宗 教 に 関 す る 軽 罪（西独）
山 口 林 之 助
序
ローマ共和時代の法制は，宗教に関する犯罪なるものを識らない。
神の復讐を恐れ，神に対する冒漬（Blasplemie）から神ぞのものを保護することを，人間界の法 律：の任務としたのは，ユダヤ教をもって野矢とする。
キリ入ト教的観想の下に，後期ローマ法は漬神を処罰した。ここでは，神格そのものが侵害の対 象と解せられたがゆえに，宗教犯罪もまた最も重大にして，科刑価値の最も高い犯罪 （Crimen laesae mayestatis）に入れられた。 Justiman新法77によれば漬神は死刑。 K：onstantinの治下 に，その範囲は拡大され，異教，異端は邪教として処罰された。
ドイツ古法は，漬神を処罰しなかったが，異教への改宗を罰した。異端は焚刑（Ssp．2．13，7）。
寺院法の出現と共に，多数の構成要件が現われた。その中に背信・異端・分裂（教会，宗派の）・
魔法，さらに偽証がある。
後期ドイツ法は，ローマ法の伝統に戻り，異端に生命刑，二神に生命刑と体刑をもって臨んだ が，恐らく宗教改革の影響の下に，異端の処罰を止めた。しかし，後期の支邦法はしからず，たと えば，1530，1548，1597年の帝国警察条例は，神にかけて呪うこと・神聖冒漬・漬神を告発しない
こと等にまでi拡大した。
神は不十分な世俗的刑罰法規による保護を必要としないという見解一神が侵害されること
（Deorum injudae）は不可能である。神の名誉殿損のゆえに人間が復讐されるということは老え られない。神がその侮辱者の処刑により瞭われねばならぬということは愚かなことである一は，啓 蒙主義以来，確固たる地歩を占め，漬神および異端の処罰は克服される（1）と共に，保護の対象とし て，宗教的自由と宗教的感情（2）が前面に立つに至った。
沿革上，宗教に関する犯罪は，その原則の発見と編市上の適正な位置づけに最も困難を感ぜしめ たものであり，その内容と範囲にも幾多の変遷を示している。本稿は，現行西独刑法典第11章所牧 の 宗教に関する軽罪（Vergehen， welche sich auf die Religion beziehen）（3） を概観するも のであるが，宗教に関する犯罪の規定は，刑法典制定以来，屡々批判されて来た。あるいは曰く，
適用上の実益は，むしろこれを中世において見ると。
1927年案は個々の点については多くの変更を加えられたが，その本旨は，現行法に継がれてい
る。
註
（1）もちろんなお，1787年のJosePhinaは漬神者の改善手段として，これを風癩病院に収容した。
Friedrich Wilhelm Iもまた犯罪を同時に神の侮辱と解し，神の怒が住民を罰することなからんがために
神は刑罪により贈罪されねばならないとした。さらに，1ワ51年のBayernは，魔法，呪術，悪魔の盟約と
（1）
いう観念を固執した。啓蒙思想は，Friedlich大王の有名な〃宗教寛容令〃 （ユ689）において，諸宗教は 寛容されるべきであり，各人はその流儀に従って祝福されねばならない，という表現を取るに至った （Sauer． System des Strafrechts． Bes． Tβi1．1954 S，555）。
（2）Sauerは，信仰告白を法益として基礎づけるものは，その文化的，社会倫理的意義であることを強調する
（3）ドイツの学者は，〃宗教に関する軽罪〃なる表題は，あいまいにして控え目である，と評するが，
Maurachは，か＼る用語からすでに二点が明らかになることを指摘する。すなわち先ず，宗教そのもの は侵害または保護の対象となるべきでなく，宗教はたんに体系化の接点にすぎないこと。そのことから第 二点，すなわち，本章の犯罪行為は宗教と直接の関係に置かれる必要のない行為をも含むこと一た富し，
宗教との歴史的結合が余効を存し，か㌧る行為が今日の体系において．宗教の出発点と共通の上位概念の 下に包括される限りにおいて。か㌧る上位概念はPiet銭t（神に対する篤信，人に対する敬慶），一層正 確にはPietatsempfinden（畏敬感情）である，と（Maurach， Deutsches Strafrecht． Bes． Teil．2 Aufl．1956 S558）。
本 論
1 保護の対象
本章の保護の対象は，宗教的平和および個人の宗教的感惜である。宗教それ自体は保護の対象を
成さない（1）
皿 類 型
類型1神の冒漬（第166条）
