社会 的妥 当性 と独 占禁止法 (その 2)
――競争阻害 に限定 して一一
I は じめに 社会的妥当性 の保持 を目的 とす る行為の独禁法上の扱 いについては, 競 争制 1 ) 限 に限定 してではあるが,す でに,審 ・判決,学 説の整理 を行 った。本稿では それに引 き続 き,競 争阻害 を対象 とし,審 ・判決,ガ イ ドライン,学 説の整理 を行 う。公正競争阻害 を対象 とす る場合の審 ・判決,学 説等の整理,そ れ らを 踏 まえた上での私見の展 開は,後 日の課題 となる。 競争阻害 として問題 になるのは,事 業者団体の競争阻害である。それは,一 定の事業分野 における現在 ・将来の事業者の数 を制限すること,構 成事業者の 機能 ・活動 を不当 に制限す ること,事 業者 に不公正な取引方法 に該当する行為 をさせ るようにす ること,を 言 う (8条 1項 3∼ 5号 )。事業者団体の競争制 限 (1号 )が 一定の取引分野 における競争 を実質的に制限するものであるのに 対 し,事 業者団体の競争阻害は,競 争政策上看過 し得 ない影響 を及ぼすが競争 の実質的制限までには至 らない ものである点で,違 っている。 事業者団体の競争阻害 においては,私 的独 占 ・不当な取引制限,事 業者団体 の競争制限 とは異 な り,法 文上 ・解釈上 「公共の利益 に反 して」 との関わ りは 一般 に問題 にならないので,直 ちに,審 ・判決,ガ イ ドラインタ学説ごとに, 社会的妥当性 と競争阻害 との関わ りが どの ように措定 されているか (措定 され るべ きか),解 明に入 ることになる。 1)「 社会的妥当性 と独 占禁止法 (その 1)一 ― 競争制限 に限定 して一―」彦論321号 65頁 (1999)参照。 作 耕 田 内彦根論叢 第 324号 工 審 ・判決 社会的妥当性が独立の争点 として 自覚的 ・積極的 に主張 され,か つ公取委 ・ 裁判所が正面か ら応接 した事件 は多 くない。社会的妥当性が主張 されてはいる が他 の争点 に紛 れ込 んでいた り,公 取委 ・裁判所が正面か ら応接 していない (応接するまで もない)事 件 を加 えて も,そ れほ ど多 くはない。 ここでは後者 2 ) の類型 を含めて,い くつかの事件 を紹介 ・検討する。なお,散 見 した限 りでは, 現在 ・将来の事業者の数の制限については取 り上げるべ き事件 はない。 1.構 成事業者の機能 ・活動の不当な制限
ここでは,① 北九州市獣医師会事件 (福岡高判平2・ 8・29審決集37・222),
②大阪バス協会事件 (平7・ 7・ 10審判審決,審 決集42・3),③ 広島県石油
商業組合事件 (平8・ 6・ 13審判審決,審 決集43・32)を取 り上げ,紹 介 ・検
3 ) 討す る。 ( 1 ) 北 九州市獣医師会事件 本 件 は,獣 医師会の開業者部会 を退会 して一 般部会の会員 となった開業獣医師が,狂 犬病予防注射業務等の実施 に必要な獣 医師の人選の対象か ら排除 され,同 業務 に従事することがで きな くなったこと な どによ り損害 を被 った として,北 九州市獣医師会 とそれに加担 したとす る北 九州市 に損害賠償 を請求 した ものである。 本稿 に関わ りがあるのは,次 の主張である。狂大病の定期予防注射の業務が 北九州市か らの受託業務でない以上,定 期予防注射 を集合注射の方式で実施す ることは,「開業獣医師が行 う定期予防注射の業務の一定の取引分野 における 競争 を実質的 に制限す ることとな り,事 業者団体 による競争の実質的制限行為 を禁 じた独 占禁止法 8条 1項 1号 に該当 し,同 条 4号 に違反することとなる」。 また,狂 犬病予防注射業務等の実施方法 (一部開業者部会員 による犬の鑑札 ・ 2)本 稿では取 り上げていないが社会的妥当性に関わ りがある事件 としては他に,構 成事業 者の機能 ・活動の不当な制限が問われた観音寺市三豊郡医師会事件 (平11・10。26審判審 決)な どがある。なお,審 ・判決の整理 ・分析に当たっては,丹 宗暁信 ・厚谷裏児編 F新 現代経済法入門』77-78,83-85,88,89-90頁 (法律文化社,1999)〔岡田外司博〕か ら多大な示唆を得た。 3)手 形交換所事件 (東京高判昭58・11・17金判690,4)に ついては次節 (2.(1))参照。社会的妥当性 と独占禁止法 ( その2 ) 3 注 射 済 票 の独 占, 集 合注射へ の一般部会員の参加拒否),開 業者部会員のみ を 「犬 の病 院」 と して印刷 した注射漏 れ通知書 の配布 は, 構 成事業者 であ る原告 (控訴人)の 「機能及び活動 を不当に制限す る ものであって,独 占禁止法 8条 1項 4号 に該当する違法 な行為である」。 それ に対 し福 岡高裁 は,次 の ように判示 した。「定期予防注射の業務 は,一 般 の大の所有者 においてそのなすべ き狂大病予防注射 を解怠することを慮つて, 国が公共的事務 としてな し得 るもの といえるか ら,被 控訴人北九州市の機関委 任事務で もあ り,同 被控訴人がいずれを受託者 とするかはその裁量 に委ね られ た事項であつて,画 一的処理 を期 して被控訴人獣医師会 にその業務 を委託する ことが不当 とはいえない。」「被控訴人獣医師会が受託 した狂大病予防注射 を実 施す るについて,そ の業務等の具体的な実施 を開業者部会 に一任 し,犬 の鑑札 及 び注射済票 を同部会員 に預託 したことには合理的な理由があ り,同 業務 にお ける競争 を実質的に制限 した とはいえない。 