M剛 OmS OF SHONAN 置NSTITUTE OF TemNOLOGY Vo1
．
29，
No
．
1，
1995フ
ラ
ンス
注釈
刑
法
・財
産
犯
（
1
）
上
野 芳 久
＊LES
CRIMES
ET
DELITS
CONTRE
LES
BIENS
（
1
）
−
Commentaire
du
nouveau codeP6nal 一
Yoshihisa
UENo
Consid6rant
qu’
il
n’
y a pasbeaucQup
d’
article6crit
enjaponais
surle
droit
P螽nal sp6cialfranGais，
nQtamment en ce qui concerne
les
infractions
contreles
biens
etje
voudraisfaire
un petit pasdans
cedomaine ．
C
’
es pour faciliter le travail des cherchersjaponais
quej
’
ai choisi de commenter article par article ce texte．
J
’
espξ｝re queron
pourra apPrendre quelque chosesde
nouveau surle
plus nouveau code P6naldu
monde
．
1
．
は じ め に 近 時，
わが国にお け るフ ラ ン ス刑 法の研 究 はか なり盛んになっ て きた が，
財産犯につ い て はまだまだ未 開拓であ る。 そ こ で 本 稿で は，
本 年 （1994 年 ）3月 1日に フ ラ ン ス 新 刑 法 典が施 行された の を 契 機と して，
こ の分 野に小さな一
歩 を踏み出して み たい と思 う％ 本 稿の主 たる関 心は，
新 刑 法 典は，
旧ナ ポ レオ ン刑 法 典 と比べ て どの ように変 化 したのか，
日本の刑 法 と比べ て ど ん な特徴を持っ か，
の 二点に あ る。 幸い，
今 回の新 法 制 定にあた っ てフ ラン ス の国 会で展 開 さ れ た議 論が法 務 委 員 会 報 告書その他の文 書と し て公開さ れ て お り，
そ こ に， これらの 問 題に対する解答あ るい は その ヒン トが示さ れて い る。 あ えて 注釈の 形式を と るの は，
上記の二つ の点 を明確に し たいため も あるが，
もっ ぱ ら参照しやすくする ためで あ る。 特に刑 法 各 論は，
総 論と異なり，
参 照の容 易さ が求め ら れ かつ そ う す るこ とに適 し た分 野で あ る。 に も か か わ ら ずフ ラン ス刑 法につ いて は，
そうい う文 献 を 発 見でき なか っ た。 そこで，
本 稿でそ れ を 試 みて み たい。 その 意味では，
本 稿に も多少の 存 在 意 義があろうか と思 う。
思う に， かっ て 日本が模 範と した刑法 典 が最新の 内容を もつ 刑 法 典に変化した今，
そ して 時 代 が 刻々 と して変化して い く今こそ，
再び わ が国がフ ラン ス新 刑法か ら学ぶべ き点は多い はずである。以 下， さっ そ く条 文の順序に従っ て
一
つずつ 見て い くことに し よう2） 。 ＊ 教 養 課 程 助 教 授 平成6
年10
月31
日受 付 注 1｝ 既に私は，
「フ ラン ス新 刑 法の研究5一
刑法各 則（2）財産に対する罪 」法律 時報66 巻ll号 （1994 年 10 月）で，
財産犯 罪の概 説を 試みたこと がある が，
そ こ で は紙幅の関係で細か く注 を 付 すこ と ができな か っ た．
本稿で は，一
っ一
つ 出典を明らかに し て，
その貨 をふ さぎたいと 思 う．
2） 条文の翻 訳にあ たっ ては，
新 刑 法 典につ い ては法 務 大 臣 官 房 編r
法 務 資 料 第 451 号 フ ラ ン ス刑 法 典 」 （亘994年 ），
旧 刑 法にっ いては 同 編 『フ ラン ス刑 法 典 』 （法 曹 会，
1991年 ） を 参考に しt．
以 下で は，
前者を 法 務 資 料 と して，
後 者 を 法 曹 会 と して，
引 用 する．
湘南工科 大学 紀 要 第 29 巻 第 1 号
2
． 本
文
第 3 部 財産に対す る重罪 及 び軽 罪
Livre
III
Crimes
etdelits
contre les biens 〔財 産 犯 罪 〕犯 罪統計 を み る と
，
四大 犯 罪と し て 盗 罪 （含賍物 罪 ）〔66％ ），
詐 欺・
経済犯罪 （15．
8
％ ）， 人 身犯 罪（3．
8％ 〉，
麻 薬。公 共 犯 罪 （14．
3％）が分類さ れて い る。 し た が っ て， 主た る財 産 犯である前二者だ けで，
全 犯罪に 占め る割 合が何 と81．
8％とい うこ とにな る。 毀損罪は に含ま れ るの で，
それ を考 慮に入れ る と全犯 罪 中の 財産 犯の割 合 は さ らに高 くなる3） 。ま た
，
毎 年，
裁判 所に係属 する訴訟 件 数から みて も，
三 分の二以上が財産犯だ と言わ れ て い る4， 。 〔刑 法改正と 財 産 犯 罪 〕財産犯罪に関 す る諸 規 定は既に部 分 改 正の形で新し く なっ ていた た め （後 掲の 表 II注
2
参 照 ），
第三部は， 今回の新 刑法典の中で はもっ と も改 正 が 穏や か だ っ た部で ある といわ れて い る5｝。 しか し，
前 段で述べ たよ うに，
統 計上 最も頻 発 する犯罪であ り， 訴 訟 件 数 も多 く，
現実の世界で は最 も重 要な犯 罪で ある。
改正 が穏やか だっ た と はい え
，
い くつ か新 設 規定もある。 その う ち主 な もの は 次の と お りであ る。・
窃盗 罪 関係：エ ネル ギー
盗 （311−
2条 ），
準 加重窃 盗 （同11
条），
外 国人の国内 滞在禁 止 （同 15条 ），
法 人責任 （同16
条 ），・強要罪 関 係：加重強 要 罪 （
312−2
条〜
同8
条），
加 重 恐 喝 罪 （同 11条 ），
法 人責任 （同15
条 ），
・
詐 欺 罪 関 係：未 成年 者以外の弱 者に対 する準 詐 欺 （313−
4 条），
公契 約か らの排除 （同9
条 ），
法 人 責 任 （同9
条 ），
・
横 領 罪 関 係 ：法人責任 （314 −12
条， 同 13 条），
。賍物 罪関 係：組 織 集 団によ る賍物 罪 （
321−2
条 2号 ），
本 犯 者の補 充 刑の併科 （同10
条 ），
外 国人の国内滞在禁 止 （同 ll条 ），
法人責任 （同 15 条），・破 壊罪 関 係：軽 微ないたず ら書き （い わ ゆ る タグ行 為 ）（322
−
1条 項 ），
非 故 意の爆 発 等 （同5
条）， 故 意の爆発等で傷 害が軽い もの （同
7
条 ），
破 壊 等 を する旨の脅迫 罪 （同12
条 ），
破壊 等を 内容と する脅 追 罪 （同 13条 ），
