻五号四八一一九五一 される ）4
（。
る由定めていたことに来なするものであるとと 5） ﹂行キヘ得シ為リ因ニミノ思意其カ者務為強の、﹁象対の）行履制はみ時当（制強接間が債が民条四三七第）法訟訴事 ﹁件要う能いと﹂務債なみ可が行履で、の思意の者務は債旧施旧の前正改るよに法行法々民年一三治明（訟訴事民法
（。同条の要件は、明治三一年の民事訴訟法改正により、﹁債務ノ性質カ強制履行ヲ許ス場合﹂、と改められたが ）6
（、大決大正一〇年七月二五日民録二七輯一三五四頁が、﹁債務ノ性質カ強制履行ヲ許ス場合﹂とは、債務が債務者の意思のみで履行が可能な場合を指す旨を判示したため、現在でもこの要件が維持されているのである ）7
（。もっとも、﹁債務者の意思のみで履行が可能な債務﹂の具体的な内容について、法は、定めを置いていない。そのため、判例・学説は、債務者の意思だけで排除することができない障害がある場合には、解釈によって間接強制の対象を限定することを試みてきた。
そこで、本稿では、間接強制に関する、﹁債務者の意思のみで履行が可能な債務﹂の意義をめぐる判例・学説を確認したうえで、両決定の位置づけや射程等につき、検討することとする。
二 判 例 ・ 学 説
これまで、ある債務が﹁債務者の意思のみで履行が可能な債務﹂に該当するかという問題については、その債務の履行について、﹁債務者の意思だけでは排除することができない障害﹂が存在するか、その場合は、いかなる障害がそれに当たるか、という点に関して議論がなされてきた。とりわけ、債務の履行に第三者の協力や承認が必要となる場合、右のような障害が存在するといえるかが争点となってきた。（ ）同志社法学 六八巻五号四八二 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 一九五二
判例は、履行に第三者の協力や同意が必要な債務が間接強制の対象とならないとする立場を維持してきた。例えば、大決大正一〇年七月二五日民録二七輯一三五四頁は、債務者が債権者の財産について行った管理の清算行為を為すべき債務について、﹁其行為ハ第三者ヲシテ之ヲ為サシムルコトヲ得ス且抗告人（債務者）ノ意思ノミニヨリ之ヲ行ウコトヲ得ヘキモノニ属スルヲ以テ本件ノ場合ハ（旧）民事訴訟法第七三四条ニ所謂﹃債務ノ性質カ強制履行ヲ許ス場合﹄ニ該当スル（カッコ内は筆者。）﹂とした。そして、大決昭和五年一一月五日新聞三二〇三号七頁は、債務者が第三者である会社から震災により焼失した株券の再発行を受けて質権者に交付すべき債務について、﹁（旧）民事訴訟法第七三四条ハ債務ノ履行カ債務者ノ意思ノミニ係ル場合ニ限リ適用セラルルモノニシテ債務者ニ履行ノ意思ヲ生スルモ他ノ事情ノ為ニ之ヲ履行シ得サルカ如キ場合ニハ其ノ適用ナキモノトス（カッコ内は筆者。）﹂としたうえで、間接強制はできない旨を判示した。
その他の先例においても、基本的に右の判例で示された枠組みに従って判断がされている。債務の履行が債務者の意思のみに係るとして間接強制が肯定された例としては、裁判上の和解において当事者が金員の預金を約束した場合の当該預金を行うべき債務（東京控決昭和三年一二月一〇日新聞二九二七号一五頁）や、建坪約一六坪の木造瓦葺二階建ての居住用建物を建築すべき債務が存在した場合の当該建築を行うべき債務（名古屋地決昭和三八年二月一三日下民集一四巻二号二〇六頁）が挙げられる。また、債権者の側で受電設備を完成する以前の送電義務（大決大正四年一二月二一日新聞一〇七七号一八頁）や、開催中止となったコンサートの再演を求める請求に関して当該コンサートを改めて開催する主催者の義務（東京地判昭和六三年五月一二日判時一二八二号一三三頁）については、債務者の意思では排除することができない障害があるとして、裁判所が間接強制の適用を否定した。
学説にも、右の大決大正一〇年七月二五日のように、債務の履行について債務者の意思だけでは排除することができ