しか も,控 訴人には,開 業部会に 入会す ることによつて,右 業務等 に参加す る機会が確保 されていた もの と認め られるか ら,同 被控訴人の右預託等の行為 をもつて,同 被控訴人がその構成事 業者である控訴人の機能又 は活動 を 『不当に』すなわち,正 当な理由な く事業 者 間の 自由かつ公正 な競争 を阻害す るおそれのある態様 ・方法で制限 したとは い え」 ない。「注射漏 れ通知書 は,そ の記載 中に 「北九州市獣医師会指定 『大 の病院』」 との記載の下 に開業者部会所属 の獣医師の病院名 と所在地,電 話番 号が記載 されているのは,集 合注射 に参加 しなかった犬の所有者 に対する顧客 獲得 のための宣伝手段 にす ぎず,こ れをもつて被控訴人 らによる控訴人の競争 を実質的に制限す る行為 ない し控訴人の機能又は活動 を不当に制限する行為 に はい まだ該当 しない とい うべ きである。」 本件では,競 争制限 とは異な り競争阻害 については,社 会的妥当性 を問題 に す るまで もな く違法性 の有無が判断 されていることを確認すれば足 りる。 (2)大 阪バス協会事件 本 件 は,大 阪バス協会が,会 員貸切バス事業者の 主催旅行向け輸送等の貸切バスの運賃等 を決定することにより,大 阪府 におけ る主催旅行向け,社 会見学 ・冬山耐寒登 山向け,学 校遠足向けの各輸送の貸切
4 彦 根論叢 第 3 2 4 号 バスのそれぞれの取引分野における競争を実質的に制限したのは8条 1項 1号 に違反するとの問擬に対 し,① 会員貸切バス事業者の平成元年度春季 ・秋季の 学校遠足向け輸送の一部に係る貸切バスに関する最低運賃等を決定 して構成事 業者の自由な運賃の設定を拘束 したのは機能 ・活動の不当な制限として 8条 1 項 4号 に違反する,② その余の行為については8条 1項 1号 ・4号 に違反する 事実を認めることができない, と判示されたものである。 4 ) 本稿に関わ りがあるのは,大 阪バス協会の次の主張である。①認可運賃等を 下回る運賃等による競争は法的に保護される競争ではないから,本 件各決定が そのような競争 を制限するような合意をしたからといって,そ の合意に独禁法 が適用 されるべ きいわれはない。②仮に,形 式的には独禁法が適用され得ると しても,本 件各決定は8条 1項 1号 ・4号 に該当 しない。③仮に8条 1項 1号 ・4号 に該当するとしても,本 件各決定は違法性を阻却する。 それに対 し公取委は,本 稿に関わる限 りで,① 主催旅行向け輸送に関する本 件各決定が独禁法 8条 1項 1号 に該当するものとして同法上の排除措置命令の 対象 となるかどうか,② 学校遠足向け輸送,社 会見学 ・冬山耐寒登山向け輸送 に関する決定が独禁法 8条 1項 1号 ・4号 に該当するかどうか,に 分けて判断 を示 した。以下,① についてのみ紹介するとともに,簡 単な評価 を加える。と 言 うのは,本 稿に関わる法理の一般論は,① で展開されているからである (な お,② に当たれば,法 理の理解は一層深まることが期待 される)。 もっともその紹介に先立ち,道 路運送法 と独禁法の適用関係に係る公取委の 判断に触れてお くことが必要である。公取委は次のように判示 した。「明示的 な適用除外規定がないにもかかわらず,当 然に独占禁止法の適用が排除されて 終わる, ということはできない し,ま た,こ の問題 を検討する場面で道路運送 法の関係規定が当然に独占禁止法の関係規定の内容,趣 旨を規定 し,拘 束する ものではなく,こ の問題は,専 ら同法の見地から判断すべ きであると解するの 4 ) な お, 大 阪バス協会は本文の主張 に先立 ち, 特 別法である道路運送法が 自由な競争 を否 定す る範囲 においては一般法である独禁法の適用は及ばない と主張する。この主張に対す る公取委の判断 について も, 後 に簡単 に触れる。
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社会的妥当性と独占禁止法 ( その2 ) 5 が相 当であ る」。その上 で,公 取委 は次 の ように判示 した。 まず一般論 として,「特に限定 された場合に限られるとはいっても,判 例法 によれば,独 占禁止法の立法の趣旨,目 的と対比 して判断すべ き場面が生 じ得 ることは否めず,本 件のように違法な取引条件に係る競争が独占禁止法第 8条 第 1項 第 1号等に定められた 『競争』の構成要件に該当するかどうかの判断に 限っては,同 法の趣旨,殊 に同法第 1条 の目的規定の趣旨を考えに入れる必要 があることを否定することはできない」。「価格協定が制限 しようとしている競 争が刑事法典,事 業法等他の法律により刑事罰等をもって禁止されている違法 な取引 (典型的事例 として阿片煙の場合)又 は違法な取引条件 (例えば価格が 法定の幅又は認可の幅を外れている場合)に 係るものである場合に限っては, 別の考慮 をする必要があ り,こ のような価格協定行為は,特 段の事情のない限 り,独 占禁止法第 2条 第 6項 ,第 8条 第 1項 第 1号所定の 『競争を実質的に制 限すること』 という構成要件に該当」 しない, と言 うべ きである。特段の事情 のある場合の典型例は 「取引条件を禁止 している法律が確定 した司法部におけ る判断等により法規範性 を喪失 しているとき」であるが,そ の他に,「①事業 法等他の法律の禁止規定の存在にもかかわらず,こ れと乖離する実勢価格によ る取引,競 争が継続 して平穏公然 として行われてお り 〔中略〕,か つ,② その 実勢価格による競争の実態が,〔中略〕独占禁止法の目的の観点から,そ の競 争を制限 しようとする協定に対 し同法上の排除措置を命ずることを容認 し得る 程度までに肯定的に評価 される 〔中略〕ときを挙げることができる」。 