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旬 。 ロ 片 山 内 ゆ 凶﹁市民法論﹂十八巻
￨￨体系再構成の系譜と遺贈の位置づけをめぐって￨￨
43一一『奈良法学会雑誌』第9巻2号(1996年9月〉 第一章 第二章 第三章 第四章 はじめに 史料の現存状況(以上本号) 体 系 再 構 成 の 系 譜 ￨ ￨ l レ I ネ ル 以 降 の 研 究 史 を め ぐ っ て 遺贈の占める位置￨￨現存断片の検討から見出せるもの ﹁ 市 民 法 論 ﹂ の 射 影 ￨ ￨ 後 世 の 法 学 者 と ス カ エ ウ ォ ラ おわりにv
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筆者は紀元前二世紀末から紀元前一世紀半ばにかけて共和政末期ロ 1 マの法学者たちが担った法学のあり方と、彼 らの同時代の社会との関わりにつき一連の作品で検討する機会を得てきた。そして、この時代に法学自身の体系化・第9巻2号一一44 かえって法学の担い手たる法学者たちにとっては政務官職の位を極めて政治的成功をおさ めるのが困難となり、彼らがむしろ危険の多い政治状況に身を投ずるのを避けて専門法学識の深化と主として私法分 精密化が進展するにつれ、 野での法実務に専心するという現象を浮き彫りにしようと試みてきた。さて、ここでいう﹁法学自身の体系化・精密 化﹂を実際に検証しようとするならば、神官クイーントヮス・ム 1 キウス・スカエウォラ
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ロ 吉 田 冨 ロ 巳5
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。口正日(以下スカエウォラと略記する)の法学上の功績、とりわけその著作﹁市民法論(ロゲユ常吉目立己5
﹂ 十八巻が一つの画期として扱われるべきことは再論するまでもない。筆者は既に拙稿﹁思想﹂にて、主として近年の 欧米の研究成果に拠りながらスカエウォラの法思想とその法学方法論とを、当時の社会状況、哲学史・神学史の状況 の中で検討したが、その際﹁ロlマ法大全( g
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﹂の中の﹁学説実纂2
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﹂内外での彼の法 的見解として我々に伝えられている記述を充分に紹介・検討するいとまを得られなかった。そこで、本稿ではそれら の記述自体の検討を通じて、彼の著作の編別・体系の再編成を試み、さらに彼にとって中心的主題と見られる﹁遺贈(
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﹂の問題がその体系の中でいかなる意味を有していたかを探究したい。その上で、残余の史料を概観し、 後世の法学者にとってスカエウォラの法学が有していた意義を明らかにすることとする。その意味で本稿は拙稿﹁思 想﹂の補論という性格を有するが、さらに﹁法学の体系化・精密化﹂の出発点の実相を現存史料を通じて提示するこ とによって、筆者が従来試みてきた﹁法学レベルでの精密化・体系化﹂、﹁法学者の行動レベルでの政治的凋落あるい は脱政治化﹂という二元的検証の営みを小括し、これを立体的に提示するという里程標的性格を持たせてみたい。 ハ 1 ) 以 下 に 、 そ の 一 覧 と 本 稿 で の 引 用 に あ た っ て の 略 号 を 挙 げ る 。 本 稿 で の 議 論 の 前 提 と し て こ れ ら も 併 せ 参 照 し て い た だ け れ ば 幸 で あ る 。 拙 稿 ﹁ セ ル ウ ィ ウ ス ﹂ H 拙 稿 ﹁ セ ル ウ ィ ウ ス ・ ス ル ピ キ ウ ス ・ ル I フ スω
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と 共 和 政 末 期 ロ 17 ー ー そ の 法 学 者 像 と 政 治 家 像 を め ぐ っ て ￨ ￨ ﹂ ( 法 学 論 叢 一 二 五 一 、 二 ﹀ 、 拙 稿 ﹁ ア ル フ ェ l ヌ ス ﹂ H 拙稿「トえれ H_ l'¥t¥・.{).トーえt¥ Alfenus Varus AJ 噌〈長醤恨鞍且-1"一一干支払ヤ
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lSI)。 4 王将， +4-j婆 ~ti Zfド :"'Q~ 酌~BI::'向。 Bauman ， LRP=R. A. Bauman ， Lawyers in Roman Republican Politics ， A study of the Roman jurists in their political setting ， 316-82BC (Munchen ， 1983); Bauman ， L TP= R. A. Bau. man ， Lawyers in Roman Re ρ ublican Politics ， A study of the Roman Jurists in Their Political Setting in the Late Republic and Triumvirate (Munchen ， 1975); Honore ， CDJ=Ed. by T. Honore and J. Menner ， Concordance to the Digest Jurists (Oxford ， 1980) ; Kaser ， RPR=Romisches Privatrecht ， Ein Studienbuch 10 Aufl. ， (Munchen ， 1977) ; Kruger ， GQLR=P. Kruger ， Geschichte der Quellen und Literatur des Romischen Rechts 2 (Leipzig ， 1888) ; Kunkel ， HSS= W. Kunkel ， Herkunft und soziale Stellung der romischen Juristen ， Zweite ， uberarbeitete und erganzte Auflage (Graz-Wien-Koln ， 1967); Lenel ， PIC=O. Lenel ， Palingenesia Iuris Civilis ， 2 Bde. (Leipzig ， 1889); Lenel ， SS =0. Lenel ， Das Sabinussystem (Strassburg ， 1892) ; Ormanni ， PL=A. Ormanni ， Penus Legata ， Contributi alla storia dei legati disposti con c1 ausola penale in et 孟 repubblicana e c1 assica in: Studi in onore di Emilio Betti IV (M i1 ano ， 1962): RE=A. Pauly ， G. Wissowa ， W. Kroll et a 1. (edd.) ， Real-Encyklopadie der classischen Alter. tumswissenschaft (Stuttgart ， 1894-1978); Schiavone ， GNRR=A. Schiavone ， Giuristi e nobili nella roma repub. blicana ， il secolo della rivoluzione scientifica nel pensiero giuridico antico (Roma-Bari ， 1987) ; Schulz ， HRS=F. Schulz ， History of Roman Legal Science-Reprint with new Addenda (Oxford ， 1953) ; Shackleton Ba i1 ey ， CEF= Ed. D. R. Shackleton Ba i1 ey ， CICERO: EPISTULAE AD FAMILIARES (Cambridge ， 1977) ; Stein ， PSD=P. Stein ，“ The Place of Servius Sulpicius Refus in the Development of Roman Legal Science" in: hrsg. von Okko Behrends et a 1.