Wer dadurch， daβer 6ffentlich in beschimpfenden Auβerungen Gott lastert， ein Argernis gibt， oder wer 6ffentlich eine der christlichen K：irchen oder eine andere im Staate bestehende Religionsgesgesellschaft des 6ffentlichen Rechtes oder ihre Einrichtungen oder Gebrauche beschimpt， ingleichen wer in einer：Kirche oder in einem anderen zu religiosen Versammlungen bestimmten Orte beschimpfenden Unfug vertlbt，
wird mit Gefangnis bis zu drei Jahren bestraft．（本条は，1953年8月4目第三次刑事法改正 法律により改正）
1 本条は，相異なる三つの構成要件を結合する，，ω神の冒漬，＠宗教団体の誹殿，㈲教会，また はその他の宗教上の集会に当てられた場所における下掛筆答籍行為，がそれである。
2 神の冒漬における保護の対象は，宗教的感情であって，神ぞのものではない。
（1）客観的購成要件は，公然に，誹殿的表示をもって，神を冒漬し，憤激の念を生ぜしめること。
（a）二条にいわゆる神の概念については，見解がわかれる。一派の学者は，一神教的宗教に共通 な最高の本体と解し（2），他方有力な見解は，キリスト教会および連邦内に存在する公法上の宗教団 体の神の概念（3）を以ってする。純粋に個人的な神の概念（Welze1）や哲学体系，たとえば，カ》・
ト，フィヒテ，ゲーテの神の概念（Sauer）は保護の対象とならない。
神を冒漬するとは，非礼な仕方で，神について何事かを言い，神の名誉と尊厳とを殿損すること
を意味する（4）。神の否定のみでは神の冒濱とはならない（5）。
（b） 冒漬は，誹設的表示を以って，しかも，公然に行なわれることを要する。その形式または内 容の上から，特に粗暴な軽侮の表示と見られるものは，すべて聖業である（6）。不名誉な事実の主 張，または悪評の申にこれを見ることができる（7）。
公然とは，人的結合関係のない多難に対する場合である。不特定数の人に対し，順次に表示する のは，公然に行為することにならない。他人の為した表示を，自己のものとして描出する場合は，
誹駿と見倣される。表示は，草頭，丈書，絵画，または象徴的な表現のいずれでもよい（8）。
（c）表示は，事実上，憤激を生ぜしめねばならない。すなわち，少なくとも，人の宗教的感情を 傷けたことを要する。表示が，憤激を生ぜしめるに適したということのみでは足りない（9）。ゆえ に，表示を受ける者が，それに同意を与えたときは無罪（Sauer）。
（2）主観的構成要件として，故意を必要とする。未必の故意を以って足りる。憤激の誘発は可罰条 件ではない⑩。行為は特別目的を要しない。
3 構成要件の第二は，宗教団体，その制度，または慣例の誹殿に関する。養護は，宗教的平和の ためになされる。こ玉では，憤激の誘発は必要でない。
（1）客観的構成要件
（a）宗教団体は，ドイツ国の一部で，公法上の団体として承認されたときにはじめて保護の対象 となる。キリスト教の教会も，かかる資格を有する場合にのみ保護される（11｝。世界観を同じくする 者の結社にして社団法の適用を受けるものは，狭義の宗教団体と同視されるべきであり，そのこと は，ワ・イマール憲法第137条第7項，基本法第140条（2）第8項（共同の世界観を保有することを目的 とする結社はこれを宗教団体とみなす）により明らかである，とする見解には有力な反対説があ
る吻。
三殿は，直接に，宗教団体に向けられることを要する。間接の誹殿，たとえば，個々の教義，信 条，教祖に対する誹殿によっては十分でない。間接の誹殿で足りるとするならば，それにより，刑 法による保護が，宗教団体の教義にまで拡大されることになるであろうが，そのことは，立法者の 欲するところではない（13。判倒，丈献は，しばしば，間接誹殿を以って足りるとしている⑬。
（b）さらに，宗教団体の制度が保護される。制度とは，外部的および内部的組織，ならびに宗教 行事に対する権限ある教会の地位によって形成される一般的秩序と解すべきである㈱。制度に属す べきものは，たとえば，教皇職・伝導師の職・聖餐の授与㈲。これに反し，十戒はキリスト教の制 度ではない働。
