憲 法 解 釈 に お け る二 つ の ア プ ロ ー チ(5・ 完)

原 意 主 義 の 展 開 を中心 に

猪 股 弘 貴

123456789四五六

目 次

は じめ に

グ レイ教授 の解 釈 的審査 と非解釈 的 審査 ブ レス ト教 授 の原 意主義 と非原 意主義 ボー ク元判 事 の原 意主義

ペ リー教授 の 原意 主義 むす び

(以上 本 誌47巻1号) (以上 本 誌47巻2・3号) (以上 本 誌47巻4号)

日本 国憲 法 の解釈 方 法 につ いての ペ リー教授 の示 唆 日本 国憲 法 の制 定過程 と原意 主義

公 職追放 と 日本 国憲 法の 制定 検 閲 と 日本 国憲 法 の制定

日本 国憲 法13条 につ いて の土 井教授 の 見解 日本 国憲 法13条 の原 意

原 意主義 の根 拠

どの よ うな原意 主義 が正 当 なのか 先例 拘束 性 の原 理 との両 立可 能性

(以上 本 誌48巻2・3号)

(以上 本号)

6日 本 国 憲 法13条 の 原 意

日本 国 憲 法13条 につ い て,こ れ まで 憲 法 制 定 者 の統 一 的 意 思 を確 定 す る こ と は 困 難 で あ る と され て きた1)。 しか し,既 にふ れ た よ う に,GHQ草 案 作 成 の 段 階 にお い て,ア メ リ カ合 衆 国 憲 法 に お け る新 しい 人 権 の根 拠 と され て い る(多 くの 憲 法 学 者 に よ っ て),合 衆 国 憲 法 修 正 第9条 な い し修 正 第10条 に相 当 す る

1)芦 部 信 喜 編 ・憲 法ll人 権(1)(1978年)131‑2頁(種 谷 春 洋 執 筆)参 照 。

〔59〕

「この 憲 法 に列 挙 され て い な い 権 利 は 国 民 に留 保 され る」 旨 の 規 定 が ,ハ ッシ ー中佐 の 反 対 に よ っ て 削 除 さ れ た こ とが,今 日明 らか に さ れ て い る2)。 こ の事 実 の み に よ っ て 原 意 を確 定 す る こ とは で き ない 。 とは い え,憲 法 制 定 議 会 の 議 事 録 等 を仔 細 に検 討 して み る と,様 々 な 事 実 が 浮 か び 上 っ て くる 。 まず 注 目 さ れ る の は,衆 議 院 本 会 議 の2日 目,1946年6月26日,日 本 社 会 党 の 当 時 幹 部 で あ っ た鈴 木 義 男 氏 が,政 治 的 自由 の保 障 は ほ ぼ満 足 で き る程 度 に保 障 さ れ て い るが,社 会 権 の保 障 は 不 十 分 で あ る 旨 の発 言 の な か に お い て,次 の よ う に述 べ て い る こ とで あ る 。

「こ の 憲 法 が 国民 に 保 障 す る 自 由及 び権 利 は,国 民 の不 断 の努力 に依 って保 持 しな け れ ば な らな い と云 う こ と は,こ れ は 道 徳 的規 定 で あ り ます 。 総 て 国 民 は個 人 と し て尊 重 され る,生 命,自 由 及 び 幸 福 追 求 に関 す る 国 民 の 権 利 に 付 て は,立 法 そ の他 の 国 政 の 上 で 最 大 の 尊 重 を必 要 とす る と云 う よ う な こ と

は,全 く立 法 政 策 の 道 徳 的 約 束 で あ りま す 。」3)

な お,金 森 国務 大 臣 の 答 弁 に お い て は,こ の 部 分 につ い て何 らふ れ られ て い な い 。 他 日,牧 野 英 一 貴 族 院 議 員 の 質 問 に対 す る 答 弁 の 中 で,金 森 国務 大 臣 は次 の よ う に述 べ て い る。

「この 憲 法 の 改 正 案 の 中 に於 き ま して,例 え ば22条(憲24条),23条(憲25条), 24条(憲26条),或 は又12条(憲13条)辺 りに 於 き ま して,国 家 が,又 は 国 家 の 立 法 権 が特 に 国民 生 活 の 上 に 於 て 或 事 柄 を留 意 しな け れ ば な らぬ と云 う 前 提 の 下 に,そ の 守 るべ き原 理 を示 し て居 る の で あ り ま して,一 昨 日の こ の 議 場 に於 き ます る御 質 疑 で あ っ た か と思 い ま す が,恰 も これ は立 法 心 得 集 と 云 う よ う な意 味 を含 ん で 居 る部 分 が あ る と云 う御 質 疑 これ は恐 ら く非 難 の 意 味 を以 て の御 質 疑 で あ った と思 い ます が,そ れ は この 場 合 に於 き ま して は, 直 ち に積 極 的 に こ の憲 法 が 略 々現 在 に於 て こ れ を採 り入 れ る こ とが 適 切 で あ 2)猪 股 弘 貴 「憲 法 解 釈 にお け る二 つ の ア プ ロ ー チ(4)」商 学 討 究48巻2・3号140頁 参 照 。 3)清 水 伸 ・逐 条 日本 国 憲 法 審 議 録[増 訂 版]第2巻(1976年)145頁 。 『帝 国 議 会

衆 議i院議 事 速 記 録 第90回 議 会 上 』82巻(1946年)92頁 。 原 文 は 漢 字 カ ナ 混 じ り の 文 章 で あ る が,以 下 引 用 す る に つ い て 清 水 博 士 の 編 著 書 に よ っ た こ と を お 断 り

して お き た い 。

る と信 ず る範 囲 に於 て,相 当 の用 意 を致 して い る と云 う こ と を示 して い る も の と考 え て居 ります 。」4)

ま た,高 柳 賢 三 議 員 は,8月26日 の貴 族 院 本 会 議 に お い て,諸 自由 につ い て の 憲 法 の 規 定 は公 共 の 福 祉 とい う枠 に よっ て 規 正 さ れ るの か ど うか 等 の 質 問 の な か で,「 第 三 章 中 に は 国 民 に 対 し又 は立 法 府,行 政 府 に 対 す る 訓 示 的 な 規 定 と 見 らる べ き も の が な い 訳 で は あ りませ ぬ 。例 え ば第11条(憲12条)第12条(憲13 条)の 如 き は 訓 示 的 規 定 と見 らる べ き もの で あ り ま し ょ う」5)と 述 べ て い る 。

こ の 質 問 に対 す る 金 森 国務 大 臣 に よ る 答 弁 にお い て,特 に こ の 点 につ い て ふ れ て い る 箇 所 は見 当 ら な い。'

憲 法13条 の 前 段,す な わ ち 「す べ て 国 民 は,個 人 と し て尊 重 され る」 とい う 部 分 を 理 解 す る に つ い て重 要 な の は,9月16日 の 貴 族 院 帝 国 憲 法 改 正 案 特 別 会

に お け る 佐 々木 惣 一 議 員 と金 森 国 務 大 臣 との や り と りで あ る 。

「佐 々 木 惣 一 第13条 に ,『 個人 として尊 重 され る』 と云 うことが あ ります で す が,こ れ は 矢 張 りで す ね,政 府 の 方 か らち ょ っ と は っ き り した ご説 明 を 願 い た い 。 『個 人 と し て尊 重 さ れ る』 と云 う意 味 は一 体 ど う云 う 意 味 で あ り ま し ょ うか 。 特 に 憲 法 は斯 う云 う よ う に書 い て あ る意 味 の,そ の 『個 人 と し て 尊 重 され る』 と云 う意 味 で す ね 。

国務 大 臣 金 森 徳 次 郎 『個 人 と して 尊 重 さ れ る』 と云 う こ と は,結 局 これ だ け の 意 味 で あ りま して,国 民 と云 う言 葉 が 集 団 的 な意 味 に もつ か わ れ て 居 り ます し,各 個 人 の 人 間 と し て も国 民 と云 う文 字 は使 わ れ て 居 ります 。 こ こ の所 は 集 団 的 で は な い,国 民 と云 う もの は,国 家 を構 成 して 居 る単 位 と して の 人 間 と して大 い に尊 重 され る と云 う原 則 を こ こで 声 明 した 訳 で あ り ます 。 そ う特 別 に深 い 意 味 で は ない,こ の 原 則 の発 展 と し て,こ れ か ら出 て 来 る具 体 的 な規 定 が 生 まれ て 来 る,斯 う云 う風 に考 え ます 。

佐 々 木 惣 一 これ は矢 張 り国家 が 国 民 に対 す る 心 構 え と云 う風 に思 っ て 居

4)清 水 ・同 上 第2巻 ・153頁 。 『帝 国 議 会 貴 族 院 議 事 速 記 録 第90回 議 会 下 』73巻 (1946年)277頁 。

5)清 水 ・同 上 第2巻 ・211‑12頁 。 貴 族 院 議 事 速 記 録 ・同上 ・228頁 。

ります が,そ れ で そ れ を は っ き り した か っ た の で あ ります 。 国 務 大 臣 金 森 徳 次 郎 そ の 通 りで あ ります 。」6)