， Festschrift fur Franz Wieacker zum 70. Geburtstag (Gottingen ， 1978); Stein ， RI=Regulae 州刑︿十﹁縄巡回怪﹂恥恨む HDRK-KKU 帝 14 ・ dhb ム入 l ャ h畑、定￨￨自由噌Iuris ， From ]uristic Rules to Legel Maxims (Edinburgh ， 1966) ; SZ=Zeitschri j. 旨 der Savigny-Stiftung fur Rechts-geschichte ，' Watson ， LML=Alan Watson ， Law Making in the Later Roman Re 抑 blic (Oxford ， 1974); Watson ， LOL=Alan Watson ， The Law of Obligations in the Later Roman Retublic (Oxford ， 1965); Watson ， LPEL= Alan Watson ， The Law of Persons in the Later Roman R ゆ ublic (Oxford ， 1967) ; Watson ， LPRL=Watson ， The Law of Proterty in th 巴 Later Roman Retublic (Oxford ， 1968) ; Watson ， LSL=Alan Watson ， The Law of Succes 眉 sion in the Later Roman Re ρ ublic (Oxford
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第9巻2号一一48 炭、オリーブの種であり、ものを燃やす以外のどのような目的にも用いることができないものである。そう、そして どんぐりの実あるいは他のいかなる種もまた然りである。(二﹀同人︹オ l フ ィ リ ウ ス ︺ は、同書第二巻にて、まだ切 り分けられていない樹木は片々に切り分けられていない限り、受遺者は遺贈されたものとは見られないとする。しか しながらこの私︹ウルピア l ヌス︺は、まだ片々に切り分けられていないもので、今や切り分けられようと定められ た場合はこれらも同じように薪という名称の意味に含まれると判断する。従って、もし遺言者がこのような︹切り分 けようという︺目的へと定められた森林を持っていた場合、彼が別段の意図を抱いていない限り、森林は確かに︹受 遺者の︺所有とならず、切り倒された樹木が薪という名称の意味に含まれる。会一)一方でものを燃やすために準備さ れたものは、それがあるいは風呂を暖めるために、あるいは離れや床下暖房を暖めるために、 はたまた石灰または他 のものを加熱するために用いるのを常としていようと、遺贈された薪の中に含まれる。(四﹀オ I フィリウスは﹃法分 類論﹄第五巻で、柴もまた薪という名称の意味に含まれないと記した。しかし、もし別段の意思表示がなされていな いのならば、若校も薪も柴も建材の残りも葡萄樹の茎と根も含まれるであろう。(五)人々が葦を薪の代わりに用いる エジプトにおけるような一定の地域においては、薪という名称のもとに葦とパピルスが燃やされており、この薪とい う名称の意味には特定の草ないしは刺のある低木各種が含まれている。何がおかしいだろうか︹反語?︺。というの も、︹当地の︺人々はこれを﹃薪﹄と呼び、これらを﹃沼沢地﹄より運び出す船を﹃薪を運ぶための︹船︺﹄と称する のであるから。(六)特定の地域においては人々は牛の糞便をもこの目的に用いるのである。(七)炭を加熱して製造す るために薪が準備された場合、 オ l フィリウスは﹃法分類論﹄第五巻で、この種の木材は炭という名称の意味に含ま れないと言っている。しかしそれではまた薪という名称に含まれるのだろうか。おそらく誰も薪という名称に含まれ るとは言わないであろう。実際遺言者はこれらを薪に用いる気持ちがなかったのであるから。しかし、松明やそのほ
州刑︿十﹁相畑山品川崎信﹂ ゐ嵐長]笥杓必ムム"'''' ~謡:~~史劇れ)~.}2!察側斜々 ~f 爆， 31 区制.}2 ~~延田 Q 臨 o ムト~~余蟻 J 吋心'f:l.。ム"' c.-nt(ム制図式~' t¥J ~~盟 ~0 蟻冷却と.}2~l'(ð "__''''1 よ AJ "'rテ(l..，Gl 0~ 時点。(く〉福#Ii(異 H ，..).}2*護持 0 :1ごうご*は 4 吊-6.}2緋，..) v li[~送必1}:!:l糠'~~l'(l 千J~ ベ 1心。(千ミ)li[~単~誕 ~AJ "'rテ(l.}2~~耕握杓~.}2..，Gl 0~' [1様
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gni appellatio nornen generale est ， sed sic separatur ， ut sit aliquid rnateria ， aliquid lignurn. rnateria est ， quae ad aedificandurn fulciendurn necessaria est ， lignurn ， quidquid conburendi causa paraturn est. sed utrurn ita dernurn，
si concisurn sit an et si non sit? et Quintus Mucius libro secundo refert，
si cui ligna legata essent ， quae in fundo erant ， arbores quidern rnateriae causa succisas non deberi: nec adiecit ， si non cornburendi gratia succisae sunt，
ad eurn pertinere，
sed sic intellegi consequens est. (1) Ofilius quoque libro quinto iuris partiti ita scripsit ， cui ligna legata sunt ， ad eurn ornnia ligna pertinere ， quae alio nornine non appellantur ， veluti virgae carbones nuclei olivarurn ， quibus ad nullarn aliarn rern nisi ad cornburendurn possit uti . sed et balani vel si qui alii nucle i. (2) Idern libro secundo negat arbores nondurn concisas ， nisi quae rninutatirn conciduntur ， videri ei legatas ， cui ligna legata sunt. ego autern arbitror hoc quoque ligni appellatione contineri，