本件 については,「道路運送法による認可運賃等の制度が法規範性 を失って いることを窺わせる証拠はない」力S,「主催旅行向け輸送に関する本件各決定 が制限 しようとしている競争は道路運送法により禁止されている違法な取引条 件に係るものであることが肯定される一方で,本 件各決定に対 して独占禁止法 上の排除措置を命ずることが同法第 1条記載の目的から首肯できる特段の事情 のある場合に当たることの証明がないのであるから,被 審人による本件各決定 の行為は,独 占禁止法第 8条 第 1項 第 1号 の構成要件に該当しない,と いうベ きである」。6 彦 根論叢 第 3 2 4 号 そ して,「以上 に よれ ば,主 催旅行 向 け輸 送 に関す る本件 各決定が構 成事業 者 の 自由 な運賃 等 の設 定 を拘 束す る もの と して 同法 第 8 条 第 1 項 第 4 号 の構 成 要件 に該 当す る可能性 も, 排 除 され る」。
本件に関しては,次 の″
点に着日しなければならない。①社会的妥当性は構成
要件の不充足 と構成されている。② 4号 の構成要件の構造と1号のそれとがパ
ラレルに考えられている。そこで,競 争阻害についても (少なくとも4号 につ
5 ) いては),競 争制限に関 して叙述 したことがその まま当てはまる。 ここでは, 「競争」の構成要件 を問題 にすることにより,競 争秩序 には前提があることが 認め られていることだけを特記す る。 (3)広 島県石油商業組合事件 本 件 は,広 島県石油商業組合が所属組合員 に,揮 発油 ・軽油 ・灯油の販売方法 に関 し自粛ルール 5原 則 ・自主ルールを道 守 させ ていたのが 8条 1項 4号 違反 とされた ものである。 本稿 に関わ りがあるのは,広 島県石油商業組合の次の主張である。積極的に は違法性 を争 わない もの を除けば,両 ルールは,「競争制限的な内容でない も のであるか,又 は不当景品類及び不当表示防止法 (以下 「景品表示法」 という。) の趣 旨に合致す るもので,い ずれ も独 占禁止法上違法でない」。すなわち,「各 条項相互間に特別の関連性や一体性 はな く,そ れぞれが独立 して意味 を持」つ 両ルールの違法性 の評価 は,「具体的に各項 ごとに個別的に競争制限的な意味 合いがあるか どうかを検討すべ きものである」 との観点か ら見 ると,旗 振 り等 の禁止 は,「他 の公益 である交通安全の確保 とい う合理的な理 由か ら規定 され た もので,独 占禁止法の次元で違法 とすべ き余地はない」。 また,不 特定多数 を対象 としたチ ラシ等の配布禁止,石 油製品を景品に用いる販売の禁止,記 念 セールの制限等 は,景 表法の遵守 を組合員 に訴 えるために両ルール中に盛 り込 まれた もので,「あ くまで もその本 旨は景品表示法の道守 にあ り,組 合員の機 能又 は活動 を不 当に制限す ることを目的 とした ものではない」。 それ に対 し公取委 は,「それぞれ有機的な関連性の下 に一体 として組合員の 機能又は活動 を不当に制限す る ものである」両ルールの うちの 「一部の条項だ 5)拙 稿 ・前掲 (注 1)81頁 参照。社会的妥当性と独占禁止法 ( その2 ) 7 けを取 り出 して,競 争制限的でない とか,景 品表示法の趣 旨に合致す る もの と かの理 由によ り違法性がない,と の被審人の主張は,そ もそ も失当である」と 判示す る一方,念 のため各主張に触れ,次 のように認定 して主張には理由がな い旨判示 したO 旗振 り等 の禁止が定め られる ようになった経緯の中には,「多少は交通安全 の確保 の意味合い も込め られていないではな」いが,「この禁止条項が置かれ た決定的動機は顧客獲得競争を制限することにある, と推定することができる」。 両ルールが一般的に制限対象 とする,不 特定多数人に対するチラシ等の配布 等は,「例外的に厳格な特別の要件 を備えた場合でない限 り,そ れら自体とし ては何 ら景品表示法違反を構成せず,一 般的にこれらの販売方法が制限を受け るべ き理由はないから,事 業者団体が競争を避けるために安易に景品表示法違 反を唱えて構成事業者のこのような販売方法を制限することが許されないこと は,い うまでもない」。また,「記念セールの内容が景品表示法上制限を受ける べ き理由もない し,景 品表示法第10条に基づ き公正競争規約の認定を受けた場 合でない以上,被 審人の組合員が記念セールをするについて事業者団体である 被審人の機関の制肘を受けるべ き筋合いでないことも,当 然というべ きである」。 したがつて,「本件両ルールの策定に関与 した者にどのような動機があったか を問うまでもなく,客 観的には一般的に定められて組合員を拘束する本件両ルー ルの各条項が,景 品表示法遵守目的のものとして違法性 を否定される謂れはな ぃ」。 しかも 「本件両ルールが策定 された決定的動機は,組 合員間の販売競争 を被審人の考える一定の限度内にとどめさせることにあつたと認めるほかなく, 景品表示法を遵守することが 〔中略〕副次的動機の中に多少なりとも含まれて いたかどうかはともか く,少 なくともその重要な動機でなかつたことを認める ことができ」る。 本件に関 しては,社 会的妥当性の問題が事実認定の問題 として処理されてい ることを確認 しておけば足 りる。景表法の遵守に関 しても解明は,両 ルールの
各条項が景表法上の制限を超えるものであるか否かにとどまっている。制限を