外 国人の 国 内滞 在禁 止 （同 16 条），
法 人責任 （同17
条 ），
・
デー
タ自動 処理シ ス テ ム侵害罪 関 係：法 人 責 任 （323−6
条 ）．
〔財 産 犯の体系〕第三部の各章 を 列 挙 し
，
その 内容に “ できるだけ”
対応 する 日本 刑 法の 財産 犯に関 する章を並べ て み ると ， 表 1の ように な る が
，
ま ず目に っ く特 徴は，
不 法領得（appropriationsfrauduleuses
》と，
その他の財産侵 害（autres atteintes auxbiens
）の 二編に分 割 さ れて い る点で あ る。類 似の分 類と して
，
フ ラ ン ス の教 科書 （ただし刑 法改正前の本 ） が 採 る不 法 領 得 罪・
棄 損 罪とい う 二分 法が あ る6） 。 ヴィテユ
教授の説 明に よれ ば，
これは侵害形態に よ る分 類で 〔旧 〕 刑 法 典が採 る 考 え 方で あ るη 。 ところ が，
この分 類 に従 え ば 賍 物 罪は不法 領 得罪の一
っ であ るが，
新 法 はこれ を別の財 産 侵害 罪として い る。
つ ま り，
新 法の分類はこの 分 類 とは異な る8に とにな る。日本で も学説 上
，
領得 罪・
毀損 罪とい う分類が行わ れること が ある。
や は り侵害形態によ る分類とはい え るが，
フラ3） Aspects de］a criminalit6 et de la d61inqunace constat6es en France en l 990
．
p．
47．
4｝ Cjrc
．
14 mai l993，
inCODE
PENALiNOUVEAU CODE PENAL 1993−
94．
Dalloz，
p2121，
5） BOUL
，
Livre III Les infractions contre les biens dans le nouveau code pena1，
Rev．
Sc．
crim．
1993．
p．
48L6） MERLE et VITU
，
Trait6 de droit criminel，
Droit p6nal sp6cial，
1982，
p．
1794 et s．
；VOUIN et RASSAT．
Droit p6nalsp6cial
，
1988，
P．
19et s．
7） MERLE et VITU，
p．
1793．
8） BOULOC，
supra p，
483．
フ ラ ン ス 注 釈 刑法
・
財 産 犯（11 （上野 芳 久 ） 【表1
】 フ ラ ンス新刑 法 （1994
年 施 行 ） 日 本 刑 法 （1908
年 施行 ） 第 1編 不 法 領 得 1 章 盗取 （voD 36 章 窃盗 及 び 強 盗の 罪 2章 強 要 （extortion ＞3
章 詐 欺 及 び 周 辺 犯 罪｝
37
章 詐 欺 及び 恐喝の罪 （含 電 子 計算 機 使 用詐欺，1987
年246
条の2
の追 加 ） 4 章 横 領 （d6tournement
） 38 章 横 領の 罪 第 2編 その他の財 産侵 害 1章 賍 物 （receD39
章 賍 物に関 する罪 2章 損 壊40
章 毀 棄及 び 隠 匿の罪3
章 デー
タ自動処理 シス テムの侵 害 （含 電 磁 的記録の毀 棄， 1987
年258 〜9
条の 改 正 ） ンス の それ とは微 妙に異な り，
問題 意識の重 点は不 法 領 得の意 思の要否にある。 他 方，
日本で は賍物罪は ふっ う領得 罪 と は別 個に考察さ れ てい るの で，
結 局，
領 得 罪・
賍 物 罪・
毀 損 罪の 三分法 とい うこ とになる。
こ う し て み ると，
新 法の 二分法は従 来フ ラ ンス に は見ら れ な かっ た 分 類で，
日本の分 類 とも異な る。ところで
，
改 正 条 文 を 前 提と し た新しい本9切 中に は，
領得犯 （盗 罪 強 要，
詐 欺，
横 領 ），
隠匿 犯 （賍 物）， 非 領 得 犯 （毀 楓 情報犯 罪 ）の三つ に分け るもの もあ り，
これ は 日本の 三分 法に か な り似てい る。
しか し．
賍 物 罪が領 得 犯と は や や性 質を異にする こと を 率 直に認めて分 離 した点は 理解で きる が， 非 領 得犯と して毀 損 罪 と情 報 犯 罪 と を まと め る のが良い か は問題 で あ る。 情報 犯 罪は必 ず しも毀 損 する行為だ け を罰する わ けで はな く （例．
不 法ア ク セ ス），
か な りの特殊性 を もっ か らであ る。 そうだ とする と，
賍物 罪以下の三 者 をそれぞれ 異な るもの と見て．
単 純に 「そ の他」 と い う枠で く くる方が 理解しや すい。
むしろ新刑法典は こ の行き方を とっ た よ うにも み え る。 【表II
】 フ ラ ン ス新 刑 法 （1994 年 施 行 ） 第3
部 財産 （biens
）に対 する重罪。
軽 罪 第 1編 不 法 領得1
章 盗取 （vo1 ）（16）2
章 強 要 （extortion ）（15）3
章 詐 欺・
周辺 犯 罪 （9） 4 章 横 領 （detournemenO
（13
） 1節 背 信 （Abus
de
confiance ） 第 2編 その他の 財産侵害 1 章 賍物（recel ）（12）2 章
破壊
。
毀 損 ・毀 棄 （17）3
章デ
ー
タ自動 処 理シ ス テム の 侵害 （7） フ ラン ス 旧 刑 法 （1811 年 施 行 ） 第2
章 財産 （propriet6s ）に対 す る重 罪・
軽 罪1
節 強盗 （vols｝（15
）C81
） 400 条 強 要401
条 無銭 詐欺2
節 破産・
詐 欺 他の欺罔 （46）（’
87） 2款 背 信 （Abus
de
confiance ） 4 節 賍 物の 隠 匿 （4）3
節 破壊・
毀 損・損 害 （10
） 5節 航 空 機 強 取その 他 （2
） 第 3 章 情 報に関 する罪C87
） ぐ87
） （’
86） （’
88
） （注 ）1．
括弧 内の数 字は各 章・
節の条 文 数 （削 除 規 定は除 く）を示 す．
2．
C81
）は，
その節 中で改正があっ た最 新 年が1981
年で あ るこ とを示す．
9） BLANCHOT
，
Droit penal special，
Les cours de droit，
1993，
これは実 務家の手にな るパ 丿1 大学の講 義 棄 私はかってパ リ に 留 学 し た と きt こ の本の 1991年版を使用し て BLANCHOT 講 師の講 義 を 聞いた．
水 準が高い の に厚く な く 理解し やすい本なの湘南工科大 学 紀 要 第
29
巻 第1
号 フ ラ ン ス人が財産 犯 罪の体 系をど う捉えて い るかは非 常に興 味深い 問題 だが，
いずれにせ よ，
章の配 列の レヴェ ルで み る限り （条文の 中 身は か な り違 うが），
フ ラ ン ス新 刑 法 は か なり日本 刑 法と似る ことになっ た。 〔旧法と の比較 〕 新 刑 法 典に対 応 するよ うに旧 刑法の規 定を並べ 替え る と，