quod nondurn rninutatirn fuit concisurn，
si iarn concidendo fuit destinaturn. proinde si silvarn huic rei habebat destinatarn，
silva quidern non cedet，
deiectae autern arbores lignorurn appellatione continebuntur，
nisi aliud testator sensit. (3)Li
gnis autern legatis quod cornburendi causa paraturn est continetur，
sive ad balnei calefactionern sive diaetarurn，
hypocaustarurn 小、 bHnnk ・ば、もや 14 ?く ら 7、
ア h 知支 Illssive ad calcem vel ad aliam rem coquendam solebat ut i. (4) Ofilius libro quinto iuris partiti scripsit nec sarmenta ligni appellatione contineri : sed si voluntas non refragaur
，
et virgulae et gremia et sarmenta et superamenta materiarum et vitium stirpes atque radices continebuntu r. (5)Li
gnorum appellatione 。由lli
官官総
in quibusdam regionibus，
ut in Aegypto，
ubi harundine pro ligno utuntur，
et harundines et papyrum com-buritur et herbulae quaedam vel spinae vel vepres continebuntu r. quid mirum? cum cU).OIJ hoc et naves cu). ザ ras appellant，
quae haec &no UVIJ e). aJ νdeducunt. (6)In quibusdam provinciis et editu bubum ad hanc rem utuntu r. (7) Si lignum sit paratum ad carbones coquendas atque conficiendas，
ait Ofilius libro quin-to iuris partiti carbonum appellatione huiusmodi materiam non contineri: sed an lignorum? et fortassis quis dicet nec lignorum : non enim lignorum gratia haec testator habuit. sed et titiones et alia ligna cocta ne fumum faciant utrum ligno an carboni an suo generi adnumerabimus? et magis est，
ut pro-prium genus habeatur. (8) Sulpurata quoque de ligno aeque eandem habebunt definitionem. (9) Ad faces quoque parata non erunt lignorum appellatione comprehensa，
nisi haec fuit voluntas. 側 De pinu autem integri strobili ligni appellatione continebuntur. (Lenel，
Nr. 1; D. 32，
55 “Ul p. 25 ad Sab. 勺」P
ム千 J' 1'¥ l'ミr¥-I>快 1ト 12 刊のr
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，_)吋小。﹁﹃食糧﹄を遺贈する者は、何を被遺贈物に含めているのかを考えてみよう o さ て 、 クイーントゥス・ムlキウス は﹃市民法論﹄第二巻において、食べたり飲んだりするためのものが遺贈された食糧に含まれると書いている。サピ ーヌスが同じことを﹃ウィテヅリウス註釈書﹄の中で書いている。 ﹃これら家長とその妻又は子供、 あ る い は 彼 ら の側にいることを常とする奴隷の、そして同様に主人が使用するために準備された牽引獣のものである
4
とサピ l 51一一神官クイーントクス・ムーキウス・スカエウォラ「市民法論」十八巻 ヌスは言う。(一)しかしアリスト I が註記するには、食べたり飲んだりするためでないものもまた被遺贈物に含ま れており、例えば、それに浸して我々がものを食するのを常とするようなもの、 オリーブ油や魚ソ i ス 、 塩 水 、 蜜 そしてそのほかこれらに等しいものがそれであるという。っ一﹀アリストーが明確に述べているところでは、ラベオ l が﹃遺稿集﹄の第九巻において、これらは我々が ︹直接に対象として︺食するのではなく、それらを用いて食するの を常とするからそれらのいずれも含まれるものではないと記していると言う。トレパーティウスは蜜について反対の 立場で書いている︹日含まれる︺が、当然である。我々は蜜を食するのを常としているのだから。。フロクルスもまた、 遺贈者の意思が反対であることが明らかでない限り、これらの全てが含まれると正しくも記している。合一)遺贈者は 一体食べられるものでそれを︹直接に対象として︺食することを常とするものを遺贈したのか、それともそれを用い て食するのを常とするものもまた遺贈したと言うのであろうか。そして後者が同様に被遺贈物に含まれるということ が、家長の反対の意思が知らされていない限り信じられるべきである。蜜が確かに常に食べられる食糧に含まれ、同 様にスペイン鯖がそれを漬けた塩水と共に含まれることをラベオーも否定しなかった。(四)家長がワインとみなした ものは、飲用可能な食糧に含まれるだろうが、 しかし上述のものは含まれないだろう。(五)従ってワイン酢が食糧に 含まれることは誰も疑わないが、それが火を消すために準備された時はそうではない。というのも、その場合は実際 それらが食べたり飲んだりするためのものではないからである。オ l フィリウスもまた﹃訴権論﹄第十六巻でこのよ第9巻2号一一52 うに記している。
2
ハ)さて、我々が﹃彼が使用するため準備された﹄と言ったことは次のように理解されるべきであ ろう。すなわち、彼のもとにいる友人や被護者や︹その他︺あらゆる人々が使用するためであり、彼のもとにいるの でもなければそのもとにいる人々の周囲にいるのでもない家内奴隷、例えば荘園に配置されている者たちもが使用す るためではないと。クイーントゥス・ム l キウスは彼ら︹使用する人々︺のことを、 たちの食物が含まれると考えるように定義守つけたが、このことはセルウィウスに、男女の機織り人の食物が含まれる ︹食糧に︺野外作業をしない者 と述べて反駁する機会を与えた。しかしム l キウスは、彼らとは家長のもとにある者たちのことを意味することを望 んだのである。ハ七)同じようにして牽引獣の食物もまた食糧に含まれるが、 その牽引獣とは︹遺贈者︺自身と友人た ちが使用するために働くものである。それ以外のものは、かかる牽引獣が仮に働くか賃貸されていたとしても、それ らの食物は被遺贈物に含まれない。(八)一方で穀物又は何らかの豆類で︹遺贈者が︺食糧貯蔵室に保有していたもの は、遺贈された食糧に含まれるであろうし、そしてさらに大麦も家内奴隷のためであろうと牽引獣のため︹に準備さ れたもの︺であろうと含まれるであろう。そしてオ l フィリウスは﹃訴権論﹄第十六巻でこのように記している。 (九)薪や炭その他、それによって食糧が調理されるものが遺贈された食糧に含まれるだろうかということが問われて いる。クイーントゥス・ム l キウスもオ l フィリウスも否定しており、彼らは﹃石臼がそうでないのと同様にこれら も含まれない﹄という。同人達は乳香も鏑も含まれることを否定した。しかしルティ l リウスは、売ることを目的と して準備されたものでなければ薪も炭も含まれると述べている。 一方セクストゥス・カエキリウスは、家内で用いる ために準備された乳香や小蝋燭もまた被遺贈物に含まれると書いている。(十)メラの引用するセルウィウスは、軟膏 や書簡紙が食糧に含まれると書いている。そこで、これら全てと香料が同様に含まれ、ささやかな計算書ゃあるいは 帳簿とするために準備された紙も含まれるということが、 より正しい。(十一)食物を蓄える器が含まれるだろうことはt!~さへと♂ Q t!長ム..，9~ム。1-\宍ト"'-1'\ ι-t!-K握首相制~~ヨム AJ 制 E ム ν お心， t¥-'，.jヰt!'得々及斗 1 問 Q 田沼'tJt:--ヤ入以