な お,憲 法13条 の 後 段 に つ い て の,同 日の 次 の よ うな 両 者 のや り取 りに も注 目 して 置 く必 要 が あ る。

「佐 々木 惣 一 『生 命,自 由及 び幸 福 追 求 に対 す る 国 民 の権 利 につ い て は, 公 共 の福 祉 に 反 しな い 限 り,立 法 そ の 他 の 国政 の 上 で,最 大 の 尊 重 を必 要 と す る』 と云 う こ と,こ れ は ど う で し ょ うか,ち ょっ と御 聴 き した い 。 最 大 の 尊 重 と云 う文 字 が 甚 だ 失礼 で す け れ ど も面 白 くな い 。 国 政 の上 で 個 人 を 尊 重 す る,そ う云 う こ とに付 て 個 人 を尊 重 す べ きで あ る 。 そ の こ と に付 て大 い に 考 慮 を払 っ て,立 法,そ の 他 の 国家 作 用 を行 うべ き もの で あ る と云 う意 味 で は な い か と思 うが,『 最 大 の 尊 重 を必 要 とす る』 と あ る か ら,ど う も具 合 が 悪 い 。 『個 人 と して 尊 重 され る』 と 同 じ文 字 に な る が,文 字 は ど うで も,そ

う云 う意 味 で あ ります か 。

国務 大 臣 金 森 徳 次 郎 結 果 に於 て,そ う云 う意 味 で あ ろ う と存 じて お り ます 。 た だ考 慮 す る と云 う よ う な こ と に な る と,専 門 家 が 御 使 い に な る 言 葉 と して は,そ れ で 十 分 で あ りま し ょ うけ れ ど も,一 般 的 に 国民 に見 せ る 法 と 致 し ま して,左 様 な専 門家 的 な渉 い描 写 で は響 き ませ ぬ 。 そ こで 政 府 は,そ

う云 う こ とは最 も尊 重 して や ら な け れ ば な らぬ 。 斯 う云 う気 持 を現 した の で あ り ます 。」7)

8月24日,衆 議 院 本 会 議 に お い て行 わ れ た,帝 国 憲 法 改 正 案 委 員 会 の 芦 田 均 委 員 長 に よ る 審 議 経 過 報 告 の な か に も,次 の よ う な 注 目す べ き箇 所 が 存 在 す る。

「要 す る に改 正 案 第3章 の 中 に は,今 後 我 が 国 の社 会,経 済 が 進 む べ き現 実 的方 向 に付 い て は 何 等 触 れ る所 が な い と云 う不 満 に 対 して は,政 府 は そ れ 等 の 問 題 は こ の新 憲 法 の下 に 於 て,今 後 民 主 政 治 の 過 程 に於 て解 決 せ らるべ き もの で あ り,こ の 憲 法 は 諸 々の 政 治 原 理 が 相 闘 うべ き共 通 の基 盤,謂 わ ば 土

6)清 水 ・同 上 第2巻 ・274頁 。

7)清 水 ・同 上 第2巻 ・277‑78頁 。

俵 を提 供 す る も の で あ る との意 見 で あ りま した 。」8)

また,裁 判 所 の 違 憲 立 法 審 査 権 の行 使 につ い て,国 会 の最 高機 関 性 との 関 わ り で,次 の よ う に述 べ て い る の も注 目 に値 しよ う。

「改 正 案 の 意 図 は イ ギ リ ス式 の 議 院 内 閣 制 を採 用 す る が 如 くみ え る に拘 らず, 他 方 に は最 高 裁 判 所 の根 源 と して,憲 法 に違 反 す る立 法 に対 し審 査 権 を 認 め る の は,最 高 機 関 た る性 質 に矛 盾 す るの で は な い か と の 質疑 が あ りま した 。 こ れ に対 す る 政 府 の答 弁 は,最 高 裁 判 所 の審 査 権 は,憲 法 違 反 と認 め られ る 法 律 の 適 用 を拒 否 す る と云 う消 極 的,制 限 的機 能 に止 ま っ て 居 って,常 識 的 に は 国 会 が 最 高 機 関 で あ る こ とに妨 げ は な い と言 うの で あ り ます 。」9) さ ら に は,10月5日,貴 族 院 議 院本 会 議 に お い て 行 われ た,帝 国 憲 法 改 正 特 別 委 員 会 の 安 倍 能 成 委 員 長 に よ る審 議 経 過 報 告 の な か に も,次 の よ う な参 照 に 値 す る 箇 所 が 含 まれ て い る 。

「こ れ に対 して 政 府 は ,第 三章 に於 て認め て居 る基本的人権 の範囲 は,第 一一 に は広 い 視 野 か ら見 て,基 本 的 人 権 と して 疑 が な い と考 え らる べ き もの に付 て は これ を率 直 に採 入 れ,第 二 に,現 在 発 達 しつ つ あ る こ とは 認 め るが,未 だ 内容 の 定 っ て居 らぬ もの に 付 て は,今 後 立 法 及 び 行 政 の指 導 原 理 と して そ の方 向 の み を認 め,そ う して 第 三 章 に は,更 に 国 民 の 一 部 に於 て は 尊 重 さ れ て居 て も,な お今 後 自 由 な る 論 議 に依 っ て 発 達 せ しめ られ るべ き もの に付 て は,こ の 憲 法 に於 て は触 れ ず に置 く と云 う三 つ の標 準 に於 て取 捨 を決 定 した の で あ っ て,謂 わ ば 将 来 発 達 す べ き もの に対 して,一 つ の 安 固 な る 土 俵 を提 供 す る と云 う よ うな 意 味 で立 案 した と云 う よ う な趣 旨 で あ りま した 。 なお 衆 議 院 の修 正 も,こ の 本 来 の標 準 を逸 脱 して 居 る もの で は ない と云 う意 味 に於 て 同感 した と云 う答 弁 を得 ま した 。」10)

こ こ ま で の 憲 法 制 定 過 程 の検 討一 必 ず し も十 分 な もの で あ る とは 言 え な い に し て も,当 面 の課 題 に対 して解 答 を提 示 す る に は十 分 な もの 一 か ら得 られ

8)清 水 ・同 上 第4巻 ・474頁 。

9)清 水 ・同 上 第4巻 ・474‑75頁 。

10)清 水 ・同 上 第4巻 ・539頁 。

る,当 面 の 結 論 は 次 の よ う に な る で あ ろ う。 憲 法11条 に謳 わ れ て い る 「基 本 的 人 権 」 につ い て の 憲 法 制 定 者 意 思 は,ま さ に土 井 教 授 が 検 討 した 通 りで あ り,

日本 国 憲 法 第 三 章 に挙 げ られ て い る基 本 的 人 権 は例 示 で あ り,代 表 的 な もの を 列 挙 し た の で あ っ て,こ れ を 以 て 全 部 と し た の で は な い11)。 こ れ は確 か な と こ ろ で あ る。 しか し この こ と と,憲 法 制 定 者 が 裁 判 規 範 と な る よ う な新 しい 人 権 を裁 判 官 が 認 定 す る,あ る い は創 造 す る こ と を承 認 した の か,と い う こ と と は 別 問題 で あ る。 衆 議 院 お よび 貴 族 院 の本 会 議 お よび 委 員 会 に お け る質 疑,お よ び そ れ ら に対 す る 金 森 国務 大 臣 の 答 弁,さ らに は芦 田 均 衆 議 院 帝 国 憲 法 改 正 特 別 委 員 会 委 員 長 の 審 議 経 過 報 告,安 倍 能 成 貴 族 院帝 国 憲 法 改 正 特 別 委 員 会 委 員 長 の 審 議 経 過 報 告 か らi窺え る こ と は,日 本 国 憲 法11条 お よ び13条 を,憲 法 制 定 者 達 は立 法 や 行 政 に 対 す る訓 示 的 規 定 な い し は指 導 原 理 と して 理 解 し て い た とい う こ とで あ る。 裁 判 規 範 と して の 新 しい 人 権 の発 展 を,憲 法 制 定 者 が 裁 判 官 に委 ね た 証 拠 は何 ら存 在 しな い の で あ る 。 先 に,私 見 と し て,権 利(基 本 的 人 権 と同 義)の あ り方 の 多 様 性 を検 討 す べ き で あ る こ と を提 唱 し た12)。 権 利 の あ り方 の多 様 性 とは,す な わ ち 理 念 と して の 権 利,憲 法 と して の権 利,お よ び 法 と して の権 利 で あ る。 こ の よ う な分 類 を 意 識 して述 べ た の か は 別 に して, 両 憲 法 改 正 特 別 委 員 会 委 員 長 の経 過 報 告 も,金 森 国 務 大 臣 の 答 弁 も,こ の よ う な 分 類 と符 号 す る と言 っ て よ い よ う に思 わ れ る 。 憲 法11条 お よ び13条 は,理 念 と して の権 利 の 発 展 を 支 持 し,法 と し て具 体 的 に権 利 化 され る こ と を促 して い る の で あ る。

な お 憲 法12条 につ い て は微 妙 な 問 題 が 存 在 す る。 先 に紹 介 し た鈴 木 義 男 代 議 士,あ る い は 高柳 賢 三 貴 族 院 議 員 の 質 問 に お い て は,憲 法13条 と と も に,そ れ ぞ れ 「ま っ た く立 法 政 策 の 道 徳 的 約 束 」13),「 訓 示 的 規 定 」14)とされ て い る。

11)特 に,9月5日 の 貴 族 院 委 員 会 に お け る,金 森 国 務 大 臣 の 答 弁 は 注 目 に値 す る 。 清 水 ・同 上 第2巻 ・218頁 参 照 。

12)猪 股 弘 貴 「憲 法 解 釈 に お け る 二 つ の ア プ ロ ー チ(1)」 商 学 討 究47巻1号51頁 以 下 参 照 。

13)清 水 ・前 掲 注3第2巻 ・145頁 。 14)清 水 ・同 上 第2巻 ・212頁 。

そ れ に対 して,金 森 国務 大 臣 の 答 弁 の なか に,次 の よ う な箇 所 が 存 在 す る の で あ る 。

「第10条(憲11条) ,即 ち 先 に御 答 え 申 し上 げ ま した 所 は,大 体 に 於 き ま し て黒 い も の は 黒 い,白 い もの は 白 い と云 う一 つ の 宣 言 的 規 定 に 過 ぎ な い の で あ り ます が,原 案 第11条(憲12条)に 至 ります る と,可 な り強 い 意 味 で,こ の法 律 的 な る 主 張 が 入 っ て 居 る訳 で あ ります 。 … …