表II
の よ うに な る。 第 1編 を一
見 して 分かるの は，
旧 法で は第1
節 盗 罪の中に強 要 罪 （400
条 ）や無 銭 詐 欺 罪 （401
条 ）な ど，
盗 罪と は 異なる犯 罪形態 が含ま れてい た点である。 401 条 が 第 1節に入 れ られてい るの は，
かっ て盗 罪 と考 え ら れていた か ら で あ る。 今日 で は はいずれ も被害 者 側の交付 行 為が ある点で盗罪とは異な ると さ れてい る。 他方，
1
日法の第2
節 破産・
詐欺 等の中に は，
競売 妨害 （4
款 ），
軍へ の納 入 者の軽罪 （6
款 ）な ど さ まざま な犯 罪が お か れ， 背 信 罪もその一
っ であっ た 。 たしかに 人 を 欺 く点で は共 通 点が見 られ る が，
今日，
背 信 罪は自 己が占 有 する物に っ い て の犯 罪である点で詐欺とは異なると考え られてい る。 し た がっ て， 新 法も独立の規定 と してい る。 以上の点にっ き，
新 法は今日の考えに依っ てお り，
よ り理論 的・体 系 的になっ たとい え よ う。第 1 編 不 法領得 「『
it
「e 豆e「Des
appropriationsfrauduleuses
〔appropriations frauduleuses の訳 〕 appropriations とは， その動詞 形の approprier が
“
自分の もの にす る”
とい う意 味 を もっ てい る後 期ラ テ ン語 ap・
prpiare に起 源を もつ 1°，こ とわかる ように，“
自分の もの にする こと”
を 意味する。frauduleuses
は“
不 正 な，
い ん ち き な”
とい う意味で あ る か ら，
結局，
appropriationsfrauduleuses
は，
鬨
不正に 自分のもの にする こ と”
とい う か な り広 い意 味に な る。 し た が っ て， 日本 式に言えば， 盗取 行 為はも ちろ ん の こと， 相手を脅した り騙し て財産 を取得する恐喝 行為・
詐欺 行 為も含み，
さ らに，
自分が占有 する物に対 する横 領行 為 も含む わ けで ある。 本 稿で は， 慣 行に したがっ て 11） ， 不法 領得とい う訳 を あて て お く。
日本 刑 法で使 わ れる不 法 領得の語に近い と思 わ れ る か ら である。 〔不 法 領 得 〕 （appropriationsfrauduleuses
＞ 不法 領得とは何 かにつ き，
特に法 文に定 義があ る わ けで は ない。 また，
主なフ ラ ン ス刑 法 各 論 （旧 刑 法 ）の教 科 書 を 探してみて も，
こ の語 は ほ とんど 出て こない し12何の説明 もない。
おそ ら く単に，
第III
部を2
つ の編に わ け るに あた り，
第 1編の窃盗，
強 要，
詐 欺，
横 領 とい う4 つ の 諸 犯 罪 形 態を まと め る語，
っ ま り4犯 罪に共 通の表 現と して （前 段 参 照 ） 使わ れ た と思われる監3レ 。 第1
章 盗取Chapitre
l
erD
腫 vo 且 〔段階 的構 造 〕 本 章は，
日本 式にいえ ば窃盗 罪 と強盗罪 を合わせて規 定した章で ある。 た だ，
強 盗とい う概 念は使わ れず，
盗 取 行 為 （vol ）；
窃 盗が基本概 念とされ， それに一
定の事由 が 加 わると刑が 加 重 さ れ る。 法 文で言 うと，
単 純 窃 盗（vol simple ）（第311−1
条．3
年の拘禁 刑 及び30
万フ ラ ン の罰金）が核と なる。 そ こ に加 重 事 由を加 算してい き， 結 果の重大 性が増す ごとに刑 罰も5
年・50
万フ ラ ン，7
年・70
万フ ラ ン，10
年・100
万フ ラ ンと重い段 階へ 進む形で規定されてい る （以 上 軽 罪 ）。 さ らに重い段 階 （重 罪・
懲 役 刑 ） と して，
15年，20
年，30
年，
無期懲役まであるが，
罰 金はいず れ も100
万 フ ラ ン （約1800
万 円） 止ま りで あ る。 10｝ 小 学 館ロ ペー
ル仏 和 大辞 典129 頁 （1988年 ）．
11｝ 同上 129 頁，
前 注 2）法 務 資 料 103頁．
12｝ appropriation の語は，
単 純 窃 盗の客 体は“
人 が 自 分の支配権を 及ぼすこと”
ができる物でなければな ら ないな ど と して良く出て く る （た とえば
，
MERLE er VITU，
supra p．
1806）が，
appropriations fraudu］euses の語は見 当た らな かっ た．
13） 第 1編 と 第2編の区 別 は
，
元 老 院 第一
読 会の後 に提 案さ れ，
国民議 会の法 務委 員会で採択さ れたもの だ が，
採択 時の説 明におい て も，
提 案を明確にす る 目的で 4っ の犯 罪 を ま とめた もの として第 1編 を 挿 入 した （第 2編につい ても 同 様 ）と い う説明し か なフ ラン ス 注釈 刑法
・
財産 犯（D
（上野 芳 久 ） 〔旧法〕 もっ とも，
旧法 第 1 節の 盗罪で も，
単純 窃 盗 （381
条）を核と して加 重事 由 （382 条）に より段 階 的に刑 罰 を重く し て い く形がとら れ てい た。 しか し，
突然，
刑 罰規 定 （383
条）が出て き た り，
強 要罪 （400
条）や無銭 詐欺罪 （401
条 ）な ど異な る犯 罪 形 態が置か れ たりで，
は な は だ体 系 性 を 欠い た。 部 分 改 正 （含 削 除 ）が多かっ たこと14），
未 遂や 共犯 等が条文ごとに規定されて い たこ ともあ っ て，
条 文 自体が複 雑 化して いた。 古 典 的侵 入 方法 （393
条以下）や鍵 に こだ わ る条 文 （398
条以 ド）な ど時 代 錯誤的規 定 が多かっ
た。 これ らの欠 点を除 去 し 整 理 し たのが新 刑 法 典で ある。 〔本 章の構 成 〕 三つ の節か ら な る が，
第1
節が犯 罪類型を定めて いるの に対し，
第2
節，
第 3 節は，
そ の処罰に関する規 定を置 く。
第 2節は，一
定 親 族の刑 事 不 訴 追 （第 31H2 条 ）と，
軽罪15）の 未遂 は既 遂と同一
刑で あるこ と （同 13 条） を 定め る。 第3
節 は，
自然 人に っ い ては，
補 充 刑 （同 ユ4条 ）と外 国 人に対 す る国 内 滞 在 禁 止 刑 （同 15条 ） を 置 くこ とを，
法 人に っ い て は，
本章の罪につ き刑事 責任を負う場合が あ る16｝こ と （同14
条 項 ）と その場 合の刑 罰 （同14
条 項 項） を，
規 定し てい る。 ドり
−−−TJJJコ
−r＋
−−
ヘ
ド
ヤ
コセ
ロ
り
へ
1
第 1節 単 純 窃 盗 及び加 重 窃 盗lSection
