雑誌名 同志社法學

契約の性質を当事者が主張していない譲渡担保契約 であると認定した事例

著者 近藤 雄大

雑誌名 同志社法學

巻 55

号 4

ページ 137‑161

発行年 2003‑11‑30

権利 同志社法學會

URL http://doi.org/10.14988/pa.2017.0000007499

      最 高 裁 平 成 一 四 年 九 月 一 二 日 判 決

︵ 判 例 時 報 一 八

〇 一 号 七 二 頁

︑ 判 例 タ イ ム ズ 一 一

〇 六 号 八 一 頁

︶       原 審

： 東 京 高 裁 平 成 一 三 年 七 月 一 八 日 判 決

︵ 刊 行 物 未 登 載

︶       第 一 審

： 横 浜 地 裁 平 成 一 二 年 一 一 月 二 一 日 判 決

︵ 刊 行 物 未 登 載

︶  

︽ 事 実 の 概 要

︾   被 上 告 人 Ｘ

︵ 原 告

︶ は

︑ 平 成 六 年 四 月 八 日

︑ 金 融 業 を 営 む 上 告 人 Ｙ

︵ 被 告

︶ と の 間 で 本 件 消 費 貸 借 契 約 を 締 結 し

︑ 三 三

〇

〇 万 円 を

︑ 弁 済 期 平 成 六 年 六 月 七 日

︑ 利 息 月 二

・ 五

％

︑ 遅 延 損 害 金 年 四

〇

・

〇

〇 四

％ の 約 定 で 借 り 受 け た

︒ Ｙ

と Ｘ は

︑ 前 記 貸 付 け に 際 し

︑ 本 件 消 費 貸 借 契 約 に 基 づ く 債 務 の 履 行 を 担 保 す る た め

︑ Ｘ の 所 有 す る 本 件 土 地 に つ き

︑

１

１

一 三 七 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 一 八 九

︶

契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い       譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

近 藤 雄 大

判 例

研 究

Ｙ

を 根 抵 当 権 者 と し

︑ 根 抵 当 権 を 設 定 す る こ と を 合 意 し

︑ 同 根 抵 当 権 設 定 登 記 を 経 由 し た

︒   Ｘ は

︑ Ｙ

に 対 し

︑ 本 件 消 費 貸 借 契 約 に 関 し て

︑ 平 成 六 年 内 に 四 回 に わ た り 各 一

〇 八 万 九

〇

〇

〇 円 を 弁 済 し た

︒ し か し

︑ 平 成 七 年 一 月 三 一 日 に 五

〇 万 円 を 弁 済 し た の を 最 後 に

︑ そ の 余 の 支 払 を し な か っ た

︒   Ｘ は

︑ Ｙ

に 対 し

︑ 平 成 七 年 五 月 二 五 日 ま で に 弁 済 を す る と し て

︑ 本 件 土 地 に つ い て の 競 売 申 立 て を 控 え る よ う 依 頼 す る と と も に

︑﹁ 平 成 七 年 五 月 二 五 日 ま で に 当 方 が 貴 社 依 り 不 動 産 担 保 貸 付 契 約 に 依 り 借 用 し て い る 金 銭 を 支 払 え な か っ た 場 合 は 本 物 件

︵ 本 件 土 地

︶ を 貴 社 名 義 に 変 更 す る 事 と 貴 社 の 判 断 で 第 三 者 に 対 し て 売 り 渡 す 事 を 承 諾 致 し ま す

︒﹂ と 記 載 し た 書 面 を 作 成 し

︑ 印 鑑 証 明 書 や 委 任 状 と 一 緒 に Ｙ

に 交 付 し

︑ Ｙ

も

︑ Ｘ の 上 記 内 容 の 申 込 み を 承 諾 し た

︵ 以 下

︑ こ れ に よ っ て 成 立 し た 契 約 を

﹁ 本 件 契 約

﹂ と い う

︒︶

︒ し か し

︑ 上 記 期 限 を 経 過 し て も

︑ Ｘ は 何 ら の 弁 済 も し な か っ た

︒   Ｙ

は

︑ 平 成 七 年 五 月 二 六 日

︑ Ｘ か ら 預 か っ て い た 本 件 土 地 の 権 利 証

︑ 前 記 印 鑑 証 明 書 等 に よ り

︑ 本 件 土 地 に つ い て 同 日 付 け 代 物 弁 済 を 原 因 と す る Ｘ か ら Ｙ

へ の 所 有 権 移 転 登 記

︵ 以 下

︑﹁ 本 件

︵ 一

︶ 登 記

﹂ と い う

︒︶ を 経 由 し た

︒ そ の 後 も

︑ Ｙ

は

︑ 本 件 消 費 貸 借 契 約 に 基 づ く 債 権 を Ｘ か ら 回 収 で き れ ば

︑ 本 件

︵ 一

︶ 登 記 の 抹 消 に 応 じ る 意 図 の 下 に

︑ Ｘ に 対 し

︑ 本 件 土 地 を 買 い 戻 す こ と を 要 請 し た

︒ Ｘ は

︑ こ れ を 受 け て

︑ 買 戻 し が で き な い 場 合 に は 清 算 金 の 要 求 を し な い 旨 を 記 載 し た 売 渡 承 諾 書 の 作 成 に も 応 じ た が

︑ こ の 期 限 を 経 過 し て も

︑ 資 金 を 調 達 し て 本 件 土 地 を 買 い 戻 す こ と が で き な か っ た

︒ Ｙ

は

︑ な お も Ｘ に 対 し

︑ 残 債 務 の 支 払 が さ れ れ ば

︑ 本 件 土 地 の 買 戻 し に 応 じ る 意 向 を 示 し

︑ 本 件 土 地 の

﹁ 利 息 分

﹂ を Ｘ か ら 受 領 し た

︒ Ｙ

は

︑ 書 面 に よ り

︑ 残 債 務 の 支 払 い が あ れ ば

︑ 本 件 土 地 の 買 戻 し を 認 め る が

︑ さ も

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１

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１

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一 三 八 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 一 九