超 えていた と言 うのが結論 であるので, 両 ルールの各条項が景表法通守目的の8 彦 根論叢 第 324号 もの と して違 法 性 を否 定 され るか否 か は, 判 断 す る まで もなか った。 2 . 不 公 正 な取 引 方 法 の勧 奨 ・強 制 ここでは,① 手形交換所事件 (東京高判昭58・11・17金判690。 4),② 日 本遊戯銃協同組合事件 (東京地判平 9'4・ 9判 時1629・70)を 取 り上げ,紹 介 ・検討する。 (1)手 形交換所事件 本 件は,① 取引停止処分は 「ボイコット」にほかな らず,独 禁法 8条 1項 5号 が事業者団体に対 して禁 じている不公正な取引方法 (旧一般指定 1号 の 「不当な取引拒絶」)に 該当するので違法である,② 適用 除外法 2条 3号 イにより独禁法 8条 の適用が除外 されるのは,同 法 2条 3号 但 書により手形交換所の 「固有な業務 を遂行するに必要な範囲」に限られている ところ,取 引停止処分はその 「固有な業務」には含まれない,③ 独禁法は強制 法規であるから,こ れに違反する取引停止処分は違法であると同時に無効であ ると主張 して,取 引停止処分を受けていない地位を有することの確認,損 害賠 償を東京銀行協会等に対 して請求 したものである。 東京高裁は,地 位確認の請求に係る訴えは法律上の利益を欠 き,損 害賠償は 理由がないと判断 して請求を認めなかったが,本 稿に関わる限 りで次のように 判示 した。「手形交換所 に固有な業務 を遂行するに必要な範囲に限って交換所 に対 し独禁法第 8条 の適用を排除することを定めた適用除外法第 2条 の規定は, 手形交換所が取引停止処分制度を運用する場合 も含めて適用 されると解するの が相当である。 のみならず,取 引停止処分制度について右に説示 したところ 〔単に金融機関 自身の取引の安全を図る私的な利益保護のための便宜的な制度ではなく,手 形, 小切手による信用取引を行 う者 (金融機関を含む。)全 体のために,経 済界に おいて広 く行われている信用取引の安全を守 り,手 形制度の信用維持を図ると いう公益 目的に資するものとして,手 形交換 と密接に関連 し,相 伴って重要な 役割を果たしているものということができる〕からすれば,取 引停止処分制度 をもって独禁法の意図する公正な競争を阻害するおそれのある不公正な取引方 法 (第2条 第 9項 。一般指定第 1号 にいう 『不当な取引拒絶』)に 該当する行
社会的妥当性 と独 占禁止法 ( その 2 ) 9
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えないからそもそも同法第 8条 に違反する廉は存 しない」。 このように解すると,「適用除外法の規定は,取 引停止処分に関する限 り, 独禁法の適用のないことを確認 して疑間の生ずることを払拭 した規定 としての 意味 しか有 しないことになる」。 本件に関しては,次 の 3点 に着 目しなければならない。①適用除外法の規定 は確認規定 と解 されたと②裏腹の関係にあるが,取 引停止処分制度は不公正な 取引方法に該当する行為ではなく,そ もそも8条 に違反するおそれはないと判 断された。このことからは, 8条 1項 5号 に関 しては社会的妥当性は 「不公正 な取引方法に該当する行為」であるか否かの問題 として考慮 されてお り,不 公 正な取引方法に該当する行為を 「させるようにすること」の問題 として考慮 さ れているわけではないことを確認することができる。③取引停止処分制度は公 益 目的に資するものとして独禁法の意図する公正な競争を阻害するおそれはな い と判断された。「独禁法の意図する公正な競争」が何 を意味するかは必ず し も判然 としないが,競 争秩序には前提があるとの立場 と親和的であると評価す ることができる。 (2)日 本遊戯銃協同組合事件 本 件は,エ アーソフ トガン ・BB弾 等の製 造販売会社 (非組合員,原 告)が ,遊 戯銃の製造を行 う中小規模の事業者を組 合員 とし,組 合員の取 り扱 う遊戯銃の改造防止に関する事業等を目的として設 立された日本遊戯銃協同組合 ら (被告)が ,独 禁法 3条 , 8条 1項 1号 。5号 , 19条に違反 し,ユ ーザーの安全を守るという名日の下に原告製品を仕入れ販売 しないよう問屋に要請 し,ま た原告製品を販売 している小売店に他の製品を供 給 しないと告げるなどしたことにより売上げが減少 した等々と主張 して,損 害 6)な お, 8条 1項 4号 の 「不 当 に」が公正競争 阻害性 と関連付 けて解 されていることには 留意 を要す るが,こ こでは指摘 をす るに とどめ る。 7)ち なみ に適用除外法 は1999年に廃止 されたが,証 券取引所 については,従 来の活動 は引 き続 き行 える もの とされている。佐久間正哉 「適用除外制度整理法の概要 について」公取 586号 31,34頁 (1999)参照。10 彦 根論叢 第 324号 賠償 ・謝罪広告 ・差止め を請求 した ものである。 東京地裁 は,被 告組合の行為の うち原告商品を取 り扱わない よう全国の間屋 ・小売店 に要請 した行為等は,一 致 して小売店に対 し,特 定の事業者である原 告 との取引 を拒絶 させ る行為 ( 一般指定 1 項 2 号 ) を させ るようにす る行為で あって, 8条 1項 5号 に該当 し,小 売店 らに対 し,原 告 と取引 をした場合 には 被告組合員の製品を供給 しない旨を告 げて原告製品の取引中止 を要請 したこと によ り原告が 自由に市場 に参入することが著 しく困難 になったのは, 8条 1項 1 号 に該当す るとした上で,損 害賠償 を認容 した。 以下, 8条 1項 5号 の該当性 に係 る判断に限定 して紹介 をするとともに,簡 8 ) 単 な評価 を加 える。 (a)一 般則の展開 裁 判所 は,一 般指定 1項 の理解,独 禁法 2条 6項 にい う 「公共の利益」 についての最高裁の理解 (石油価格 カルテル刑事事件,最 判 昭59・ 2・ 24刑集38・ 4・ 1287参照)に 言及 した後 ,次 の ように判示 した。 