（c）保護は最後に，宗教団体の慣例に及ぶ。慣例とは，教会秩序の一般的実際的行使である。そ れは教会の権威に還元し得るものであることを要しない。慣例に属するものとしては，たとえば，
埋葬における通常の形式および祈濤⑱，さらに十字の標印qg）等。
（d）可罰的行為は，公然の誹殿。これについては前述した。
（2）主観的構成要件として故意を要する。行為者は，その表示が機殿的性格のものであることの認 識を有することを必要とするが，誹殿の目的の存することを要しない⑦①。
4 構成要件の第三は，教会，または宗教上の集会に当てられたその他の場所における狼籍行為に
（3）
関する。このばあいは，行為が公然に行なわれることを要しない。憤激が誘発されることも必要で
ない。
（1）客観的構成要件
（a）一定の場所が保護される。
教会一その空聞が神の崇拝に捧げられる限り，教会の建物と解すべきである。神学上の教会の概 念とは必ずしも一致しない。
宗教的集会に使用することが，当該場所の本質的用途である場合にはじめて，宗教的集会に当て られる（その他の）場所ということができる。したがって，慣例的に宗教上の行列が進行する公道 は，行列の進行中であっても，保護の対象たる場所に属しない⑳。墓所は，そこにおいて，宗教的 儀式が一般に排除されない限り本条に含まれる鋤。右の場所は，場所そのものとして保護される。
それが犯行の当時，宗教的目的のために使用されていることを要しない。ゆえに，行為は，人間の 居ない教会においてもまた成立する㈱。
（b）可罰的行為は，誹殿的狼籍を行なうこと。他人の宗教的感情を害する粗野な行為のすべて，
および場所の神聖に対する軽侮を表示する行為のすべてがこれに属する⑫の。
（2）主観的構成要件として故意。
場所の神聖と，行為の誹殿的性格についての認識がなければならない。誹鍛に向けられた目的の 存在は要らない。
（3）第167条および第168条との想像的競合が可能、，
5 処分は，3年以下の軽懲役。
類型皿礼拝の防害（第167条）
Wer dnrch eine Tatlichkeit oder Drohung jemand hindert den Gottesdienst einer im Staate bestehenden Religionsgesellschaft auszu亘ben， ingleichen wer in einer I（irche oder in einem anderen zu religi6sen Versammlungen bestimmten Orte durch Erregung von Larm oder Unordnung den Gottesdienst oder einzelne gottesdienstliche Verrichtun−
gen einer im Staate bestehenden Religionsgesellschaft vorsatzlich verhindert oder st6rt，
wird mit Gefangnis bis zu drei Jahren bestraft。
1 本条の包含する構成要件は二つ。礼拝の阻止と妨害がそれである。
2 礼拝の阻止
（1）客観的構成要件
（a）礼拝とは，宗教団体の規律，慣例および形式に従い，神を崇敬することを通して，団体構成 員を統合して信仰心をおこさせることである㈱。礼拝は，一つの建物の内で行なわれることを要し ない。たとえば，森の神の礼拝，野外における牧穫感謝の礼拝もまた問題になる。
僧職者が，説教壇を政治講演に濫用するときは，それはもはや礼拝ではない。そのような内容の 伴わない名目だけの説教の継続中は，少なくとも，礼拝の中断と見るべきである㈱。
第166条の構成要件第二の場合と異なり，宗教団体は，公法上の団体たることを要しないが，た
だそれは，国内に存するものでなければならない。
（b）可罰的行為は，礼拝を行なうことが，実力または脅迫によって阻止される，という事実によ って成立する。阻止の対象となり得るのは，その協力が，当該宗教団体の秩序のうえから本質的な ものである，といえる人々に限られる。礼拝に関与する者が，ことごとく，礼拝を行なう一ものでは
ない⑳。
実力とは，他人の身体に対する有形的作用を意味し，脅迫とは，堪え難い害悪の通知を意味す る。いずれも，強要の特別の場合である。
