パンデクテン体系における「家族法」について
著者 前田 達明
雑誌名 同志社法學
巻 60
号 7
ページ 29‑52
発行年 2009‑02‑28
権利 同志社法學會
URL http://doi.org/10.14988/pa.2017.0000011635
パンデクテン体系における「家族法」について二九同志社法学 六〇巻七号
パンデクテン体系における「家族法」について
前 田 達 明
（三〇四七）
第一 本稿の目的 日 本 民 法 典 の 体 系 は 、 周 知 の よ う に 、 ド イ ツ 民 法 典
（」 第 続 相 「 編 五 第 」、 族 親 「 編 四 、 の ち わ な す 。 る い て っ 倣 に れ そ
1）も 、 ド イ ツ 民 法 典 の 第 四 編 「 F am ilie nr ec ht 」、 第 五 編 「 E rb re ch t 」 に 倣 っ て い る
（、 ツ は 系 体 の 典 法 民 イ 。 ド の こ 、 て し そ
2）パ ン デ ク テ ン 体 系 と 呼 ば れ て い る 。 し た が っ て 、 日 本 民 法 典 の 「 親 族 」、 「 相 続 」 の 理 解 の 第 一 歩 と し て 、 パ ン デ ク テ ン 体 系 に つ い て 理 解 を 深 め る こ と が 不 可 欠 と な る 。 そ こ で 、 本 稿 に お い て は 、 こ の 「 親 族 」、「 相 続 」 を 一 括 し て 「 家 族 法 」
と 呼 び 、 そ の 成 立 史 を 探 究 し よ う と す る も の で あ る 。
パンデクテン体系における「家族法」について三〇同志社法学 六〇巻七号
第二 パンデクテン体系の生成
⑴ 継 受 が 始 ま り 、 特 に 神 聖 ロ ー マ 帝 国 下 に お い て は 、 の マ 法 、 中 世 ド イ ツ に お い て は 一 ー 三 、 一 四 世 紀 頃 か ら 、 ロ ロ ー マ 法 は 重 要 な 法 源 で あ っ た 。 そ し て 、 帝 国 の 権 力 が 有 名 無 実 と な っ て 後 、 ま ず 、 各 地 方 固 有 の 法 （ L an de sr ec ht ） が 第 一 次 的 に 適 用 さ れ 、 そ れ が 欠 け て い る 場 合 に の み 、 継 受 さ れ た ロ ー マ 法 が 、 ド イ ツ 全 土 に 共 通 し た 普 通 法 （ G em ein es
R ec ht ） と し て 、 適 用 さ れ る こ と に な っ た 。 そ れ な ら ば 、「 ロ ー マ 法 」 は 、 あ ま り 重 要 で な く な っ た の か と い う と 、 そ う で は な い 。 文 化 水 準 の 低 い 農 業 社 会 の 法 と し て 育 っ た L an de sr ec ht は 、 商 業 社 会 へ 切 り 替 わ ろ う と し て い た 当 時 の 社 会 に お け る 法 的 紛 争 の 解 決 に 対 し て は 、あ ま り 役 立 た な か っ た （ す な わ ち 、何 ら 解 答 を 用 意 し て い な い ＝ 空 白 部 分 が 多 い ）。 結 局 、 G em ein es R ec ht 、 す な わ ち 、 高 度 に 発 達 し た ロ ー マ 法 （
の 方 が 、 多 く 適 用 さ れ た 。
3）用 修 ツ イ ド 、 が 業 作 る す 正 を は れ こ 、 に う よ る す 合 適 に で 、 現 パ 慣 的 代 現 の ン テ ク デ ン 「 大 を れ こ 。 た れ わ な 行 に い 実 ⑵ ー 、 六 一 、 え い は と 法 マ ロ 七 た れ 優 に 何 如 、 も と っ も 一 世 め た た た っ か な え い は と り っ 紀 ぴ 、 に 況 状 法 の ツ イ ド の 、
（ us us m od er nu s pa nd ec ta ru m ）」 と 呼 ん で い る 。 こ れ に よ っ て 、「 デ ィ ー ゲ ス タ 」 ＝ 「 パ ン デ ク テ ン
（進 し へ と 、 ん だ 。 そ て 記 、 そ の 傾 向 と 体 系 述 的 は 体 想 思 法 然 自 代 近 具 的 象 記 述 は 、 体 系 的 抽 化
（」 的 別 個 の 文 法 の
4）に よ っ て 、 大 い に 発 展 さ
5）せ ら れ た 。 す な わ ち 、 個 別 的 具 体 的 記 述 は 、 時 と 所 を 問 わ な い 自 然 法 と い う 思 想 （ 自 然 法 の 普 遍 的 妥 当 性 ） に 適 合 し に く く 、 ま た 、 大 原 則 を 定 め て 演 繹 的 に 思 考 を 進 め る と い う 、 こ の 思 想 に も 適 合 せ ず 、 一 般 条 項 的 な 法 命 題 が 求 め ら れ た 。