（ ） 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 同志社法学 六八巻五号四八三一九五三 ない障害がある場合、間接強制は当然許されないとする見解がある。そこでは、﹁間接強制は、制裁の告知により債務者に履行を動機づけるものであるから、債務者自身の意思のみで履行することができる債務であることを要し、第三者の協力、同意を要し、債務者の意思では排除することができない事実上の障害のある債務は、間接強制の対象とすることができない﹂とされる ）8
（。（見解①）
しかし、間接強制にこのような厳格な要件を課す見解は、必ずしも多数派ではないように思われる。例えば、大濱教授は、﹁債務者の意思だけでは排除することができない障害﹂と関連して、第三者の協力を要することから直ちに間接強制の適用を否定すべきではなく、第三者の協力調達を含めて強制することが相当か否かにつき具体的な事情を考慮して判断すべきであるとされる ）9
（。さらに、中野教授は、﹁債務者がその作為債務の履行に第三者の協力を要する場合はきわめて多く、この要件限定を文字どおりに受け取るわけにはいかない。﹂とされる ）₁₀
（。（見解②）
また、兼子教授は、﹁債務者の意思だけでは排除できない障害﹂が存在する場合には、第三者の協力の見込みの有無を考慮する必要があるとされる ）₁₁
（。すなわち、履行をするのに事実上または法律上第三者の同意若しくは協力を要するのにもかかわらず、容易にこれを得る見込みがない場合には、間接強制は許されないとされる。そして、そのような﹁見込み﹂がない例として、先に挙げた大決昭和五年一一月五日で問題となった、会社から株券の発行を受けて引き渡すべき義務を挙げられている。つまり、同判決により、第三者の協力の見込みの有無を考慮する必要性が明らかにされたというのが、この見解の根底にある考え方のようである ）₁₂
（。（見解③）
最後に、第三者の協力につき債務者が最善の努力をしていたかを考慮すべきであるとする見解がある。松本教授によれば、間接強制により、第三者の協力を得るために期待可能な事実上・法律上の措置をとることを債務者は強制されると解するべきであり、したがって、第三者が当初から協力を拒む場合や、債務者がそのような措置をすべてとったが成
（ ）同志社法学 六八巻五号四八四 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 一九五四
功しなかった場合には、間接強制をすることは許されないとされる ）₁₃
（。換言すれば、債務者が講じることができる法律上・事実上の措置が残されている限り、間接強制決定をすることには意味があることになる。もっとも、このような考え方については、債務者がとるべき期待可能な行為・努力には際限がないとの批判もされている ）₁₄
（。（見解④）
以上をまとめると、次のようになる。判例および見解①は、履行に際し第三者の協力を要する等、債務者の意思だけで排除できない障害のある債務については、無条件に間接強制の適用を否定する。他方、見解②、③、および④は、事案ごとの個別事情を重視するものである。見解②は、事案ごとの具体的な事情を考慮して間接強制そのものの相当性を判断することを求める。ただ、この﹁相当性﹂の判断基準については、必ずしも明らかにされているとは言えないようにも思われる。見解③は、第三者の協力の見込みを重視するが、これについても、明白に基準が確立されているとは言い難い。同様に、見解④も、債務者がどの程度の努力をすれば﹁最善の努力﹂をしたと認められるのかという点についてまでは、議論が尽くされていないように思われる。
三 両 決 定 の 位 置 づ け
