雑誌名 明治学院大学法学研究 = Meiji Gakuin law journal

相殺の抗弁と重複起訴の禁止 ―相殺に対する合理 的期待という視点からの再検討―

著者 畑 宏樹

雑誌名 明治学院大学法学研究 = Meiji Gakuin law journal

巻 101(上巻)

ページ 175‑192

発行年 2016‑10‑13

その他のタイトル Die Aufrechnungseinrede und die Einrede der Rechtsangigkeit

URL http://hdl.handle.net/10723/2931

相殺 抗弁 重複起訴 禁止

―相殺 対 合理的期待 いう視点 再検討―

　　　宏　樹

．問題

所在

　相殺 抗弁 ，単 訴訟上 防 方法 あ ，自働債権 訴訟 上 行使 いう実質的 反訴 類似 性格 有 あ ，相殺 供 自働債権 存否 裁判所 審理判断 既判力 生 民訴 114 条 2 項 い ，通常 抗弁 異 特殊性 有 い 。 ， あ 訴訟 訴求 い 債権 別 訴訟 い 相殺 抗弁 自働債権 行使 や 別訴先行型 ，既 係属中 訴訟 い 相殺 抗弁 供

い 債権 別訴 訴求 抗弁先行型 ，重複起訴 禁止 民訴

142 条 触 い 問題 。

　 う ，抗弁先行型 事例 い 最高裁判例 存在 ，下級審裁判 例 適否 見解 分 い ¹ ，抗弁先行型 い ，相 殺 抗弁 提出 者 自 意思 撤回 可能 あ

鑑 ， 問題 論 必要性 乏 い う 思わ ，本稿

，別訴先行型 事例 限定 検討 進 。

　後述 う ，別訴先行型 事例 い ，学説 ，不適法説 適法 説 い 激 対立 い ，判例 ， 最判平成 3 年 12 月 17 日民 集 4Ａ 巻 9 号 143Ａ 頁 以下 平成 3 年判決 ，不適法説 立場 立 ，

判例 問題 い ー ー 位置

2。 ，最高裁 後， 最判平成 10 年 Ｂ 月 30 日民集 Ａ2 巻 4 号 122Ａ 頁 以下 平成 10 年判決 ， 最判平成 18 年 4 月 14 日民集 Ｂ0 巻 4 号 1497 頁 以下 平成 18 年判決 い ，典型的 別訴先行型事例 い ，形式的 別訴先行型 あ 思わ 事案 い ，既 裁判 い 訴求 い 債権 自働債権 ，相手方 提起 金銭 支払請求事件 い 相殺 抗弁 供 認 判断 示 現

，判例理論 評³ い

あ 。 う 状況下 い ，近時，最高裁 最判平成 27 年 12 月 14 日民集 Ｂ9 巻 8 号 229Ａ 頁 以下 平成 27 年判決 ， う 判例法理 流 新 一石 投 う 判断 示 至 。

　本稿 ，平成 27 年判決 登場 ， ー ー

平成 3 年判決 何 変容 う い 検討

目的 。考察 進 あ ， あ 学説状

況 簡単 概観 うえ ，上述 各判例 事案・判旨 ，相殺 対 当事者 合理的期待 いう視点 再度検討 。

．別訴先行型

い 学説 議論状況

６ 重複起訴禁止 趣旨

　裁判所 訴訟係属 生 い 事件 い ，同一当事者間 同 一事件 い 重 別訴 審理 求 許 い。 重複起 訴 禁止 民訴 142 条 いう。 趣旨 い ，同一事件 い 二重

応訴 強い 被告 負担， 重複 審理 訴訟不経済

相矛盾 審判 回避 い 公益 配慮 いう点 あ 多数説

あ ⁴。

相殺の抗弁と重複起訴の禁止

　民訴 142 条 ， 裁判所 係属 事件 い ，当事者 ，更 訴え

提起 い 規定 い 。相殺 抗弁 ，あ 抗弁

あ 提出 訴え い以上，民訴 142 条 規定 相殺 抗弁 事 案 直接適用 い。 いえ，重複起訴禁止 趣旨 関係

い ，反対債権 存否 い 審理 重複 生 訴訟不経済 や，

相殺 抗弁 実体判断 既判力 生 民訴 114 条 2 項 以上，既判力 矛 盾 い 事態 生 う 点 い ，相殺 抗弁 場合 同様 問題 生 ，民訴 142 条 趣旨適用 い 類推適用 可否 問題