I Du vol simple et des vols aggraves 旨1
1
1 本 節は
，
窃 盗の意 義 （311−
1条，
同 2条 ）・
刑 罰 （同3
条 ）・
加 重 形 態 （同 4条〜
ll 条 ）に関 する規 定 を 置 く。
〔加 重 形 態 〕 こ こでい う窃盗の加 重 形 態と は，
日本式に言うと窃盗か ら強 盗さ らに は強盗 致 死 まで含む 広い概 念で あ るが，
細か く み れば，
加重され る理由が何か に よ り，
次の ように分類で きよう。 A．
行 為 主 体に よ る加 重 （1
） 複数 人で あることに よ る加 重 （同4
条 項1
号，
同9
条 項） （2
）一
定の身 分・
地 位によ る加重 （同4
条 項2
号，3
号 ） B．
行 為 態 様に よ る加 重 （3
） 暴 行を伴う こ と に よ る加重 （同 4 条 項 4 号， 同5〜
7条， 同 9 条 項，
同 10 条 前段，
同11
条） （4
） 拷 問・
野 蛮行 為を伴うこ と に よ る加 重 （同10
条後段 ） （5） 破 壊 行 為 等を伴 うこ とに よる加 重 （同 4条 項8 号 ） （6
） 凶器を伴うこ と に よ る加重 （同8
条，
同9
条 項 ） （7》一
定の 場 所へ の侵 入に よ る加 重 （同4 条 項 6号 ） （8
）一
定の場 所で の行 為に よ る加 重 （同4
条 項7
号 ）C
、
行為客体によ る加 重 （9） 弱者で ある こ とに よる加重 （同 4 条 項 5号 ） 〔新法の特徴 〕 第一
に，
暴行につ いて厳 しく細 かい規 定が置 かれ た ことである。
条 文の数 からして も．
新 法が いかに暴 行の阻 止に力 をいれて い る か が分か る。 た と え ば，
ひっ た く り の よ うな場 合は5
年，
傷害を惹起し た場 合は7
年以 上と かな り重 く罰 せられるが，
これは 「所 有権の尊重に対する人間の絶 対 的尊 重の優 位の明 記 」17）だ と さ れて い る 。 第二 に，
「法 律 が 多 す ぎ 刑 事 上の諸 価 値の混 同 を 引 き起こ して い」1 η た 盗 罪領域であっ たが，
新法では，
危 険 性に見 14） 盗 取の章では，
1981年のいわ ゆ る 「安全と自由」法に よ る改正が重要である．
ミッ テ ラン社会 党 政権が成 立 する直前，
当時 乱 れてい た治安を回復するべ く保守政権が制 定し た法．
刑法 関係で は身体。
財産の刑 罰が強化さ れ たが， 既に刑法 改 正草案も視野 に入 れ られていた．
森 下 忠 「フ ラ ン ス の いわ ゆ るく安 全と自 由〉法 」ジュ
リス ト740 号 （1981年），
恒光 徹 「現代フラン スに お け る刑 事政策の動 向」犯 罪 と刑 罰 1号 （1981 年 ）．
15） こ こ で は軽罪にっ い て の み規定さ れ て い る が，
重罪につ いて もや は り未遂は既 遂 と同一
刑 となる。 た だ，
軽罪の場 合は未遂 を罰 する に は法 律の定 め が必要なの で，
このよ う な 規 定 が 置 か れているにす ぎ ない （第 121−
4条2号 ）。
16） 法 人が刑 事 責 任 を 負うの は，
こ の よ うな 法 律 また は規 則の定がある場 合 だけ である （第 121−
2条 項 ）。
17） いずれ も86年 草 案の理由 書の こ と ば．
訳は恒 光 徹 「フ ラ ン ス 1986 年 刑法 典 改正 法 案 〔1）」岡 山大学法学 会 雑 誌37 巻1号 （1987）176頁に よ る．
湘 南 工 科 大学 紀 要 第
29
巻 第1
号合っ た 区 別 が な さ れるよ うになっ た。 と くに 組織 的 性 格の もの と 暴行
・
武器 利 用の もの は重罪 化さ れ た。第
311 −1
条 〔窃盗 行 為の定 義〕窃盗 と は
，
他人の物を窃取する行 為で ある。
Art，311 −
1Le vol est la soustraction
frauduleuse
de
la
chose d’
autrui．
「
曹
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一一
一
一
一
一
一
一
T−一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
“
IL−一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
｝
一
一
一
一
一
一
一
一
一
TT−一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一一
一
一
一
一
一
一
一
ll
旧第379
条 〔窃 盗行 為の定 義 〕lancient
Art．379
1
1 1 1
i
自己の所 有に属 し ない物を，
領 得の意 思 を もっ て窃 取しiQuiconque
a soustraitfrauduleusement
une chosei
l
た 者は，
盗 罪の 犯 人 と する。Iqui
nelui
appartient pas est coupablede
vol．
｝ 1 1 1
本条に よ り， 本 章の基本 概 念た る窃 盗 行 為が （も う少し大げ さに言 え ばフ ラン ス刑法 上の窃盗概念 が） 明確に さ れ
る。 すな わ ち
，
その構 成要 素は，
他 人の物，
窃 取 行為，
窃盗の故意の三っ で あ る。〔他人の物〕 ｛chose d
’
autrui ｝旧規 定は 「自己の所 有に属 し ない物 （chose
qui
nelui
appartient pas＞」として い た が，
こ の定 義で は，
他 人が放棄 した物を取 得して も窃 盗が成 立するこ とに な っ て しま う。
そこで新 法は
，
判 例に従っ て そ れを「他人の物 （chose
d’
autrui ）」と改め た。 これに よ り 他 人 が 放棄した物を客体か ら外すことが でき， そ の意 味で 定義の精 度が増し た とい え るIs， 。「物 」とは何か旦9〕につ いて は ， 日本の教 科 書と同様な説明が なさ れて い る。 た と え ば， 物とは， 所 有する ことが で き る実在の物 体とい う意 味で
，
た とえ ば 金 銭，
商 品，
動 物，
自 動 車，
文書な ど で あ る が，
何ら かの価値を持っ もの で あ れ ば よい （金銭的 価値に限ら ない）とされて い る，
物理 的に窃取で きない不 動 産は含 ま れ ないが，
瓦 と か 鎧 戸の よ うな も の は取り外す と動 産にな り うる，
とい う具 合で ある201。 問 題 と さ れる点も日本と同 様なの で詳 述は避ける が，
フ ラ ンス で特に問題と さ れ た，
無 体 財 産 （bien
incorpore1
）は物といえるか， につ い て は触れておく必要があ ろ う。 判 例は，19