こ こ に 、「 総 則 」（ さ ら に 、 物 権 の 「 総 則 」、 債 権 の 「 総 則 」） が 生 み 出 さ れ た 。
さ ら に 、 近 代 自 然 法 思 想 は 、「 家 族 法 」 と い う 法 分 野 を 生 み 出 し た 。 す な わ ち 、 イ ン ス テ ィ ト ゥ ー テ ィ ー オ ー ネ ン 体 系 に お け る 「 人 の 法 」 か ら 、 抽 象 的 「 個 人 （ In div id uu m ）（ 取 引 市 民 （ 利 益 ） 社 会 の 主 体 ）」 を 抽 出 し て 「 総 則 」 に 規 定
（三〇四八）
パンデクテン体系における「家族法」について三一同志社法学 六〇巻七号
し 、 そ の 「 個 人 」 の 属 す る 「 国 家 （ St aa t ）」 を 「 個 人 」 に 対 比 し 、 そ の 上 で 、「 国 家 」 間 の 法 た る 国 際 法 （ iu ris ge nt iu m ＝ V olk er re ch t ） を 規 定 し た 。 そ れ は 、 近 代 自 然 法 思 想 の 目 的 に 由 来 す る 。 す な わ ち 、 当 時 の ヨ ー ロ ッ パ 社 会 に
お け る 国 民 国 家 間 の 紛 争 状 態 を 眼 前 に し て 、 す べ て の 人 が 平 和 な 生 活 を 送 れ る 社 会 を 法 的 に 保 障 し た い 、 と い う 目 的 か ら 由 来 す る も の で あ っ た （ 前 田 達 明 「 民 法
Ⅵ 市 め に 、 ま ず 、 民 の 社 会 の 個 人 が た そ 、 （ 」 一 九 八 〇 年 青 ）。 林 書 院 ） 八 頁2
平 和 で 安 全 な 生 活 を 営 む た め の 最 も 基 礎 的 な 基 盤 と し て 、「 家 族 （ 夫 婦 そ し て 親 子 ）」 を 「 共 同 体 」 と し て 、 そ の 経 済 的 基 盤 で あ る 「 家 産 」 の 継 承 を 「 相 続 」 と し て 、 法 的 に 規 制 し 、 次 に 、 そ の 「 家 族 共 同 体 」 の 保 護 の た め に 「 国 家 」 が 存
在 し 、 そ し て 、 そ の 国 家 間 の 法 的 規 制 （ 戦 争 の ＂ 正 当 原 因 ＂ を 規 定 し て 、 正 当 で な い 戦 争 の 防 止 ） と し て 、「 国 際 法 」 を 必 要 と し た 。
そ の 願 い を 法 体 系 化 し た の が 、「 近 代 自 然 法 の 父
（」 と 称 さ れ た グ ロ テ ィ ウ ス
6）（rf. do P uf en ン ェ フ フ プ 者 承 継 の （ ー ル ド イ ツ 。 一 六 三 二 ～ 一 六 九 四 ド （ G ro tiu s. （ 。 オ ラ ン ダ 一 ） 五 八 三 ～ 一 六 四 五 7）
い 婚 と 権 長 家 、 権 父 、 姻 、 ち わ な す 。 た っ あ で ）
8）っ た 「 親 族 法 」 が 、「 自 然 法 と 万 民 法 に つ い て （ de ju re n at ur ae e t g en tiu m ） 一 六 七 二 」（ 全 八 巻 ） の 「 第 六 巻 」 と し て 独 立 し て い る 。 し か し 、彼 に あ っ て も 、ま だ 、「 相 続 法 」 の 分 離 は 見 ら れ な い 。 そ し て 、か つ て ド イ ツ 啓 蒙 主 義 哲 学
（「 の 首
9）領 （ da s H au pt ）」 と 呼 ば れ た ヴ ォ ル フ （ C hr ist ia n W olf f. ド イ ツ 。 一 六 七 九 ～ 一 七 五 四 ） の "in st itu tio ne s ju ris n at ur ae et g en tiu m （ 自 然 法 及 び 万 民 法 の 体 系 ） " に お い て 、 そ れ が 、 よ り 明 ら か と な っ た 。 す な わ ち 、 次 の 如 く で あ る 。
第 一 部 自 然 法 総 論 、 並 び に 自 身 、 他 者 及 び 神 に 対 す る 諸 義 務 に つ い て 第 二 部 所 有 権 、 並 び に そ こ か ら 生 じ る 諸 債 務 及 び 諸 権 利 に つ い て 第 三 部 支 配 権 （ ＝ 権 力 関 係 ）、 並 び に そ こ か ら 生 じ る 諸 債 務 及 び 諸 権 利 に つ い て
（三〇四九）
パンデクテン体系における「家族法」について三二同志社法学 六〇巻七号
第 一 節 私 的 支 配 権 に つ い て
1 ＝ い つ に 論 総 ） 体 団 （ ． 体 同 共 び 及 権 配 支 て