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とi' 4l.， \~W 凶 Eti 吋~吉岡 J ム。様車裏付|剖駆 Q 1"'( ヰ主義(お W 必 v t!..;ら挺制 4i t三紺〉制 4l..!!~ 事~Q ムム必l{l 1"'(，.j二 容..，9'建託劉金経世世 4ト~蝿金曜酬は瞳必之さごテ(ð41.{;，~司王将れ)~l{l..，9 Q2 三昔誉会主」相制兵l{l:;2 !{I 10 0 ，...) 1 ミ，...)' t\-'~~，...)~t! ~騨~同 Jγ 主主計遅れ)~思 t~ きムム 4 心 ~..，9 QQr ぜ':R相制」二時 Q 'tJ 仰向得。 対 J手
Qui penum legat quid legato ω 刷 e 白 ct 回 atl 肌 V 吋 ideamu 山 s ， et Qu 山 i 泊 ntt 山 M 叫 IS SC 州 t 1 伽 o sec Ul山 il 凶 s最
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刷叫 v 吋叫 ilis penu 附 ta c 叫 neri，
q 附 叫 po 附 ue s 削 idem S 紬 a 油 b 削 inus 刷 s ad V 叫 um s 民似 C口 r州t. quae草
ha 訂 rum，
i 加 n 附叩 q 中引 u此 1 L 一 小恨む Hnhk ・ kbtf14 iumentorum，
quae dominici usus causa parata sunt. (1) Sed Aristo notat etiam quae esui potuique non sunt contineri legato，
ut puta ea，
in quibus esse solemus，
oleum forte，
garum muriam mel ceteraque his similia. (2) Plane inquit，
si penus esculenta legetur，
Labeo libro nono posteriorum scribit nihil eorum cedere，
quia non haec esse，
sed per ea solemus. Trebatius in melle contra scribit，
merito，
quia mel esse solemus. sed Proculus omnia haec contineri recte scribit，
nisi contraria mens testatoris apparea t. (3) Esculenta，
utrum ea quae esse，
an et ea per quae esse solemus，
legaverit? et ea quoque legato ?く ~ contineri credendum，
nisi contraria mens patris familias doceatur. mella certe semper esculent 記 入 penui cedere，
lacertas quoque cum muria sua contineri nec Labeo nagavit (4) Poculenta penu ea，
quae 、:ー品
vini loco pater familias habuit，
co 凶 nebuntur，
supra scripta vero non continebuntur.
(5) Penori宇
acetum quoque cedere nemo dubitat，
nisi exstinguendi ignis causa fuit paratum: tunc e 山 n esui ~ potuique non fuit: et ita Ofilius libro sexto decimo actionum scribit. (6) Sed quod diximus ‘usus suigratia paratum' accipiendum erit et amicorum eius et clientium et universorum
，
quos circa se habet，
non etiam eius familiae，
quam neque circa se neque circa suos habet: puta si qui sunt in villis depu-tati. quos Quintus Mucius sic definiebat，
ut eorum cibaria contineri putet，
qui opus non facerent: sed 活ーー恥 N 州刑罰伸明 cibaria diceret contineri: sed Mucius materiam praebuit Servio nontandi，
ut textorum et textricum eos voluit significare，
qui circa patrem familias sunt. (7) Simili modo et iumentorum cibaria penui continentur，
sed eorum iumentorum，
quae usibus ipsius et amicorum deserviunt: ceterum si qua ium-enta agris deserviebant vellocabantur，
legato non cedere cibaria eorum. (8) Sive autem frumentum sive quid leguminis in cella penuaria habuit，
penori legato continebitur，
sed et hordeum sive familiae sive iumentorum gratia: et Ofilius scribit libro sexto decimo actionum. (9)Li
gna et carbones ceteraque，
per quae penus conficeretur，
an penori legato contineantur，
quaeritur.
et Quintus Mucius et Ofilius ne-gaverunt: non magis quam molae，
inquiunt，
continentur. idem et tus et ceras contineri negaverunt.
sed Rutilius et ligna et carbones，
quae non vendendi causa parata sunt，
contineri ait.