そ れ か らそ の 次 に 『濫 用 して は な らぬ の で あ っ て 』,斯 う 云 う こ とが あ り ます が,こ の濫 用 して は な ら ない と云 う こ と は,こ れ は道 徳 的 意 味 を持 っ て 居 る ば か りで は あ りませ ぬ で,こ の権 利 の 範 囲 が 濫 用 して は な ら な い と云 う 枠 で 制 限 せ られ て 居 る と云 う こ と を意 味 して 居 りま す 。 … … … で,そ の こ と が 若 し現 実 の 問題 に な りま す れ ば,最 高 裁 判 所 に依 っ て 判 定 せ ら る る の で あ ります か ら,大 体 に 於 き ま して 原 案 第11条(憲12条)は,た だ教 訓 的 な る 規 定 で は な い の で あ ります 。 非 常 に重 大 な る意 味 を持 っ て 居 り ます 。」15) また,次 の よ う に も述 べ て い る 。

「そ う申 上 げ ま す る と,そ れで一応 は根 本的 の自由に しなが らも,法 律 を以 て 制 約 出 来 る と云 うの で あ る な らば,現 行 憲 法 と同 じで は な い か と云 う御 懸 念 が 起 る か も知 れ ませ ぬ が,そ うで は な い の で あ りま す 。 現 行 憲 法 に於 き ま して は,法 律 で 定 め れ ば 如 何 様 に も定 め得 るの で あ り ます 。 改 正 憲 法 に於 き ま して は,自 ら法 律 の 定 め 得 る 限 界 が あ り ます 。 そ れ は 第11条(憲12条)等 に 依 っ て分 っ て居 り ます よ う に,結 局 国家 の 正 しい 眼 で 見 た 所 の 公 益 の枠 以 外 の 所 は,法 律 で抑 制 出 来 ぬ と云 う こ とに な る の で あ ります 。 而 も斯 様 な場 合 に も乱 暴 な法 律 が 出 来 て,本 来 規 定 し得 ざ る事 項 を 法 律 で 規 定 して 制 限 を す る 虞 な し と はい た し ませ ぬ 。 そ こで 最 高 裁 判 所 に審 査 権 を認 め て,将 を越 え た 法 律 は これ を無 効 とす る と云 う途 が 出 来 て 居 る訳 で あ ります 。 襲 に私 が 御 答 え致 し ま し た時 に,こ れ は 立 法 権 を以 て も侵 す こ と を得 な い と言 い ま し た が,併 しそ の 時 に この 憲 法 の 定 む る意 義 を 除 い て は と云 う趣 旨 を述 べ ま し

15)清 水 ・同 上 第2巻 ・261‑62頁 。

た の は そ の 意 味 で あ っ た の で あ り ま す 。」16)

この よ う に,金 森 国務 大 臣 の 見 解 と し て は,日 本 国 憲 法11条 お よ び13条 と,12 条 と は明 確 に 区 別 さ れ て お り,前 者 は 訓 示 的 規 定 と考 え られ て い た の に対 して, 後 者 は最高裁 判所 の違 憲立法審査権 を行使 する につ いての裁判規範 となる,法

的 規 定 と考 え られ て い た の で あ る 。 この よ うに 金 森 国務 大 臣 が 考 え た の は,恐 ら く,憲 法11条 か ら13条 まで をす べ て 訓 示 的 規 定 と した場 合,法 律 の 留 保 が 外 され た 日本 国 憲 法 下 の 人 権 規 定 が,絶 対 無 制 約 で あ る と理 解 さ れ る こ と を 回避 す る た め で あ る と推 察 され る。 この 点 につ い て は,こ れ を憲 法 制 定 者 意 思 と し

て よい の か に つ い て,な お 今 後 の検 討 を要 す る とい う意 味 で,留 保 して 置 く こ とに す る。 しか し,い ず れ にせ よ,日 本 国憲 法11条 お よび13条 が,訓 示 的 規 定 と して 憲 法 制 定 者 に よっ て 理 解 され て い た こ とは 問 違 い な い と言 っ て よい 。 こ の こ と は,私 見 と して 先 に示 した権 利(人 権)の 分 類 が,戦 略 と して だ け で は

16)清 水 ・同 上 第2巻 ・281頁 。

17)そ れ が 秘 密 会 で あ っ た こ と に よ り,そ の 果 た した 役 割 に つ い て 幾 分 差 し 引 い て 検 討 しな け れ ば な らな い と は い え,帝 国 憲 法 改 正 案 委 員 小 委 員 会(芦 田 均 委 員 長) に お け る 議 論 の な か に も参 考 に な る もの が あ る。 そ れ は,日 本 社 会 党 に よ る23条 1項(現 憲 法 で は25条1項)「 す べ て 国 民 は 健 康 に して 文 化 的 水 準 に適 す る 最 小 限 の 生 活 を 営 む 権 利 を 有 す る 」 とい う条 項 の 追 加 提 案 を 巡 っ て の 議 論 で あ る 。 こ の 提 案 に 対 して,芦 田 委 員 長 は,「 幸 福 追 求 の 権 利 」 が12条(現 憲 法 で は13条)で 保 障 さ れ て い る か ら,23条1項 の 追 加 は 不 要 で あ る 等 の 主 張 を し た の に対 して,社 会 党 の 西 尾 末 廣 委 員 は 次 の よ う に 反 論 し て い る 。 「12条は 追 求 す る 権 利 が 保 障 さ れ て居 る 。 国 民 の 或 る 部 分 自 身 が 生 命 な り,自 由 な り,幸 福 を 追 求 す る為 の 色 々 な る 運 動,努 力,そ う い う も の に は最 大 の 尊 敬 を払 う,尊 重 す る,詰 ま り努 力 を 認 め る,そ う い う こ と な ん で す 」 『帝 国 憲 法 改 正 案 委 員 小 委 員 会 速 記 録 』114頁 。 原 文 は 漢 字 カ ナ 混 じ り文 で あ る が,現 代 的 用 法 に 改 め て い る)。 同 じ く社 会 党 の 森 戸 辰 男 委 員 は 「彼 処(12条)に 書 い て あ っ た こ と は 一 般 的 原 則 で あ 」 る との 発 言 を し て い る(同 上 ・116頁)。 ま た,日 本 進 歩 党 の 原 夫 次 郎 委 員 は 「森 戸 委 員 の 出 さ れ た 挿 入 案 と い う も の に つ い て は,先 ず 北 君 の 所 謂12条 に そ れ が 含 ま れ て 居 る と い う こ と は,是 は 疑 い な い こ と で あ る と思 う の で す 。 併 し な が ら森 戸 委 員 の お 話 の 如 く是 は 総 論 的 な 一 般 の 事 柄 と い う 規 定 で あ る こ と は 疑 い な い 」 と述 べ て い る(同 上)。 社 会 党 案 の 対 案 と して,日 本 自 由 党 の 廿 日出 委 員 が 「幸 福 追 求 」 を 「最 低 生 活 に 対 す る 国 民 の 権 利 」 に改 め る こ と を提 案 して い る の も注 目 さ れ る(同 上 ・117 頁)。 ま た,後 日,芦 田 委 員 長 か らは,「 す べ て 国 民 は,個 人 と し て 尊 重 さ れ る 」 に 変 え,「 個 人 と して 尊 重 さ れ,其 の 生 活 権 は保 障 され る 」 とす る 提 案 が な さ れ た が(同 上 ・195頁),森 戸 委 員 は こ れ に 反 対 し,そ の 反 対 意 見 の な か で,次 の よ う

な く,憲 法 制 定 者 意 思 か ら も支 持 され る こ とに な る の で あ り,原 意 に即 し た権 利 の 分 類 法 で あ る と言 う こ とが で き る17)。

7原 意 主 義 の 根 拠

原 意 主 義 は な ぜ 支 持 され 得 る立 場 な の で あ ろ うか 。 す で に 指 摘 した よ う に, そ れ は 近 代 社 会(国 家)の 公 理 で あ る 民 主 主 義,す な わ ち選 挙 責 任 の あ る 政 策 形 成 と両 立 可 能 で あ るか らで あ る。 そ れ に対 して 原 意 主 義 と対 立 す る立 場 で あ る 非 原 意 主 義 は,憲 法 につ い て,憲 法 に 原 理 化 され た も の以 上 の もの を求 め,そ

れ に 裁 判 官 が 依 拠 す る こ と を認 め よ う とす る の で あ る。 そ の根 拠 を,例 え ば 自 然 法 に 求 め よ う とす る の で あ るが,し か しそ れ は そ れ を信 ず る者 以 外 に は説 得 力 を持 ち 得 な い の で あ る。 また も し誰 を も説 得 す る こ と の で き る もの で あ る な らば,民 主 社 会 に お い て は,そ れ は既 に法 上 の権 利 と して 通 常 認 知 さ れ て い る はず で あ り,裁 判 に お い て,新 しい 人 権 と して 主 張 す る ま で も ない の で あ る。

要 す る に,非 原 意 主 義,さ ら に は非 テ キ ス ト主 義 は,説 得 力 の あ る根 拠 を示 さ な け れ ば な らな い に もか か わ らず,す くな く と も今 の と こ ろ,そ れ に成 功 して い る とは 言 え な い の で あ る 。 証 明 責 任 は 非 原 意 主 義 を主 張 す る 者 の 側 に あ る の で あ る 。 こ こ で 原 意 主 義 が 正 しい こ と を裏 付 け る,さ らな る 理 由 を挙 げ る と, そ れ は 一 般 の 常 識 に 適 っ て い る とい う こ とで あ る。 イ リ ィ教 授 がDemocracy andDistrustの 第1章 「解 釈 主 義 の 魅 力 」 に お い て述 べ て い る よ う に,「 第 一