（2）主観的構成要件として故意。
錯誤に基づき，阻止の権利があるとなす者は違法の認識を欠く㈱。
3 礼拝または礼拝に属する個々の行事の妨害は，構成要件第一の場合と異なり，個人に対してで なく，団体に向けられる⑳。
（1）客観的構成要件
（a）ここでは，礼拝のほかに，個々の礼拝的箏が保護される。これに属するものは，たとえば，
洗礼，堅信礼，婚姻式，葬式。
（d）可罰的行為は，教会，または宗教上の集会に当てられた場所において，喧曝または混乱によ り，礼拝的行事が阻止され，あるいは，妨害されることにより成立する。問題になるのは，妨害行 為の行なわれる場所でなく，妨害行為の効果の発生する場所である。したがって，行為者は，教会 の外部に居てもよい。喧哩が生じたか否かに対する基準は，正常な音響感覚である。混乱は，礼拝 の外部的秩序の妨害を意味する倒。
（c）喧喋が，許可された営業により生じ，そして，秩序に従った営業の実施の増内に止まるもの であるときは，違法性が阻却される㈱。
（2）主観的構成要件として，法条により，明示的に故意が要求される。礼拝の妨害に向けられた 目的の存在することは必要でない。行為者が，妨害の権限ありと信ずるときは，違法の認識を欠く ものとなすことを得る。判例は，このばあいにもまた，刑罰法の錯誤と非刑罰法の錯誤とを区別す
る働。
4 処分は，3年以下の軽懲役。
類型1皿死者の安息の妨害（第168条）
（1）Wer unbefugt aus Gewahrsam des Berechtigten eine：Leiche，：Leichenteile oder die Asche eines Verstorbenen wegnimmt， wer daran oder an einer Beisetzungsstatte beschimpfenden Unfug ver負bt， oder wer eine Beisetzungsstatte zerst6rt oder
『beshadigt， wird mit Gef加gnis bis zu drei Jahren bestraft；auch kann auf Verlust der b廿rgerlic：hen Ehrenrechte erkannt werden．
（2）Der Versuch ist strafbar．（本条は1953年8月4日の第三次刑事法改正法律により改正）。
1 本条に含まれる構成要件は三つ。すなわち，（イ）権限なくして，死体・死体の部分・または死者 の遺骨を奪い去ること。（ロ）これらのもの・または墓所に誹鍛的な就籍行為を加えること。の墓所を 破壊または駿損すること。
保護の対象は，死者および墓所に対する畏敬の感情である闘。
（5）
本条のの表現様式は，1927年草案第183条に相応しており，違警罪第367条第1号の，、死体の部 分、に関する箇所は本条に包摂されたものと解される。
2 死体を権限なくして奪取する行為は，しばしば，〃死体窃盗〃と称される。その場合には，た だ死体のみが問題とされている。一派の学者は，死体は他人の所有権の客体とならないから窃盗さ れることはありえず，したがって，かような用語は正確でない，という。
死体が，第三者の占有または所有に帰する場合一たとえば，解剖に付された死体は，窃盗・横領 のみの対象となり得る。その場合には，本条の構成要件は問題にならない。
（1）死体とは，死者の身体にして，その肉体的結合が，分解（腐敗）作用またはその他の方法で，未 だ完全に崩れていない限りのものをいう。死産の熟児の身体も死体である圃。構成要件は，現在，
身体の部分（従来は第367条1号）および死者の遺骨にまで拡大された。義歯，義手（足）等の如 く，身体に嵌め込まれた固有ならざる要素は身体の部分ではなy・。
ここでは，誹量的狼籍が顧慮される。
（2）行為は，権利者から，死体を権限なくして奪取すること。保管は，死体に対する事実上の監督 を意味する。死体は，埋葬前にあっては，埋葬の面到を見るべき人の，または死体の存在する場所 における監督者の保管に属する。埋葬後は，墓所の所有者が保管する閾。奪取は，この場合，監督 関係の侵害を意味する。
病院で死亡した者を，その遺族の承諾なしに解剖に付する行為は，奪取でないと解するのが多数 説である圃。
（3）主観的構成要件として故意。