必要 生 。

　別訴先行型 相殺 抗弁 適否 い ，不適法説 民訴 142 条 類推適用 肯定 見解 ，適法説 民訴 142 条 類推適用 否定 見解 対立 学説上存在 。

　不適法説 ，同一 債権 ，前訴 訴訟物 ， ，後訴 相殺 反対 債権 二重 審理判断 危険 あ 以上，裁判 矛盾抵触 防止，審 理 重複 訴訟不経済 回避 い 重複起訴禁止 趣旨 ， 同

様 あ ^Ａ。

　 対 適法説 ，相殺 抗弁 審理判断 対象 未必的 あ ，訴え先行型 あ 訴え 取下 相手方 同意 民訴 2Ｂ1 条 2

項参照 得 相殺 抗弁 防 道 封 う ，

訴え 債権 訴求 債務名義 獲得 強制執行 う い う目的 あ 一方 ，後行 訴訟 相殺 抗弁 相殺 有 担保的機能

期待 あ ，先行 債権 訴求 後行訴訟 相殺 抗弁 い 合理的 あ ，不適法説 指摘 裁判 矛盾抵触や審理 重複 い

点 ，既判力自体 機能や裁判所 適切 訴訟指 回避 う ， 論拠 ^Ｂ。

　 ， え同一債権 あ 同一手続 審理 場合 重複起 訴 禁止 触 い 見解 多数 あ ， 問題 い 不適法説 立 論者 ，少 別個 手続 審理 併合審理等 同一手続 内 審理 う 望 い い ⁷点 留意 必要 あ 。

．判例

流

　別訴先行型 事案 い ， 最高裁 う 判断 下

， 事案 概要 判旨 紹介 い 。

最判 成 3 12 月 17 日民集 45 巻 9 号 1435 頁⁸

事案 概要

　Y ，製品 製造販売 行う 際 ，X 継続的 取引契 基 ，X 輸入 原材料 入 ，製造 商品 X 輸出 手数料 支払う取 引 い ，Y X 対 ，商品 売買代金 支払い等 求 訴え

別訴 提起 。他方，X ，Y 対 ，原材料 売買代金等 支払い 求 訴え 本訴 提起 ，第 1 審 請求 一部 認容 。Y控訴。

後，別訴 い 請求 認容 ，X 対 控訴 提起

，本訴・別訴 い 弁論 併合 。併合 後 口頭弁論期日 い ，Y ，本訴 別訴訴求債権 自働債権 ，本訴訴求債権 対当額 相殺 旨 述 。 後，両事件 弁論 再 分離 ，い

い 別個 控訴棄却判決 。本訴 い 控訴審 ，Y 相殺 抗弁 不適法 あ 理由 ， 対 Y上告。

判旨

　 係属中 別訴 い 訴訟物 い 債権 自働債権 他 訴訟 い 相殺 抗弁 主張 許 い 解 相当 あ 中 略 。 わ ，民訴法 231 条 現 142 条 重複起訴 禁止 理由 ，審 理 重複 無 避 複数 判決 い 互い 矛盾 既判力

あ 判断 防止 あ ，相殺 抗弁 提出 自働債

権 存在又 不存在 判断 相殺 対抗 額 い 既判力 有 い 同法 199 条 現 114 条 2 項 ，相殺 抗弁 場合 自働債 権 存否 い 矛盾 判決 生 法的安定性 害 い う 必要

あ 理論上 実際上 防止 困難 あ ，等 点

考え ，同法 231 条 趣旨 ，同一債権 い 重複 訴え 係属 場合 ，既 係属中 別訴 い 訴訟物 い 債権 他 訴 訟 い 自働債権 相殺 抗弁 提出 場合 同様 妥当

あ ， 抗弁 控訴審 段階 初 主張 ，両事件 併合審 理 場合 い 同様 あ 。

検討

　平成 3 年判決 ，重複起訴 禁止 理由 ，審理 重複 無 避 複数 判決 い 互い 矛盾 既判力あ 判断

防止 いう点 掲 うえ ，学説上 不適法説 同様 理由

，既 別訴 訴求中 債権 自働債権 相殺 抗弁 供 許 い 一般論 示 い 。 説示 ，平成 3 年判決 不適法 説 採用 最大 理由 ，矛盾判断 あ いう点 求

9， 故 ，本訴 別訴 併合審理 い 分離 可

能性 あ 以上 同様 あ 判旨波 部 い ，

同判決 ， 底 不適法説 採用 。

　最高裁 理由付 特徴的 あ ，矛盾判断 防止 いう点 い ，

別訴 判決 本訴 相殺 抗弁 対 判断 全 同時 下

いう事態 有 あ ，い 判決 先 確定 限 既判力 う 一方 作用 鑑 ，必 不適法説 決定的理由 得 い， 批判 あ ¹⁰。適法説 根拠 1 相殺 担保的機能 い