世 紀 末か ら水と か ガス は物で ある と して きた が，
20世 紀に 入 っ て か ら， 電気につ い て も そ れ ら と同 視で きる と して問 題を肯定 した2％ こ の姿 勢が新 刑 法 典の エ ネル ギー
窃 盗 罪 （次 条 ）創 設につ ながっ てい くことになる。 しか し， この よ う な物 概 念の拡 大 傾 向に も当然な が ら限界があ り，
た とえ ば債 権につ いて窃盗は認 め られ ない （但し，
そ れを証 明 する 書 面に は認め ら れ る）し，
民 法に み ら れ る よ うな無体財 産の概 念の拡大は刑法で は認められ ない22切 で あ る。 情 報が物 といえ る か につ い て は，
プジ ョー
社の 元 社 員 が 磁気ディ ス クの複 製行 為を した事 例で窃 盗罪の成 立を認め た下級 審判 例23， が あ る が， 学 説上， 大い に議 論がある 24レ 。「他人の」 とい う は， 他人が所 有する（appartenir ）また は保 持 す る（
d6tenir
）とい う意味で ある。 既に 旧法 下の判 例 は， 被 害 者が窃 取さ れ た財 物の所 有者で あ るこ と は 必 要でない と して いた 25） 。 ただ し，
他 人に担 保と して提 供し た自分18） Doc
．
S6nat 54．
p．
22．
た だ し，
旧法の appartenant a とい う表 現こそ条 文 上か ら消え た が，
新法の chose d’
autrui とい う概 念 の下では，
同じ解釈が行わ れ る．
BLANCHOT，
p．
17．
19》 フ ラン ス の状況に触れ る邦 語文 献と し て澤登俊 雄 「電 気の財 物性 」フ ラ ン ス判 例 百 選 226頁 （1969 年 ）
．
20） BLANCHOT
，
supra p．
16．
21）
Cass．8janv，
1958，
B．
33；IOavril l964，
B．
p．
242．
なお，
澤登・
前 注 19）論 文．
22》 BLANCHOT
，
supra p．
16．
23｝ Corn Monbeliard
，
28 mai 1978．
本 件にっ き，
南部 篤 「五 磁 気デ ィ ス クの複製 行為に盗罪の成立が認め ら れ た事例」国学 院 法学25巻4号210 頁以 下 （1988 年 ）参 照．
241 情 報 と窃 盗 罪の関 係につ いて は，
島 岡 ま な 「フ ラ ン ス にお け る 無形 的 情 報の刑 法 的 保 護」法学 政 治 学 論 究3号 129頁以下 （1989 年 ），
グ ダル （宇 佐 美・
島 岡 訳 ） 「ソフ ト ウェ
ア の刑 法 的 保 護」国学院 法学27巻苴号88頁以下 （1989年） 参 照．
後者に よ れ ば，
ソ フ トに関 しては，
1957年3
月ll 日法で著作権で保護される こと が明 確にな り，
1985年7月3 日法に より著 作権 侵 害 罪 （旧 刑 法425 条 以 下 ） も適 用 可 能に なっ た．
グ ダル は，
まず 85 年 法で考え，
次に窃盗 罪を考え るべ き だ と す る．
な お，
旧 刑 法425 条 以 下 は 1992年 7月 1日法で削 除 さ れ，
知 的財産 法 L335−
2条以下に移さ れ た．
新 刑法典に は規 定が な い．
25） BLANCHOT．
supra p．
17，
p．
13．
フ ラン ス 注 釈 刑 法 ・財産 犯 （1） （上 野芳久） の 物を取り返 して も窃 盗は成 立し ない と さ れて い る26｝ 。 どの 瞬 間から他 人の物と な る か にっ き
，
自 分で建 築 してい る未 完成の 建 物か ら資 材を持ち出した建 築業 者の行 為は窃盗に な らない とする旧刑法379
条に関 する判 例2T）がある。
これ に対 して，
その 建 物が完成してい た場 合に，注文 者が代金 を支払わない ので窓や鎧戸 を と りはずし た場 合は窃 盗が成立 する。 後 者の場 合， 建 物は売 却されて い た か ら である z8｝ 。 他 人の物で あっ て も，
そ れ が放棄 さ れた物（chosedelaiss6es
） で あ れ ば窃盗は成立 しないが， 紛失物 （choses perduds ）の場合は，
行 為者が拾 得し た時に 自分の もの にする故 意 を 持 て ば，
窃盗が成立す る29） 。 日本の ような占 有 離 脱 物 横 領 罪 （254 条 ） とい う犯 罪はない。 な お，
魚や野 うさぎ な どの無 主 物 （res nullius ）が窃 盗の 対 象に な らない ことは言 う まで も ない3°1 。 〔soustractionfrauduleuse
の訳 〕 soustractionfrauduleuse
は不 法 領得と訳される こと も あるsl｝ 。 しか し， 第1
編の タ イ トル にあるappropriationsfrauduleuses
を 不 法 領得と訳 し たの で，
本 稿で は 「窃取 〔行 為 ユ」と訳すことに し たい。 そ れ は次の よ う な 理由に よる。 っ まり，
soustract 藍on とい う語 は，
古典 ラ テ ン語の subtrahere か ら発 達 した古フ ラ ンス語の subtraction の sub がSOUS に置 き換え られ た もの で32）
，
“
下 から引き抜く”
とい う意味を持ち，
現 代で は，
“
算 数の引き算，
（書 類な どの ） 窃取，
抜き取 り”
な どの 意味で使用さ れ る。frauduleuses
は不正に とい う意 味 33；なの で，
結 局 soustraction fraudul−
euse と は“
不 正に抜き取る行 為”
つ まり窃 取を意 味する か らで あ る。し た が っ て
，
soustraction 重rauduleuse と第1
編の タ イ トル に あ るappropriationsfrauduleuses
と比べ て み ると，
前 述 し た と おり後 者は
“
不正に 自 分の もの にするこ と”
とい うか な り広い意味だ っ たので， 前 者は， 後 者に含ま れ， か つ それよ りずっ と狭い意 味である こと がわ か る。 〔窃取 〕（soustraction frauduleuse ） 「窃 取」 とは，
誰か か ら，
そ の意に反 して，
何か物 を 取り上 げる 〔enlever ）あるい は引っ ぱっ て取る（retirer ）こ とをい う。 言い換え れば， 占有（possession）を移 転 する目的で， 所有 者（proprietaire）が知らない間に， そ の物を得る た めに 行わ れ た強制 行 為（contrainte ）ま た は物理的行 為で あ る36］ 。 もっ と も19
世 紀初め に は， 判 例は，
窃 取を他人の物を奪うこと （ravissement ）に限 定し， 「窃 取の ため に は， 取る｛prendre ）
，
取り上 げる （enlever ），