○

︶

な け れ ば 第 三 者 に 対 し 本 件 土 地 を 処 分 す る 旨 通 知 し た が

︑ Ｘ か ら は 何 ら 応 答 が な か っ た

︒ 本 件 土 地 に つ い て

︑ 平 成 八 年 七 月 一 九 日 に

︑ 同 月 一 七 日 売 買 を 原 因 と す る Ｙ

か ら Ｙ

へ の 所 有 権 移 転 登 記

︵ 以 下

︑﹁ 本 件

︵ 二

︶ 登 記

﹂ と い う

︒︶ が 経 由 さ れ た

︒   本 件 の 訴 え に お い て

︑ Ｘ は

︑ 本 件 土 地 の 所 有 権 に 基 づ き

︑ Ｙ

に 対 し て 本 件

︵ 一

︶ 登 記 の

︑ Ｙ

に 対 し て 本 件

︵ 二

︶ 登 記 の 各 抹 消 登 記 手 続 を 求 め た

︒ ま た

︑ Ｘ は

︑ Ｙ

に 対 し

︑ 仮 に Ｘ が 本 件 土 地 の 所 有 権 を 喪 失 し た と す れ ば

︑ 清 算 金 の 支 払 を 求 め る 旨 の 予 備 的 請 求 も 行 っ た

︒   原 審 は

︑ 以 下 の 理 由 か ら Ｘ の 請 求 を 認 容 し

︑ 各 抹 消 登 記 手 続 を 認 め た

︒   ま ず

︑ Ｘ と Ｙ

と の 間 で 本 件 土 地 に つ き 締 結 さ れ た 本 件 契 約 の 目 的 は 本 件 消 費 貸 借 契 約 上 の 債 務 を 担 保 す る こ と に あ り

︑ 当 事 者 間 に お い て

︑ そ の 履 行 と と も に 債 権 債 務 が 消 滅 す る こ と は 想 定 さ れ て い な か っ た こ と な ど の 事 実 に よ れ ば

︑ 本 件 契 約 の 実 質 は 停 止 条 件 付 代 物 弁 済 契 約 で あ っ て

︑ 仮 登 記 担 保 契 約 に 関 す る 法 律

︵ 以 下

︑﹁ 仮 登 記 担 保 法

﹂ と い う

︒︶ の 適 用 を 受 け る 仮 登 記 担 保 契 約 と い う べ き で あ る と し て

︑ 本 件 契 約 を 担 保 目 的 の 契 約 で あ る と 認 定 し た

︒   そ し て

︑ 本 件 に お け る 清 算 金 の 支 払 を 不 要 と す る 特 約 は

︑ 仮 登 記 担 保 法 三 条 三 項 に よ り 無 効 と い う べ き で あ り

︑ 仮 登 記 担 保 の 実 行 に 必 要 な 清 算 金 の 見 積 額 の 通 知 が さ れ て い な い の で あ る か ら

︑ 本 件 土 地 の 所 有 権 は い ま だ Ｘ か ら Ｙ

に 移 転 し て い な い

︒ し た が っ て

︑ Ｙ

は 原 則 と し て 所 有 権 を 有 し て い な い の で

︑ Ｘ は 債 務 の 弁 済 に よ っ て 受 戻 権 を 行 使 で き る

︒

１

２

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１ ２

一 三 九 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 一 九 一

︶

 