，本判決 前提 場合 ，相殺権 行使 既判力 遮断 い以上 最判昭和 40 年 4 月 2 日民集 19 巻 3 号 Ａ39 頁参照 ，本訴請求確定後 相 殺 主張 請求異議 訴え 提起 足 考え ¹¹ ， 対 ，請求異議 訴え提起時 い い 別訴 係属中 あ や 重複起訴 不適法 あ ，請求異議 訴え 起訴責任 Y

課 合理性 問題 あ い 指摘 あ ¹²。 ，判旨波 部 対 ，適法説・不適法説 立場 問わ 批判 強い あ ¹³，既判 力 作用 う 場合 弁論 分離自体 違法 い 見解 示

い あ 。

　本判決 不適法説 採用 最大 理由 あ ，矛盾判断 防止 いう点 必 決定的理由 い ，や 危険 あ 限

摘 取 重複起訴禁止 趣旨 含 解

14，不適法説 採用 余地 十分 あ 得 あ 。 う

，適法説・不適法説 立場 分 ，相殺 機能 担保

的機能，簡易決済機能 対 合理的期待 い 保護 いう点

集 思わ 。

最判 成 10 6 月 30 日民集 52 巻 4 号 1225 頁¹⁵

事案 概要

　Y X 被告 ，両者 共有土地建物 以下 本件土地建物 Y持分 対 違法 処分禁止 仮処分 相場 安い価格 本件土地建物 持分 売却 得 ， 差額 損害 2 億円余 う

一部 4000 万円 支払い 求 訴え 別訴 提起 。一方，X ， 本件土地建物 相続税等 立替払い 理由 1300 万円 不当利得返還 請求訴訟 本訴 提起 ，Y ，別訴 訴求 債権 残部 自 働債権 相殺 主張 。原審 ，Y 相殺 ，民訴 142 条類推適用

不適法 判断 ，Y上告。

判旨

　 平成 3 年判決 引用 うえ ， ，他面，一個 債権 一 部 あ ， 明示 訴え 提起 場合 ，訴訟物

債権 う 当該一部 限 ， 確定判決 既判力 一部 い 生 ，残部 債権 及 い ，当裁判所 判例

あ 注 最判昭和 37 年 8 月 10 日民集 1Ｂ 巻 8 号 1720 頁 引用 。 理 相殺 抗弁 い 同様 当 あ ，一個 債権 一部

相殺 主張 ， 自体 当然 許容 あ 。 　 ，一個 債権 訴訟上分割 行使 場合 ，実質的 争点

共通 あ ，あ 程度審理 重複 生 避 難 ，応訴 強い 被告や裁判所 少 負担 上，債権 一部 残部 異 判決 ，事実上 判断 抵触 生 可能性 い い。 う

，……一個 債権 一部 い 訴え 提起 い 相殺 主張 許容 場 合 ， 残部 い ，訴え 提起 ，あ い ， 他 債権

相殺 主張 い ，別途 検討 要 あ

，残部請求等 当然 許容 いえ い。

　 ， 相殺 抗弁 関 ，訴え 提起 異 ，相手方 提訴 契機 防 手段 提出 あ ，相手方 訴求 債権 簡易迅速 確実 決済 図 いう機能 有 あ ，一個 債 権 残部 他 債権 相殺 主張 ，債権 発生事由，一部 請求 至 経緯， 後 審理経過等 ，債権 分割行使

相殺 主張 訴訟上 権利 濫用 当 特段 事情 存 場合 除い ，正当 防 権 行使 許容 解 あ 。 検討

　平成 10 年判決 ，別訴 明示的一部請求 訴求中 債権 残額 自働 債権 ，本訴請求 対 相殺 主張 いう事案 い ， 相殺

適法 あ 。一見 別訴先行型 一事案 生類型

思わ ，一部請求 関 従来 判例理論 前提 限 い

，一部請求 あ 旨 明示 あ 場合 ，当該債権 一部 残部 別

訴訟物 い ，厳密 重複起訴 問題 生 い

あ 。 いえ，判旨 ， 実質的 争点 共通 あ ，あ 程度審理 重複 生 避 難 ，応訴 強い 被告や裁判所 少

負担 上，債権 一部 残部 異 判決 ，事実上 判断 抵 触 生 可能性 い い 判示 い 。 ，同 最高 裁 ，本件 先立 下 最判平成 10 年 Ｂ 月 12 日民集 Ａ2 巻 4 号 1447 頁^1Ｂ