2 婦 い つ に 体 同 共 夫 ． ち わ な す 、 姻 婚 て
3 ． 血 族 関 係 及 び 姻 族 関 係 に つ い て
4 家 い つ に 権 ） 長 父 家 、 長 ＝ ． （ 父 家 び 及 体 同 共 方 父 て
5 続 い つ に 続 相 言 遺 無 び 及 相 ． 言 遺 ち わ な す 、 法 の 続 相 て
6 主 い つ に 係 関 従 と ． ） 分 身 （ 隷 奴 て
て ち 権 、 す な わ 国 支 家 の 法 に つ い 配 的 公 節 二 第 us ha 7 ． て い つ に ） （ 族 家 第 四 部 万 民 法 （ ＝ 諸 国 民 の 法 ） に つ い て こ こ に 、 第 一 部 「 総 論 」 が あ り 、 第 二 部 に 「 所 有 権 」 と 「 債 務 （ 契 約 な ど 。 債 権 ）」 と い う 財 産 法 が あ り 、 第 三 部 の
私 的 支 配 権 （ im pe rio p riv at o. ge m ein e H er rs ch aft ） の 下 に 、「 家 族 」 の 構 成 要 素 と 「 相 続 」 に つ い て の 法 を 置 く 、 と い う 体 系 が 成 立 し た 。
⑶ そ し て 、 一 九 世 紀 ド イ ツ 法 学 （
ur Z z, ar hw Sc ン ン デ ク テ い 体 系 と を う （ パ 系 完 体 そ の 体 系 化 を 成 が さ せ た 。 そ の 、 10）
E n ts te h u n g d es m o d en n en P an d ek te n sy st em s, Z ei ts ch rif t d er S av ig n y- S tif tu n g fu r R ec h ts ge sc h ic h te , 42 B d .
R om an ist isc he A bt ., 19 21 , S . 57 8 ff . （ Z R G . A bt . 42 ） 、 赤 松 秀 岳 「 一 九 世 紀 ド イ ツ 私 法 学 の 実 像 」 一 九 九 一 年 （ 成 文 堂 ） 二 六 一 頁 ）。 パ ン デ ク テ ン 体 系 の 創 始 者 と い わ れ る ハ イ ゼ （ H eis e . ド イ ツ 。 一 七 七 八 ～ 一 八 五 一 。 G ru nd ris s ein es
（三〇五〇）
パンデクテン体系における「家族法」について三三同志社法学 六〇巻七号
Sy st em s d es g em ein en C iv ilr ec ht s z um B eh uf v on P an de ct en -V or le su ng en . 18 07 ） の 体 系 は 、 次 の よ う で あ る （
。
11）第 一 部 総 則 （ A llg em ein e L eh re n ） 第 一 章 法 源 第五章 物 第 二 章 諸 権 利 第六章 行為 第 三 章 権 利 の 行 使 と 保 護 第七章
⑴ 空間の関係（住所等）
⑵ 期間の関係 第 四 章 人 第 二 部 物 権 （ D in gli ch e R ec ht e ） 第 一 章 総 則 第 四 章 借 地 権 と 地 上 権 第 二 章 所 有 権 第 五 章 質 （ 抵 当 ） 権 第 三 章 地 役 権 第 三 部 債 権 （ O bli ga tio ne n ） 第 一 章 総 則 第 七 章 返 還 へ の 債 権 第 二 章 債 権 の 目 的 第 八 章 行 為 へ の 債 権 第 三 章 債 権 の 成 立 と 根 拠 第 九 章 不 作 為 と 原 状 回 復 へ の 債権 第 四 章 債 権 の 消 滅 第 五 章 本 質 的 に 相 対 す る （ 双 務 ） 契 約 第 十 章 賠 償 と 刑 罰 へ の 債 権 第 六 章 供 与 あ る い は 給 付 へ の 債 権 第 十 一 章 付 属 的 債 権
（三〇五一）
パンデクテン体系における「家族法」について三四同志社法学 六〇巻七号
第 四 部 人 的 物 的 権 利 （ D in gli ch -p er sö nli ch e R ec ht ） 第 一 章 婚 姻 第 二 章 父 権 第 三 章 後 見 第 五 部 相 続 法 （ E rb re ch t ） 第 一 章 総 則 第 六 章 遺 留 分 （ Su cc es sio n ec re ss ar ia ） 第 二 章 法 定 相 続 順 位 第 七 章 相 続 財 産 の 取 得 第 三 章 遺 言 第 八 章 遺 贈 （ 物 ） の 取 得 第 四 章 終 意 処 分 の 執 行 と 廃 止 第 九 章 遺 贈 （ 物 ） の 種 類 第 五 章 特 別 遺 言 （ 兵 士 の 遺 言 な ど ） 第 十 章 相 続 権 の 喪 失 第 六 部 原 状 回 復 そ し て 、 か の 有 名 な サ ヴ ィ ニ ー （ Sa vig ny . ド イ ツ 。 一 七 七 九 ～ 一 八 六 一 ） も 、 こ の 体 系 を 支 持 し た