に挙 げ る べ き こ とは,法 とは何 で あ り,そ れ が 働 ら く方 法 に つ い て の,わ れ わ れ の 通 常 の 概 念 に,解 釈 主 義 は よ り適 して い る と い う こ とで あ る。」18)この こ と は,ア メ リ カ合 衆 国 にお い て だ け言 え る こ とで は な く,わ が 国 にお い て も妥

に 述 べ て い る 。「12条は 一 般 的,総 論 的 な も の で あ っ て,個 人 の 尊 重,生 命,自 由, 幸 福 の 権 利 とい う よ う な こ とが 記 され て お り,以 下 の 各 条 に お い て そ れ は 具 体 的 の 形 で 規 定 さ れ て 居 る 」(同 上 ・195頁)。 芦 田 委 員 長 が 執 拗 に12条 に 組 み 込 む よ う に 主 張 す る の で あ る が,社 会 党 の 鈴 木 義 男 委 員 は,「 立 法 の 体 裁 か ら言 っ て も, 12条 の 最 初 の1項 は 倫 理 的 要 求 」 で あ り(同 上 ・197頁),生 命,自 由 お よ び 幸 福 の 追 求 は 「抽 象 的 規 範 」 で あ る と して(同 上),そ の 主 張 を 退 け て い る 。 18)ELY,DEMOCRACYANDDISTRUST3(1980).

当す る 。 た だ し,私 見 に お い て は,既 に 述 べ た よ う に,原 意 主 義 を貫 い た 場 合 に起 こ り得 る不 都 合 を さ け る た め に,解 釈 方 法 を二 分 し,法 解 釈 に お い て は(憲 法 解 釈 で は な く),柔 軟 な解 釈 方 法 を採 用 す る余 地 を 許 め るべ きで あ る と した が,こ れ は民 主 主 義 に反 す る もの で は な い こ とか ら,一 般 常 識 に そ ぐわ な い 面 が あ る とは 言 え,許 容 され て しか るべ きで あ る。

8ど の よ う な原 意 主 義 が正 当 なの か

そ れ で は,ど の よ うな 原 意 主 義 が,日 本 国 憲 法 の解 釈 と して は,妥 当 な の で あ ろ うか 。 まず バ ー ガ ー 教 授 の よ う な意 図 主 義 の 原 意 主 義 は,憲 法 制 定 者 の 意 図(intent)を 探 る と い うほ とん ど不 可 能 な事 を強 い る も の で あ り,採 用 す る こ と が で きな い19)。 法 の 制 定,と りわ け 憲 法 条 項 の 制 定 は,一 般 に,個 別 事 例 の 解 決 の た め に な され る とい う よ りは,一 般 原 理(principle)の 設 定 の た め に な され る の で あ り,.憲 法制定者 の原意 としては,憲 法化 され た原理 を考 える べ き で あ る20)。 こ の よ う に原 意 主 義 を 考 え る と して も,ブ レス ト教 授 に よ る 分 類 を嗜 矢 と して21),さ ら に,厳 格 な(strict)原 意 主 義 と,緩 や か な(moderate) 原 意 主 義 とに二 分 さ れ る 。 原 意 主 義 の 代 表 で あ る ボ ー ク元 判 事 は,こ れ らの う

ち の厳 格 な原 意 主 義 に属 す る と言 え よ う。 そ れ に 対 して,ペ リ ー教 授 は 緩 や か な原 意 主 義 を支 持 し て い る 。 ま た,既 にふ れ た よ う に,ブ レス ト教 授 は 結 局 非 原 意 主 義 を支 持 す る の で あ るが,緩 や か な原 意 主 義 を,憲 法 判 断 の方 法 と し て 非 常 に 賢 明 な 策 で あ る と述 べ て い る の で あ る22)。 ペ リ ー教 授 が 縷 縷 述 べ て い る よ うに,憲 法 化 され た 原 理 と して の 原 意 の,言 語 と して の不 確 定 性,歴 史 の 不 確 定 性 故 に23),一 般 論 と して,緩 や か な 原 意 主 義 が 妥 当 な の で あ る。 と り

わ け 日本 国 憲 法 の解 釈 方 法 と して,以 下 の よ う な 理 由 か ら,緩 や か な 原 意 主 義 が 妥 当 す る と言 え る の で あ る 。

19)猪 股 ・前 掲 注12・53頁 参 照 。 20)同 上 。

21)同 上 ・63頁 以 下 参 照 。 22)同 上 ・66‑7頁 参 照 。

23)猪 股 弘 貴 「憲 法 解 釈 に お け る 二 つ の ア プ ロー チ(3)」商 学 討 究47巻4号103‑5頁 。

まず 第 一 に,日 本 国 憲 法 が 占領 初 期 の 混 乱 した状 況 にお い て 制 定 され た こ と か ら,国 民 に対 して も,議 員 に 対 して も正 確 か つ 十 分 な情 報 ・知 識 が 提 供 され て い な か っ た こ とで あ る。 占領 中 の 検 閲 をあ げ る まで も な く,国 民 に十 分 な情 報 が 提 供 され て い な か っ た の で あ り,活 発 な 議 論 が 展 開 され て は い なか っ た と 言 わ ざ る を得 な い の で あ る。 第90回 帝 国 議 会 にお け る 審 議 は,そ の 議 事 録 を見 れ ば わ か る よ う に,予 想 外 に活 発 に議 論 され 検 討 さ れ て い た の で あ るが,秘 密 会 に さ れ た り,占 領 中 で あ る こ とか ら くる 諦 め が 議 員 の 中 に あ っ た こ と は否 定 で きな い 。GHQに よ っ て 大 きな 枠 が は め られ て い た の で あ り(そ れ は 結 局 ポ ッ ダ ム宣 言 を受 諾 し,無 条 件 降伏 した こ とか ら くる もの で あ り,押 し付 け られ た とい う よ り は 同 意 し た もの で あ る が),そ れ に よ っ て 日本 国 憲 法 に お い て 原 意 主 義 を採 用 す る こ とが で きな い とか,ま して や 日本 国 憲 法 を無 効 にす る もの で は決 して ない が,限 界 が 存 在 し,確 固 た る 原 意 は形 成 され な か っ た と言 わ ざ る を得 な い 。 こ の こ と は,日 本 国 憲 法 の解 釈 方 法 と して,緩 や か な 原 意 主 義 を 妥 当 とす る こ と に な る の で あ る 。

第 二 に,日 本 国憲 法 の 制 定 過 程 は大 き く分 け て,GHQに よ る草 案 の 作 成, 政 府(内 閣)に よ る 原 案 の 作 成,お よ び 議 会 に お け る審 議 の 三 つ に分 け られ る が, そ れ ぞ れ が ば ら ば らに な され,こ の こ とは,原 意 の確 立 を不 十 分 な もの に した の で あ る 。 草 案 で は ホ イ ッ トニ ー 准 将 を 局 長 とす る民 生 局 が,政 府 原 案 で は入 江 俊 郎 を 局 長 と し佐 藤 達 夫 を次 長 とす る 内 閣 法 制 局 が,議 会 審 議 に お い て は政 府 代 表 と して の 金 森 徳 次 郎 と各 議 員 が 主 体 と な っ て い る が,そ れ ぞ れ の 思 惑 が ば ら ば らで あ り,一 貫 した,統 一 した 意 思 の 流 れ を 日本 国 憲 法 に見 い 出 す こ と を困 難 に して い る の で あ る。 繰 り返 し述 べ て きた よ うに,私 見 の 支 持 す る原 意 主 義 に お い て は,審 議 過 程 が 重 視 され な け れ ば な らな い の で あ る が,原 意 を検 討 す る に は 全 過 程 を視 野 に入 れ な けれ ば な らず,政 府(金 森 国務 大 臣)と 議 員 との や り と りの 断 片 だ け を取 り出 し,そ れ を原 意 とす る と,誤 りに 陥 る恐 れ が あ る こ とは 言 う ま で も なか ろ う。

第 三 に,憲 法 制 定 者 の 意 思 も,緩 や か な 原 意 主 義 を 支 持 して い る の で は な い か と い う こ とで あ る 。 この 点 で,7月22日 の 衆 議 院委 員 会 に お け る,次 の 質疑

と答 弁 が 注 目さ れ る。

「原 建 三 郎(日 本 自 由 党)裁 判 所 が これ は違 憲 で あ る とか 違 法 で あ る とか 判 決 す る場 合 に,果 して 金 森 国務 大 臣 及 び政 府 の 答 弁 が 参 酌 され る の で あ る か ど うか 。 私 共 は 疑 う もの で あ り ます 。 若 しそ う云 う答 弁 や何 か が 参 考 に さ れ な い とす る な ら ば,少 くと も こ の 憲 法 の 各 条 項 の 文 字 の法 律 的 解 釈 の み に 依 っ て 判 断 しな け れ ば な らぬ と云 う結 論 に な る の で あ りま す 。若 しそ う云 う, 憲 法 の 各 条 項 の 法 律 的 解 釈 に依 っ て 判 断 を下 す と云 う こ とに な る な らば,少