存在 意識 い 推測 あ ， 判示 掲

，結論 い 相殺 認 理由 ，相殺 抗弁 防 手段 性格や簡易決済機能・担保的機能 い 機能面 重要性 重視 ， いう 特徴 あ いえ 。 意味 ，相殺 担保的機能 重視 従来 適法説 立場 ，平成 3 年判決 関係 い 重 要 方針転換 あ 肯定的 え う 実際一部 論者

，実質的 判例変更 あ 評 い ¹⁷ 。

　 ，平成 3 年判決 同一 債権 別訴 訴求 ，本訴 い 相殺 供 いういわ 同一債権 二重行使 あ 対 ，平成 10 年判決 同一債権 いえ異 部分 い 権利行使 う

あ ，典型的 別訴先行型 論 事案 大

異 いえ ¹⁸。筆者 ，平成 10 年判決 ，いわ 別訴先行

型 相殺 許否 問題 切 離 え 考え い ¹⁹。

最判 成 18 4 月 14 日民集 60 巻 4 号 1497 頁²⁰

事案 概要

　 建設 注文者X ，請負人Y 対 ，建設

瑕疵 あ 瑕疵修補 代わ 損害賠償 求 訴え 提起 対

，Y ，請負代金 残額 支払い 求 反訴 提起 。 後，反訴訴 求債権 自働債権 ，X 本訴請求債権 対 相殺 主張 。 相 殺 適法性 ，最高裁 職権 取 上 以下 う 判示 。

判旨

　 平成 3 年判決 引用 うえ ， ，本訴及 反訴 係属中 ，反 訴請求債権 自働債権 ，本訴請求債権 受働債権 相殺 抗弁 主張 禁 い 解 相当 あ 。 場合 い ，反訴 原告 い 異 意思表示 い限 ，反訴 ，反訴請求債権 本訴

い 相殺 自働債権 既判力あ 判断 示 場合 部分

い 反訴請求 い趣旨 予備的反訴 変更 解

相当 あ ， う 解 ，重複起訴 問題 生 い あ 。

検討

　平成 18 年判決 ，反訴訴求債権 改 本訴請求 対 相殺 抗弁 供 いう事案 い ，一般論 平成 3 年判決 引用 ，反訴 ， 反訴請求債権 本訴 い 相殺 自働債権 既判力あ 判断 示