以上のような判例・学説の議論状況に照らすと、両決定をどのように位置づけることができるのであろうか。両決定も、基本的には、﹁債務者の意思のみに係る場合＝間接強制適用可能という命題の下、反対に、第三者の協力必要＝債務者の意思では排除することができない障害の存在＝間接強制適用不可能﹂というこれまでの判例（および見解①）の枠組み ）₁₅（の中で判断を行っているものと思われる。ただ、一部、見解②で触れられているような、事案の具体的な事情を考慮したことを窺わせるような判断もされている。
（ ） 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 同志社法学 六八巻五号四八五一九五五 まず、①事件決定にせよ、②事件決定にせよ、間接強制にかかる債務の履行に関する障害の有無が問題とされているが、いずれの事件においても、最高裁は、各事件で問題となった債務（①事件については、別件確定判決に基づく本件各排水門開放債務。②事件については、仮処分決定に基づく本件各排水門開放禁止債務。）につき、﹁性質上抗告人の意思のみで履行することができるものである﹂と述べ、本件債務の履行につき債務者の意思では排除することができない事実上の障害があるとするＹの主張を退けている。ここでいう債務の﹁性質﹂とは、本件債務の履行に第三者の協力が必要であるかという債務の性質を指すことは、本件各決定の原審からも明らかである。したがって、ここには、これまでの判例の判断枠組みが反映されていると考えられる。
さらに最高裁は、Ｙが各債務と実質的に相反する債務を負っていることについて、民事訴訟の原則に言及することで、そのような債務の存在が﹁債務者の意思で排除できない障害﹂に当たらないと判断した。Ｙがこのような債務を負っていることは、本件特有の事情であると言って問題ないように思われる。そうすると、本件の最高裁は、見解②に示されたような、間接強制の適用の相当性につき具体的な事情を考慮する判断をした、と考えられる。もっとも、最高裁がこの点につき明示的に判断したわけではない（すなわち、事案ごとの個別事情を具体的に斟酌する必要性を判旨において明らかにしたわけではない。）ので、見解②に沿った判断であると断言することはできない。
なお、第三者の協力の﹁見込み﹂や、第三者の協力等を得るために債務者が最善の努力をしたか、という点にまで立ち入って最高裁が判断をしたようには思われない。少なくとも、最高裁は、両決定においてこれらの点について言及していない。
（ ）同志社法学 六八巻五号四八六 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 一九五六
四 判 旨 の 評 価
両決定において、最高裁は、債務者の意思のみによる履行可能性が別件裁判において債務者が実体的に相反する債務を負うことに影響されないことの理由として、当事者を異にする裁判において判断が異なることは制度上ありうるという、裁判効の相対性に言及する。民事訴訟は、個別の事件において当事者間の紛争を相対的に解決するための制度であるため、当該事件における手続保障が確保されているのは当事者のみであり、これに基づく裁判所の判断も当事者にしか及ばないのが原則である ）₁₆（。そのため、本件のように、当事者を異にし、かつ、別個に審理された仮処分決定と確定判決のあいだで相反する債務名義を裁判所が出すことは、十分考えられる。そして、執行裁判所は、執行機関であるため、判決の内容について実体的な判断を行う権限を有さず、また、複数の債務名義間の権利関係の統一を図るべき立場にもない以上、上記のような最高裁の判断は妥当であるといえる。
仮に、裁判所が、義務の衝突をもって間接強制が否定されるとする判断を出すならば、ある義務を命じる債務名義の成立後、債務者が第三者と馴れ合い訴訟を行うなどして相反する債務名義を出すことも可能になってしまう（いわゆる間接強制﹁破り﹂） ）₁₇