「本件 は,被 告組合がエアーソフ トガンの安全 に関する品質基準 を設けて,こ れに合致 しない商品の取扱 いを中止するよう問屋及び小売店 に要請 した という 事案であるか ら,本 件 自主基準設定の 目的が,競 争政策の観点か ら見て是認 し うる ものであ り,か つ,基 準の内容及び実施方法が右 自主基準の設定 目的を達 成するために合理的なものである場合 には,正 当な理由があ り,不 公正な取引 方法に該当せず,独 禁法に違反 しないことになる余地があるというべ きである。」 (b)本 件に即 した具体的検討 裁 判所は,① 目的の合理性,② 内容の合理 性,③ 実施方法の相当性,に 分けて本件 自主基準の具体的検討を進め,次 のよ うに判示 した。 ア ロ 的の合理性 「 被告組合は主 として右安全確保の目的のためにAS GK制 度を設けたものであ り,本 件 自主規約において,ASGKシ ールの貼付 されていないエアーソフ トガンの製造販売をしないように申し合わせている行 為は,安 全検査 を経ていないエアーソフ トガンによる事故を防止 して消費者及 8 ) 8 条 1 項 1 号 の該当性 に係 る判断についてはすでに触れた。拙稿 ・前掲 ( 注1 ) 7 9 頁 参 照 。
社会的妥当性と独占禁止法 ( その2 ) 1 1 びその周辺 の安全 を確保 す る こ と並 びに事故発 生 に よ り広範 な規制が行 われ業 界全体 が打 撃 を受 け る こ とを防止 す る 目的で あ ると認 め られ」 る。「独 禁法 は, 自由競 争経 済秩 序 の維持 を保護 法益 と してい るが,そ の究極 の 目的 は,一 般消 費者 の利益確 保 及 び国民経 済 の民 主 的で健全 な発 達の促進 にあ る とい うべ きで あ るか ら ( 同法 1 条 ) , 安 全性 の確 保 され ない製 品 の流 通 による事故 の防止 は 消 費者 の利益 に適 うこ とであ り, 本 件 自主基準 の 目的は,独 禁法 の精神 と何 ら 矛 盾 す る もので はない とい うのが相 当であ る。」 「したが つて, 被 告 組合 の本件 自主規約 及 び これ に係 る本件 自主基準 の設置 目的 は, 正 当な もので あ る とい う こ とがで きる。」 イ 内 容の合理性 エ アーソフ トガ ンの威力 に関す る自主基準 として 「弾 丸の運動エネルギーを安全性の基準 と考 えることには合理性があ り,少 な くと も不合理 なの もではない といえる」。 自主基準の数値 を0.4Jと したことには格 別の根拠 はないが,上 限数値 を設 けない場合 には無制限な威力強化競争 によつ て消費者の安全 を害す る蓋然性が高いこと,モ デルガン業界が立法により広範 な規制 を受 けて大打撃 を受 けた経緯があることなどを考慮すれば,「エアーソ フ トガ ンの威力 について0。4」 とい う上限 を定め,エ アー ソフ トガンと銃刀法 に違反す る実銃 との間に相当広い空自の領域 を設けようとしていることには理 由があ り,〔中略〕本件 自主基準の趣 旨は一応合理的であるというべ きである」。 また,0.4Jを 超 える威力のあるエアー ソフ トガンは一般 に,弾 丸が重い方 が威力が増 し危険性が増加す ると言 えるので,「本件 自主基準がBB弾 の重量 について制 限 を設 け,右 制 限 を0.2グラム以下 (平成 4年 3月 以降0,36グラム 以下)と 定めたことについて も,合 理性がない とはいえない」。 ウ 実 施方法の相当性 「 本件 自主基準の目的は主 として消費者及びその 周辺の安全の確保 にある と認め られ,そ の 目的が不合理 な ものでないことか ら して,そ の実施方法が社会的に相当である限 り,一 定の限度 において取引制限 等 の方法 を用いた として も,実 質的違法性 を欠 く場合があ り得る とい うべ きで ある。 したがつて,本 件92Fの 流通 によ り,消 費者及びその周辺社会の安全 ￨ い う法益 に重大 な危険性が認め られ,右 危険 を未然 に防止するため他 に適当な
1 2 彦 根論叢 第324号 方法が存在 しない場合 には,問 屋及び小売店 に対 し,本 件92Fの 取扱いの中止 を要請することはやむを得 ない ものであって,正 当な理由があ り,公 共の利益 に反 しない もの と認めるべ きである。」 しか しなが ら,「本件 自主基準 中の前記0。4」 とい う威力の基準 については, 合理性がない とはいえない ものの,必 ず しも格別の根拠があるとはいえず,右 基準 に違反 した製品が直ちに社会的に著 しく危険であるともいえないこと,被 告組合 においては一度検査 を通過 した製品についてはその後 ほぼ無条件でAS GKシ ールが交付 され,規 約 に定め られた試買検査はほとんど行われていなかっ た結果,被 告組合の組合員の製造販売にかかるASGKシ ール貼付の製品であっ て も,0。4Jを 超 える威力 を有する ものが現実 には多数存在 していたことなど に照 らせば,本 件92Fが 被告組合員 らの製造販売 に係 る製品 と対比 して格別に 消費者及びその周辺社会 に重大 な危険 を与 えるものであるとは到底いえない も のである」。 そ こで,「本件92Fが 流通す ることによって消費者及 びその周辺社会に重大 な危険 を及ぼす ことになるとはいまだ到底認め られない ものである」。 しかも,「被告組合は,本 件92Fの 威力 を正確 に測定 した上で威力の強い危 険な銃であると認めたわけではなく,原 告が被告組合に加入 しておらずASG Kシ ールを貼付 していないという,ま さに排他的な事由をもって本件妨害行為 に及んだものである」。 工 最 終結論 「 たとえ本件自主基準の設定目的が正当なものであり,本 件 自主基準の内容 も一応の合理性を有するものであっても,本 件妨害行為は, 右 目的の達成のための実施方法 として相当なものであるとは到底いえないとい うべ きであ り,正 当な理由があるとはいえず,独 禁法が禁止 している前記 『不 公正な取引方法の勧奨』に該当するものである」。 (C)評 価 本 件に関 しては,次 の4点 に着目する必要がある。① 8条 1項 5号 に関 しては,社 会的妥当性は不公正な取引方法に該当するか否かの問題 と して扱われている。②社会的妥当性は共同の取引拒絶の構成要件 (違法性)の 不充足 と構成 されている。③ 目的の合理性 ・内容の合理性 ・実施方法の相当性