な く と も こ の 憲 法 に は 日本 伝 統 の 道徳 に反 し,淳 風 美 俗 に 反 す るの で は な い か と非 常 に懸 念 され る条 項 も あ る の で あ ります 。 そ の 点 を は っ き り御 聴 き し た い の で あ り ま して,そ れ に依 っ て我 々 の 修 正 す る態 度 も決 定 され る と思 う の で あ ります 。 金 森 国務 大 臣 の 答 弁 な り,そ の他 同 政 府 の答 弁 と云 う もの は 将 来 この 憲 法 解 釈 の 上 に最 高 裁 判 所 な りそ の 他 の場 合 に於 て 相 当 斜 酌 さ れ る もの で あ るか,さ れ な い もの で あ る か。 され ない もの で あ る とす る な らば,斜 酌 され る よ うに す る積 りで あ るか ど うか 。そ の点 を御 聴 き した い の で あ ります 。

国 務 大 臣 金 森 徳 次 郎 裁 判 所 は法 律 を,或 は,憲 法 を客 観 的 に見 て 判 断 す る もの と思 っ て 居 ります か ら,私 共 が こ こ に 申 あ げ て 居 り ます こ とは,裁 判 所 へ い き ます れ ば,裁 判 所 を制 限 す る 意 味 を持 た ない こ とに な る もの と思 い ます 。」24)

この 質 疑 ・応 答 は大 い に興 味 が 引 か れ る と こ ろ で あ る。 原 議 員 の 質 疑 の 中 に 込 め られ た見 解 と い うの は,テ キ ス トに勝 る 憲 法 制 定者 意 思 の主 張 で あ り,非 テ キ ス ト主 義 で あ り,そ の 根 拠 を憲 法 制 定 者 意 思,す な わ ち原 意 に 求 め る もの で あ る。テ キ ス トに反 す る憲 法 制 定 者 意 思 とい う の は,本 来 矛 盾 した もの で あ る。

なぜ な らば,こ れ を 認 め る と制 定 者 の 意 思 に反 した テ キ ス トを 制 定 した とい う こ とに な り,自 己 矛 盾 を生 ず る こ とに な る か らで あ る。 従 っ て,本 来 テ キ ス ト 主 義 は 原 意 主 義 を包 摂 す る こ と に な る の が 自 然 で あ るが25),日 本 国 憲 法 の 場

24)清 水 ・前 掲 注3第3巻 ・567頁 。

25)こ の 点 で,テ キ ス ト主 義 の な か に,さ ら に 原 意 主 義 と非 原 意 主 義 を 分 類 す る ペ リ ー 教 授 の 見 解 が 参 考 に な る(猪 股 ・前 掲 注23・98頁 以 下 参 照)。

合 に は,GHQ草 案 を解 釈(さ らに は修 正)し て 政 府 原案 に した とい う事 情 か ら, 原 議 員 の よ うな,い わ ば 原 意 主 義 に基 づ く非 テ キ ス ト主 義 の 主 張 に も成 立 の 余 地 が あ る と言 え よ う。 一 方,こ れ に対 す る金 森 国務 大 臣 の 答 弁 で あ るが,こ の 部 分 だ け を取 り出 せ ば,一 見,原 意 主 義 を否 定 して い る よ う に も読 め る。し か し, そ う考 え るべ きで は な く,極 め て 常 識 的 な 答 弁 と して理 解 され るべ きで あ ろ う。

とい う の は,原 議 員 が 主 張 し よ う と して い る と思 わ れ る,「 テ キ ス トに勝 る 場 合 もあ る憲 法 制 定 者 意 思 」を金 森 国 務 大 臣 の 立 場 と して は 認 め 難 い か らで あ る 。

も し これ を認 め て し ま う な らば,日 本 国 憲 法 の テ キ ス トで は な く,金 森 国務 大 臣 自 身,さ らに は 時 の政 府 自 らが 日本 国 憲 法 そ の もの と な っ て し ま う か らで あ る。 この 答 弁 の 中 に現 れ て い る金 森 国務 大 臣 の見 解 は,テ キ ス トを離 れ て,裁 判 官 に 憲 法 創 造 的 機 能 を認 め る非 テ キ ス ト主 義 を 否 定 す る と と も に,ま た厳 格

な原 意 主 義 を否 定 す る,テ キ ス ト主 義 そ の も の の 主 張 で あ る と言 え よ う。また, テ キ ス トを読 み解 くに際 して,質 疑 応 答 を参 考 に す る こ とを 決 して 否 定 して い る もの で は な い と言 え よ う。 結 局,憲 法 解 釈 の方 法 につ い て の 憲 法 制 定 者 意 思 は,ほ とん どテ キ ス トそ の もの を解 釈 の 中 心 に据 え る,極 め て 緩 や か な 原 意 主 義 で あ る と言 っ て 間 違 い な い で あ ろ う。 以 上 の三 点 か ら,日 本 国 憲 法 の解 釈 方 法 と して,緩 や か な 原 意 主 義 が 支 持 さ れ る こ とに な る。

原 意 主 義 が 即 司 法 最 小 主 義,す な わ ち司 法 消 極 主 義 で な い こ とは,既 にペ リー 教 授 に よっ て 指 摘 され て い る が,こ れ は 支 持 さ れ得 る立 場 で あ る 。 従 っ て,原 意 主 義 に 立 脚 す る場 合 に も,さ ら に司 法 積 極 主 義 と司 法 消 極 主 義 が あ り得 る こ

と に な る 。 ま して や,緩 や か な 原 意 主 義 に お い て は,ど ち らを 支 持 す る か の 選 択 は,非 常 に 重 要 な意 味 を有 す る 。な ぜ な らば,緩 や か な原 意 主 義 にお い て は, 多 くの場 合 憲 法 制 定 者 意 思 が そ の ま ま で 憲 法 問 題 の解 決 を もた らす も の で は な い こ とか ら,む しろ 司 法 積 極 主 義 に よ る か,あ る い は 司 法 消 極 主 義 に よ る か が, 憲 法 解 釈 に お け る 決 定 要 因 とな る場 合 が 多 い か らで あ る。

そ れ で は,司 法 積 極 主 義 か 司 法 消 極 主 義 か,日 本 国 憲 法 の下 に お い て どち ら が 支 持 し得 る立 場 な の で あ ろ うか 。 こ の 問 い に対 して 一 般 的 な解 答 を述 べ る こ と は 困 難 で あ る。 とい うの は,ま ず,日 本 国 憲 法 の 制 定 過 程 を検 討 して み る と,

憲 法 制 定 者 は 「生 きた 憲 法(livingconstitution)」 の 考 え方 を否 定 して い る ど ころ か,そ れ を認 め て い るの で あ る が,憲 法 を発 展 させ る役 割 を,司 法 にで は な く,立 法 や行 政 な どの 政 治 過 程 に 委 ね て い る と考 え られ る か らで あ る 。 衆 議 院 帝 国 憲 法 改 正 特 別 委 員 会 委 員 長 で あ った 芦 田均 は そ の報 告 演 説 の 中 で 「今 後 我 が 国 の 社 会,経 済 が 進 む べ き現 実 的 方 向 に付 て は何 等 触 れ る 所 が な い と云 う 不 満 に対 して は,政 府 は そ れ 等 の 問 題 は 此 の新 憲 法 の 下 に於 て,今 後 民 主 政 治 の過 程 に 於 て 解 決 せ ら るべ き も の」 と し,「 最 高 裁 判 所 の 審 査 権 は,憲 法 違 反 と認 め られ る 法 律 の 適 用 を拒 否 す る と云 う消 極 的,制 限 的機 能 に止 ま っ て 居 っ て,常 識 的 に は 国 会 が 最 高 機 関 で あ る こ と に 妨 げ は な い 」 と述 べ て い る26)。

ま た 金 森 国 務 大 臣 は そ の 答 弁 の 中 で,「 この 憲 法 は要 所 要 所 に,謂 わ ば大 黒 柱 と も云 うべ き法 律 的 の杭 を確 か り打 ち 込 み ま して,そ の 周 りの 影 響 は政 治 的 に 解 決 す る。 即 ち 立 法 の手 段,行 政 の 手段 を以 て漸 次 これ を拡 充 して行 き ます れ ば,必 要 な る,こ の 国家 の 政 治 の基 本 と云 う,憲 法 の 目 的 は 達 成 し得 られ る」

と述 べ て い る の で あ る27)。 しか し,一 方,憲 法 上 の権 利 と して の 人 権 を保 障 して い る と い う こ と は,そ もそ も少 数 者 を保 護 す るた め の裁 判 所 の 役 割 に期 待 が 寄 せ られ て い る と言 え る の で あ る 。 い わ ゆ る統 治 機 構 の 部 分 につ い て 見 てみ る と,立 法 と行 政 との 関係,す な わ ち 政 治 過 程 に積 極 的 に介 入 せ ず,政 治 過 程 そ の もの に解 決 を委 ね るべ きで あ る と考 え る こ と もで き る。 しか し他 方 で は,

どち らか を裁 判 所 が 支 持 して も民 主 主 義 に は反 し ない こ とか ら,積 極 的 な介 入 を容 認 す る こ とが で きる し,司 法 の権 限 に 関す る場 合 に は,人 権 につ い て 述 べ た の と同 様 の理 由 に よ っ て,積 極 的 な 立 場 の擁 護 も可 能 な の で あ る。

この よ う に,積 極 主 義 か 消 極 主 義 か,一 般 的 に ど ち らが 妥 当 か を述 べ る こ と は 困 難 で あ る 。 と はい え,以 下 の 三 点 につ い て は,支 持 す る こ とが で き よ う。