Sextus autem Caecilius etiam tus et cereos in domesticum usum paratos contineri legato scribit. (10) Servius aqud Melam et unguentum et chartas epistulares penoris esse scribit，
et est verius haec omnia，
odores quo-que contineri: sed et chartas ad ratiunculam vel ad logarium paratas contineri. (11) Vasa quoque pe-nuaria quin contineantur，
nulla dubitatio est. Aristo autem scribit dolia non contineri，
et est verum sec-undum illam distinctionem，
quam supra in vino fecimus. nec frumenti nec leguminum thecae (arculae forte vel sportae) vel si qua alia sunt，
quae horrei penuarii vel cellae penuariae instruendae gratia町 田
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・3) ﹂ ﹁ 実 際 私 ︹ 哲 学 者 の 明 白 ︿ O 江 口5
︺ は 、 クイーントゥス・スカエウォラが、食糧を定義するのにこのような言葉を用 いたと聞いている。 ﹃ 食 糧 と は ﹄ と 彼 は 言 う 。 ﹃食べられるものまたは飲めるもので、家長自身または家母または家 55 神官クイーントゥス・ムーキウス・スカエウォラ「市民法論J十八巻 息または、家長か家息のもとにあって野外作業をしない家内奴隷のために準備されたものである・・・・﹄ム 1 キ ウ ス の 言 う よ う に 、 ﹃食糧﹄という言葉は見られなければならない。実際昼食または夕食のために日々飲み食いするこ とを目的として準備されたものは﹃食糧﹄ではない。そうではなく、むしろ手許におかれず家内の奥深くに保有され るものの中で、長期にわたる消費のために集められしまいこまれるようなこのたぐいのものが﹃食糧﹄と言われるの (中略)それ︹ファウォリ 1 ヌ ス の 言 葉 ︺ に加えて、食糧については以下のこともまた書き加えられるべき で あ る 。 であると私は考えた。それはセルウィウス・スルピキウスが﹃スカエウォラの諸論点への反論﹄において記し、 ア エ リウス・カトゥスが同意したことであるが、食べられたり飲まれたりしていたようなものだけではなく、おおむね同 じ目的のために準備されていた乳香や小蝋燭もまた食糧に含まれるということである。一方でマスリウス・サピ 1 ヌ ﹃市民法論﹄第二巻において、主人の用いる牽引獣のために準備されたものもまた食糧に属すると考えられる ス は 、 と 言 う 。 彼 は 、 それにより食糧が準備されるところの薪、木の枝、炭もまた食糧に含まれると見られると言う。しか し、これらのもののうち売買と使用のために同じ場所に置かれているものについては、 一年の使用に充分な分のみが 食糧であるとサビ l ヌスは考えている。z
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patrisfamilias
aut
familiae
eius
，
quae
circum
eum
aut
liberos
eius
est
et
opus
non
facit
，
causa
paratum
est.
.，
ut
Mucius
ait
，“
penus"
videri
debet.
Nam
quae
ad
edendum
bibendumque
in
dies
singulos
prandii
aut
cenae
causa
parantur
，“
penus"
non
sunt;
sed
ea
potius
，
quae
huiusce
generis
longae
usionis
gratia
曲目 llhwN 蜘由一穂contrahuntur
et
reconduntur
，
ex
eo
，
quod
non
in
promptu
est
，
sed
intus
et
penitus
habeatur
，“
penus"
dicta
est'
・..
Praeterea
de
penu
adscribendum
hoc
etiam
putavi
，Servium
Sulpicium
In R ， ゆ rehensis Scae-volae Catitibusscripsisse
Cato
Aelio
placuisse
，
non
quae
esui
et
potui
forent
，
sed
thus
quoque
et
cereos
in
penu
esse
，quod
esset
eius
ferme
rei
causa
comparatum.
Masurius
autem
Sabinus
in
Iuris Civilissecundo
，
etiam
quod
iumentorum
causa
apparatum
esset
quibus
dominus
uteretur
，
penori
attributum
dicit.
Li
gna
quoque
et
virgas
et
carbones
，
quibus
conficeretur
penus
，
quibusdam
ait
videri
esse
in
penu.
Ex
his
autem
quae
promercalia
et
usuaria
isdem
in
locis
essent
，
esse
ea
sola
penoris
putat
quae
satis
sint
usu
annuo.