社会的妥 当性 と独 占禁止法 ( その 2 ) 1 3 が全て満たされる場合,違 法性 は不充足 とされる。④ 目的の合理性の判断基準 は,競 争政策の観点か ら見て是認 し得 るか否か,換 言すれば独禁法の精神 (と りわけ一般消費者の利益確保)と 矛盾するか否かに置かれている (内容の合理 性 ・実施方法 の相当性の判断基準 も実質的に同様)。 この点,④ は社会的妥当性 を競争法の法理 に内在化 させ ることを企図 した判 断基準 として評価 に値す るが,独 禁法 の究極 目的を媒介項 としてお り論理矛盾 を克服で きていない。また本件 は,競 争制限 と競争阻害とで法律構成 を異 にす る点で問題がある。事業者団体の競争阻害 において社会的妥当性 を 「競争阻害 性」の問題 とす るのであれば,競 争制限においては 「公共の利益 に反 して」の 問題ではな く,「競争制限」の問題 とすべ きであつた。 3.小 括 競争 阻害 に関 しては審 ・判決の件数がそ もそ も少な く,ま た本格的な論理展 開 をした ものは限 られているので,ま とめは容易ではない。以下,主 として大 阪バス協会事件 , 日本遊戯銃協 同組合事件 を手がか りに,簡 単 に審・判決の傾 向 を探 る。 両者 は, 社 会的妥当性が違法性 阻却 としてではな く,構 成要件の不充足 と構 成 されている点で共通す る ( 手形交換所事件 も同様) 。違いは,前 者の審決が 「競争」の構成要件 ( 「競争」阻害性) を 問題 とす るの に対 し, 後 者の判決が 競争 「阻害性」 を問題 とす る点 にある。 しか しいずれ も,今 後の審 ・判決の核 とな り得 るものである。この点,前 者の審決は競争秩序には前提があることを 認 めた点で高 く評価す ることがで きるが, 前 提となる場合が局限されてお り問 題が残 る。 どこまで競争秩序の前提 として認め られるかは,今 後の展開を待 た なければな らない (なお,手 形交換所事件 は親和的であつた)。他方,後 者の 判決 は, 社 会的妥当性の判断基準 を提示 した点で高い評価 を獲得 し得 る。 しか し,社 会的妥当性 を競争法の法理 に内在化 させ る企図は必ず しも成功 してお ら ず,論 理矛盾 は残 されたままである。 もっ とも,両 者 を対立的に捉 える必然 はな く,両 者を融合 した審 ・判決の展 開 も考 えられる。後者の判決の判断基準 を充足すれば前者の審決にい う 「競争」
1 4 彦 根論叢 第 324号 の構成 要件 が不 充足 となる と判 断す る こ とに よ り,独 禁法 の無力化 を防止す る とと もに論理矛盾 を克服 す る実際的 な解 決が もた らされ るこ ととなる。 Ill ガイ ドライン 社会的妥当性の保持 を目的 とする行為の競争阻害性 については,1995年 10月 公表の 「事業者団体 の活動 に関す る独 占禁止法上の指針」 (事業者団体 ガイ ド ライ ン)が 考 え方 を明 らかに している告 関わ りがあるのは主 として,「第 2 事業者 団体の実際の活動 と独 占禁止法」の うちの,「 7 種 類,品 質,規 格等 に関する行為」 と 「8 営 業の種類,内 容,方 法等 に関する行為」である告 両者 に係 るガイ ドラインの考 え方はほぼ同様であ り,ま た考 え方の解明が関 心事であるので,以 下,商 品 ・役務の種類等 に関する行為 を中心 に紹介 ・検討 す る。営業の種類等 に関す る行為 については,必 要な範囲で注記するにとどめ る。 1.「種類,品 質,規 格等 に関する行為」 についての考 え方 ガイ ドラインは,「種類,品 質,規 格等の制限行為」,「自主規制等,自 主認 証 ・認定等」,「違反 となるおそれがある行為」,「原則 として違反 とならない行 1 1 ) 為」の 4 部 か ら構成 されている。以下,前 2部 のみ,問 題関心 に即 して整理 を し直 した上で紹介する。 ( 1 ) 種 類,品 質,規 格等の制限行為 に係 る一般的な評価 ガ イ ドラインは
次のように叙述する。「
事業者団体がこれ 〔
商品又は役務の種類,品 質,規 格
9)1981年 8月 公表の 「医師会の活動 に関す る独 占禁止法上の指針」,1994年 7月 公表の 「公 共的 な入札 に係 る事業者及 び事業者団体の活動 に関する独 占禁止法上の指針」 も考 え方 を 明 らか に している (前者 につ き 「4 診 療時間及び広告 に関す る行為」,後 者 につ き,「第 2 入 札 に係 る事業者及 び事業者団体 の実際の活動 と独 占禁止法」の うちの 「1 受 注者 の選定 に関す る行為」)が ,本 稿 では紹介 ・検討 は割愛す る。 また,1993年 4月 公表の 「共 同研究 開発 に関す る独 占禁止法上の指針」の 「第 1, 2(1)③」参照。 10)そ の他,「 4 設 備又 は技術 の制限行為」 も関わ りがある。 11)「営業の種類,内 容,方 法等 に関する行為」 は,「営業の種類,内 容,方 法等の制限行為」, 「自主規制等」,「違反 となるおそれがある行為」,「原則 として違反 とならない行為」の 4 部 か ら構成 されている。なお,自 主認証 ・認定等 については,該 当する行為類型が一般的 で ないことを理 由に,考 え方は示 されていない。社会的妥当性 と独 占禁止法 (その 2) 15