奪う （ravir ）こ とが 必要で ある」35〕と して （同 義 語を繰り返すことに よっ て概念を明確に し よ うと して）いた し
，
古 典 派 （ガロー
） もその ように厳 格に説 明して い た。 こ こか ら は2
要 素が明 らかにな る。
そ れ は占有と物理的取 得行 為で あ り， 窃取と は物理的行 為 （日本 的に言え ば交 付行 為 ）に よっ て 占有を取得 すること を 意 味 するこ とになる3％ しかし，
これで は被 害 者か らみ て窃 盗だ と感 じ ら れる行 為で も窃 盗 と構 成でき ない。
ところで，
占有は法 的概念で あ り行為 者の心 理 的 要 素 を含む。 そ こ で判 例は，
そ の心 理的 要素を考慮 するこ とに し て，
必 ず し も物理的 奪 取行 為が な く て も窃 取 行 為は成 立す る と し た。 学 説 も よ り広 く解釈す る よ う に な り，
窃取行為は 占有の 置 換え （interversion
de
la
possession
）だ とする説 （ガル ソン）が支 持さ れ る よ うになっ た。 こ の解 釈はロー
マ法の contrectatio に似て お り
，
占有の移転（transfert de possession ）〔心理的要 素のみに よ る占有の移 転 〕とい う概念を認め るた め
，
窃盗を詐欺や背 信（abusde
confiance ）に近づけるこ と に な る3T）。
し か し，
もちろん今日で は，
窃取 と 両罪とは性 質が異な る犯罪と考え られ てい る。謄
078Qげ
2229凵
0123 3333 34）35
） 36＞ 37）MERLE et VITU
，
supra p．
1809．
Cass．
13janv．
1971，
D．
1971．
191．
BLANCHOT
，
supra p．
17；Le meme hvre，
p、
16，
1991．
BLANCHOT ，
ibid．
ち な みに，
フ ラン ス法716 条の埋蔵 物の場合 は 土 地所有 者と発 見 者 との折 半とな る が，
隠されていた か 埋め ら れて い たこと が埋 蔵物の要 件な ので
，
こ こに い う紛 失物で は な い．
BLANCHOT，
ibid．
BLANCHOT．
ibid．
法 務資料 103頁
．
小 学 館 ロ ベ
ー
ル仏 和 大 辞 典 2280 頁 （1988年 ）．
正 確に は
，
窃 盗の場 合，
frauduleuseは領 得の意 思 （intention fraduleuse ）を もつ こと を 意 味 する．
注 2）法 曹 会 142頁379 条の注 を参照
，
BLANCHOT
，
p．
13．
Crim．
18 nov．
1837，
S．
1838．
1．
366．
VOUIN et RASSAT
，
p、
26．
湘 南工科 大 学 紀要 第
29
巻 第1
号 〔刑 法上 の占 有 〕 で は 占有 とは何か。 民 法2228
条 は，
占有 と は 物の保 持 （detention
） 38） ま たは収 益 権 （jouissance
）と定 義 するだ けで あ る。 保 持は，
所有 者の承諾を得て物を所 持して い る状 態で あ り，
保 持 者（detenteur
）に は占有す る意思が ない場 合も ある と さ れて い るの で，
民法の規 定だけか らで は明確に な ら ない。 「占有」といえるた めに は，
物 を手にする こと，
物 理 的に保 持 する こと （corpus 〕（自然 的 要 素 ），
物にっ い て所 有 者で あ る よ うに行動す る意図をもっ こ と （animus ）（心理 的要 素 ）が必要と さ れ る。 窃取が あっ た と言え る た めに は，
こ れ ら2
っ の要 素の面か らみて 占有の移 転があっ たといえ る場 合で なけれ ば な ら ない。 通常は，
こ の2
っ が同 時に存 在 する こ と に な るが，
それは短時間でもか ま わ ない。 た とえば，
コ ピー
する ために書 類を持ち出し，
コ ピー
後にすぐ戻し た よ う な場 合 （後 述 ）で も窃盗 と なり うる。 ま た他方で，2
っ の要 素が常に同 時に存 在し な け れ ば な ら ない わけで は な い。 た と え ば，
使 用 窃 盗の つ も りで車 を 盗 んでか らガソ リンを 消 費 す る意 図 を もっ た 場 合 や，
セ ル フ・
サー
ヴィス型の 大型店 舗で 棚か ら品物を取っ たの ち黙 っ て代 金支払場 所 を 通 過 した 場 合 （後 述 ）は，
自然 的 要 素 が存 在し た後に心 理 的 要 素が具 備さ れ る こ と に な る39） 。〔所有 者の同意〕 （consentement
du
propriξtaire）財 物の所 有者が占有の移 転にっ き同意 してい る場 合は
，
窃盗罪が成立 し ない4°）の は当然であるが，
で は その 同意 が 無効だっ た場 合は どうな る か。 第
一
に，
同意が暴 行 ・強 制に よっ た場 合は， その 同 意は無 効で あ り， 窃盗が成 立 する41 レ。第二 に
，
錯誤に よる同意（consentementdonn
色 par erreur ）に っ いて は，
（A
｝錯誤が譲 渡人（tradens｝にあ る場 合と（B
）錯誤 が 受 取 人 （accipiens ｝に よ る場 合に分 け ら れる
。
た とえ ば，
商 人が釣 銭 と して 200 フ ラ ン渡 す ところ を500 フ ラ ン 札を渡し て しまっ た場 合は （A
）の一
例である が， 窃 取 行 為がない の で， 窃盗 罪は不成 立となる （判 例 ） 421 。 自分に誤っ て 渡され た 品物を 返 還 し な かっ た 場 合 も 同 様である431。 他 方，
（B＞の受 取 人によっ て錯 誤 が 引 き起こ さ れ た 場 合に は，
欺 罔行 為が あ る な ら詐 欺罪が成立 する。 し か し欺 罔行 為が なく詐欺と言え ない場合，
判例は窃盗と す る傾 向に あ る 44レ 。 第 三に，
た と え ば心 神喪 失や酩 酊状 態にある者が無意 識に与え た同意の場合に は， 同意は無効 故， 窃 盗罪が成 立する 4fi） 。〔
C1
）機 か らの不当な 現 金 引出〕 （distributeur
automatique debillets
＝
DAB ）自分の 口座に十 分な預 金が ない の に CD 機から現 金を引 き出 した場合
，
窃盗 罪とは な らない。 な ぜ な ら，
銀行との契 約で 1週間に1800
フ ランか ら3000
フ ラ ンまで引 き 出 すこ と を 許 さ れて い る か らである46［。
機 械の錯 誤の問 題ではな い。 ただ し不 正に，
た とえ ば自分の カー
ドが盗ま れ た旨を申告 した後に，
引 き出した場合に は詐 欺 罪が成 立する4η。 〔窃盗の故 意 〕 窃 盗に は，