まず 第 一 は,原 意 と して示 され て い る場 合 に は,そ れ に従 う とい う こ とで あ る。

例 え ば,憲 法26条 の よ う に 「法 律 の 定 め る と ころ に よ り」 と規 定 さ れ て い る場

26)清 水 ・前 掲 注3第4巻 ・474‑75頁 。

27)同 上 第2巻 ・161頁 。

合 に は,人 権 の保 障 が い わ ゆ る法 律 の留 保 型 で あ る とい う こ とに な る28)。また, 日本 国 憲 法22条1項,さ らに は29条2項 に お い て 「公 共 の福 祉 」 に よる 制 約 を こ と さ らに 規 定 して い る こ とは,広 汎 な 立 法 裁 量 を 認 め て い る趣 旨 と解 さ れ る 。 次 に,民 主 主 義 を補 強 す る よ うな権 利 保 障 に つ い て は,司 法 の 積 極 的 な 関 与 が 許 され よ う。 こ の点 で 注 目 さ れ る の が,J・H・ イ リ ィ教 授 の 代 表 補 強 の ア プ ロー チ で あ り,参 考 に な る と と も に,支 持 す る こ とが で きる の で あ る。す な わ ち, 政 治 的 表 現 の 自 由 は民 主 主 義 とい う公 理,な い し は社 会 の 基 本 的 価 値 と密 接 不 可 分 な の で あ り,ま た 平 等 権(な い しは 原 則)は,民 主 社 会 の 基 本 的前 提 を なす の で あ り,こ れ らの権 利 ・自 由 の保 障 につ い て,裁 判 所 に は と りわ け積 極 的 で あ る こ とが 要 請 さ れ て い る とい え るの で あ る 。 第 三 に,民 主 的 な正 当性 を有 し て い る機 関(立 法 お よ び行 政)内 部 の,あ る い は 機 関 同士 の 争 い につ い て は,具 体 的 付 随 的 違 憲 審 査 制 の も とで は,そ も そ も判 断 の 対 象 に な りに くい の で あ る が,た とえ 憲 法 判 断 し得 る と して も,例 え ば統 治 行 為 と して,憲 法 判 断 を控 え る こ と も許 され る場 合 が あ る。 とは い え,裁 判 所 が 積 極 的 で あ るべ きか 消 極 的 で あ るべ きか は,具 体 的 な時 代 状 況 にお い て,個 々 の ケ ー ス に基 づ い て 判 断 さ れ るべ きで あ って,一 般 化 す る こ とは 困 難 で あ る と言 わ ざ る を得 な い の で あ る 。

9先 例 拘 束 性 の 原 理 との 両 立 可 能 性

本 稿 を終 え る に あ た っ て,解 決 して お か な け れ ば な らな い,一 つ の重 要 な課 題 が 残 さ れ て い る。 そ れ は,裁 判 所,と りわ け 最 高 裁 判 所 の 判 決 に,先 例 と し て の 拘 束 力,英 米 法 で 言 う と こ ろ のstaredecisisが 認 め られ る か 否 か とい う 問題 で あ る。こ の 問 題 の解 決 は困 難 で あ る と は い え,重 要 で あ る 。なぜ な らば, 憲 法 判 例 に よっ て 組 み 立 て られ て い る現 実 の 憲 法秩 序 が,憲 法 の 原 意 に 従 っ て い る保 障 は な い の で あ り,理 念 と現 実 の 溝 を どの よ う に して埋 め る の か は,極 め て 重 大 な 問 題 だ か らで あ る。

実 は,こ の 点 に つ い て の 事 情 は ア メ リ カ合 衆 国 に お い て も 同 様 な の で あ 28)た だ し,も し こ の 規 定 が,戦 前 に お け る よ う な教 育 につ い て の 命 令 主 義 を 否 定

す る 趣 旨 に つ き る の な ら,別 の 考 え 方 も あ り得 る 。

り29),違 憲 立 法 審 査 権 の 行 使 につ い て歴 史 が 古 い ア メ リ カ で は そ れ だ け 問 題 が 深 刻 で あ る 。 こ れ ま で 繰 り返 し述 べ て きた よ う に,原 意 主 義 者 に とっ て,憲 法 と は,憲 法 制 定 者 が 憲 法 化 した 原 理 で あ る 。 裁 判 官 は そ れ に従 っ て 裁 判 をす べ き こ とに な る。 しか し,先 に ふ れ た よ う に,実 際 の 憲 法 判 例 か ら作 られ て い る 憲 法 秩 序 は 原 意 と矛 盾 して い る場 合 が あ る 。 例 え ば,ア メ リ カ合 衆 国 憲 法 の 原 意 に 反 し て い る,紙 幣30)や 連 邦 政 府 へ の 権 力 集 中 の 現 象31)が,実 際 に は 通 用 して い る の で あ る。 ア メ リ カ合 衆 国 に お い て,先 例 拘 束 性 の 原 理(doctrine ofstaredecisis)は,完 全 無 欠 の ル ー ル で あ る と言 わ れ る こ とが 多 い。 しか し,

ボ ー ク元 判 事 が 述 べ て い る よ う に,そ れ は そ うで は ない し,そ うで あ っ た こ と も な い の で あ る32)。 わ が 国 で も よ く知 ら れ て い る 例 と して は,Brownv.

BoardofEducation事 件 判 決 が あ る33)。 この 判 決 は,Plessyv.Ferguson事 件 判 決 に お い て 述 べ られ34),58年 間 維 持 さ れ た,人 種 に お け る 分 離 す れ ど平 等(separatebutequal)を 違 憲 で あ る と して 覆 し,今 日 ま で生 きて い る の で あ る。 この よ うな例 は,古 い か 新 しい か にか か わ らず 見 られ る こ とで あ り,毎 年 連 邦 最 高 裁 は 数 多 くの 先 例 を覆 して い る の で あ る35)。 こ の こ と は,と りわ け 憲 法 の 分 野 に よ く見 られ る 現 象 で あ り,正 し くな い 憲 法 判 例 を憲 法 修 正 の 手 続

29)SeeMonaghan,StareDecisisandConstitutionαlAd]'udication,88COLUM.L REV.723(1988).

30)1870年 のHepburnv。Griswold(75U.S.(8WalL)603(1870))に お い て,連 邦 最 高 裁 は,負 債 に 対 す る 法 貨 と し て 紙 幣 を 発 行 す る こ と は 違 憲 で あ る と し た が, 1871年 のLegalTenderCases(79U.S.(12Wall.)457(1871))に お い て,こ の 判 決 は 破 棄 さ れ た 。

31)モ ナ ハ ン 教 授 は,Wickardv.Filburn,317U.S.111(1942)とNLRBv.Jones&

LaughlinSteelCorp.301U.S.1(1937)の,ニ ュ ー デ ィ ー ル 政 策 の 規 制 を 支 持 す る 両 判 決 は,19世 紀 的 州 中 心 の 連 邦 制 か ら,連 邦 政 府 中 心 の 連 邦 制 へ の パ ラ ダ イ ム の 転 換 を 決 定 付 け た 最 終 局 面 の 判 決 と し て 重 要 で あ る と い う(Monaghan,sup‑

ranote29,at732‑33)。

32)R.BORK,THETEMPTINGOFAMERICA157(1997).Monaghan,ibid741‑43.Maltz, SomeThoughtontheDeathofStareZ)ecisisinConstitutionalLaw,1980WISL

REV.494‑96.

33)347U.S.483(1954).

34)163U.S.537(1896).

35)SeeMaltz,supranote32at494Appendix.

に よっ て正 す こ とは 非 常 に 困難 で あ る とい う事 晴か らで あ る と言 わ れて い る36)。

そ れ で は,原 意 主 義 を主 張 す る者 は 原 意 と矛 盾 す る判 決 を,常 に 正 す よ う に 主 張 しな け れ ば な らな い の で あ ろ う か。 この 点 で,バ ス ハ ム教 授 は,原 意 と矛 盾 す る連 邦 最 高 裁 の 判 決 に ほ と ん ど重 き を置 か な い,強 い 原 意 主 義 者(strong originalist),例 え ば バ ー ガー 教 授37)や エ プ ス テ イ ン教 授38)と,先 例 に よ り重 要 な力 を認 め る,弱 い 原 意 主 義 者(weakoriginalist),例 え ば レー ンキ ス ト連 邦 最 高 裁 長 官39)や ボ ー ク元 判 事40)と に 二 分 類 し て い る41)。 しか し,あ くま で 原 意 主 義 を貫 き通 す こ と は,非 現 実 的 で あ る との 誇 り を免 れ な い で あ ろ う。 こ の こ とは,「 た と え南 北 戦 争 の 直 後 に は適 切 な判 決 で あ っ た と して も,今 日裁 判 官 が 紙 幣 は違 憲 で あ る と判 示 した な ら ば,彼 に は調 査 官(lawclerk)で は な く後 見 人(guardian)が 必 要 で あ る と誰 し も思 うで あ ろ う」42)こ と を 考 え て み た だ け で 理 解 で き る。 問 題 は,裁 判 官 は,ど の よ う な場 合 に 先 例 に よ っ て 拘 束 され,ど の よ うな 場 合 に先 例 に拘 束 され ない の か を,明 確 に して お くこ と で あ る。ア メ リ カ合 衆 国 にお い て,こ の 問題 につ い て の解 答 は多種 多 様 であ る43)。

本 稿 で は,バ ス ハ ム 教 授 に よ っ てweakoriginalistに 分 類 され て い る が,原 意 主 義 の 主 唱 者 と見 な され て い る,ボ ー ク 元 判 事 の見 解 を見 て み る こ と に し よ う。

36)SeeR.BORK,serf》ranote32at156.

37)SeeR.BERGER,GOvERNMENTBYJUDICIARY(1977).

38)SeeR.EPSTEIN,TAKINGS:PRIVATEPROPERTYANDTHEPOwEROFEMINENT DOMAIN(1985).