（。
12）そ し て 、 最 大 最 高 の パ ン デ ク テ ン 法 学 者 で あ る ヴ ィ ン ト シ ャ イ ト （ W in ds ch eid . ド イ ツ 。 一 八 一 七 ～ 一 八 九 二 ） が 書 い た 教 科 書 （ 一 八 九 二 年 ） に よ っ て 、 そ の パ ン デ ク テ ン 体 系 が 完 成 し た 。 す な わ ち 、
第 一 部 法 一 般 に つ い て 第 二 部 権 利 一 般 に つ い て 第 一 章 権 利 の 概 念 と 種 類
（三〇五二）
パンデクテン体系における「家族法」について三五同志社法学 六〇巻七号
第 二 章 権 利 主 体 （ 自 然 人 と 法 人 ）
第 三 章 権 利 の 発 生 、 消 滅 、 変 更 （ 法 律 行 為 な ど ） 第 四 章 権 利 の 行 使 、 侵 害 、 保 護 第 三 部 物 権 法 （ Sa ch en re ch t ） 第 四 部 債 権 法 （ R ec ht d er F or de ru ng en ） 第 五 部 親 族 法 （ F am ilie nr ec ht ） 第 六 部 相 続 法 （ E rb re ch t ）、 と な っ て い る 。
、 が 法 続 相 「 と 」 法 族 親 「 法 に 族 家 、 に 三 第 、 れ さ 分 二 」 二 」 の に 更 、 て し そ 」、 則 総 「 て 分 し と 則 通 、 に 四 第 、 れ さ に 権 ⑷ 「 ク 、 に 一 第 、 は 系 体 ン テ デ 産 ン パ 、 ば ら な る す 約 要 財 法 と 、 」 権 物 「 が 法 産 財 の そ に 債 二 第 、 れ さ 分 二 に 法 族 家 と
そ の 「 総 則 」 の 「 人 」 は 市 民 （ 取 引 ） 社 会 に お け る 取 引 主 体 と し て の 抽 象 的 な 個 人 （ 自 然 人 、 法 人 ）、 抽 象 化 さ れ た 取 引 （ 権 利 発 生 、 変 更 、 消 滅 な ど が 規 定 さ れ た 。） が 冒 頭 に お か れ る （ そ の 限 り で 、「 総 則 」 は 、「 小 型 イ ン ス テ ィ ト ゥ ー
テ ィ ー オ ー ネ ン 体 系 」 と い え る 。 松 尾 弘 「 民 法 の 条 文 と は 」 法 学 セ ミ ナ ー 二 〇 〇 六 年 五 月 号 一 四 頁 ）、 と い う 特 徴 を 持
っ て い る 。 こ の 財 産 法 に お い て 、 物 権 と 債 権 と い う 二 大 権 利 の 体 系 と な っ て い る の は 、 ロ ー マ 法 に お け る 、「 対 物 訴 権 （ ac tio in re m ）」 と 「 対 人 訴 権 （ ac tio in p er so na m ）」 の 模 倣 で あ る
（。
13）（三〇五三）
パンデクテン体系における「家族法」について三六同志社法学 六〇巻七号
第三 ドイツ民法典における「親族法」と「相続法」
⑴ ィ ン ト シ ャ イ ト の 影 響 が 強 く 、 そ の 第 一 草 案 は 「 小 ヴ は 、 〇 ド イ ツ 民 法 典 は 一 九 〇 年 典 に 施 行 さ れ た が 、 そ の 法 ヴ
ィ ン ト シ ャ イ ト 」 と 呼 ば れ た ほ ど で あ る 。 そ の ド イ ツ 民 法 典 は 、 前 述 の よ う に 、 第 一 編 が 「 総 則 」、 第 二 編 が 「 債 権 」、 第 三 編 が 「 物 権 」、 第 四 編 が 「 親 族 」、 第 五 編 が 「 相 続 」 と な っ て い る 。
い 、 と も に 想 思 法 然 自 代 近 は く れ こ 。 る え い と 徴 特 な づ も 大 き お に 系 体 の ゼ イ ハ 、 は べ の す 目 注 、 て し そ 。 る あ で き の ⑵ 法 の っ よ に 野 分 法 の つ 二 法 、「 続 相 と 法 族 親 、 て し そ て 家 民 、 ツ イ ド 、 に う よ の 述 前 も 典 と こ た れ さ 成 形 が 」 法 族 て は 、 親 族 法 を 物 的 人 的 権 利 （ din gli ch -p er sö nli ch e R ec ht ） と い う 統 一 的 標 題 の も と に ま と め ら れ て い る こ と で あ る 。 ハ イ ゼ が 、 あ え て 親 族 法 （ F am ilie nr ec ht ） と い う 用 語 を 避 け て 、 こ の よ う な 用 語 を 採 用 し た の は 、 一 八 世 紀 後 半 ド イ