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O
アウレイ l ︹金貨︺が与えられる第 9巻 2号一一58 ﹂ と を 誓 約 す る か 。 ﹄ 相手がある一定の日に赴くようにということで問答契約がなされた場合で、もし誤りにより問 答契約中に日付への言及がなかったなら問答契約は不完全なものとなろう。あたかもそれは重さや数や長さではから れる事柄を、重さ・数・長さをつけ加えずに私が要約するようなものであり、あるいは場所を明示せずに共同住宅の 建設を、地名をつけ加えずに農園の譲渡を要約するようなものである。そしてもし、﹃どの日でもよいから君が現れ るように、もし現れなかったなら金銭を与えるように。﹄ということで最初から問答契約がなされた場合では、条件 付きでなされたいかなる問答契約とも同じように当事者を拘束するが、諾約者の現れるのが不可能であると明らかに なる前に効力を有することはないだろう。(一﹀そしてまた仮に私が﹃君がカピト l リウムの丘に登らないなら﹄又は ﹃アレクサンドリlア市に行かないなら百︹アウレイl︺が与えられることを誓約するか。﹄ と問答契約するなら、 君がカピト l リウムの丘に登ったりアレクサンドリ l ア市に至ったり出来たからといって直ちに問答契約が効力を有 するわけではなく、君がカピト l リウムの丘に登ったりアレクサンドリ l ア市に行くことが不可能になったときに効 力を有するのである。(二)同様に、仮に誰かが﹃もし君がパンフィルスを与えなかったら百︹アウレイl︺が与えら れることを君は誓約するか﹄と要約する場合である。ベlガススはパンフィルスの譲渡が不可能になってしまうまで 一 方 サ ピ l ヌスは契約締結者の意思から、その人間︹パンフィルス︺が譲渡 問答契約は効力を有しないと解答する。 可能になった直後に訴えることが可能となり、その人聞の譲渡が出来ないことが諾約者の責に帰せられないあいだは 問答契約を根拠に訴えられないと判断していた。サピlヌスはこのような意見を遺贈された食糧の類推から主張して いた。実際ムlキウスはもし相続人が食糧を譲渡し得たのに譲渡しなかったならば直ちに遺贈にあたって定められた 違約罰︹原文の表現では﹁遺贈された金銭﹂︺を与える責を負うと書いた。ムlキウスの記述は便宜的理由から、 ま た故人の意思と事物自身の本性に即するためにも受け入れられた。それ故にサピlヌスの意見が受け入れられ得るが、
時 J~~ 三 E 純樹<~主演'~必.~ w艇~..，Gl...)・〈入ト T 弐r< ~J 半ば.f:jみや~必必， ...) ~ミ ω4 ミ Q .，G) Q 会 lJ.t\、 A対的...IJ綱1I[:m t-l'Q ~ミ。』 Q ム~
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-IQ (' ~)J 心役断叫吋凶嶋崎。 」ー 小、 bHhRK ・ khptf14 ・ khuIt
a stipulatus sum: 'te sisti in certo loco: si non steteris，
quinquaginta aureos dari spondes?' si dies in stipulatione per errorem omissus fuerit ， cum id ageretur ， ut cetro die sisteres ， inperfecta erit sti-pulatio，
non secus ac si quod pondere numero mensura continetur sine adiectione ponderis numeri men-surae stipulatus essem，
vel insulam aedificari non demonstrato loco，
vel fundum dari non adiecto no ・ mine. quod si ab initio id agebatur ， ut quocumque die sisteres et ， si non stetisses ， pecuniam dares ， quasi quaelibet stipulatio sub condicione concepta vires habebit，
nec ante committetur，
quam fuerit declaratum reum promittendi sisti non posse. (1) Sed et si ita stipulatus fuero: ‘si in Capitolium non ascender 匂， vel ‘Alexandriam non ieris ， centum dari spondes?' non statim committetur stipulatio ， quam-¥バ 1t 、?金市白
pit 山 m…
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1 Alxandriam p…
ire potueris，
sed cum certum esse coeperit te Ca↓
Lt> pitolium ascendere vel Alexandriam ire non posse. (2)It
em si quis ita stipuletur :‘ si Pamphilum non dederis，
centum dari spondes?' Pegasus respondit non ante committi stipulationem，
quam desisset po ・sse Pamphilus dar i. Sabinus autem existimabat ex sententia contrahentium
，
postquam homo potuit dari ， confestim agendum et tamdiu ex stipulatione non posse agi ， quamdiu per promissorem non stetit ， quo minus hominem daret，
idque defendebat exemplo penus legatae. Mucius etenim heredem，
si dare cul--除 N 拠出総 teneri scripsit，
idque utilitatis causa potuisset penum nec dedisset，
confestim in pecuniam legatam receptum est ob defuncti voluntatem et ipsius rei naturam. itaque potest Sabini sententia recipi，
si stipulatio non a condicione coepit ， veluti ‘si Pamphilum non dederis ， tantum dare spondes?' ， sed ita concepta sit stipulatio :‘ Pamphilum dari spondes? si non dederis，
tantum dari spondes?' quod sine dubio sed verum erit ， cum id actum probatur ， ut ， si homo datus non fuerit ， et homo et pecunia debeatu r. et si ita cautum sit ，ut sola pecunia non soluto homine debeatur ， idem defendendum erit ， quoniam fuisse voluntas probatur ， ut homo solvatur aut pecunia petatu r. (Lenel ， N r. 4; D. 45 ， 1， 115 “Papin. 2 quaest.り」