3 構成要件の第二は，墓所・死体・死体の部分・遺骨に対する誹駿的狼籍である。本構成要件に より，誹殿的狼籍が，墓所そのものに向けられた場合が把捉されるのはもちろんである。 たとえ ば，墓地に植えてある植物・鉢植の植物を引き裂いたり抜き棄てたりする行為の如きである。しか
し，このような場合にのみ制限されない。すなわち，本条に an einer Beisetzungss†att とあ るのは，所為が墓所の近接地域において，および墓所に関して行なわれることを意味する。死者に 対する誹鍛・酒興の歌・狸褻歌を唱うこともまた構成要件を充たす働。これに反し，墓所そのもの が狼籍の対象であるとする説がある劔。墓所に対して処分の権限を有する者によってもまた，誹殿 的狼籍が可能鱒。
第167条および第304条に対しては，想像的競合を生ずる働。
4 構成要件の第三は，墓所の破壊または，殿損。
（1）法条が，，Grabe という語の代りに Beisetzungsstatte （埋葬場所）という語を使用したこ とについては，これにより，墓地のみならず，茶毘に付された者の骨壷もまた保護されることを明ら かにするものである，と解する説（Schδnke）と，特に両語の意味上の相異を認めない説（Mezger）
とがある。
墓塚のみならず，安息所そのものと本質的に，または人工的に関連し，これと継続的に結合する
一・
ﾘのものが墓所に属する㈹。固著しておらない花や花環は墓所に属しない㈹。
（2）所為は，権限なくして破壊または殿損を為すこと。
破壊とは，物件がその用途に対して，本質的に役立たなくなる程殿損された場含である。一部の 破壊で足りる。殿揖とは，物件の効用が，甚だしく侵害された場合をいう。
未だ開いている墓から，死体を収めた枢を取り出すことも破壊である㈲。
（3）主観的構成要件として故意。畏敬侵害の特別目的は必要でない㈹。ここでも，故意は行為に対 する無権限の認識を含まねばならない㈲。
5 処分は，3年以下の軽懲役。なお，公権の喪失を宣告することもできる。
， 本条の罪の未遂も処罰できる。
註 （1）Gerland Deutsches Reichsstrafrecht．2． Auf1．1932 S．599， V． Liszt−Schmidt S．576， Mezger Strafrecht五． Besonderer Tei1．4． Auf1．1954 S．244，01shausen Bem．ユvgr§166， Welzel Das Deutsches Strafrecht． Besonderer Teil．6． Auf1．ユ958 S．568；スイス刑法典は，宗教犯罪を公安に 対する罪（Ars．261）で取り扱う。
（2）Binding Lehrbuch l S．179， Mezger StuB正S．244， Welzel， a．a．0， SaueτSystem des Strafrechts． Besollderer Teil．1954 S．558．
（3）RGSt．678， Frank Anm．1， Gerland S．400，01shausen Anm．2， Welzel a．a．0．
（4） RGSt．61158．
（5）Mezger StuB巫S．245． Sch6nke−Schr6der Strafgesetzbuch Kommentar．ワ． Aufl．1954 S．500 （6） RGSt．61153， Sch6nke−Schr． a．a．0．
（7） RGSt．6ワ374． Sch6nke−Schr． a．a．0．
（8）RGSt．64122， v． HipPel Lehrbuch S．565 Aum．9，Qlshausen Anm．4， Schwarz Anm． l B，
Gerland S．400， K：ohlrausch Anm，5， Welzel a．a．0． 一
（9） RGSt．玉6247， Schδnke−Schr． S．501， Mezger S亡rafrecht． Besonderer Tei王．7． Auf1．1960 S．278，
Welzel a．a．0， Sauer Bes． Teil S．55ワ， Maurach Bes． Teil S．540．
⑳ Mezger StuB皿S．246， LK anm．9，01shausen Anm．7， Binding Lehrbuch l S．178． Sch6nke−
Schr．a．a．0．