︽ 上 告 受 理 申 立 て 理 由

︾   上 告 受 理 申 立 て 理 由 は

︑ 本 件 契 約 は 消 費 貸 借 契 約 の 弁 済 方 法 に つ い て の 合 意 書 で あ る か ら

︑ そ の 意 義 は

︑ 猶 予 期 間 内 に 弁 済 で き な い 場 合 に は

︑ 本 件 土 地 の 所 有 権 を Ｘ か ら Ｙ

に 清 算 金 支 払 義 務 を 生 じ る こ と な く 移 転 さ せ る こ と に よ っ て 代 金 回 収 を 図 る 点 に あ り

︑ 本 件 消 費 貸 借 上 の 債 務 を 担 保 す る 目 的 で は な い こ と を 主 張 す る も の で あ る

︒  

︽ 本 件 判 決

︾      一 部 破 棄 自 判

・ 一 部 破 棄 差 戻  

﹁ 本 件 契 約 は

︑ こ れ に 基 づ く 所 有 権 移 転 登 記 手 続 が さ れ た 後 も

︑ Ｙ

に お い て Ｘ に 債 務 の 弁 済 を 求 め て い た 事 実 等 に 照 ら す と

︑ 目 的 不 動 産 の 所 有 権 の 移 転 に よ っ て 債 務 を 確 定 的 に 消 滅 さ せ る 代 物 弁 済 契 約 で は な く

︑ 仮 登 記 担 保 の 実 行 に よ っ て 確 定 的 に 所 有 権 の 移 転 を さ せ よ う と し た も の で も な い

︒ Ｙ

は

︑ 本 件 契 約 に よ り

︑ 本 件 土 地 を Ｙ

名 義 に 変 更 し た 上 で

︑ な お も 債 務 の 弁 済 を 求 め

︑ 利 息 を 受 領 し て き た の で あ る か ら

︑ 本 件 契 約 は

︑ 債 権 担 保 の 目 的 で 本 件 土 地 の 所 有 権 を 移 転 し

︑ そ の 登 記 を 経 由 す る こ と を 内 容 と し て い た も の で

︑ 譲 渡 担 保 契 約 に ほ か な ら な い と 解 す べ き で あ る

︒   そ し て

︑ 譲 渡 担 保 に お い て

︑ 債 務 者 が 弁 済 期 に 債 務 の 弁 済 を し な い 場 合 に は

︑ 債 権 者 は

︑ 当 該 譲 渡 担 保 が い わ ゆ る 帰 属 清 算 型 で あ る と 処 分 清 算 型 で あ る と を 問 わ ず

︑ 目 的 物 を 処 分 す る 権 能 を 取 得 し

︑ 債 権 者 が こ の 権 能 に 基 づ い て 目 的 物 を 第 三 者 に 譲 渡 し た と き は

︑ 譲 受 人 は 目 的 物 の 所 有 権 を 確 定 的 に 取 得 し

︑ 債 務 者 は そ の 時 点 で 受 戻 権 ひ い て は 目 的 不 動 産 の 所 有 権 を 終 局 的 に 失 う の で あ る か ら

︵ 最 高 裁 昭 和 六 二 年 二 月 一 二 日 第 一 小 法 廷 判 決

・ 民 集 四 一 巻 一 号 六 七 頁

︑ 最 高 裁 平 成 六 年 二 月 二 二 日 第 三 小 法 廷 判 決

・ 民 集 四 八 巻 二 号 四 一 四 頁 参 照

︶︑ 本 件 に お い て は

︑ Ｙ

か ら Ｙ

へ の 本

１

１ １

１ １

２

一 四

○ 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 一 九 二

︶

件 土 地 の 売 却 に よ っ て

︑ Ｙ

は 本 件 土 地 の 所 有 権 を 確 定 的 に 取 得 し

︑ Ｘ は

︑ 清 算 金 が あ る 場 合 に Ｙ

に 対 し て そ の 支 払 を 求 め る こ と が で き る に と ど ま り

︑ 本 件 土 地 を 受 け 戻 す こ と は で き な く な っ た と い う べ き で あ る

︒﹂  

藤 井 正 雄 裁 判 官 の 反 対 意 見  

﹁ Ｙ ら は

︑ 抗 弁 と し て

︑ Ｘ が Ｙ

か ら 本 件 契 約 に よ り 本 件 土 地 の 所 有 権 を 承 継 取 得 し た も の で あ る と し

︑ 本 件 契 約 は Ｘ が Ｙ

に 対 し 本 件 消 費 貸 借 契 約 に 基 づ く 債 務 の 弁 済 に 本 件 土 地 の 所 有 権 を 確 定 的 に 移 転 す る こ と を 内 容 と す る 代 物 弁 済 契 約 で あ り

︑ 債 権 担 保 を 目 的 と す る 契 約 で は な い と 主 張 し た

︒

⁝ Ｘ は

︑ 本 件 契 約 は 債 権 担 保 を 目 的 と す る 停 止 条 件 付 代 物 弁 済 契 約 で あ っ て

︑ 仮 登 記 担 保 法 に い う 仮 登 記 担 保 契 約 で あ る と 反 論 し

︑ 同 法 適 用 の 有 無 を め ぐ っ て 双 方 の 攻 防 が 行 わ れ て き た

︒

⁝ 本 件 契 約 が 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と い う 主 張 は

︑ 当 事 者 双 方 の ど ち ら か ら も 提 示 さ れ て い な い

︒ 確 か に

︑ 平 成 七 年 五 月 二 日 付 け の 本 件 契 約 の 内 容 を 記 載 し た 書 面 の 文 言 自 体 は

︑ 生 の 事 実 と し て 当 事 者 双 方 の 陳 述 に 現 れ て い る

︒ Ｘ は

︑ こ れ に 基 づ き 本 件 契 約 を 仮 登 記 担 保 と 構 成 し て 主 張 し た の で あ る が

︑ 仮 登 記 担 保 と 譲 渡 担 保 で は

︑ 債 権 担 保 の 機 能 面 で 近 似 す る 要 素 を 有 し て い る と は い え

︑ 要 件 事 実 や 法 律 効 果 を 同 じ く す る も の で は な く

︑ 前 者 の 主 張 が 当 然 に 後 者 の 主 張

︵ 不 利 益 陳 述

︶ を 包 含 し て い る と も い え な い

︒   あ る 事 実 関 係 に つ い て

︑ 複 数 の 法 規 に 基 づ く 複 数 の 法 律 関 係 が 考 え ら れ る と き に

︑ ど の 法 規 に 基 づ く 法 律 構 成 を 選 択 し て 主 張 す る か は

︑ 当 事 者 に ゆ だ ね ら れ た 事 柄 で あ る

︒ 仮 登 記 担 保 と 主 張 さ れ て い る と き に こ れ を 譲 渡 担 保 と 認 定 す る こ と は

︑ 少 な く と も 当 事 者 の 予 想 を 超 え る も の で あ り

︑ 不 意 打 ち と な る こ と を 免 れ な い

︒ ま し て 本 件 で は

︑ Ｙ ら

２

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１

一 四 一 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 一 九 三

︶

は

︑ 代 物 弁 済 契 約 と し か 主 張 せ ず

︑ 担 保 的 構 成 の 主 張 を 拒 否 し て い る の で あ る

︒ Ｙ ら と し て は

︑ 証 拠 に 即 し て 担 保 目 的 に よ る 所 有 権 の 取 得 で あ る こ と を 主 張 す べ き で あ っ た

︒  

⁝ こ れ を 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と し た 点 は

︑ 当 事 者 の 主 張 し な い 所 有 権 取 得 原 因 事 実 を 認 定 す る も の で

︑ Ｘ に 対 す る 不 意 打 ち で あ り

︑ 訴 訟 に お け る 弁 論 主 義 に 反 す る と の 疑 い を 払 拭 す る こ と が で き な い

︒﹂  

︽ 研 究

︾   結 論 に 賛 成 す る

︒ た だ し

︑ 審 理 過 程 に は 若 干 の 問 題 が あ る

︒   最 高 裁 の 見 解 に よ れ ば

︑ 本 件 契 約 は 譲 渡 担 保 契 約 で あ り

︑ 本 件 土 地 の 所 有 権 は 譲 渡 担 保 契 約 の 締 結 に よ っ て Ｙ

に 移 転 す る こ と に な る

︒ そ う す る と Ｙ

は 処 分 権 能 を 有 し て い る か ら

︑ Ｙ

は 所 有 権 を 確 定 的 に 取 得 し

︑ Ｘ は そ の 時 点 で 受 戻 権 ひ い て は 所 有 権 を 失 う

︒ も ち ろ ん 必 要 に 応 じ て Ｙ

は Ｘ に 対 し て 清 算 金 支 払 義 務 を 負 う

︒ 最 高 裁 は

︑ 本 件 契 約 を 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 判 断 す る に 先 立 ち