等〕を制限することにより競争を阻害することは,法 第
8条第 1項第3号,第
4号又は第5号の規定に違反する」。また,「市場における競争
を実質的に制限
す ることもあ り得 る ところであ り, こ の ような行為は法第 8条 第 1項 第 1号 の 規定 に違反す る」。 ここでは,種 類等の制限行為 は,独 禁法上問題 となる場合で も,競 争制限 と なることは比較的少 ない と判断 されていることに留意すれば足 りる。 ( 2 ) 自 主規制等, 自 主認証 ・認定等 についての考 え方 ガ イ ドラインは次 の ように叙述す る。「自主規制等」 とは,「事業者団体が,正 当と考 える目的に 基づいて,〔中略〕商品又は役務の種類,品 質,規 格等に関する自主的な基準 ・規約等を設定 し,そ の周知 ・普及促進を行い,又 はその利用・遵守を申し合 わせ,若 しくは指示・要請する等の活動」を言う。「自主認証・認定等」 とは, 「事業者団体が,〔中略〕自主的な基準 ・規約等に適合することの認証 ・認定 等を行い,認 証・認定等 した場合に事業者にそれを証する表示を行わせる等の 活動」を言 う。商品。役務の種類等に関連 して,「事業者団体が,例 えば,生 産 ・流通の合理化や消費者の利便の向上を図るため規格の標準化に係る自主的 な基準 を設定 し,ま た,環 境の保全や安全の確保等の社会公共的な目的に基づ く必要性から品質に係る自主規制等や自主認証・認定等の活動を行 う場合があ る」が,「このような活動 については,独 占禁止法上の問題を特段生 じないも のも多い」Oし か し,「活動の内容,態 様等によつては,多 様な商品又は役務の 開発 ・供給等に係る競争を阻害することとなる場合 もあ り,法第 8条 第 1項 第 3号 ,第 4号 又は第 5号 の規定に違反するかどうかが問題となる」。また,「市 場における競争を実質的に制限することがあれば,法 第8条 第 1項 第 1号 の規 走に違反する」。 ここでは,次 の判断に着目する必要がある。①種類等の制限行為のうち自主 規制等,自 主規制に随伴する自主認証・認定等については,独 禁法上の問題を 特段生 じないものも多い。②活動の内容・態様等によつては, 3∼ 5号 に違反 するかどうかが問題 となり,ま た 1号 に違反することもあ り得る。 (3)自 主規制等,自 主認証・認定等に係る違法性の判断 自 主規制等 と自16 彦 根論叢 第 324号 主認証 ・認定等 に分 けて見 る。 ガイ ドライ ンはそれぞれ次 の ように叙述す る。 自主規制等の競争阻害性の有無は,「① 競 争手段 を制限 し需要者の利益 を 不当に害するものではないか (§8-1-4)」 および 「② 事 業者間で不当 に差別的なものではないか (§8-1-3, § 8-1-4, § 8-1-5)の 判断基準に照 らし」,「③ 社 会公共的な目的等正当な目的に基づいて合理的に 必要 とされる範囲内のものか」の 「要素を勘案 しつつ,判 断される」。また, 「自主規制等の利用 ・遵守については,構 成事業者の任意の判断に委ねられる べ きであって,事 業者団体が自主規制等の利用 ・遵守を構成事業者に強制する ことは,一 般的には独占禁止法上問題 となるおそれがある」(§8-1-4)。 他方,自 主認証 ・認定等については,自 主規制等に係る判断に加えて,次 の 2点 が考慮 される。「① 自 主認証 ・認定等の利用については,構 成事業者の 任意の判断に委ねられるべ きであって,事 業者団体が自主認証 ・認定等の利用 を構成事業者に強制することは,独 占禁止法上問題 となるおそれがある」 (§ 8-1-4)。 「② 事 業者にとって自主認証 ・認定等を受けなければ事業活動 が困難な状況において,事 業者団体が特定の事業者による自主認証 ・認定等の 利用について正当な理由なく制限することは,独 占禁止法上問題 となるおそれ があ り,そ の利用については,非 構成事業者を含めて開放 されているべ きであ る」 (§8-1-3∼ 5)。 ここでは,社 会公共的な目的等正当な目的は競争阻害性の勘案要素とされる, 1 2 ) との判 断 に着 目す る必 要があ る。 また,競 争制 限の判 断 に際 しては正 当 な 目的 は考慮 す る余地が ない, と先験 的 に判 断 されてい る ように見 えるこ とに も,留 意 す る必 要が あ る。 2.考 え方 の批判 的検 討 社 会公 共 的 な 目的等正 当 な 目的が 「競 争 阻害性 の勘案 要素」 に とどまる とさ 12)なお,事 業者団体問題研究会報告書 「事業者団体の活動と独占禁止法上の諸問題―一 よ り開かれた活動を目指 して一―」(1993年3月 )は ,営 業の内容 ・方法等に関する自主基 準について,「独占禁止法上は,① 当該自主基準の設定目的は合理的なものか,② 内容は その目的に照らして合理的範囲のものか,③ 需要者の利益を不当に害していないか,④ 会 員にその道守を強制 していないか等を総合的に勘案 して違反するか否かを判断することと なるJと 叙述 していた。