ツ に お け る 「 時 代 精 神 （ Z eit ge ist ）」 の 代 弁 者 た る カ ン ト （ K an t. 一 七 二 四
e 17 M et hy sik d er S itt en , 97 D Sa ch en re ch t P er sö nli ch ie ap の ）」 （ 権 債 「 と ）」 （ 権 物 、「 て 形 お に い 倫 ト （ 学 上 、「 は 而 ン 人 カ 倣 に ） 四 〇 な の っ た も す で あ 八 、 ち わ る 。 － 一 R ec ht ）」 の 他 に 、「 物 件 に 対 す る 仕 方 で 人 格 に 対 す る 権 利 （
rr he ch t E rc ht lte E （ い ） や 親 権 て 権 （ 、 姻 ） を 統 括 し て い る の で あ る 婚 （ ön rs s au f din gli ch e A rt pe lic he R ec ht da （ 用 ）」 と い う 用 語 を 14）
。
15）カ ン ト に よ れ ば 、 こ の 権 利 は 、「 外 的 対 象 を 物 （ Sa ch e ） と し て 占 有 し 、 人 格 （ P er so n ） と し て 使 用 す る 権 利 」 で あ る 、 と す る 。 そ し て 、 婚 姻 に つ い て は 、 単 な る 任 意 の 契 約 で は な く 、 人 間 性 の 法 則 に 従 っ た 必 然 的 な 契 約 に よ る 性 共 同 体
（ co m m er ciu m s ex ua le ） の 形 成 で あ り 、 し た が っ て 、 婚 姻 権 は 「 一 方 の 人 間 が 他 方 の 人 間 の 性 器 と ＂ V er m ög en ＂ を 相 互 に 使 用 す る 」 権 利 と い う こ と に な る 。 こ の よ う に 、 家 族 関 係 を 「 権 利 」 と し て 把 握 す る こ と は 、 人 間 の 「 自 由 」 す な わ ち 意 思 の 自 律 （ A ut on om ie ） に も と づ く 権 利 義 務 こ そ が 、「 法 」 の 世 界 の 問 題 で あ る 、と い う 理 解 に も と づ く 。 そ し て 、
（三〇五四）
パンデクテン体系における「家族法」について三七同志社法学 六〇巻七号
自 然 科 学 的 思 想
（。 も こ と に 、 な ん の 躊 躇 感 す じ な か っ た と 思 わ れ る る 握 は 把 け た カ ン ト と し て 、 に 夫 婦 関 係 を 即 物 的 に た
16）⑶ ec am ilie nr F ht 、「 用 語 は 消 え て 親 ）」 族 法 （ 用 う い と な よ う ト そ れ に 対 し て 、 ヴ ィ ン シ の ャ イ ト に お い て は 、 そ 語 に よ っ て 統 括 さ れ て い る 。 こ の こ と は 、 一 九 世 紀 前 半 ド イ ツ に お け る 「 時 代 精 神 」 の 代 弁 者 ヘ ー ゲ ル （ H eg el. 一 七 七 〇 ～ 一 八 三 一 ） の 考 え を み れ ば 理 解 で き る 。 す な わ ち 、 ヘ ー ゲ ル が 、 カ ン ト の 婚 姻 観 を 批 判 し た こ と は 有 名 で あ る が 、 そ
こ で 、 ヘ ー ゲ ル が い わ ん と し た こ と は 、 次 の よ う な 危 機 感 に も と づ く も の で あ っ た 。 す な わ ち 、 一 九 世 紀 ド イ ツ に お い て は 、 産 業 革 命 に 始 ま る 資 本 主 義 生 産 と 都 市 化 が 飛 躍 的 に 発 展 し た 。 そ の 故 に 、 欲 望 の 主 体 と し て の 「 個 人 」 が 利 益 社
会 た る 市 民 社 会 に お い て 孤 立 化 す る こ と と な っ た 。 し た が っ て 、 そ こ に は 、 婚 姻 制 度 の 解 体 と 家 族 の 崩 壊 の 危 険 が 芽 生 え て き た （ 三 島 淑 臣 ・ 前 掲 書 二 五 二 頁 ）。 そ の こ と を 、 先 進 国 イ ギ リ ス や フ ラ ン ス の 例 か ら 、 ヘ ー ゲ ル は 、 早 く も 敏 感
に 嗅 ぎ 付 け た 。 さ ら に 、 自 由 、 平 等 、 博 愛 を 旗 印 に し た フ ラ ン ス 革 命 も 現 実 に は 理 想 社 会 を 生 み 出 さ な か っ た 、 そ し て 、 強 力 な 権 力 者 ナ ポ レ オ ン に よ っ て 強 大 な フ ラ ン ス 帝 国 が 建 設 さ れ た 、 と い う 現 実 を 、 ヘ ー ゲ ル は 見 て い た 。 そ こ で 、 ヘ