（。本来であれば、このような事案は信義則違反として処理されるべきであるが、執行裁判所がこの点について審理することは、権利判定機関と執行機関の峻別の原則に照らして、不相当である ）₁₈
（。このような点からも、最高裁の判断は正当であるといえる。
ただ、両決定のような間接強制は、その実効性に問題があるようにも思われる。間接強制は、心理強制により債務者に債務履行を動機付けるものであるため、制裁を意に介しない債務者に対しては実効性に欠けるということが言われている ）₁₉
（。両決定における間接強制の対象は、日本国であるため、その財源の規模は莫大であり、実質的に制限がない。そ
（ ） 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 同志社法学 六八巻五号四八七一九五七 うすると、本件のような金額の間接強制決定について、国（より具体的には、農林水産大臣）に対して心理強制が働くかは、疑わしいように思われる（もっとも、このような心理強制が有効であることを納税者が期待していることは、言うまでもない。）。加えて、本件のように、相反する債務について裁判所が同額の強制金を設定する場合 ）₂₀
（、どちらの債務の履行を選択しても、債務者は、同額の強制金を課されることになる。そうすると、債務者としては、一方の債務に対する強制金から心理的な強制を受け、他方の債務の履行を行う理由に乏しいようにも思われるのである ）₂₁
（。すなわち、相反する義務の間接強制が互いにその機能を減殺しているのである ）₂₂
（。結局、最高裁は、このように相反する間接強制決定を出すことで、本件各排水門の開門ないし閉門の可否について、間接的にでも判断をすることを、回避したようにも思われる。
右のような点を意識してか、最高裁は、﹁それぞれの義務について強制執行の申立てがされるという事態は民事訴訟の構造等から制度上あり得るとしても、そのような事態を解消し、全体的に紛争を解決するための十分な努力が期待されるところである﹂と述べている。これについては、形式的な法律論に拘泥することなく現実的な紛争解決に向けた取り組みを行うことを最高裁が債務者に促したものとして、積極的に評価する意見がある ）₂₃
（。反対に、本件各排水門の開放の可否をめぐる紛争がもはや政治的ないし行政的解決を図ることが不可能なほど複雑化していることから、司法の場における紛争解決こそが重要であるとする意見もある ）₂₄
（。どちらの意見にもそれぞれ理由があると思われるが、両決定はあくまで執行関係のものであるため、判決機関と執行機関の峻別の原則に照らせば、そこで判断されるべきは、本件の各間接強制の執行の可否に関する事項に限定されるべきはずである。そうすると、本件のような、最高裁が、国に、政策的な努力をすることにより紛争を解決するように促したとも受け取られかねない判断については、行き過ぎであるとの批判を受ける可能性を完全に排除することはできまい。そもそも、このように、紛争の解決について、執行事件におけ
（ ）同志社法学 六八巻五号四八八 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 一九五八
る裁判所が当事者に指示を出すようなことが認められるのか、という点についても疑問が残るところである。これらの問題は、判旨の最後に最高裁がどのような意図で﹁期待される﹂という言葉を用いたのかということにも影響されると考えられる。
五 判 旨 の 射 程