社会的妥当性 と独占禁止法 ( その2 ) 1 7 れ る こ とに関 して は, い くつ か疑 間が あ る。以下 , 岩 本 章吾 編著 『事業者 団体 の活動 に関す る新 ・独 禁法 ガ イ ドライ ン』 (商事 法務研 究 会 ,1996)(以 下 , 「方イ ドライ ン解説」 と言 う。)を 手がか りに解明 を図る とともに,批 判的検 討 を行 う。 (1)正 当な目的が勘案要素 に とどまる理 由 正 当な目的が違法性 の判断基 準 とはな らず,勘 案要素 に とどまる理 由は何 か。ガイ ドライン解説は次のよう に叙述す る (133頁)。「独 占禁止法上の違法性 の判断 は,あ くまで も 『競争 に 対す る影響』の程度 に基づいて行 われる ものである」P この叙述か ら,正 当な目的が違法性の判断基準 とされない理由は一応判明す る。 しか し,そ れが勘案 される理由,正 当な目的が存在することにより違法性 が否定 され得 る理 由は依然 として判然 としない。 (2)競 争 阻害性 の判断 において正当な目的が勘案 される理 由・態様 勘 案 され る理 由 について ガイ ドライ ン解説 は次 の ように叙述す る (132-33頁)。 「競争 阻害性 とは,競 争制限性 までは持 たないが競争政策上看過で きない影響 を競争 に及ぼす とい うことであ り,そ の下限は,一 定の取引分野 における競争 に対す る影響が問題 とする程度 に至 らない ものである場合か否かによつて画 さ れる もの と解 される」。競争 に対す る影響が 「『問題 とす る程度』 に至 っている か どうかについては,『競争 に対す る影響』の程度 は極大か ら極小 まで無限の 段 階があ り得, しか もそれは定量的 に計測 し得 る ものではないか ら,そ れのみ に基づいて適法 ・違法の境界線 を明確 に確定するための基準 を見出すのはおそ ら く不可能であ り,場 合 によつてはそれ以外の要素 をも考慮 した,定 性的・総 合的判断 によらざるを得 ない もの と考 え られる」。 他方,勘 案の態様 については次の ように叙述す る (133頁)。「① 『競争 に対 す る影響』が皆無 とはいえないが無視 し得 る程度 に低 い もの と定性 的に判断さ れる場合や,② 『競争 に対す る影響』の程度が① の場合 を超 えるが比較的低 い もの と定性的に判断 され,か つ,当 該行為の意図・目的の正当性,目 的達成の ために選択 される手段 ・方法の合理性等の要素 を副次的に考慮 して総合的に判 断 した結果,あ えて問擬す る必要 はない もの と考 え られる場合,に は,『問題
1 8 彦 根論叢 第 324号 とする程度』に至っていないものと判断され,競 争阻害性が否定されることと なろう。」「『社会公共的な目的等正当な目的に基づいて合理的に必要 とされる 範囲内のものか』の要素を勘案 した結果,自 主規制等の競争阻害性が否定され る場合 とは,上 述②の場合をいうものと位置付けることができると解される。」 ここでは,正 当な目的の存在 によ り競争阻害性が否定 され得 るとの結論が, 競争法 に内在する論理だけか ら導出されてはいないことに留意する必要がある。 ぎりぎり詰めた論議 をいたず らに論難するつ もりはないが,む しろ,内 在的な 論理 だけか らの導出は不可能であ り,外 在 的な論理 との接続が不可避であるこ とが率直 に自認 された もの と見なければならない。結局の ところ,違 法性の判 断 において正当な目的 を勘案す るアプローチその ものに,論 理一貫性 を欠 くこ ととなる根本的な要因が内在 していると言えよう。 (3)競 争制限の判断においては正当な目的が勘案 されない理由 ガ イ ドラ イ ン解説 は次の ように叙述す る (133頁)。ガイ ドラインが 「競争制限性 につい て言及 していないのは,競 争制限性 は競争 を損 なう程度 において競争阻害性 よ りも違法性の強い ものであるか ら,そ れのみに基づいて違法 と判断 され,他 の 要素 を考慮する余地 はない とい う理解 によるもの と考 えられる。」 確 かにこの論議 は,伝 統的な競争法の論理 を実直 に展 開 した もの と言 える。 しか し,競 争阻害性の判断においては正当な目的が勘案 されるが,競 争制限の 判断 においては勘案 されない との結論 は,審 ・判決の立場か らは大 きく離反 し ている。離反の原因は,競 争 に対す る影響の方が正当な目的に優越するとの先 験 的な価値付 けを前提 としたことにあるように思 われる。 この点,新 たなアプ ローチの模索が不可避であるが,違 法性の判断において正当な目的を勘案する アプローチには問題がある。 このことは前述 した通 りである 《2)参照)。 3.小 括 公取委 はかつて,「独 占禁止法の 目的は,あ くまで,公 正かつ 自由な競争 を 促進す ることにある ところか ら,こ の競争秩序 を侵害す る行為 については,独 占禁止政策以外 の立場か ら,何 らかの目的をもって右の目的に反する制限行為 に,正 当性あ りとして,こ れを違法でない とすることは許 されない」 と判示 し
社会的妥 当性 と独 占禁止法 ( その 2 ) 1 9 1 3 ) て い た 。 この判示 に照 らせ ば,ガ イ ドラインは,競 争阻害 に関する限 り従来の考 え方 を改めた と言 えるが,競 争制限に関 しては従来の考 え方 を断回堅持 しようとし ている。 しか し,前 者は論理一貫性 を欠 くものであ り,後 者は審 ・判決の立場 か ら大 きく離反 してお り,と もに問題がある。今 日,ガ イ ドラインに求め られ るのは,審 ・判決の立場 と整合性 を保 ちなが ら,論 理一貫性のある考え方を全 面的に提示す ることである。 Ⅳ 学 説 社会的妥当性 と競争阻害 との関わ りは, 公 共の利益 に係 る学説 に即 して整理 1 4 ) をすれば,次 の ように言 うことがで きる。 ん魯雪脅予皆暑係 ?磐 遷 示な属曾 ;客 言 看敢 十:!J民言[暑 禄