39)Paytonv。NewYork,445U.S.573(1978)事 件 の 反 対 意 見 に お い て,レ ー ン キ ス ト連 邦 最 高 裁 長 官 は,次 の よ う に 述 べ て い る(idat621)。 「連 邦 最 高 裁 は,近 年, 修 正4条 の 原 意 に つ い て 重 大 な 誤 り を 犯 し て き た け れ ど も,こ れ ら の ル ー ル の う

ち の い く つ か は,今 や 定 着 し た 法 と し て 受 け 入 れ な け れ ば な ら な い 。」

40)SeeRBoRK,suPranote32at155‑59.

41)See,G.BASSHAM,ORIGINALINTENTANDTHECONSTITUTION22(1992>.

42)R.BORK,supranote32at155.

43)ウ ォ ル フ ェ 教 授 は,そ の 著 書 の な か に お い て,同 じ 原 意 主 義 に 立 ち な が ら,両 極 端 な 学 説 と し て,正 し く な い 先 例 に 従 う べ き で は な い と す る,ノ ー ス ウ エ ス タ

ン 大 学 の ロ ー ソ ン 教 授 を(SeeLawson,TheCoustitutionalCaseagainstPre‑

cedent,17HARv.J.L.&PuB.PoL'Y23(1994)),先 例 に 重 き を 置 く,コ ロ ン ビ ア 大 学 の モ ナ ハ ン 教 授 を(seeMonaghan,supranote29),紹 介 ・検 討 し て い る

(WOLFE,HOWTOREADTHECONSTITUTION176‑79(1996))。

ボ ー ク元 判 事 は,先 例 に従 う こ と,す な わ ち 先 例 拘 束 性 の 原 理 は鉄 壁 の ル ー ル で あ る と思 っ て い る者 が 多 い が,そ れ は そ うで あ っ た こ とは な い とい う。 憲 法 判 例 を覆 す こ と は 日常 茶 飯 事 で あ るが,次 の 二 点 に注 意 を要 す る とい う。 ま ず,下 級 裁 判 所 に は,連 邦 憲 法 に つ い て 連 邦 最 高 裁 が 述 べ て い る こ と を無 視 す る,フ リ ーハ ン ドは与 え られ て い な い とい う こ とで あ る。 な ぜ な らば,こ の こ と を認 め た な らば,控 訴 裁 判 所 が 連 邦 最 高 裁 判 所 の 諸 判 決 に従 う こ と を拒 否 し, 地 方 裁 判 所 が 上 訴 裁 判 所 の 命 じて い る こ とに従 わ ない とい う,法 シ ス テ ム にお け る カ オ ス 状 態 を 招 くこ と に な る か らで あ る。 次 に,最 高 裁 判 所 が 一 旦 述 べ た こ とは,紙 幣 に つ い て の事 件 に見 られ る よ う に,単 に連 邦 最 高 裁 判 事 が そ う述 べ た とい う こ とで は な く,そ れ を基 に 国 家 が 形 成 され た こ との 故 に,後 戻 りで き な い こ とが あ り得 る とい う こ と で あ る44)。

先 例 の 扱 い につ い て,ア メ リカ合 衆 国 の憲 法 典 か ら引 き出す こ とが で き る もの につ い て は 矛盾 が 認 め られ る,と ボ ー ク元 判 事 は述べ る。 す な わ ち,憲 法6条 の 最 高 法 規 条項 は,先 例 を抜 きに した,合 衆 国 憲 法 と制 定法 を最 高 法 規 に してい る よ うに 読 め る。 一 方,憲 法3条 に よれ ば,司 法権 は最 高裁 判 所 と下 級 裁 判 所 に属 させ て い る が,憲 法 の批 准 の時 点 にお い て,司 法権 に あ る程 度 先 例 を尊 重 す る義 務 を負 わせ て い た こ とが 知 られ てい るの で あ る。 この こ とが どう で あれ,二 度 目 に 問題 を審 査 す る裁 判 官 は,初 め て そ れ を審査 す る裁 判 官 よ りも,常 識 か らい っ て,自 由度 は低 くな る,低 くな るべ き なの で あ る。 す べ て の法 分 野 にお け る と同 様 に,憲 法 にお い て も,安 定 性(stability)に は絶 大 な価 値 が置 か れ る。 政府 は 自 らの権 能 は何 か につ い て 知 って い る必 要 が あ り,市 民 は彼 らの 権 利 につ い て知 っ て い る必 要 が あ り,ど ち らの 予測 も軽 々 に覆 され て はな らな い の で あ る45)。

先 例 が 尊 重 され る場 合 と,無 視 され,覆 され る場 合 に つ い て,今 日確 立 され た 法 理 は存 在 して い な い,と ボ ー ク元 判 事 は 述 べ る。 とは い え,こ れ は重 要 な 問 題 で あ り,今 日 の憲 法 秩 序 は 原 意 に従 っ て い ない こ とか ら,原 意 主 義 を信 奉 して い る裁 判 官 に とっ て は,と りわ け重 要 で あ る。 先 例 の 扱 い に つ い て,法 理

44)RBORK,smpranote32at155‑57.

45)Idat157。

と呼 べ る もの で は な い と し て も,先 例 に従 うべ きか,あ る い は覆 す べ きか の 問 題 に 直 面 した 時 に,考 慮 す べ き諸 要 因 を示 す こ と は少 な くと も可 能 で あ る。 ま ず,言 う ま で も な く,裁 判 官 が 直 面 して い る 問 題 を支 配 す べ き もの と され て い る 憲 法 判 例 が 誤 っ て い な い な ら,何 ら問 題 は な い 。 こ の よ う な判 断 を 下 す につ い て,規 定 が批 准 さ れ て か ら2,30年 以 内 に裁 判 所 に よ っ て 示 され た先 例 は と

りわ け尊 重 に 値 す る 。 な ぜ な らば,こ の時 期,裁 判 官 が 憲 法 の 原 意 に つ い て, 勝 る知 識 を持 っ て い た と推 測 さ れ るか らで あ る。 ま た,誠 意 を持 っ て 原 意 を見 極 め よ う と した 先 例 に は,そ うで は な い もの よ りも敬 意 が 払 われ な け れ ば れ ば な ら な い。 次 に,も し以 前 の判 決 が 間 違 っ て い る と結 論 付 け た と して も,裁 判 官 は さ らな る 問 題 に 直 面 す る。 とい う の は,そ の 問 題 に つ い て の先 例 が 明 らか に 間 違 っ て い る と して も,国 民 生 活 に深 く組 み 込 ま れ,社 会 に広 く受 け入 れ ら れ,個 人 や 機 関 の私 的 ・公 的予 測 に とっ て 非 常 に基 本 的 で あ る な らば,現 段 階 に お い て結 果 は変 え られ るべ きで は な い か らで あ る。 従 って,紙 幣 を合 法 化 す る 判 決 だ け で は な く,通 商,課 税 お よ び 支 出 につ い て の 連 邦 議 会 の 権 能 に基 づ き,ニ ュ ー デ ィー ル や 「偉 大 な社 会(GreatSociety)」 の プ ロ グ ラ ム を有 効 な もの に して い る諸 判 決 を覆 す に は,あ ま りに も遅 きに 失 す る の で あ る。 こ れ ら の 判 決 を 覆 す こ とは,こ れ ま で 政 府 が 行 っ て き た こ と を覆 す こ とで あ り,わ れ わ れ 国民 を カ オ ス状 態 に陥 らせ る こ とに な る。 こ の よ う な こ と を し よ う とは, い か な る 裁 判 官 も夢 想 だ に しな い で あ ろ う。そ れ に対 し て,ロ ッ ク ナ ー判 決46) に代 表 され る一 連 の 判 決 を 覆 す の に,遅 い と い う こ と は なか っ た 。なぜ な らば, そ れ らは 政 府 の権 能 に対 す る 正 当 化 され 得 な い制 限 で あ り,経 済 問 題 に つ い て さ らな る規 制 を加 え る こ とを 認 め て も,い か な る重 大 な混 乱 を も生 じさせ な か っ た か らで あ る。 同 様 に,Roev.Wade47)を 含 む プ ラ イ バ シー の 権 利 を 覆 す こ と も遅 くは な い 。とい う の は,国 の多 くの 場 で受 け 入 れ られ な い ま ま で あ り, 司 法 に よ る規 制 と立 法 に よる 規 制 の復 活 と は互 換 可 能 だ か らで あ る48)。

46)Lochnerv.NewYork,198U.S.45(1905).

47)410U.S.113(1973).

48)RBORK,supranote32at157‑58.