所 有 者の意 思に反してまた は知 らない間に故 意に行 動するという一
般 的故 意（dol
g6neral ）の ほかに ， 窃 取 し た物にっ い て所 有者の よ うにふ る ま う とい う特別故意 （del
special ）4s｝が 必要だ と さ れて き た49 ｝ 。 38） detentionと は，
非 所有 者に よ る財 物の保 持の こ と で，
た と えば債権 者に よ る担 保物 件の使用 などをい うと されて い る．
小学 館 ロ ベー
ル仏和 大 辞典745頁．
39） BLANCHOT．
p．
14．
40）Crim．
24 nov，
1972，
B，
266．
41） Crim．
25janv．
1973，
B．
45．
武器に よ り脅し た場 合．
42） Crim
．
22janv．
1943，
B．
29；Crim．
230ct．
1958，
B．
p．
1159．
43） BLANCHOT，
p．
15．
44） Crim
．
10 fev．
1954，
B．
69．
45〕 BLANCHOT
，
p．
16．
判 例 は．
子 供に対 して も 同 様に解 して い る．
Crim．
25 mai l 938，
D．
H．
1938．
453，
46｝ Crim．
24 novembre 1983，
B，
315，
CD 関 係で は最も有名な判例，
47〕 BLANCHOT，
p．
16；BLANCHOT 199Lp．
14．
よ り詳 細にフラン ス の状 況 を 紹 介 するもの として，
島 岡まな 「フ ラン スにお け る キ ャ ッ シュ カー
ドの不 正使 用一
判 例お よび学 説の動 向を中心 と して一
」慶応 大学 大学 院 法 学 研究 科論 文集2S 号 （1988 年 ）．
なお，
不処罰 を 主張するもの として，
ジャ ンディ デ ィ エ （島岡訳 ）「磁気カー
ドの変造と不正使用 」国学 院法 学26巻2号 160頁 以 下 （1988年 ） 参 照．
48）一
般 故 意 とは，
法に よ り禁止さ れていることを 知 りな が ら，
禁 止され た行 為を実行 する意 思をいう．
し か し法は，
特 別の場 合に は，
特 別 故意を成立要 件と す る こ と が あ る．
そ の例と し て は，
窃盗の他人の物を領 得する意 思のほ か に も，
文書偽 造の個人 的ま た は社 会 的 損害を 引 き起こす意思 （旧150 条 ），
国内産 業 妨害罪の妨害 する意 思 （旧417 条 ）があげら れて いる．
ス テ フ ァ ニ＝
ルヴ ァスー
ル＝
ブー
ロ ッ ク （澤 登・
新 倉 訳 ）「フ ラ ン ス刑 事 法 〔刑 法 総 論 〕』172 頁 （成 文 堂，
1981）．
49）MERLE et VITU，
p．
1830； VERON p．
21．
cf．
VOUIN et RASSAT，
pp，
37−
38．
フ ラン ス注 釈 刑 法
・
財 産 犯 （1）（上野 芳久 ）窃 取 行 為（soustraction ）は不 正 （frauduleurse ）で な けれ ば なら ない
，
つ ま り，
行 為者は，
物の所 有 者の 意 思に反 して その物 を 支 配 する際に，
違 法な取 得（apprehesion ）を 行う とい う認 識をもっ て い な け れ ば な ら な い。 したがっ て，
た とえ ば自 分の物だ と誤 解 して他 人の レイン コ
ー
ト を着 用 した場 合，
所 有者と して ふ るま う意 思 （intention
de
se conduir comme propri6tair）は あ っ た が，
不 正な故 意 （intentionfrauduleurse
） はないか ら窃盗にな ら ない。故 意は
，
不正 な取 得と同 時に存 在しな けれ ばな ら な い。 大 型スー
パー
での窃盗事 件に おいて，
行為 者が， 自分が商品を所 持し た と きに はまだ窃 取 する意 図はなか っ た ので あ る から
，
故 意 と窃 取 行 為が同時に存 在 して い ない と主張し た とき，
破棄 院は，
「〔商 品 を 〕買 物 袋の中に入れずに取 得 し，
隠 し，
持ち去っ た以 上，
窃 取 行為と不 正な故 意 は 同 時に存在 したの で あり
，
両者とも取 得・
隠 匿の 瞬間に生 じ たの で あ る」 と して，
窃盗の成 立を認め た こと が ある50）。 これ は
，
物理的保 持 （detention
）と窃取 〔soustraction ）との違い の問題 とは異な る。 大 型スー
パー
の 店 内で は，
animus の移 転 の ない保 持 とい うこ とが ありうる し，
そ の移 転が あっ た瞬間に こそ故 意が同時存在し なけ れ ば な ら ない のである（後 述 ）5％ 〔窃 盗の動 機 （mobile ）その他 〕
窃 盗の 故 意 と動 機の両 者を混 同 して は な ら な い
。
た と え ば，債 権者が その債 権の担 保の た め また は損 害 賠償の支 払い の た めに，
債 務 者か ら財 物 を窃 取し た場 合に は，
た と え その 目 的 が 公 正だ っ た と して も，
窃 盗 罪 が 成 立 する52） 。窃 盗によっ て
，
他人 が財政 上 貧困と な り，
行 為 者 が利益 を得た か否か は重 要で はない 。 行 為 者に金銭 欲があっ たか否 かも犯 罪構 成 要 素で は ない の で，
教 会 内に展示されてい た新聞 を 破 る 目 的で窃取 し， 川に投 げ捨て た者 も窃盗罪にとわ れ る53） 。 〔使用窃盗 〕 （vold’
usage ）た と え ば
．
試 乗 する た め に渡さ れ た に す ぎ ない ス クー
ター
に乗っ て去る の は窃 盗で あ る54）が，
使用後に返却するっ も りで （あ るい は放棄するつ もりで）車を使用 した場 合は，
第一
に使用は物で はない し，
第二 に物を自己の もの に する意 思 を持た ない た め，
窃盗に はならない とさ れて き た。 し か し，
フ ラ ン スで は今日， 数 時間乗り回 す 目 的で盗 ま れる自動 車の 台数は非 常に多い551と さ れる．
そ こ で， 従 来は，
ガソ リン の窃盗 と して起 訴さ れて きたの であ るが，1959
年2
月 19 日の破 棄 院 判 例56｝は，
借用者に も 「一
時 的に せ よ所 有 者の よ うにふ る ま う 意 図 」があると しt 限 ら れ た時 間の 占 有の 移転
が あっ たこと を認めて 問題に終
止 符を うっ た．
以 後，
判 例は使用窃
盗に旧刑法379
条 を適 用して罰 してき た57） 。しか し新刑法典は， ド イッ
・
スペ イ ン・
ギ リシ ャ等の使用窃盗を罰 する立 法 例に も かか わ ら ず，
使用 窃 盗に関 する規 定 を置い て いない。
〔文 書コ ピー
と窃 盗 〕使用 窃盗 との関 係で
，
文 書をコ ピー
す る ため に一
時持ち出しコ ピー