ー ゲ ル は 、 家 族 や 国 家 と い う 共 同 体 を 守 る こ と が 、 欲 望 の 主 体 と し て の 個 人 を 救 済 す る こ と に な る と 考 え た の で あ る
（ilie am F よ と 」 関 係 に 解 体 す る こ さ は 許 権 れ ず 、 家 族 （ ） に 利 「 あ を た が っ て 、 ヘ ー ゲ ル に っ て は 、 婚 姻 や 親 子 関 係 し 。 17）
っ て 統 括 さ れ な け れ ば な ら な か っ た の で あ る
（ツ て ィ ニ ー に よ っ 支 サ 持 さ れ 、 ド イ ヴ 、 ヘ 。 解 見 の ル ゲ ー は の こ 、 て し そ
18）一 九 世 紀 法 学 界 の 通 説 と な っ た （ 前 田 達 明 「 愛 と 家 庭 と 」 一 九 八 五 年 （ 成 文 堂 ） 一 一 六 頁
（）。
19）そ し て 、 ド イ ツ 民 法 典 に お い て も 、 強 力 な 父 権
（妻 て 「 な う よ の 典 法 民 ス ン ラ フ 、 は い し が に 権 夫 、 し か つ 。 た れ ら め 認
20）の 行 為 無 能 力 者 」 制 度 を 認 め ず 、 夫 の 住 所 決 定 権 （ 第 一 三 五 四 条 ） な ど の 例 外 は 別 と し て 、 比 較 的 に 夫 婦 同 等 の 扱 い と な っ て い る 。 ま た 、 妻 （ 配 偶 者 ） の 相 続 権 も 認 め ら れ た （ 第 一 九 三 一 条 ～ 第 一 九 三 四 条 ）。 こ れ は 、 フ ラ ン ス 民 法 典 に
比 し て 、 一 〇 〇 年 の 時 を 経 て 、 妻 の 地 位 に つ い て の 意 識 が 変 化 し た こ と の 反 映 で あ ろ う
（。
21）（三〇五五）
パンデクテン体系における「家族法」について三八同志社法学 六〇巻七号
⑷ に し た 一 九 世 紀 ド イ ツ の 社 会 は 、 ど の よ う に 異 な っ 前 が 眼 き こ の よ う な カ ン ト の 生 た ル 一 八 世 紀 ド イ ツ と ヘ ー ゲ て
い た の で あ ろ う か 。
一 八 世 紀 の ド イ ツ に お い て 、 そ の 農 村 生 活 は 、 中 世 の そ れ と 大 き な 変 化 は な か っ た 。 す な わ ち 三 圃 制 で 、 そ の た め に
作 付 け 面 積 は 三 分 の 一 で あ り 、 ほ ぼ 自 給 自 足 経 済 で あ っ た 。 そ し て 、 当 時 ド イ ツ の 約 二 五 〇 〇 万 人 の 人 口 の う ち 、 四 分 の 三 は 農 村 に 生 活 し て い た 。 そ し て 牧 畜 業 は 、 秋 に は 牧 草 不 足 の た め に 、 家 畜 の 一 部 は 屠 殺 し な け れ ば な ら ず 、 冬 の 肉
は 常 に 塩 漬 け の も の で あ っ た 。 そ し て 寒 期 は ヴ ィ タ ミ ン 不 足 に 悩 ま せ ら れ た 。
他 方 、 イ ギ リ ス で は 、 一 八 世 紀 に 新 し い 農 業 方 法 が 採 用 さ れ 、 収 穫 収 入 を 増 大 さ せ て い た 。 す な わ ち 、 品 種 を 変 え れ ば （ F ru ch tw ec hs el ）、 三 圃 制 を と ら ず に 全 耕 地 を 利 用 で き た 。 ド イ ツ で も 、 一 九 世 紀 に な っ て 、 農 学 者 テ ー ア （ T ha er . 一 七 五 二 ～ 一 八 二 八 ） が 、 こ れ に 倣 っ て 三 圃 制 の 解 消 に 努 め た 。 さ ら に 、 灌 漑 や 排 水 工 事 が 進 み 、 リ ー ビ ッ ヒ （ L ie big . 一 八 〇 三 ～ 一 八 七 二 ） に よ り 人 工 肥 料 の 利 用 が 拡 め ら れ た 。 牧 畜 業 に お い て も 、 ク ロ ー バ ー や ビ ー ト な ど の 牧 草 の 植 付 け が 進 み 、 秋 の 多 く の 屠 殺 が 回 避 さ れ た 。 ま た 、 農 業 共 同 体 （ L an dw irt sc ha ftl ic he G en os se ns ch aft ） の 形 成 に よ っ て 、