両決定は、相反する実体法上の義務を負うことが間接強制決定を阻害する事由とはならないことを、最高裁が示したものと考えられる。ただ、これを、最高裁が一般論を示したものと断定することは、難しいように思われる。特に、相反する債務につき二つの間接強制が出されたことが、両決定を特別なものにしていると言える。しばしば指摘されるように、同一の者が、ある者との関係では履行を命じられた行為について、他の者との関係ではこれをしてはならない旨を命じられるような事態は、他の事件でも起こりうる。例えば、建物収去土地明渡しに関する事案では、建物収去土地明渡を命じる債務名義を有する債権者（土地所有者）が債務者（建物所有者）に対して間接強制の申立てをした場合に、債務者が第三者に当該建物を賃貸しているときは、債務者が債権者に対する建物収去土地明渡しという義務と第三者に対する建物賃貸義務という実質的に矛盾する義務を負うことになる ）₂₅
（。また、ある出版社に対し、一方で、作家Ａは、出版契約に基づき書籍の出版を求めて提訴し、他方で、作家Ｂは、右の書籍がＢの著作権を侵害するとしてその出版の差止めを求めて訴えを提起し、いずれの請求も認容されて債務名義を得る、というような事案も考えられる ）₂₆
（。
確かに、右の各例につき、相反する実体法上の義務を負うことが間接強制決定を阻害する事由にならないとして、裁
（ ） 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 同志社法学 六八巻五号四八九一九五九 判所が一方の債務に対して間接強制決定を出すことは、十分考えられることである。しかし、本件のように、相反する債務の両方に対して裁判所が間接強制決定を出すと、先に述べたように、どちらの債務を履行しても債務者が強制金を支払わなければならなくなる。その際、これも既に述べたことであるが、間接強制決定の対象が国家、とりわけ日本国である場合は、その資力が非常に大きいため、特に問題は生じない。少なくとも、過酷執行となる懸念はない。だが、当該決定の対象が、右の例のような私人ないし法人である場合は、その資力に限界がある。日本国と同等ないしそれ以上の資力を有する私人や法人も存在するかもしれないが、それらはむしろ例外であると考えるべきである。そうすると、本件のような形で二つの間接強制決定を出す場合（無論、①事件決定および②事件決定はそれぞれ独立したものであるが、両決定の判旨の文言の大部分が一致していることや、同日中に両決定が出されたことに鑑みれば、最高裁が意図的に二つの決定を出したことは明白である。）、いずれの債務を履行しても債務者は強制金を支払うこととなり、その資力も限られていることから、結果として、過酷執行となる恐れがある。民事訴訟法には、強制金の上限に関する規定が置かれていないからである ）₂₇
（。
さらに、先に触れたように、本件で、相反する債務の両方につき間接強制決定が出された背景には、紛争が複雑化していることから最高裁が判断を回避したという事情があることを窺うことができる。これは、あくまで本件に限定された事情であるというべきであり、右で挙げた事例のような場合にまでこのような事情が生じるか、という点については疑問が残る。
以上から、相反する実体法上の義務を負うことが間接強制決定を阻害する事由とはならないとする最高裁の判断は、その背後にある事情を考慮すると、普遍的なものであると評価することは困難である。
なお、最高裁が右のように裁判効の相対性に言及したことに鑑みれば、両決定で判示された事項は、相反する債務名
（ ）同志社法学 六八巻五号四九〇 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 一九六〇
義が、確定判決と確定判決に基づくものであれ、仮処分決定と仮処分決定に基づくものであれ、あるいは、本件のような、仮処分決定と確定判決に基づくものであれ、妥当するものと思われる。もっとも、このような事態が生ずる頻度はそれほど高くないと考えられるので、両決定の影響は限定的であるといえる ）₂₈
（。
六 残 さ れ た 問 題