場合 部分 い 反訴請求 い趣旨 予備的反訴 変更 重複起訴 問題 生 い ，結論 い 相殺 抗弁 適法 判断 。

　 最高裁 いう予備的反訴 ，相殺 抗弁 い 既判力あ 判断

解除条件 あ ，一般 説 予備的反訴 本訴請求

棄却 却下 解除条件 ²¹ 異 特殊 予備的反

訴 あ 。 特殊 予備的反訴 認 点 い 本判決 批判的 論調 い ²²，最高裁 予備的反訴 いう理論構成 採用 理由

，平成 3 年判決 前提 わ 上記平成 3 年判決引用 波 部 ，相 殺許容 結論 導 ，既判力 触 危険 完全 排除 ，本訴

反訴 弁論分離可能性 完全 排除 必要 あ いう点 あ ， 理解 い ²³。

　問題 ，本件 う 事案 い ， 相殺許容 いう結論 導 妥当 考え いう点 あ 。本訴請求 対 ，反訴訴求 債権 相殺 主張 いう当事者 意図 推測 ，や

相殺 対 合理的期待 わ 担保的機能 あ い 考え 相手方 資力 不安 感 い場合 ，仮 X 請求 認容 自

反訴請求 認容判決 得 特段問題 生 い 。 う ，

申 立 い 反訴請求 ， 相殺 供 時点 い 役目 終え い いえ ²⁴，反訴 取下 相手方 同意 必要 あ 以上

維持 得 い ，単純反訴 上記 意味 予備的反訴 切 替

わ 意思 う いえ ^2Ａ 加え ，予備的反訴

いう理論構成 ，結果的 ，重複起訴 問題 考え 必要 生 い いう あ 。

　 ，適法説 立場 あ ， 相殺 主張 許容 一方，先行 い 反訴 単純反訴 残 い 差 支え い いえ ，不適

法説 維持 相殺 許容 ，弁論 分離可能性 い

予備的反訴 構成 得 あ 。 う ，平成 18 年判決 ，

結論 適法説 転換 い あ う 平成 10

年判決 説 う ，本件 い 相殺 機能 い 言及 あ ，

点 い 本判決 い 物足 い感 あ ，平成 3 年判決 維持 続 予備的反訴 い い 技 的 説明 過 ，実質的 不適法

説 適法説 判例変更 理解 思わ 。

最判 成 27 12 月 14日民集 69 巻 8 号 2295 頁²⁶

事案 概要

　 個人 貸金業者 間 ，平成 8 年 Ｂ 月 Ａ 日 平成 21 年 11 月 24 日 至 間，継続的 金銭消費貸借取引 以下 本件取引 行い，

借入 弁済 繰 返 い 。 ，平成 18 年改正前 利息制限法 1 条 1 項 所定 制限超過部分 元本 充当 過払金 発生 い 主張 ，

相手取 ，過払金 返還 求 不当利得返還請求訴訟 提起 。 　 請求 対 ， ，本件取引 ，平成 8 年 Ｂ 月 Ａ 日 平成 12 年 7 月 17 日 間 第 1 取引 ，平成 14 年 4 月 1Ａ 日 平成 21 年 11 月 24 日 間 第 2 取引 分断 ，各取引 発生 過払金返還請求権 ，他 取引 借入金債務 充当 い

，第 1 取引 ， 元本充当計算 前提 34 万余円 過払金 発 生 い ，最終取引日 あ 平成 12 年 7 月 17 日 10 年以上経過 い 消滅時効 完成 い 抗弁 提出 。 ，第 2 取引 ， 利息制限法所定 超過部分 元本充当計算 ，平成 21 年 12 月 20 日時点 い ，元金 103 万余円 貸金債権 残 い ， 返還 求 反訴 提起 。 ，予備的 ，本訴 い 第 1 取引

過払金返還請求権 時効 消滅 判断 場合 ，第 1 取引 過払金返還請求権 自働債権 ， 反訴請求 係 貸金債権 受働 債権 旨 相殺 民 Ａ08 条参照 主張 。

　原審 ， 主張 認 ，予備的 主張 相殺 抗弁 い

何 判断 反訴請求 認容 ， 上告。

判旨

　 平成 3 年判決 引用 うえ ， ，本訴 い 訴訟物 い 債権 全部又 一部 時効 消滅 判断 条件

，反訴 い ，当該債権 う 時効 消滅 部分 自働債権 相殺 抗弁 主張 許 解 相当 あ 。 理由 ，

次 あ 。

　時効 消滅 ，履行 請求 債権 あ ， 消滅

以前 相殺 適 う い 場合 ， 自働債権 相殺

，本訴 い 訴訟物 い 債権 全部又 一 部 時効 消滅 判断 場合 ， 判断 前提 ，同時 審 判 反訴 い ，当該債権 う 時効 消滅 部分 自働債権

相殺 抗弁 判断 ，当該債権 存否 係 本訴 判断

矛盾抵触 ，審理 重複 い。 ，反訴

い 上記相殺 抗弁 主張 ，重複起訴 禁 民訴法 142 条 趣 旨 反 いえ い。 う 解 ，民法 Ａ08 条 ，時効

消滅 債権 あ ，一定 場合 自働債権 相殺

，公平 見地 当事者 相殺 対 期待 保護

趣旨 う あ 。

検討

　本判決 平成 3 年判決 引用 ，結論 い ，本訴 訴求中

債権 一部 時効消滅 判断 条件 予備的相殺

抗弁 認 あ 。確 ， 主張 過払金返還請求権 当初訴え

訴求 ， 一部 自働債権 反訴請求債

権 対 相殺 供 いう ，形式的 別訴先行型 事案 いえ う あ ， う ，本件 い 相殺 許容 実質的 理由 平

成 3 年判決 差異 い 点 求 あ う 。

　本件 ，本訴 訴求 い 債権 反訴請求債権 対 相殺 供 いう点 ，平成 18 年判決 事案 反対形相 ， 判示

理論構成 参考 適切 い。平成 18 年判決以後，

う 反対形相事案 相殺 許否 問題 下級審 裁判例 あ 大 阪地判平成 18 年 7 月 7 日判 1248 号 314 頁²⁷ ， 平成 18 年判決 理論構成 異 ，本訴 取下 条件 付 性質上 い 理由 相殺 認 い い。 ，本件 ，本訴請求 第 1 次的 相殺 う 予備的 主張 い 当事者自 条件付