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contineri. (4) Cui legatum est aurum omne
，
quod suum esset cum moreretur，
eius omne aurum fiet，
quod tunc pater familias，
cum moreretur，
vindicare potuit suum esse. sed si qua distributio eius rei facta est，
tunc interest，
quomodo sit legatum. si factum aurum legatum est，
omne ad eum pertinet cui legatum est，
ex quo auro aliquid est effectum，
sive id suae sive alterius usionis causa paratum esset，
fveluti vasa…
emblemaωg…
rum mu 附 e et cet 叫 q 問山 bus sunt s 叫 a. sed si in -寸 繕 灘 区 1E L I¥" 4マ b H R T く fectum legatum est，
quod eius ita factum est，
ut eo，
quod ad rem comparatum est，
non possis uti sine refectione，
quodque ab eo patre familias infecti numero fuerat，
id videtur legatum esse. si autem aurum vel argentum signatum legatum est，
id pater familias videtur testamento legasse，
quod eius aliqua forma est expressum : veluti quae filippi sunt，
itemque nomismata et similia. (5) Argento legato non puto ventris causa habita scafia contineri，
quia argenti numero non habentur. (6) Argentum factum kb+14 recte quis ita definierit ， quod neque in massa neque in lamna neque in signato neque in supellectili neque in mundo neque in ornamentis insit. (Lenel，
Nr. 5; D 34，
2，
27 “Ul p. 44 ad Sab.")J r く も 「司将兵 E軽石鯛富里れ)~4:!...lJ，w ~~' -r "(νo 矧よ J~ 単'.R~回収 )~y ムトC? )J ..lJ 1，よ .{::j 心心。事単鯛富 E容は~足。坦 Jνf ざ注され Jぶ ;4i 7、
、-，.，9 0 千)~('y ，.，9 ドト主返済さ 0 ，.，9 0 'V 時 Fν ，.，9 41世情.~l'O O ，...'l~ミ，...'l' 記 ~w..\ ヰ4:!.~語 E 制千)，.，9 ~禅鯛盟毒主主 l 4)!I~"，ヨ_::， )J 伽\)~0 ムν
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~ミ心~ [剰盟主lJ
lJjß~l'O )J 心 ~.{::j ユ。(\I)，...'l ~ミ，...'l'単~.\こ今 D :F.[，...'l νf ざ注され}~4:!.~単 100"" ート 1ト H第9巻2号一--64 スの著作において、小さな器もまた別扱いできるかが問われた。そしてケルススは小さな器を別扱いすることは無か ろうと記した。︹しかし、︺受遺者に︹小さな器を別扱いするか否かの︺選択権が残されたとすることの合意が︹法学 者の間で︺ある。(一一一﹀同じくケルススが﹃質疑録﹄第十九巻で問うことには、仮に一
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リ lブラエの重さの銀が遺 さ れ た な ら ば 、 ︹銀のみの計算で︺それだけの重さを計って与えられるように、 その銀から鉛を抜かれるべきかと。 プロクルスもケルススも、鉛を取り去って計り、そして与えられるべきであると言っている。なぜならば、 ︹宝苅四日月の 場合では︺鉛を取り去った状態で買い手に対して引き渡しがなされるのであり、銀の重さはそのように計量されるか らである。かかる意見に理がある。(四)もし銀の小さな器、例えば角平皿がある者に遺贈された場合、明らかにそれ らを支えている鉛もまた受遺者のもとに従う︹つまり、被遺贈物に含まれる︺だろう。(五)同様にして、もし銀がある 者に遺贈されるとして、その銀の上にある金の象様細工は受遺者のもとへ従うのかと関われる。そしてポンポ 1 ニ ウ スは﹃サピ l ヌス註解﹄第五巻において、遺贈者に一定の重さの打ち出し成形された銀が遺贈されたのか、それとも ︹重さを特示しないかたちで︺打ち出し成形された銀が実際に遺贈されたのかでは大いに異なっているとして区別す る。つまり、︹遺贈に際して︺重さが示されているならば、象最細工は含まれないし、打ち出して成形された銀と︹の み︺示されているならば含まれると言う。と言うのも、銀には銀の種に分類されるところのものが含まれるからであ る。そのようにして、金の縁取りと紫色の服地は衣類の一部である。同じくポンポ l ニウスは﹃書簡集﹄において、 仮に縁取りが衣類に縫い込まれていないとしても、それにも関わらずそれは遺贈された服に含まれるとする。(六)同 じくケルススが﹃学説集﹄第十九巻及び﹃註解﹄第七巻において書いていることには、金が遺贈された場合に、金め っきされたものは︹被遺贈物として交付する︺義務の対象とならないし、 また、銀の丸皿の上にあるような金の象様 細工も然りであると言う。(七)他方で、金の指輪が金と言う名称に含まれるかが関われる。そして、クイーントゥス・6←一神官 Pィーントゥス・ムーキウス・スカエウォラ「市民法論」十八巻 ﹃含まれる﹄と﹃告示註解﹄第十巻において記している。(八)銀製の寝台、あるいは他のい かなる銀製の家具であっても、もし銀のたぐいに分類されていないならば、明白に銀の名称に含まれない。このこと は、銀のくびきに関して私︹ウルピアlヌス︺が、家長が銀の保管庫に置いていなかったからという理由から述べた ことであり、私はそれを覚えている。しかし、ただ、銀のたぐいに分類されていないかぎり、家に置かれた燭台やオ イル・ランプ、小彫像も、あるいは銀製の胸像も、また壁に取り付けられるか妻が実際化粧のために用いる鏡も銀の サ lトゥルニlヌスは、 名称には含まれないであろう。ハ九﹀打ち出し成形された銀の被遺贈物には銀の器が含まれるとクイーントゥス・ム-キウスは言っている。例えば皿、小椀、 お玉じゃくし、浅ボウルやこれに類するものがそうであるが、家具であるも のはそうではない。ハ十﹀しかし、誰かに器が遺贈された場合、それには飲み食いのために準備された何かをその中に 納めるようなもののみならず、その何かを支えるようなものも含まれる。そしてそれゆえに平皿又は前菜台も含まれ ると言っている。配膳用の台もまた含まれるであろう。というのも﹃器﹄とは一般的な名称だからである。我々は、 ワイン容器や舟形容器︹