最後に、本件で最高裁が判断をしなかったが、今後問題となる可能性がある点について、検討する。まず、最高裁は、本件各排水門を開門ないし閉門することについて、Ｙの意思のみで履行することが可能である旨を判示したが、結局、債務の性質が債務者の意思のみで履行できるものであるか否かの基準について、明確な判断を示さなかった ）₂₉（。当事者の予見可能性を確保するためにも、この点について、今後、裁判所が明らかにすることが期待される。
また、民事執行法上、間接強制金の上限については特に規定がないため、この点についても検討が必要であるということが言われている ）₃₀
（。しかし、仮に両決定において上限設定をした場合、政策判断ないし当事者との交渉による紛争の解決を最高裁が促した判旨と矛盾する恐れがある。なぜなら、例えば、強制金の上限額と本件各排水門の開放にかかる費用を比較し、より廉価であるから強制金を支払うまたは開門を行う、といったような判断も可能になるからである。そうすると、金銭の多寡を基準として意思決定をすることが可能となってしまい、結果的に、Ｙに、政策判断ないし当事者との交渉による解決を回避する方法を与えることにもなりかねない。金銭を基準として決定することも政策判断であるとすればそれまでであるが、少なくとも、両決定で最高裁がこのようなことを意図していたようには思われない。最高裁がこのような意図を有していたのであれば、本件について、﹁全体的に紛争を解決するための十分な努力が期待
（ ） 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 同志社法学 六八巻五号四九一一九六一 される﹂などと、敢えて迂遠とも捉えられかねない言い回しをする必要はなかったであろう。いずれにせよ、このような上限設定は、十分に慎重に行う必要がある。
なお、より根本的な問題として、執行事件における裁判所が、当事者に司法の場以外での紛争の解決を促すことが認められるべきであるのか、あるいは、国家に紛争の政策的解決ないし相手方との交渉による解決を促すことが認められるべきであるのか、認められるとして、それらに一体どのような効果ないし効力があるのか、といった点も、今後検討する必要があると思われる。
（
（ 業と迷混るぐめを事事拓干湾諫﹁びよお民早訴教訟。るあ頁一六室が学制）﹂完・二（度法 までの解説と岩して、橋健々定審件原の件事②と審原の事①、たま諫﹁業早度湾四四号四〇四室教学法）﹂一（頁制ぐ訟拓事をめ干る迷と民事訴混 のる。①事件の原審評釈とがしあ頁）］ 、金〇一五［Ⅱ三年二（二〇一六てる炳二学。あが）ｂ五一〇二（頁七四年号政﹁一判批行﹂社会論集二八巻 二一（頁九六一巻七解ｈｃｔａＷ説例判・一〇例五判﹂二トクレセ判﹂批﹁年代佳川西びよお）ａ新批定評判件の決のみをう扱釈として、金炳学﹁ 〇五〇頁（二ひ一六年および一号判巻九六ばろの律法﹂批木﹁敏秀村青）、哲九事①﹁るあが）年六一〇二（頁。二ス一判批ジュリ﹂ト二四九号一 ﹂法学教室一四七号四展四頁開決の後のそと定日二二月一年七二二（﹁〇八平野）、年六一〇二（頁二一号三六一論評例判﹂批判一洋田岡）、年五成 1裁うあがのもの下以、てしと釈評扱。を定決両の件事②びよお件事①る岩高る最のつ二︱度制訟訴事民と迷混ぐ橋めを業事拓干湾早諫・続﹁定健）
（ 2中八）。年六一〇二、院書林青（頁﹄野） 行執事民﹃明正村下＝郎一貞法
（ 、（金融財政事情研究会一九九八九年）︹富越和厚︺。頁 3頁事七）﹄二八六〇一）﹄五（法行執民法解注﹃編章月个三＝一忠木鈴（行（和第一法規、一九八五年）︹富越厚執︺お） び香川保一監﹃注釈民事よ 4） 香川・前掲注（
3）二八三
（ 八四頁︹富越︺。 － 二
（ 5母間の意思に依存するとき﹂に接務強制が認められると定める。者債法八であるドイツ民事訴訟法第八） 八条第一項も、﹁その行為が専ら
（ 6我八同﹃民法研究Ｖ﹄一行頁・一一五頁以下。﹂執妻為榮﹁作為又は不作を） 目的とする債権の強制 7） 岡田・前掲注（
1）一六〇頁。