い 点 い ， 大阪地裁 判断 参考 い。

　本件 い ， あ 本件取引 生 過払金 返還 求 い いう 第 1 義的 意図 あ ，仮 第 1 取引 第 2 取引

分断 第 1 取引 生 過払金返還請求権 い 時効 消滅 い 判断 場合 ， 反訴請求 第 2 取引 係 貸金債権

相殺 求 いう あ ， 予備的 相殺 主張

あ 意味合理的 行動 え ²⁸。 ， あ 本件 相殺 主張 許容 あ ，不適法説 唱え う 弊害 生 い 考え 。

　本件 い 付 条件 ，本件取引 2 取引 分断 前者 取引 生 過払金返還請求権 時効消滅 い 判断 条

件 あ ， 条件 成就 場合 相殺 い 判断

求 ， 場合，条件 係 判断 相殺 関 判断

間 矛盾 触 一切生 い 。 ，判旨 い ，

当該債権 う 時効 消滅 部分 自働債権 相殺 抗弁 判断 ，当該債権 存否 係 本訴 判断 矛盾抵触

，審理 重複 い い 明 あ 。

， 本訴 反訴 分離 い限 い いう状況 判旨下 部

参照 い あ いう い²⁹。問題 ， 場合 弁論分離 不可 根拠 い 導 出 あ 。訴求債権 相殺 抗弁 既判力

触 生 う 場合 ， 弁論 分離 違法 解 見解 併合審理強制 ³⁰ 立 場合 ，本件 い 弁論分離 不可 あ

説明 容易 いえ ³¹。 ，本件 い ， 付 条件 ，本訴 反訴 併合審理 事実上余 い いう側面 あ ， 一般論 併合審理強制 最高裁 踏 出 言い難い う 思わ

32。

　 ，本件判旨 後半部分 ，本件 い 相殺 認 ，民法 Ａ08 条 趣旨 う ， 判示 い 意味 持 あ う 。 点 い ，平成 10 年判決 う 相殺 機能

加味 ，本件 結論 補強 う 理解

う³³。 ，平成 10 年判決 いう 相殺 機能 簡易決済機能・担 保的機能 指 あ 対 ，本件 X 相殺 対 期待

あ ，時効消滅前 相殺 適 う い 場合 特 相殺 意思表示 当然 清算 う 期待 公平 見地 保護 いう あ ⁽³⁴ いう違い あ 点 留意 必要 あ 。

．

え

　別訴先行型 相殺 抗弁 許否 い ー ー あ 平成 3 年判決 ，別訴 本訴 併合 い う 場合 い 弁論分 離 可能性 慮 ，重複審理や矛盾判断 あ 以上 別訴 訴求

い 債権 本訴 対 相殺 抗弁 認 い いう 底 不 適法説 採用 い 。平成 3 年判決以後 い 裁判例 い ，平成

3 年判決 引用 い 形式的 判例変更 い

い。 ，平成 18 年判決や平成 27 年判決 ，結論 相殺 認

， 結論 導 ，制度上あ い 事実上弁論 分離 得 い いう理論構成 採用 ，平成 3 年判決 いわ 例外 認 い 。

　問題 ，弁論分離 可能性 排除 多少無理 あ 理論構成 わ 平成 18 年判決 いう予備的反訴 転換 採用 ，相殺 認 必要性

あ いう点 あ ，平成 18 年判決 平成 27 年判決 い い ，結局 当事者 相殺 対 合理的期待 担保的機

能 相殺 諸機能 いう あ いえ 。

う 当事者 相殺 対 合理的期待 保護 相殺許容 実質的

理由 え あ ， 不適法説 唱え

い あ 鑑 ， 底 不適法説 採用 平成 3 年判決 や 見直 迫 い いえ 。

注

１ 　東 地判昭和 32 年 7 月 1Ａ 日下民集 8 巻 7 号 1337 頁 適法説 採用 ， 大阪地判平成 8 年 1 月 2Ｂ 日判時 1Ａ70 号 8Ａ 頁，東 高判平成 8 年 4 月 8 日判 937 号 2Ｂ2 頁 不適法説 採用 い 。