︑ 目 的 不 動 産 の 所 有 権 の 移 転 に よ っ て 債 務 を 確 定 的 に 消 滅 さ せ る 代 物 弁 済 契 約 で は な く

︑ ま た 仮 登 記 担 保 契 約 で も な い と 判 断 し て い る

︒ 本 件 判 決 は 三 つ の 形 態 の 契 約 に つ い て 一 括 し て 検 討 し て い る が

︑ 理 論 的 に は 次 の 二 つ の 問 題 に 分 割 し て 考 え る こ と が で き る

︒ ま ず 本 件 契 約 が 担 保 を 目 的 と し た も の で あ る か 否 か と い う 区 別 で あ り

︑ 次 に 担 保 を 目 的 と し た 契 約 で あ る 場 合 に は

︑ 本 件 契 約 が 仮 登 記 担 保 契 約 で あ る の か 譲 渡 担 保 契 約 で あ る の か と い う 区 別 で あ る

︒ 前 者 の 区 別 で は 清 算 金 支 払 義 務 に 関 し て 差 異 が 生 じ

︑ 本 件 で は

︑ Ｙ

が Ｘ に 対 し て 清 算 金 を 支 払 う 必 要 が 生 じ る か 否 か が 問 題 と な る

︒ ま た 後 者 の 区 別 は

︑ 第 三 者 の 取 引 の 安 全 が 保 護 さ れ る 度 合 い な い し 保

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２ １

１

一 四 二 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 一 九 四

︶

護 の 方 法 に つ い て 生 じ る 相 違 に 関 連 す る

︒ 本 件 で は

︑ 譲 渡 担 保 契 約 で あ れ ば 第 三 者 た る Ｙ

は 確 定 的 に 所 有 権 を 取 得 で き る の に 対 し

︑ 仮 登 記 担 保 契 約 で あ れ ば Ｙ

に は 民 法 九 四 条 二 項 の 類 推 適 用 に よ る 保 護 が 問 題 と な る

︒   し か し

︑ 本 件 判 決 に つ い て は

︑ 藤 井 裁 判 官 の 反 対 意 見 に あ る よ う に

︑ そ も そ も 両 当 事 者 が 主 張 し て い な い 契 約 類 型 で 裁 判 所 は 法 的 性 質 を 認 定 す る こ と が 許 容 さ れ る か と の 疑 問 が 生 じ る

︒ そ こ で

︑ 本 研 究 で は

︑ ま ず 裁 判 所 が 最 終 的 に 契 約 を 解 釈 で き る 根 拠 な い し 範 囲 に つ い て 検 討 す る

︒ 次 に 手 続 法 上 の 問 題 で あ る 当 事 者 が 主 張 し て い な い 契 約 類 型 に つ い て 裁 判 所 が 認 定 す る こ と は 許 さ れ る の か と い う 点 に つ い て 検 討 す る

︒ そ こ で は

︑ 本 件 で 問 題 と な っ た 三 類 型 の 契 約 に お け る 要 件 事 実 を そ れ ぞ れ 確 認 す る

︒ そ の 後 に

︑ 裁 判 所 が い か な る 事 実 に 基 づ い て 判 断 す る こ と が で き る の か と い う 弁 論 主 義 の 問 題

︑ お よ び 法 的 観 点 指 摘 義 務 の 問 題 に 検 討 を 加 え

︑ 本 件 判 決 に つ い て 生 じ る 疑 問 点 を 明 ら か に す る

︒

一  契 約 解 釈 に よ る 性 質 決 定   本 件 契 約 で は そ の 性 質 決 定 に 先 立 っ て

︑ 裁 判 所 が

︑ 当 事 者 が 代 物 弁 済 契 約 な い し 仮 登 記 担 保 契 約 で あ る と 主 張 し て い る 契 約 に つ い て

︑ 他 の 契 約 類 型 た る 譲 渡 担 保 契 約 と 認 定 す る こ と は 許 容 さ れ る の か と い う 点 が 問 題 と な る

︒ こ れ に は

︑ 契 約 の 性 質 を 最 終 的 に 決 定 す る 権 限 が 裁 判 所 に 認 め ら れ て い る と い う こ と を 前 提 に

︑ そ れ が ど の よ う な 根 拠 で い か な る 範 囲 に お い て 認 め ら れ る の か と い う 問 題 と

︑ 当 事 者 が 主 張 し て い な い 類 型 で

︑ 裁 判 所 が 契 約 を 認 定 す る こ と は 弁 論 主 義 と の 関 連 で 認 め ら れ る の か と い う 問 題 が 含 ま れ て い る