（ ）同志社法学 六八巻五号四九二 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 一九六二
（
8） 香川・前掲注（
（ 二閣斐有（頁六四﹄二法全保事民・行、〇事も。るべ述を旨同︺一雅弘島中）︹年〇執 3よ妻三九﹄論総権債訂新﹃榮我（、に他︺。越富︹頁四八二頁岩び卓中西正＝中島）雅＝八田也波﹃民お）年四六九一、店書弘
（ 9山社行法﹄四三〇頁（日本評論、事二〇一四年）︹大濱しのぶ︺。執民本白和彦＝小林昭彦＝浜秀樹＝石） 哲編﹃新基本法コンメンタール
（ 10中院〇頁（青林書、八二〇一〇年）。一︺﹄野執貞一郎﹃民事行） 法︹増補新訂六版
（ 永・法行執事民﹃利有福事びよお︺、宏田＝道昌民坂保有全）。年一〇二、閣斐一（頁四一二︺﹄版二法第︹ 編﹃釈新版注民道年昌田奥）、九九九（一法、一二閣田奥）︹年三〇〇閣〇斐有（頁三八五）﹄、斐保補行・有全法講義︹訂事第二判︺﹄二一三頁（執 11のそ）。年一五九一、（店書井酒増頁強兼子一﹃、補制九執行法﹄二八他） 三堂民﹃己克戸木山）、年一八九一、文个弘（頁一二﹄法行執事民﹃章月四
（ なな判決と文っている。 での意思だけ障は排できない務者し債、﹁りおて﹂示判と﹂ス得ヲフ謂害除にをうよるつ唆示を性要必るす慮考す無の有き、三者第協のの見込み力 行履ノ務ニ債件本故債カハニ務者ノ意思ノミ係ルモノトサルサ義テノ重二ニ易容ト券ハレス存務許キ株発ノ不ヲ断速テシニ明否行ヤキヘスン肯ヲ如 12大ノ為ヲ求請カ等者務債ルタ主株正決真ト、﹁は日五月一一年五和昭ス） キ務右ニ社会モルアシ示説旨ルスヲ義ハキヘス行発ヲ券株新ニ更ハ社会有
（ び強接間﹁彦和本山よのお）年三一〇二（制活三一。頁九二七二頁〇巻用六六時曹﹂界限と頁 13可〇そ）。年一一〇二、堂文弘（頁三他三﹄法全保行執事民﹃之博本松の、否法についての実務上） 問題﹂金一梅九七二号四の制強接間﹁子聡本の 14） 金（二〇一五年ｂ）・前掲注（
（ 1）二五七頁。 15） 金（二〇一五年ｂ）・前掲注（
1）二五五
（ 五六頁。－ 二
（ 16伊五）。年四一〇二、閣斐有（頁五三︺﹄藤） 訂補版四第︹法訟訴事民﹃眞版 17） 金（二〇一五年ａ）・前掲注（
（ 1）一七二頁。 18） 金（二〇一五年ａ）・前掲注（
1）一七二頁および青木・前掲注（
（ 1）一三〇頁。 19） 香川・前掲注（
（ 3）二八一頁︹富越︺。
20） 岩橋・前掲注（
（ 1）四八頁。 21） 野村・前掲注（
（ 1）五六頁も同旨。 22） 青木・前掲注（
（ 1）一三〇頁。 23） 岡田・前掲注（
1）一六二頁。
（ ） 確定判決と仮処分決定により相反する実体法上の義務を負う者に対する、それぞれの義務に関する間接強制の許否 同志社法学 六八巻五号四九三一九六三 （ 24） 野村・前掲注（
（ 1）五六頁。 25） 岡田・前掲注（
1）一六二頁。梅本・前掲注（
（ 14）四三頁以下の設例も参照。 26例五号〇一四一ズムイタ判） ﹂説解名匿﹁の定決両六
（ 頁七。 － 五
（ あに限上の金制強接間、がるのいもるす関に損毀誉名、は決判つでて一裁。るれわ思とるな考参のつに所し判、が判断をたものとして 一制のうち、る八〇日を超え接強円間金分の間接強制のる支払いを命じ部。の権のこたれさ容認部一が議異求請、て利利行使は権のし濫用になると 一万日いてこそ。るあでのもたれさ出、一はつに定決制強接間のてしと行で、制円、てし慮考を等とこたっあで万名〇〇二が料謝慰の体自損毀誉執 27た三を頁一六号五三九一時判日〇月照一一年七一成平判高京東、しだ参） 。広強決判定確たじ命を示掲の等告罪こ謝に由理を損毀誉名、は決判のの 28） 野村・前掲注（
（ 1）五七頁。 29） 野村・前掲注（
（ 1）五七頁。 30） 西川・前掲注（
1すた間接強制金の額は、で払に三億円を超えているっ支）、三二頁。これによれば二が〇一六年三月時点で、国。