　平成 3 年判決以前 ，最判昭和 Ｂ3 年 Ｂ 月 1Ａ 日民集 42 巻 3 号 170 頁 問題 い 不適法説 立 ，同最判 事案 特殊性 あ ，本

稿 平成 3 年判決 ー ー 位置 。

３ 　山本弘 二重訴訟 範囲 効果 民事訴訟法 争点 有斐閣・2009 9Ａ 頁以下，

八田 也 相殺 抗弁 民訴法 142 条 法教 38Ａ 号 11 頁以下 2012 。 ， 八田論文 平成 10 年判決 ，平成 3 年判決 間 い

同 10 頁参照，後述 う 私見 同様 あ 。

　山本・前掲注3 92 頁以下 。 う 一般的理解 対 疑問 投

，三木浩一 重複訴訟論 再構築 法研 Ｂ8 巻 12 号 144 頁以下 199Ａ 参照。

　伊藤 民事訴訟法 第 4 版補訂版 有斐閣・2014 222 頁，上田 一郎 民

事訴訟法 第 7 版 法学書院・2011 149 頁以下，小林秀之 民事訴訟法 わ 第 2 版 日本評論社・2007 101 頁，川 四郎 民事訴訟法 日本評論社・

2013 293 頁以下， 野正憲 民事訴訟法 有斐閣・2009 304 頁 。 　山本・前掲注394 頁以下，高橋宏志 重点講義民事訴訟法・上 第 2 版補訂版

有斐閣・2013 141 頁以下， 使川原和彦 読解民事訴訟法 有斐閣・201Ａ 20Ａ 頁，

中野 一郎 民事訴訟法 論点 判例 社・2001 1Ｂ3 頁以下 。 　上田・前掲注Ａ149 頁，小林・前掲注 Ａ101 頁 。

　同判決 評釈 ，中野 一郎＝ 井一・民商 107 巻 2 号 241 頁以下 1992 ， 加藤哲夫・法 4Ａ1 号 138 頁 1992，高田昌宏・法教 142 号 98 頁以下 1992 ， 山本克己・平成 3 年度重判解 121 頁以下 1992，吉村 重・ ー Ｂ 号 124 頁以下 1993，三木浩一・法研 ＢＢ 巻 3 号 131 頁以下 1993 ， 野信夫・最判解 民事篇平成 3 年度 Ａ11 頁以下 1994，荒木隆男・亜大 29 巻 2 号 217 頁以下 1994 ， 松本博之 民事訴訟法判例百選 第 3 版 有斐閣・2003 92 頁以下，本間 規 民 事訴訟法判例百選 第 4 版 有斐閣・2010 82 頁以下，内海弘俊 民事訴訟法 判例百選 第 Ａ 版 有斐閣・201Ａ 82 頁以下 参照。

　 野・前掲注8Ａ1Ｂ 頁以下参照。

10 　本間・前掲注884 頁 参照。

11 　 野・前掲注8Ａ18 頁参照。

12 　山本・前掲注39Ａ 頁，高橋・前掲注 Ｂ148 頁以下 。

13 　山本・前掲注397 頁，三木・前掲注 8 128 頁，吉村・前掲注8 127 頁，山本・

前掲注8123 頁，加藤・前掲注 8138 頁，高田・前掲注8 99 頁 。 14 　高橋・前掲注Ｂ12Ａ 頁参照。

1Ａ 　同判決 評釈 ，越山和広・法教 219 号 128 頁以下 1998，高橋宏志・

ー 19 号 127 頁以下 1999， 井一・判時 1ＢＢ7 号 192 頁以下 1999，上野 泰男・平成 10 年度重判解 122 頁以下 1999 ，坂田宏・民商 121 巻 1 号 Ｂ2 頁以下 1999，八田 也・法 Ａ49 号 109 頁 2000，石渡哲・法研 73 巻 10 号 1Ａ3 頁以 下 2000，三木浩一 民事訴訟法判例百選 第 3 版 有斐閣・2003 9Ｂ 頁以下，

本間・前掲注8，内海・前掲注 8 参照。

1Ｂ 　同最判 ，明示的一部請求 前訴 棄却 場合 残額請求 後訴 提起

いう事案 い ，前訴段階 訴訟物 い 実質的 債権

全部 い 審理 行わ い いう 理由 ， 後訴 信義則

排 あ 。

17 　上野・前掲注1Ａ124 頁，高橋・前掲注1Ａ131 頁，三木・前掲注1Ａ97 頁 。 18 　八田・前掲注3 10 頁参照。不適法説 採用 立場 ，平成 10 年判決