︒ 本 件 判 決 を 厳 密 に 理 解 す る た め に は こ の 両 者 に つ い

２ ２

一 四 三 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 一 九 五

︶

て 検 討 す る 必 要 が あ る

︒ １．

裁 判 例 本 件 に 類 似 す る 裁 判 例 と し て

︑ 静 岡 地 裁 富 士 支 部 昭 和 六 三 年 六 月 四 日 判 決

が あ る

︒ 事 実 関 係 は 複 雑 で あ る が

︑ 本 件 の 論 点 に 即 し て い え ば

︑ 当 事 者 の 一 方 が 抗 弁 と し て 買 戻 特 約 付 売 買 で あ る と 主 張 し た の に 対 し て

︑ 他 方 は 再 抗 弁 と し て 通 謀 虚 偽 表 示 で あ る と 主 張 し

︑当 事 者 は い ず れ も 譲 渡 担 保 で あ る と は 主 張 し て い な か っ た

︒こ の よ う な 事 情 の 下 で

︑ 裁 判 所 は

﹁ 本 件 建 物 に つ い て

︑譲 渡 担 保 権 を 取 得 し た も の で あ る と 認 め る こ と が で き る

﹂ と し

︑こ れ に 続 け て

﹁︵ あ る 合 意 が

︑ 売 買 で あ る か

︑ 譲 渡 担 保 で あ る か ど う か の 問 題 は

︑ 法 律 行 為 の 法 律 的 性 質 に 関 す る 事 柄 で あ る か ら

︑ 右 の よ う に 認 定 し て も 弁 論 主 義 に 反 す る も の で は な い と 解 さ れ る

︒︶

﹂ と 括 弧 書 き で 付 け 加 え て い る

︒ こ の 判 決 の 外 に 認 定 の 可 否 に 対 し て 積 極 的 に 言 及 し て い る 裁 判 例 は 見 当 た ら ず

︑ 本 件 判 決 自 体 も 法 廷 意 見 は こ の 点 に つ い て 触 れ て い な い

︒ そ れ に 対 し て

︑ 前 述 の よ う に 本 件 判 決 で 藤 井 裁 判 官 は

﹁ あ る 事 実 関 係 に つ い て

︑ 複 数 の 法 規 に 基 づ く 複 数 の 法 律 関 係 が 考 え ら れ る と き に

︑ ど の 法 規 に 基 づ く 法 律 構 成 を 選 択 し て 主 張 す る か は

︑ 当 事 者 に ゆ だ ね ら れ た 事 柄 で あ る

﹂ か ら

︑ 仮 登 記 担 保 と 主 張 さ れ て い る と き に こ れ を 譲 渡 担 保 と 認 定 す る こ と は

︑ 不 意 打 ち と な る こ と を 免 れ な い

︑ と の 反 対 意 見 を 述 べ て い る

︒

︵ １

︶

一 四 四 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 一 九 六

︶

２．

学 説 の 見 解 山 田 誠 一 教 授 は

︑﹁ 信 義 則 に 反 す る と の 判 断 は

︑何 ら か の 法 律 関 係 を 基 準 と し て

︑そ の 法 律 関 係 か ら の 逸 脱 が 認 め ら れ る こ と に よ っ て 行 わ れ て い る と 考 え ら れ る の で あ る

︒︵ こ の よ う に 考 え る こ と が で き る な ら ば

︑︶ 当 事 者 が 選 択 し た 契 約 形 式 が そ れ に よ っ て 行 お う と し た 取 引 に 経 済 的 実 質 か ら 逸 脱 す る 場 合 に は

︑ 裁 判 所 は

︑ 当 事 者 が 選 択 し た 契 約 形 式 と は 異 な る が

︑ し か し

︑ 経 済 的 実 質 に ふ さ わ し い 契 約 形 式 に 組 み 換 え る こ と が で き

︑ ま た

︑ 裁 判 所 が そ の 判 断 の 基 礎 を 端 的 に 明 ら か に す る た め に は

︑ 契 約 形 式 を 組 み 替 え て 判 断 を 行 う こ と が 望 ま し い と い う こ と が で き る よ う に 思 わ れ る

﹂ と さ れ る

︒ こ の 見 解 に よ れ ば

︑ 契 約 の 解 釈 に 際 し て

︑ 当 事 者 に よ る 主 張 が 的 確 で な い 場 合 に は

︑ 信 義 則 を 根 拠 と し て 裁 判 所 が 当 該 契 約 の 実 質 に ふ さ わ し い 契 約 形 式 を 採 用 す る こ と を 認 め て い る と 考 え ら れ る

︒ 河 上 正 二 教 授 は

︑﹁ 両 当 事 者 の 債 務 内 容 を 自 由 に 形 成 で き る と い う 意 味 で は

︑法 的 性 質 を 決 定 す る 鍵 は 当 事 者 が 握 っ て お り

︑ そ の 限 り で 当 事 者 の

﹃ 意 思

﹄ が 尊 重 さ れ る べ き で あ る が

︑ 当 事 者 と い え ど も 特 定 の 契 約 類 型 の 前 提 要 件 そ の も の を 変 更 さ せ る 権 能 は 認 め ら れ ず

︑ 最 終 的 に 契 約 の 法 的 性 質 を 決 定 す る の は

︑ あ く ま で 法 的 効 果 を 判 断 す る 個 々 の 解 釈 者

︵ 典 型 的 に は 裁 判 官

︶ で あ る と い う べ き で あ ろ う

﹂ と さ れ る

︒ 大 村 敦 志 教 授 は

︑契 約 書 の 上 で は

︑ 請 負

・ 委 任 な ど に 見 え る 場 合

︵﹁ 役 務 抱 き 合 わ せ 販 売

﹂︶

︑売 買 プ ラ ス 賃 貸 借 に 見 え る 場 合

︵﹁ 現 物 ま が い 商 法

﹂︶

︑売 買 に 見 え る 場 合

︵﹁ マ ル チ ま が い 商 法

﹂︶ に も

︑裁 判 官 は

︑業 者 が 与 え て い る 契 約 の 名 称 に 捉 わ れ ず に

︑当 該 契 約 に よ っ て 当 事 者 が 相 互 に 負 担 す る 給 付 の 内 容 を 捉 え て

︑そ れ ぞ れ

︑売 買

︵﹁ 役 務 抱 き 合 わ せ 販 売

﹂︶

︑消 費 貸 借

︵﹁ 現 物 ま が い 商 法

﹂︶

︑無 限 連 鎖 講

︵﹁ マ ル チ ま が い 商 法

﹂︶ で あ る と 判 断 す る こ と は 十 分 可 能 で あ

︵ ２

︶

︵ ３

︶

︵ ４

︶

一 四 五 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 一 九 七

︶

ろ う

︒ こ れ は

︑ 事 実 認 定 を 前 提 と し つ つ

︑ そ れ に 適 用 す べ き 規 範 を 選 別 す る と い う 作 業 で あ る

︑ と 述 べ て い る

︒ こ れ ら の 見 解 は

︑裁 判 所 は 当 事 者 の 意 思 を 考 慮 し つ つ も

︑当 事 者 の 意 思 だ け で は 十 分 な 解 決 を 導 き 得 な い 場 合 に は

︑ 信 義 則 や 契 約 正 義 な ど の 観 点 に 基 づ い て 契 約 の 性 質 決 定 が で き る こ と を 認 め る も の で あ る と い え る

︒ 他 方

︑ 滝 澤 裁 判 官

は

︑ 売 買 契 約 の 本 来 の 当 事 者 で あ る 売 主 あ る い は 買 主 に 信 用 を 供 与 す る た め に 商 社 等 が 買 主 あ る い は 売 主 と な っ て 介 在 す る

﹁ つ け 取 引

﹂ を

︑ 当 事 者 が 請 負 の 法 形 式 を 選 択 し て 行 っ た 場 合 に つ い て

︑ 当 事 者 間 に

﹁ つ け 取 引

﹂ の 認 識 が な い 場 合 に は

︑ 選 択 さ れ た 法 形 式

︵ 請 負

︶ に 従 っ た 法 律 関 係 が 生 ず る こ と を 前 提 に し た 契 約 解 釈 が 求 め ら れ る

︑と し て お り

︑で き る 限 り 当 事 者 が 採 用 し た 法 形 式 を 尊 重 す べ き で あ る と の 主 張 を さ れ て い る よ う で あ る

︒ ま た 鳥 谷 部 茂 教 授 は

︑ あ る 契 約 が 買 戻 特 約 付 売 買 で あ る か 譲 渡 担 保 契 約 で あ る か が 争 わ れ た 事 例 に お い て 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 裁 判 例 に 対 し て