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の訳語は、ワトソンの英訳で採られている﹃氷入れ﹄ではなく、代案として示 唆されている﹃舟形容器﹄としておく︺のことも﹃器﹄という。(十二他方で、不成形の銀という名称はそのままの つまり打ち出して成形されていないものを含む。それでは、もしそれが加工され始めたらどうなるだろうか。 素 材 、 加工が完了しない聞は、それが﹃打ち出し成形された銀﹄という名称に含まれるか、それとも﹃不成形の銀﹄かを疑 い得る。しかし、私はむしろ﹃打ち出し成形された﹄ものと考える。打ち出し成形されてしまっていたが、今や飾り 彫りの最中であったものは確かに﹃打ち出し成形された銀﹄という名称に含まれるだろう。あるいは、飾り彫りを受 け始めたものは、﹃飾り彫りされた銀﹄︹という名称︺に含まれるだろうか。もし偶然に﹃飾り彫りされた銀﹄が受遺 者に遺贈されたならば、私は含まれると考える。(十二﹀もしある者に銀食器が遺贈されたならば、ごちそうをとるこ第9巻2
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6 と、つまり飲み食いするための給仕に用いられたもののみが︹交付︺義務の対象となるだろう。そこから、フィンガ l・ボウルについては不明確と考えられたが、私は︹銀食器に︺含まれると考える。というのも、フィンガl・ボウ ルは食べ物のために準備されるからである。確かに、銀の深鍋、銀の湯沸かし、 フライパンあるいは他の器が調理の ために用いられていた場合に、食器に含まれるかが不明確と考えられ得る。そしてこれらはむしろ調理器具である。 (十=一)我々の議論は金銀にはめ込まれた宝石にも及ぶ。そしてサピlヌスはそれが金か銀に含まれるという。という のも、それはより大きい種類のものに含まれるからである。サピlヌスは正しく表現しているが、我々が﹃何が何に 含まれるか﹄を問うときは、附加物が主物に含まれるように﹃何がその物を飾るために取り付けられるか﹄というこ とに我々は実際常に着目するのである。それゆえに、浅皿あるいは大平皿にはめ込まれた宝石は、 ︹それらの皿を構 成する︺金か銀に含まれる。(十四﹀そしてまた食卓の縁飾りについては宝石は縁飾りに含まれ、縁飾りは食卓に含ま れる。ハ十五﹀真珠と金についても同じである。 つまり、仮に真珠が金を飾るために取り付けられたならば、真珠が金 に含まれるし、もしその逆なら、金が真珠に含まれる。(十六)指輪に取り付けられた宝石についても同じである。 (十七)一方で宝石は大変輝きのある素材であり、これは﹃ウィテッリウス註釈書﹄の中でサピ l ヌスが言及している こ と で あ る が 、 セルウィウスは宝石を貴石から区別したという。その理由は、 エメラルドやトパーズ、 アメジストの ように宝石が大変輝きのある素材であるのに一対して、ウェイイ I 地方産の黒曜石のように貴石は宝石と反対の性質を 有するからであるという。(十八)他方、その記述の中で、真珠貝は紅海で生まれ育つから、真珠が宝石にも貴石にも 含まれないことは充分確かであるとサピlヌスは言っている。(十九)しかし、蛍石でできた器は宝石の数に入らない とカッシウスは書いている。(二十﹀金でできた器は遺贈された金に含まれ、宝石で飾った器は宝石に含まれる。これ によれば、宝石は金でできた器あるいは銀でできた器の数に入るだろう。宝石は金か銀に含まれる。というのも、我々堂『旬、ミ必選手も嶋崎遺言会 j患l-(l.(2~1l百心なきご必兵.(2~ミjJ 1l~梅田 Jν ムテ(ð Q ~捻心， ~入 J，?'必'役付 ε 、但垣千)~l-(l~ミ』 ~~拠出...)\-Jムl-(l Q~ t!~ムム必千)~l-(l。 Cum aurum ve1 argentum 1egatum est
，
quidquid auri argentique relictum sit，
1egato continetur sive factum sive infectum: pecuniam autem signatam p1acet eo 1egato non continer i. (1) Proinde si certum 剰手
pondus auri sit 1eg 山 m ve1 a 刷 lti，
magis quantitas 1egata videtur，
nec ex v 出 is t 叫 et. (2) Sed si語
argenti facti pondo centum sint 1egata，
ex facto argento debebitur 1egatum. unde est quaesitum apud 誕程
Ceωe1 伽 ls 剖 u 肌 I L h 中村 hueHhmk ・ kb キ14 (3) Idem Ce1sus libro nono decimo quaestionum quaerit，
si centum pondo argenti fuerint relicta，
an rep-1umbari debeant ， ut sic appendantur.
et Procu1us et Ce1sus aiunt exempto p1umbo appendi debere : nam et emptoribus rep1umbatae adsignantur et in rationes argenti pondus sic defertur: quae sententia habet rationem. (4) P1ane si cui vascu1a argentea ， ut puta 1ances quadratae sint 1egatae ， etiam p1umbum ， quo continentur ， eum sequetur. (5) Simili modo quaeritur ， si cui argentum 1egetur ， an emb1emata aurea quae in eO sunt eum sequantut. et Pomponius libro quinto ex Sabino distinguit mu1tum interesse，
certum K ~ pondus ei argenti facti 1egetur an vero argentum factum: si pondus ， non contineri ， si argentum factum ， ?con 出 eri ， quoniam argento cedit ， quod ad speciem argenti iunctum est ， quemadmodum clavi aurei et 守主
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tamen veste 1egata continer i. (6) Idem Ce1sus libro nono decimo digestorum，
commentariorum septimo scribit auro 1egato ea ， quae inaurata sunt ， non deberi ， nec aurea emb1emata ， quae in absidibusargenteis sint. (7) An autem auri appellatione anuli aurei contineantur