い 事案 異 賛成 立場 存在 川 ・前掲注 Ａ

293 頁参照 。

19 　平成 10 年判決 ，明示的一部請求訴訟 未 係属中 残額請求 訴え

重複起訴 あ いう観点 論 問題 考え 。 点，平成

10 年判決 判旨 引用 本文中 2 段落目 ， 以下 ，

最高裁 ， 問題 重複起訴 禁止 触 考え い う

思わ う ， 点 明示的一部請求 関 最高裁法理

実質的 変更 いえ 。仮 理解 前提 ，訴え提起 相殺 抗

弁 違い 説示 次段落 判示 ，適法説 傾 読 い。

20 　同判決 評釈 ，安見 ・青法 48 巻 3 号 188 頁以下 200Ｂ ，我 学・

金判 12Ｂ3 号 14 頁以下 2007，渡辺 ・法研 80 巻 4 号 1Ｂ0 頁以下 2007 ，石 田理・法政 74 巻 3 号 Ｂ99 頁以下 2007， 田和幸・判時 1974 号 190 頁以下 2007， 二 和彦・ ー 3Ａ 号 112 頁以下 2007，三木浩一・平成 18 年度重判解 127 頁以下 2007，和田吉弘・法 Ｂ37 号 117 頁 2008 ，杉本和士・早法 83 巻 2 号 143 頁以下 2008， 井一・民商 138 巻 3 号 334 頁以下 2008 ， 美・最 判解民事篇平成 18 年度 Ａ2Ａ 頁以下 2009 ， 野正憲・判 1311 号 Ａ 頁以下 2012

参照。

21 　兼子一 新修民事訴訟法体系 訂版 井書店・19ＢＡ 37Ｂ 頁参照。

22 　二 ・前掲注 2011Ａ 頁， 井・前掲注 20341 頁 。 対 ，本来的 予備的反訴 異 予備的反訴 許容 見解 ，松本博之＝上野泰男 民 事訴訟法 第 8 版 弘文堂・201Ａ 371 頁以下 参照。

23 　 井・前掲注 20340 頁，杉本・前掲注 201Ａ7 頁，八田・前掲注 311 頁 。 24 　 点 い ，杉本・前掲注 201Ａ8 頁 注 31 示唆的 あ 。

2Ａ 　 対 ，松本＝上野・前掲注 22 3Ａ7 頁， 川・後掲注 2Ｂ 119 頁 ，

処分権主義 反 。

2Ｂ 　同判決 評釈 ，内田義厚・新・判例Watch民事訴訟法No.Ｂ8LEX/DB文 献番号 2Ａ447Ｂ48 201Ｂ ，上田 志・法 738 号 124 頁 201Ｂ，今津 子・法教 430 号 144 頁 201Ｂ ， 川聡・甲南法務研究 12 号 113 頁以下 201Ｂ，我 学・

ー Ａ3 号 110 頁以下 201Ｂ 参照。

27 　評釈 ，和田吉弘・法 Ｂ37 号 117 頁 2008 ，我 学・ ー 37 号 11Ｂ 頁以下 2008 参照。

28 　民法 Ａ08 条 ，自働債権 時効消滅 い あ 時効 完成以前 相殺適状 あ 場合 相殺 認 旨 規定 ，両債権 存在 いう相殺 成立要件 例外 定 ， 趣旨 ，あ 2 者 間 い 相殺適

状 あ 債権 い ，実質的 債権 存在 い 状況

あ わ ，一方 債権 時効 消滅 場合 ，相手方

権利行使 認 相殺 機会 失わ 不公平 いう点 あ 遠藤浩編 基本法コ ー 債権総論 第 4 版 日本評論社・199Ｂ 207 頁 有

地 ＝丸山茂 参照。

　　　本件 う ，X ，裁判所 認定 自 主張

過払金返還請求権 存在 信 訴求 い ，時効 一

部 消滅 い 条件 自働債権 相殺 抗弁 主張

いう訴訟活動 あ 意味合理的 いえ ， 消滅時効完成前 相殺

適状 あ う い ，実体法的見地 検討 要 あ

， 点 い 差戻審 い 判断 注目 。

29 　上田・前掲注2Ｂ124 頁参照。

30 　前掲注20 掲 平成 18 年判決 対 評釈 多 ，予備的反訴 技 的 説明 施 ，弁論分離 対 裁判所 裁量 制限 説 。 31 　今津・前掲注2Ｂ144 頁 ，平成 27 年判決 ，弁論分離禁止 併合審理強制 構

成 採用 理解 示 。

32 　内田・前掲注2Ｂ3 頁 ，本件 ，本訴請求 反訴請求 密接不可分性 事実上弁論分離 考え い事例判決 位置 。

33 　内田・前掲注2Ｂ3 頁 ，当事者 相殺 対 期待保護 いう実体法上 観

点 相殺 抗弁 適法性 根拠 う え 。

34 　我 ・前掲注2Ｂ113 頁 点 指摘 ，本件 結論 賛成 。