︑

① 何 故 に 認 定 さ れ た の が 譲 渡 担 保 で な け れ ば な ら な か っ た の か

︑

② 買 戻 特 約 付 売 買 を 譲 渡 担 保 と 認 定 し た こ と は ど の よ う な 意 味 を も つ の か

︑

③ い か な る 理 由 に よ っ て 買 戻 特 約 付 売 買 を 譲 渡 担 保 と 認 定 し た の か

︑ ま た 両 者 に 差 異 は あ る の か

︑ と い っ た 疑 問 を 投 げ か け て い る

︒ そ し て こ れ ら の 疑 問 に 回 答 す る こ と な く

︑買 戻 特 約 付 売 買 を 譲 渡 担 保 と 認 定 す る こ と は

︑﹁ 両 者 が 別 の も の で あ る の に

︑一 定 の 効 力 を 導 く た め に 他 の も の と 認 定 す る と い う 方 法 を 用 い た こ と に な ろ う

︒ そ う な ら ば

︑ 認 定 は

︑ 単 に 一 定 の 結 論 を 導 く た め の 便 宜 手 段 で あ り

︑ し か も 本 来 の 効 力 で は な く 他 の 効 力 を 導 く た め の ご ま か し 手 段 と な る で あ ろ う

︒ と く に

︑ 譲 渡 担 保 に つ き 所 有 権 非 移 転 構 成 が 支 配 的 で あ る 今 日

︑ 所 有 権 が 移 転 せ ず 清 算 を 伴 う 譲 渡 担 保 と 所 有 権 が 移 転 し 清 算 義 務 を 生 じ な い と 一 般 に 考 え ら れ て い る 買 戻 特 約 付 売 買 と は 大 き い 隔 た り が あ り

︑ そ れ ら の 関 係 を 説 明 せ ず に 認 定 と い う 方 法 を 用 い る こ と は 大

︵ ５

︶

︵ ６

︶

︵ ７

︶

一 四 六 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 一 九 八

︶

き な 問 題 を 残 す こ と に な る

﹂ と す る

︒そ れ ゆ え

︑当 事 者 の 買 戻 特 約 付 売 買 を 他 の も の と 認 定 す る た め に は

︑﹁ そ の 買 戻 特 約 付 売 買 が 債 権 担 保 の た め に 行 わ れ て い る 場 合 と そ う で な い 場 合 と の 区 別

︑そ れ ら と 売 渡 担 保 と の 関 係

︑譲 渡 担 保

︑ 仮 登 記 担 保 な ど と の 差 異

︵ 性 質 お よ び 効 力

︶ が 明 ら か に さ れ な け れ ば な ら な い で あ ろ う

﹂ と し て い る

︒ こ の 見 解 も 原 則 と し て は 当 事 者 の 主 張 す る 法 形 式 を 尊 重 す る 旨 を 述 べ る も の で あ る と 位 置 付 け る こ と が で き る

︒ ３．

小 括 契 約 の 性 質 決 定 は

︑ 実 体 法 上 の 問 題 で あ る

﹁ 契 約 の 解 釈

﹂ の 一 類 型 と し て 位 置 付 け ら れ て お り

︑ こ と の 性 質 上 最 終 的 に 判 断 す る の は 裁 判 官 で あ る と い う 点 に つ い て は

︑ 契 約 の 補 充 的 解 釈 や 修 正 的 解 釈 の 場 合 と は 異 な り

︑ 明 確 に 言 及 さ れ て い る 見 解 は 少 な い も の の

︑ お お む ね 肯 定 さ れ て い る よ う で あ る

︒ 当 事 者 の 主 張 す る 法 形 式 を 尊 重 す べ き で あ る と す る 見 解 で あ っ て も

︑ 裁 判 所 に よ る 性 質 決 定 自 体 を 否 定 す る も の で は な く

︑ む し ろ 範 囲 な い し 程 度 の 問 題 を 指 摘 す る も の で あ る と 考 え ら れ る

︒ す な わ ち

︑ 当 事 者 の 主 張 を ど の 程 度 解 釈 に 反 映 さ せ る べ き で あ る の か と い う こ と が 問 題 に な る と い え る

︒ こ の よ う に 契 約 の 解 釈 の 問 題 と し て は

︑ 裁 判 所 が い か な る 根 拠 を も っ て 当 事 者 の 締 結 し た 契 約 に 介 入 で き

︑ ど の 範 囲 で 当 事 者 の 主 張 と は 異 な る 性 質 決 定 が で き る の か と い う 点 が あ げ ら れ る

︒ し か し

︑ こ の 段 階 に お い て は

︑ い か な る 事 実 に 基 づ い て 契 約 の 解 釈 を 行 う の が 妥 当 で あ る の か と い う 点 は 問 題 と さ れ な い

︒ こ の 点 は

︑ 契 約 の 解 釈 と い う 実 体 法 上 の 問 題 で は な く

︑ 手 続 法 に 関 す る 問 題 と し て 把 握 さ れ る こ と に な る

︒ こ こ に お い て 本 件 は 実 体 法 と 手 続 法 の 交 錯 す る 一 事 例 と し て と ら え る こ と が で き る

︒以 下 で は

︑手 続 法 の 問 題 を 中 心 に 考 察 を 進 め る こ と に す る

︒

︵ ８

︶

︵ ９

︶

一 四 七 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 一 九 九

︶

二  裁 判 所 に よ る 法 律 構 成 と 弁 論 主 義   実 体 法 上 の 議 論 に お い て み た よ う に

︑ 最 終 的 に 契 約 の 解 釈 を 行 う の は

﹁ 裁 判 所

︵ 裁 判 官

︶﹂ で あ る と い う こ と 自 体 に 対 す る 異 論 は み ら れ な い

︒ 換 言 す る と

︑ 裁 判 所 の 法 的 判 断 が 当 事 者 の 法 主 張 に 優 先 す る こ と に な り

︑ 裁 判 所 は 当 事 者 の 法 主 張 に 拘 束 さ れ な い と い う こ と が 認 め ら れ て い る

︒ し か し

︑ 裁 判 所 が 最 終 的 な 契 約 解 釈 を す る こ と 自 体 は 認 め ら れ る と し て も

︑ い か な る 事 実 に 基 づ い て こ の よ う な 判 断 を す る こ と が で き る か と い う 点 に つ い て は 実 体 法 レ ベ ル で は ほ と ん ど 議 論 さ れ て い な い