農 業 生 産 は 飛 躍 的 に 発 展 し た 。 さ ら に 、 農 村 に お け る 問 屋 制 家 内 工 業 化 （ プ ロ ト 工 業 化 ） は 、 農 村 に 多 く の 収 入 を も た ら し た 。 他 方 、 都 市 で は マ ニ ュ フ ァ ク チ ュ ア が 進 み 、 さ ら に 、 そ れ と 共 に 、 機 械 化 と 交 通 網 （ 鉄 道 ） の 発 展 が 、 都 市 化
（22）
の 大 き な 要 因 と な っ た （ K aie r, G ru nd zü ge d er G es ch ic ht e, B d. 3 , 6 . A uf l., 19 70 . S. 22 0 f. 木 村 靖 二 編 「 ド イ ツ 史 」 二 〇 〇 一 年 （ 山 川 出 版 社 ） 一 五 四 頁 ）。 例 え ば 、「 純 粋 ド イ ツ 」 と い わ れ る バ ー デ ン 大 公 国 の 「 産 業 化 」 は 、 一 八 〇 九 年 の 機
械 制 紡 績 業 の 開 始 に 始 ま る と い わ れ て い る （ 北 村 次 一 「 近 現 代 の ド イ ツ 経 済 社 会 」 一 九 七 八 年 （ 法 律 文 化 社 ） 一 五 頁 ）。
こ の よ う に 、 多 く の 領 域 で ＂ 中 世 ＂ を 引 き ず っ て い た 一 八 世 紀 ド イ ツ に 生 き 、 し か し 、 知 識 と し て は ＂ 近 代 ＂ を 意 識
し て 、 学 問 上 は 、 自 然 科 学 を は じ め と す る ＂ 近 代 ＂ の 輝 か し い 成 果 を み て き た カ ン ト と し て は 、 人 間 理 性 の み に よ っ て
（三〇五六）
パンデクテン体系における「家族法」について三九同志社法学 六〇巻七号
理 想 社 会 が 実 現 で き る と い う ＂ 理 性 信 仰 ＂（ V er nu nf tg la ub e ） を も っ た の も 当 然 で あ る 。 他 方 、＂ 近 代 ＂ の は じ ま っ た 一 九 世 紀 ド イ ツ に 生 き 、 前 述 の よ う に 、 フ ラ ン ス 革 命 、 ナ ポ レ オ ン 帝 国 の 成 立 を 見 た ヘ ー ゲ ル は 、 非 歴 史 的 な 人 間 理 性 の み に よ っ て 理 想 社 会 が 成 立 す る と は 考 え ら れ ず （「 現 実 的 な も の が 、 理 性 的 で あ る 」 と い う の は 、 こ の よ う に 理 解 す べ き で あ ろ う ）、 む し ろ 強 力 な 国 家
（っ 考 を 救 済 し 得 る と え 個 る の も 当 然 で あ 人 の が て 健 全 」 な 家 庭 、 と 欲 望 の 主 体 と し 「
23）た ろ う （ な お 、 鷲 田 小 弥 太 「 ヘ ー ゲ ル ﹃ 法 哲 学 ﹄ 研 究 序 論 」 一 九 七 五 年 （ 新 泉 社 ） 七 五 頁 ）。 こ の よ う な カ ン ト と ヘ ー ゲ ル の 違 い は 、 モ ー ツ ア ル ト （ M oz ar t. 一 七 五 六 ～ 一 七 九 一 ） と ベ ー ト ー ヴ ェ ン （ B ee th ov en . 一 七 七 〇 ～ 一 八 二 七 ） の
違 い に 対 比 で き る だ ろ う 。
⑸ 系 に お け る 「 人 の 法 」 、ド は イ ツ 民 法 典 に お い て 、「 体 ネ ン 、イ と こ ろ で 、前 述 の よ う に ン ー ス テ ィ テ ゥ ー テ ィ ー オ 総
則 編 」 の 「 人 」 と 、「 親 族 編 」 の 「 人 」 に 分 解 さ れ る こ と に な っ た 。 そ れ は 、 自 由 主 義 経 済 社 会 に 対 応 す る 「 民 法 」 と し て 、 物 権 と 債 権 が 「 財 産 法 」 で あ る 、 と 意 識 的 に 明 確 化 し た こ と に 由 来 す る 。 す な わ ち 、 そ の 「 財 産 」 の 主 体 は 、 市
民 社 会 に お け る 取 引 発 展 の た め に 、 自 由 な 取 引 社 会 の 主 体 と し て 、 自 由 で 平 等 な 個 人 （ ド イ ツ 民 法 第 三 条 ） で あ る 必 要 が あ り 、 合 理 的 経 済 人 で あ る 必 要 が あ っ た 。 そ し て 、 そ れ は 、「 人 」 と し て 、「 第 一 編 総 則 」 に 規 定 さ れ た （ 法 は 、 逆
に 、 合 理 的 経 済 能 力 を 欠 く 者 の 保 護 と い う 観 点 か ら 規 定 を 設 け た 。 第 四 条 か ら 第 二 一 条 ）。 他 方 、「 家 」（ 国 家 の 基 本 ）