し た後に返 す 行為は窃盗 罪を構成 する か，
とい う 問 題が あ る が，
使用 窃 盗を肯 定 する判例が広く解さ れ， 判例はこ の 問 題にっ い ても肯 定 する ように なっ た58）。 肯 定説は， これ は 「不 正コ ピ
ー
行 為に よ る（par photocopiage ）」窃盗であ り，
「コ ピー
その もの の （de photocopie ）」窃盗で はない59）とい
う
。
50） Crim
，
14 mai 1958，
B．
p．
691；Crim．
10ju 孟n 1964，
G．
P．
1964．
2．
172，
51｝ BLANCHOT
，
p．
18；BLANCHOT，
1991，
p，
17．
52） BLANCHOT．
p．
18．
53｝ Crim
．
12mars 1970，
D．
70．
385．
54＞ Crim
．
21 avril l964，
J．
C．
P．
1965．
11．
13973，
note Ottenhof．
55） BLANCHOT 1991，
p．
13；VERON supra p．
20．
56） Crim
．
19f6vrier 1959，
D．
1959，
p．
331，
nQte Roujon de Boulさe．
57） Crim．
280ct．
且959，
D．
1960．
314，
note A．
Chavanne．
58） Crim
．
8janv．
1979，
D．
1979．
509，
noteP．
Corlay．
ロ バ ガ判決と呼ばれ，
よく引用 さ れ る，
59） 前注 のロ バ ガ判 決の ほ かに も
，
CTim．
29 avr，
1986，
D．
1987．
131，
note Lucas de Leyssac が あ る．
また，
文 献 と して Rev．
sc，
湘 南工科 大 学紀 要 第
29
巻 第1
号しか し， 窃盗 と言え る か 疑 わ しい と して判 例を批 判す る説 6°［も あ る 。 な ぜ な ら
，
こ の 説に よれば，
物 （文書 ）の物理 的保 持の み が短時 間 侵 害された もの の，
行 為者に物 （文 書 ） を領 得 する意 思 はない し，
文 書コ ピー
行 為に は所 有 者 と し ての行 為を特 徴づ け る もの も ない から で ある。
刑 事 罰 を科すた めに は新たに特別の規定を立 法すべ きだ とする見解も あ る61） 。〔大型ス
ー
パー
で の窃 盗 〕 （ventesdans
les
magasinslibre
service ）62｝パ リの よ うな大 都 会や地方都 市の効 外に は
、
車で大量に 日用品を買い に く る人々 の た め に、 日本よ り一
回り大 きな規 模の スー
パー
が発 達 して い る。 そ こはセ ル フ・
サー
ヴィ ス型で ， 客は棚か ら自由に品物を取っ て ワ ゴン に乗せ， 最後に 出口の レジで代 金を支 払っ て帰る シ ス テ ムに なっ て い る。 この シ ス テム 自体は 日本でも良く見かけ るもの だ が，
違 うの はレジ近 辺に屈 強の大 男 （コ ン トロー
ラー
と呼ば れ る）が いて，
ブラブラ し な が ら監視の 目を光ら せて い る点で あ る。1
週 間 分か1
か月 分か 知 ら ないが，
品 物 を 大 型 ワゴ ン に 山の よ うに買い込 む客が 多い ので，
売 上 額は おそ ら く10
台以 上の レジを合わ せ ると相 当の 大金になる （た だ し， 客は小切手かカー
ドを 利 用 すること が 多い）。
屈 強の 男はその安 全 を 守 る ためだ ろ うが，
万引きな ど も監 視して い る よ うで あ る。これ を
，
上 述の corpus （自然 的要素 ） とanimus （心 理 的 要 素 ） を 使 っ て 法 的に説 明 す れ ば，
次の ようになる。 売 手 の方は 客に corpus を自由に獲 得させること は意 図して い る が，
そ れ は レジ迄で ある。
また，
客が レジ を通 過 する ま で animus を持っ とは考え て いない。 たと え客が店内で品物を 移 動 さ せ た と しても，
その客 が その時に animus を 持つ 故 意を有して い た こと を証 明する ことは原 則と して不 可 能で ある （例外 と して，
客が た とえ ば 店 内でバ ナ ナを 食べ て し まっ た ときの よ うに商品を消 費し た の に， その 旨をレ ジ で申告しない場 合は， 商品の 隠匿に よっ て，
故 意 を 証 明で き る）。 客はいっ でも品 物を 元に戻 せ る し，
戻 さ ないまで も買 うの を中 止す る （レジ でそ う言う）こ ともでき るか らで あ る。 そこ で，
くだ んの コ ン トロー
ラー
は，
客が レ ジを通 過し た後に行 動を起こす ことにな る。 通過し た瞬 間に窃盗が成 立 するか ら6S） ， 客はうっ か り して商 品を 見せ忘 れ たなど と言い訳 はで きない。 第 311−
2 〔エ ネ ルギー
窃盗 〕 他人の利益に反 するエ ネルギー
の不法領 得は，
窃盗 とみ なす。Art ，311−2
La soustractiQn
frauduleuse
d’
6nergie au prejudiced’
autrui est assimi16es au vo1．
新し い犯 罪形 態と し てエ ネル ギー
窃 盗が制 定された。 即に電 気につ い て は判 例 64｝が窃盗の成立 を 認 めてい た とこ ろ で ある が，
本 条はいわ ば そ れ を追認 し た条文で ある。 〔電 気 窃 盗 〕 日本の よ うに，
窃 盗にっ いて電 気 を財 物と み なす規定 （245
条 ）をもた な か っ た旧刑 法 典下で は， 電気が窃 盗の対象 と なるかに っ い て否定説 （ルー，
ガル ソ ン）と肯 定 説 （ガロー
）の対立が あっ た。 前者は， 電気は物 質 体で はなく，
振 動ま たは物質
の特 別な状態であ るこ と，
電 力会 社に損害を あ た えて不当に取 得す るこ と は可能であ るが，
そ れ は自然 力 の所 有で あり，
旧379
条に い う窃盗 とは され ない使 用窃盗 と同 視さ れるべ き もの であると し た。 それに対 して肯 定 説 は，
所 有可能な物か否か は物理的性 質に よ る も の で はない こと を 説 き，
ひとつ の財 （richesse ）であるこ と，
器 械で測 定 可 能なこと， 送 電によっ て生 産 者の所 有 物 が 顧 客に移転す ること が認識可能な こ と，
そ して最後に は，
顧 客が自分で使 用 する か否か を選択で きる こ と を 理由と し て肯 定すべ き だ と 主張 した。 後 者の肯 定 説 が 通 説・
判 例 65； だっ たの であ り，
ガ ロー
は特 別 規定を新 設する必 要は ない とさ え言っ た66）が，
結 局，
本 条の ように明 文 化さ れ たの で あ る。60） VERON p