︒ そ れ は

︑ こ の 問 題 が 手 続 法 上 の 問 題 と さ れ て い る 弁 論 主 義 と 密 接 な 関 連 性 を 有 し て い る こ と に 起 因 し て い る と 考 え ら れ る

︒ １．

代 物 弁 済 契 約

︑ 仮 登 記 担 保 契 約

︑ 譲 渡 担 保 契 約 の 要 件 事 実 そ こ で

︑ ま ず 本 件 で 問 題 と な っ た 代 物 弁 済 契 約

︑ 仮 登 記 担 保 契 約

︑ 譲 渡 担 保 契 約 の 要 件 事 実 に つ い て 確 認 し て お く こ と に す る

︒ 代 物 弁 済 契 約 と は

︑ 本 来 の 給 付 に 代 え て 他 の 給 付 を な す こ と に よ り 債 権 を 消 滅 せ し め る 契 約 で あ る

︒ ま た

︑ 民 法 の 規 定 す る 本 来 的 代 物 弁 済 は 債 権 担 保 の た め の も の で な い の で

︑ 代 物 の 交 付 に よ っ て 既 存 債 務 が 消 滅 し

︑ そ の 後 に 金 銭 債 務 が 存 続 す る こ と は な い

︒ 代 物 弁 済 の 要 件 と し て は

︑ 一 般 に

︑ 債 権 の 存 在

︑ 本 来 の 給 付 と 異 な る 給 付 を す る こ と に つ い て の 合 意

︑ お よ び 代 物 弁 済 が 現 実 に な さ れ る こ と が あ げ ら れ る

︒ こ れ ら の 要 件 か ら 導 か れ る 代 物 弁 済 契 約 の 要 件 事 実 は

︑ 債 権 の 存 在 を 前 提 と し て

︑ 当 事 者 間 で 本 来 の 債 務 の 給 付 に 代 え て

︑ 異 な る 他 の 給 付 を 行 う 合 意 が

︵ 

︶ １０

︵ 

︶ １１

︵ 

︶ １２

︵ 

︶ １３

︵ 

︶ １４

一 四 八 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 二

○

○

︶

成 立 し た こ と で あ る

︒ 次 に 仮 登 記 担 保 契 約 に つ い て で あ る が

︑仮 登 記 担 保 契 約 と は

︑﹁ 金 銭 債 務 を 担 保 す る た め

︑そ の 不 履 行 が あ る と き は 債 権 者 に 債 務 者 ま た は 第 三 者 に 属 す る 所 有 権 そ の 他 の 権 利 の 移 転 等 を す る こ と を 目 的 と し て さ れ た 代 物 弁 済 の 予 約

︑ 停 止 条 件 付 代 物 弁 済 契 約 そ の 他 の 契 約 で

︑ そ の 契 約 に よ る 権 利 に つ い て 仮 登 記 ま た は 仮 登 録 で き る も の

﹂ で あ る

︵ 仮 登 記 担 保 法 一 条

︶︒ こ こ か ら 導 か れ る 要 件 事 実 は

︑① 被 担 保 債 権 の 存 在

︑と り わ け 債 権 を 発 生 さ せ る 合 意

︵ 消 費 貸 借 契 約 な ど

︶︑

② 仮 登 記 担 保 契 約 の 存 在

︑ 具 体 的 に は

︑ 弁 済 期 を 徒 過 し た と き は

︑

① の 債 務 の 弁 済 に 代 え て

︑所 有 権 等 を 移 転 す る 合 意 が あ る こ と

︑

③ 担 保 目 的 物 が 債 務 者

︵ 第 三 者

︶ の 所 有 に 属 し

︑ 債 権 者 が そ の 目 的 物 に つ い て 仮 登 記 し て い る こ と

︑ で あ る と い え る

︒ 最 後 に 譲 渡 担 保 契 約 は

︑ 一 般 に

﹁ 担 保 の た め に 物 の 所 有 権 を 債 権 者 に 移 転 し

︑ 債 務 を 弁 済 す る こ と に よ っ て そ の 所 有 権 を 受 戻 す と す る 制 度 で あ る

﹂ と 説 明 さ れ て い る

︒ こ の 譲 渡 担 保 契 約 の 要 件 事 実 と し て は

︑

① 被 担 保 債 権 の 存 在

︑ す な わ ち 債 権 を 発 生 さ せ る 合 意

︵ 消 費 貸 借 契 約 な ど

︶︑

② 当 事 者 間 に お け る

① の 債 務 を 担 保 す る た め に 所 有 権 を 債 権 者 に 移 転 す る 旨 の 契 約 を 締 結 し た こ と が 挙 げ ら れ る

︒ し た が っ て

︑ 当 事 者 双 方 の 主 張 か ら 前 記 の 要 件 事 実

︑ 本 件 で は 特 に 譲 渡 担 保 契 約 の 要 件 事 実 を 充 た し う る か と い う 点 が 重 要 な ポ イ ン ト と な る

︒

︵ 

︶ １５

︵ 

︶ １６

︵ 

︶ １７

︵ 

︶ １８

一 四 九 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 二

○ 一

︶

２．

弁 論 主 義 の 適 用 範 囲 次 に

︑ 前 記 の 要 件 事 実 が 充 足 さ れ て い る か を 判 断 す る た め に

︑ 裁 判 所 は 当 事 者 の 主 張 す る 事 実 を い か な る 範 囲 な い し 要 件 の 下 で 評 価 す る こ と が で き る の か が 問 題 と な る

︒ も し

︑ 裁 判 所 が 当 事 者 の 主 張 し た 事 実 に 基 づ い て 裁 判 を し て い な い 場 合 に は

︑ 弁 論 主 義 違 反 の お そ れ を 生 じ る か ら で あ る

︒ こ れ に つ い て は

︑ 弁 論 主 義 は

︑ 判 決 で な さ れ る 事 実 認 定 と 全 く 同 じ 程 度 に 法 律 的 に 整 理 構 成 さ れ た 事 実 の 主 張 が な け れ ば な ら な い と い う こ と ま で を 要 請 す る も の で は な い と し