U1）Binding Lehrbuch l S。180， Frank Anm．1ユ， V． Liszt−Schmidt S．577 Anm．4，01shausen Anm．8， Schwarz Anm．2a， Gelrand S．401， Kohlrausch−Lange Anm． Vl， Mezger StuB皿 S．246．
（12LK Anm．10， Frank S。578，01shausen Anm．9， Sch6nke−SGhr． a．a．0．；Welzel（Bes． Teil． S．569）
は世界観による結社の平和については疑問である，とするが，maurach（Bes． Teil S．542．）は明らかに 反対の立場を取り，純粋の思想団体は，第166条の保護の外にあり，第185条以下による一般的名誉の保護 で満足すべきであるとする。
q3）Binding Lehrbuch l S．180 Anln．2， Frank S．578， Gerland S．401， Sch6nke−Schr． a．a．0．
qの LK Anm．10a， V． Liszt−Schmidt S．578， MezgeエStuB∬S．246， Sch6nke−Schr． a．a．0．
05 Frank Anm。 1［ 2， Sch6nke−Schr． a．a．0．
㈲RGSt．5355；除外されるのは，個々の教義，個々の宗教人，たとえぼ， Lutter， Mariaおよび個々の教皇 ならびに事実および経過（Welzel）。
（1の RGSt．26435， LK：Anm．ユ0，01shausen（U Auf1．）Anm．ユ2， Sch6nke−Schr． a。a．0．
（1鋤
⑲
⑫①
⑳
㈱
㈱
（2㊨
㈱
⑳ 剛
㈹
㈱
飼
圃
βη
〔38
⑳ 鰯
㈹
侵2）
㈲ ω
㈲
RGSt．5ユ133． Sch6nke−Schr． a．a．0．
RG：HRR 1932 Nr．12ワ2，01shausen（11． Augl．）Anm．12
RGGoldt Arch．37 S．562は表示が教会制度を誹殿するに適するものであることの認識で十分だとする。
RGSt．283。 OLG T茸bingen DRZ 1948 S．598；Welzel（Bes． Teil S．569）は一時的に礼拝場所として 使用される場所，たとえば教室・広間の如きは，かかる目的のために保護されると説く。
RGHRR 1952 Nr．576，01shausen Anm．15， Sch6nke−Schr． S．502．
RGSt．322霊2， Schh6nke−Schr． a．a．0。
RGSt．45202， Sch6nke−Schr． a．a．0．
Rワ363，Sch6nke−Schr。 S。503．
RMGユ743． Sch6nkeζSchr． a．a．0．
Billding Lehrbuch l S．182， Frank Anm．ユ2，01shausen Amn．5， Swarz Anm．1B．
RMG 1744， Sch6回目e−Schr． a．a．0．
RGSt．1042， Sch6nke−Schr． a．a．0．
RGSt．37148， Sch6nke−Schr． a．a．0．
に
RGST．5ワ151；行為の適法化（違法阻却）に対しては一般原則が適用される。説教の内容により侮辱され て発する叫声の正当防衛（RG 21，168），礼拝を申止させる火災警報における緊急状態。六突する法益の 秤量に際しては，侵害の対象は団体全部の畏敬感情であることが顧慮されるべきである（Maurach Bes．
Teil． S．545）。
RGSt．57152， Sch6nke−Schr． S．504．
Hafter Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts．五S．469， Sch6nke−Schr． a．a．0．
Frank Anm．ユGerland S．404，01shausen Anm．2a， RGSt．69288， Binding Lehrbuch l S．ユ84．
RGSt．28！49， Mezger翫uB正S．247，01shausen Anm．36，相続人でない（Maurach）；Frank Anm 1によれぽ，埋葬後の保管者は公法上墓所の管理義務を有する者。
Gerland S．404 Anm．4， LK anm．5， RGSt．64313， v． HipPel Lehrbuch S．566 Anm．9， Sch6nke−
Schr． S．505． Sauer Bes． Teil S。541；