た とえ 明 らか に誤 っ て い て も,判 決 が 国 民 生 活 に深 く組 み 込 ま れ て い るが 故 に,覆 され るべ きで は ない とい う こ とは,そ こで 述 べ られ て い る 原 理 が 将 来 に お い て も従 わ れ な け れ ば な らな い こ とを必 ず し も意 味 しな い,と ボ ー ク元 判 事 は 述 べ る 。 連 邦 議 会 の 通 商,課 税 お よ び支 出 の 権 能 の拡 大 は,そ れ を正 当 化 す るた め の 説 明 をす る に つ い て は 限 界 に きて お り,こ れ 以 上 拡 大 す る 余 地 は ほ と ん ど な い 。 そ れ らを 覆 す こ とは で き な いが,そ れ らを 関 連 す る領 域 に 限 定 す る こ と は で き る の で あ る 。Griswoldv.Connecticut事 件 判 決49)を 覆 す 現 実 的 な 意 味 は な い 。 とい うの は,結 婚 して い る夫 婦 に よ る避 妊 具 の 使 用 に対 して,裁 判 所 は刑 を科 す こ とを 望 ん で は い な い の で,グ リズ ウ ォル ド判 決 を 覆 す こ とは 重 要 で は な い 。 しか し,こ の こ とは,ロ ー判 決 が 覆 さ れ る べ き で は な く,グ リ ズ ウ ォ ル ド判 決 に よ っ て 創 造 さ れ た,プ ラ イ バ シ ー とい う見 せ か け の 権 利 に よ っ て 制 定 法 が 無 効 に され 続 け るべ きで あ る こ と を意 味 しな い 。 グ リズ ウ ォ ル ド 判 決 は,一 連 の 誤 っ た判 決 を生 み 出 しなが ら生 成 力 を持 ち 続 け て きた し,連 邦 裁 判 所 に 一 連 の,新 た な,正 当化 され 得 な い 主 張 を持 ち 込 ませ る こ とに な る で あ ろ う。 も し最 高 裁 判 所 が そ れ を 再 び 適 用 しな い こ とを 明 らか に した な らば, 主 張 の 流 れ は徐 々 に小 さ くな り,最 終 的 に は消 え 失 せ て し ま うで あ ろ う。ま た, Shellyv.Kreamerso)の よ う な判 決 は,そ れ を 引 き継 ぐ判 決 を 生 み 出 さ な か っ た し,お そ ら くこれ か ら も生 み 出 さ ない と言 っ て よ い で あ ろ う51)。

覆 さ れ るべ きか,覆 され るべ きで は な い か,ボ ー ク元 判 事 が 述 べ る個 々 の ケ ー ス につ い て 論 評 す る の は,別 の機 会 にす る こ と に しよ う。 こ こで 確 認 して お き た い こ とは,ア メ リカ に お い て,原 意 主 義 者 の 中 に,先 例 の 扱 い に つ い て,ほ

とん ど無 視 す る 見 解 か ら,強 い拘 束 力 を認 め る 見 解 ま で種 々 存 在 す る こ と,原 意 主 義 の代 表 的 存 在 で あ る ボ ー ク 元 判 事 に お い て は,た とえ 原 意 に 反 す る判 決 で あ る と して も(誤 っ た 判 決 で あ る と して も),す べ て 覆 され るべ き で あ る と 主 張 す る の で は な く,そ の 判 例 が 国 民 生 活 に深 く組 み 込 まれ,社 会 に広 く受 け

49)381U.S.479(1965).

50)334U.S.1(1948).

51)R.BORK,ε 砂 名αnote32at158‑59.

入 れ られ,個 人 や機 関 が 私 的 ・公 的 予 測 を す る につ い て 非 常 に基 本 的 な もの で あ る な らば,現 段 階 にお い て 結 果 は変 更 させ られ るべ きで は な い,と 主 張 して い る こ とで あ る。 また,先 例 と され て い る 判 決 自体 か ら生 み 出 さ れ て い る結 果 を覆 す こ と は否 定 す るが,そ れ 以 上 の生 成 力 を否 定 す る扱 い 方 を示 して い る の も,個 々 の事 例 につ い て述 べ て い る こ とに賛 成 す るか 否 か は別 に して,注 目に値 す る。

そ れ で は,先 例 拘 束 性 の 原 理 につ い て,わ が 国 で は どの よ うに 考 え るべ きで あ ろ う か 。 この 問題 は非 常 に 重 要 で あ る が,難 しい 問題 で あ り,こ こで 軽 々 に 扱 え る もの で は な い 。 本 格 的 な 検 討 は別 の 機 会 に試 み る こ と に した い 。 とは い え,原 意 主 義 を主 張 す るか らに は,合 わせ て 先 例 の拘 束 力 を も主 張 し な け れ ば, 説 得 力 を 持 ち得 な い と考 え て い る こ とか ら,不 十 分 な が ら も ふ れ る こ とに した

いo

わが 国 で の こ れ まで の 議 論 の され 方 は,先 例 は 「法 源 」 で あ る か 否 か,先 例 の 拘 束 力 は 「法 律 上 の 拘 束 力 」 か 「事 実 上 の 拘 束 力 」 か と い う もの で あ っ た 。 佐 藤 幸 治 教 授 は 「判 例 」 は 法 源 で あ り,「 法 上 の拘 束 力 」 を もた さ れ る べ きで あ る と主 張 して い る52)。 そ して,憲 法 判 例 と して 拘 束 力 を持 つ の は,「 憲 法 判 決 中 のratiodecidendiの 部 分,す な わ ち,法 律 等 の 合 憲 ・違 憲 の 結 論 そ れ 自 体 で は な く,そ の結 論 に至 る 上 で 直 接 に 必 要 とさ れ る 憲 法 的理 由 づ け(規 範 的 意 味 づ け)で あ る」53)と し,た だ し憲 法 判 例 も 「一 定 の 合 理 的 理 由 の 存 す る 場 合 に 最 高 裁 判 所(大 法 廷)自 身 に よ る変 更 を 受 け る 」54)こ と を 認 め て い る 。 これ に対 して,通 説 は,法 源 で あ る こ と を否 定 し,先 例 の 拘 束 力 は 「事 実 上 の 拘 束 力 」 で あ る と して い る55)。 こ の 論 争 に つ い て 一 言 す る な ら ば,判 例(先 例 と な る 判 決 とい う意 味 で の)は,制 定 法 と 同 じ意 味 で の 法 で は 決 して あ り得

52)佐 藤 幸 治 ・憲 法 訴 訟 と司 法 権(1984年)279頁 。同 ・現 代 国 家 と司 法 権(1988年) 386頁 。

53)佐 藤 ・現 代 国 家 と司 法 権356頁 。 54)同 上 ・360頁 。

55)中 野 次 雄 編 ・判 例 とそ の 読 み 方(1986年)15頁 以 下,田 中 英 夫 ・法 形 成 過 程(1987 年)69頁,芦 部 信 喜 ・人 権 と憲 法 訴 訟(1994年)177頁 以 下 参 照 。

ない の で あ り(少 な く と もわ が 国 で は),問 題 は判 例 は後 の 裁 判 を拘 束 す べ きか 否 か で あ る。 そ れ を認 め る と して も,そ れ を 「法 」 と呼 ぶ か 否 か は 定 義 の 問 題 な の で あ る。高 橋 一 修 教 授 は,「こ れ は,『強 い 』『弱 い 』と言 え ば す む もの を,『事 実 上 の』 『法 律 上 の 』 とい う概 念 を も う け,拘 束 力 の 性 質 の 差 異 を探 る と い う 問 題 の 立 て 方 か ら もた ら され た 」56)ので あ り,「事 実 上 の 拘 束 力 」「法 的 拘 束 力 」 と い う使 い 方 は廃 棄 した ほ うが 良 い とす る が,的 を射 た 提 言 と言 え よ う。

日本 国 憲 法76条3項 は,裁 判 官 は 「こ の 憲 法 及 び法 律 に の み拘 束 され る」 と して い るが,先 例 の 拘 束 力 にふ れ る と ころ が な い 。 また,わ が 国 の 司 法 権 が ア メ リカ の 影 響 を 受 け て い る と言 っ て も,そ の ア メ リ カ にお い て も,先 に 瞥 見 し た よ うに,判 例 お よび 学 説 と も に不 定 形 で あ る。 法 律 を見 て も,裁 判 所 法4条 が 述 べ て い る上 級 審 の 裁 判 の拘 束 力 は 「そ の 事 件 に つ い て」 の もの で あ る し, 同法10条3号 は最 高 裁 判 所 の 判 例 変 更 に 関 わ る もの につ い て は 大 法 廷 を 開 くこ と を要 求 し て い る 規 定 で あ り,判 例 の拘 束 力 そ の もの につ い て 述 べ て い る もの で は な い。 全 農 林 警 職 法 事 件 判 決57)や 尊 属 殺 重 罰 規 定 違 憲 判 決58)を 挙 げ る ま で もな く,わ が 国 の 最 高 裁 判 所 は実 際 に 判 例 変 更 を行 っ て い る が,判 例 の 拘 束 力 は どの 程 度 な の か,ど うい う場 合 に 判 例 変 更 が な され る の か につ い て,系 統 立 っ た 説 明 は な され て い な い の で あ る 。

そ れ で は,わ が 国 に お い て 先 例 拘 束性 は,原 理 と して認 め られ るべ きで あ ろ う か 。 こ の 点 は積 極 的 に 解 す べ きで あ ろ う。 佐 藤 幸 治 教 授 は,「 司 法 過 程 が 法 創 造 的 で あ る こ と は否 定 す べ か ら ざる 事 実 で あ る と し て も,民 主 制 に お い て何 故 に 司 法 権 の独 立 が 許 容 され る の か,そ の 条 件 は何 か,と い う基 本 的 な 問 題 も 先 例 法 理 は 関 係 して い る」59)と 述 べ て い る 。 ま た,A・ コ ッ ク ス教 授 は,そ 56)高 橋 一 修 「先 例 拘 束 性 と憲 法 判 例 の 変 更 」芦 部 信 喜 編 ・講 座 憲 法 訴 訟 第3巻(1987

年)157頁 。 さ ら に,樋 口 陽 一 「判 例 の 拘 束 力 ・考 」 佐 藤 功 先 生 古 稀 記 念 ・日本 国 憲 法 の 理 論(1986年)675頁 以 下 。 戸 松 秀 典 「最 高 裁 判 所 の 憲 法 判 例 に お け る先 例 の 扱 い 方 に つ い て」 高 柳 信 一 先 生 古 稀 記 念 編 集 ・現 代 憲 法 の 諸 相(1992年)197頁 以 下 参 照 。

57)最 大 判 昭 和48年4月25日 刑 集27巻4号547頁 。 58)最 判 昭 和49年9月26日 刑 集28巻6号329頁 。 59)佐 藤 ・憲 法 訴 訟 と司 法 権271頁 。