︑ 弁 論 主 義 に と っ て

﹁ 問 題 な の は

︑ そ の 言 葉 に 示 さ れ た 当 事 者 の 法 的 評 価 で は な く

︑ そ の 言 葉 を 通 じ て 提 示 さ れ る そ の 基 礎 た る 事 実 で あ る

﹂ と す る 見 解 が あ る

︒ こ の 見 解 に よ れ ば

︑ 当 事 者 の 主 張 に よ っ て 示 さ れ た 基 礎 た る 事 実 関 係 に 一 致 す る と 認 め ら れ る 限 り

︑ 裁 判 所 は

︑ 当 事 者 の 評 価 と 異 な っ た 評 価 を す る こ と が で き る こ と に な る と 考 え ら れ る

︒ ま た

︑ 上 田 徹 一 郎 教 授 は

︑ 当 事 者 に よ っ て 主 張 さ れ た 事 実 と 裁 判 所 の 認 定 し た 事 実 と の 間 に 多 少 の く い 違 い が あ る 場 合 で も

︑﹁

① そ れ が 主 張 当 事 者 の 意 思 に 反 す る も の と は い え ず

︑② ま た 相 手 方 と の 関 係 で 不 意 打 ち と な る も の で な い か ぎ り

﹂ 許 容 さ れ

︑ 弁 論 主 義 違 背 と は な ら な い と す る

︒ そ し て

︑ 主 張 事 実 を め ぐ る 当 事 者 の 法 的 評 価 は 裁 判 所 を 拘 束 し な い か ら

︑ 当 事 者 に よ る 法 的 評 価 を 無 視 し て 事 実 主 張 の 面 に つ い て の み 認 定 し

︑ そ れ を 基 礎 と し て 独 自 の 法 的 評 価 を す る こ と は

︑ 裁 判 所 の 権 限 で あ る と す る

︒ 以 上 の 見 解 の よ う に

︑ 当 事 者 に よ っ て 主 張 さ れ た 事 実 と 一 致 す る と 認 め ら れ る 場 合 に は

︑ そ こ に 多 少 の く い 違 い が あ っ た と し て も

﹁ 社 会 通 念 上 同 一 性 が 認 め ら れ る 限 り

﹂ に お い て

︑ 裁 判 所 は 法 律 構 成 の 基 礎 と な る 事 実 を 認 定 す る こ と が 許 さ れ る と す る 考 え 方 が あ る

︒ こ れ に 対 し て

︑﹁ 黙 示 の 意 思 表 示 の 主 張 に あ っ て は

︑そ の 主 張 と の 関 連 が 明 確 に さ れ 当 事 者 間 で 認 識 さ れ て い な い 限

︵ 

︶ １９

︵  ２︶０

︵ 

︶ ２１

一 五

○ 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 二

○ 二

︶

り

︑ そ れ を 基 礎 づ け る 生 の 事 実 は

︑ そ れ 自 体 と し て は 請 求 の 当 否 に 関 係 の な い た だ の 事 実 で あ り

︑ 訴 訟 法 上 攻 撃 防 御 の 対 象 と な る 重 要 な 事 実 と し て の 意 味 を も つ も の で は な い

﹂ と し て

︑ 黙 示 の 意 思 表 示 に 関 し て で は あ る が

︑ あ る 主 張 を 基 礎 づ け て い る 生 の 事 実 に 基 づ い て 事 実 認 定 を す る た め に は

︑ そ の 主 張 と の 関 連 性 が 当 事 者 間 で 認 識 さ れ て い る こ と が 必 要 で あ る と す る 見 解 も あ る

︒ さ ら に

︑弁 論 主 義 の 本 質 を

﹁ 真 実 の 裁 判 と い う 目 的 に 奉 仕 す る 手 段

﹂ で あ る と と ら え

︑﹁ 事 実 が 社 会 的 歴 史 的 事 実 と し て 一 体 を な し て い る

︑ あ る い は 予 測 し う る 事 実 で あ る 場 合 に は

︑ そ れ に つ い て 主 張 の 有 無 に か か わ ら ず 裁 判 所 は そ の 判 断 に 右 事 実 を 斟 酌 す べ き で あ る

﹂ と す る 見 解 が あ る

︒ こ の 見 解 は

︑ 弁 論 主 義 の 本 質 は 真 実 の 裁 判 を 行 う こ と に あ る と し て

︑ 当 事 者 に よ る 主 張 が な い 事 実 に つ い て も

︑ 裁 判 所 に よ る 考 慮 が 許 容 さ れ る と す る

︒ 以 上 の よ う な 見 解 の 中 で ど の 主 張 が 適 切 で あ る の か と の 判 断 を 早 急 に 下 す こ と は で き な い

︒ そ の 判 断 は 弁 論 主 義 の 根 拠 に ま で 立 ち 返 り な さ れ る べ き で あ る し

︑ 主 要 事 実 と 間 接 事 実 の 区 別 の 問 題 や

︑ 弁 論 主 義 の 適 用 を ど の 事 実 に ま で 要 す る か と い っ た 問 題 に も 関 連 し う る か ら で あ る

︒ し た が っ て

︑ 核 心 的 な 判 断 を す る こ と は で き な い が

︑ 論 を 進 め る 上 で 必 要 で あ る の で

︑ こ こ で は 現 在 の 多 数 説 と い え る 第 一 の 見 解

︑ す な わ ち 当 事 者 の 主 張 し た い わ ゆ る

﹁ 生 の 事 実

﹂ に 基 づ い て い る の で あ れ ば

︑ 裁 判 所 は 当 事 者 の 主 張 す る 法 律 構 成 と 異 な る 法 律 構 成 を 行 っ て も よ い と す る 見 解 に 依 拠 す る こ と に し た い

︒ こ の 見 解 に よ れ ば

︑ 裁 判 所 は 当 事 者 が 主 張 し た 事 実 に 基 づ い て 判 断 し な け れ ば な ら な い 一 方 で

︑ 法 律 構 成 に 関 し て は 当 事 者 の 主 張 に 拘 束 さ れ な い こ と に な る か ら

︑ 法 律 構 成 を す る 権 限 は 最 終 的 に 裁 判 所 に 委 ね ら れ る こ と に な る

︒

︵ 

︶ ２２

︵ 

︶ ２３

一 五 一 契 約 の 性 質 を 当 事 者 が 主 張 し て い な い 譲 渡 担 保 契 約 で あ る と 認 定 し た 事 例

同 志 社 法 学  五 五 巻 四 号

 

︵ 一 二

○ 三

︶