を 守 る た め に 、 夫 と し て 、 妻 と し て 、 親 と し て 、 子 と し て 、 の 「 身 分 」 に あ る 「 人 」 の 法 と し て 、「 第 四 編 親 族 」 が 形 成 さ れ た 。 し か も 、 そ れ は 、 自 由 な 合 理 的 経 済 人 で は な く 、 強 力 な 国 家 の 基 盤 と し て の 「 家 父 長 制 家 族 」 の 一 員 と し
て の 夫 、 妻 、 親 、 子 で あ っ た 。 こ の よ う に 、「 人 の 法 」 を 分 解 し て 、 一 方 で 、「 自 由 人 」（ 「 総 則 」） 、 他 方 で 「 家 父 長 制 下 の 人 」（ 「 親 族 」） を 規 定 し た の は 、 後 進 資 本 主 義 国 家 ド イ ツ 帝 国 の 民 法 体 系 、 そ し て 大 日 本 帝 国 の 民 法 体 系 と し て 、 必
然 の こ と で あ っ た と い え よ う 。
（三〇五七）
パンデクテン体系における「家族法」について四〇同志社法学 六〇巻七号
第四 結び
⑴ 生 成 は 、 一 八 世 紀 の 近 代 自 然 法 思 想 の 産 物 で あ る 、 の 」 法 な 以 上 の 考 察 か ら 明 ら か よ 続 う に 、「 親 族 法 」 と 「 相 と
い う こ と が 判 明 し た 。 そ れ は 、 あ る 意 味 で 、 当 時 の ヨ ー ロ ッ パ に お け る ＂ グ ロ ー バ ル 化 ＂ の 産 物 と い え よ う 。 す な わ ち 、 時 と 所 を 問 わ な い 自 然 法 の 中 で 、 時 と 所 を 重 視 す る 「 親 族 」 と 「 相 続 」 に つ い て の 法 は 、 時 と 所 を 問 わ な い 財 産 法 か ら
区 別 す る 必 要 が あ っ た 、 と 考 え ら れ る 。
⑵ 、 取 引 社 会 の 共 通 化 の 進 行 と 、 価 値 の 多 様 化 に 伴 う は っ て り そ し て 、 現 在 、 文 字 通 の あ ＂ グ ロ ー バ ル 化 ＂ 時 代 に 家 族 制 度 の 多 様 化 （
大 あ 国 と 化 様 多 の 先 、 り で の 欠 可 不 は ル ー ロ ト ン コ 家 コ 度 近 最 の 」 法 族 家 「 の 来 未 、 ン が そ こ 突 衝 の ル ー ロ ト の 制 族 家 し う ろ あ で る す と 要 必 よ り 、 を 別 峻 の 野 分 法 両 。 か は 国 、 り 限 る す 在 存 が 家 民 し 国 、 て い お に 方 他 、 、
24）の 問 題 と い え よ う 。
そ し て 、 そ れ は 、 当 然 に 解 釈 論 に も 影 響 す る こ と と な ろ う
（。
25）（
（ 。照参 。らである相このた違につかにっ倣て序順の」案草「典法民ツい、は」頁八）堂文成（年三九九一版ド三第論総権債述口「明達田前イ、が ldhurechtScSachenrecht1編正確にいう（権債「が法典と、ドイツ民第、はで二） ）、る典法民本日、はれそ。い三てっなと）」（権物「が編第
は事」程過纂編の）半後編得取編人形。例法（外以分部草起ドーナ山・大二学編事人「）、頁六五年七〇〇」号・八史・地理歴人学論集第類 が草された民井（石良助「で起な手の人本日、くはでドアナソワ典法一の頁編アボ典法民旧「彰良橋高、ソ纂年」一九九七（創文社）二三 慣を」俗習習部「の本日、は慮考でして立法すべきあるとして、ボ分ので」ある。なお、その「第十五章は「夫婦財産契約」である。これら は事当該に」続相、「りあで」編る、「「はのるす当該てに」族親す人の相」贈遺ヒ及与贈章四十第」「続おは章三十第「の」編得取産財「い 2に三ソワボ「るゆわい。布公年二ア治明」（法民旧、「てし対にれこナド）〇頁二四九）堂文成（年四〇二民」典法民料史「明達田前」。法）
（三〇五八）
パンデクテン体系における「家族法」について四一同志社法学 六〇巻七号 インスティトゥーティーオーネン体系のフランス民法典の「第一編 人（des Personnes）」に、「財産取得編の第十三、十四、十五章」はフランス民法典の「第三編 所有権取得の諸方法（des différentes manières dont on acquiert la propriêtê）」の「第一、二章」に倣ったものである（前田達明「史料民法典」二〇〇四年（成文堂）四頁）。ところで、インスティトゥーティーオーネン体系は、「イーンスティトゥーティオーネース」に由来する。「イーンスティトゥーティオーネース（institutiones.「法学提要」と訳されている。）」とは、ラテン語のinstituo（教化する）からきていて、古典期の法学者ガーイウス（Gaius. 二世紀の法学者）が、法学の教科書として著した「法学提要」（船田享二訳「ガイウス法学提要（新版）」一九六七年（有斐閣）参照）の形式にならって、次のような体系である、といわれている。
緒論
1．市民法と万民法
2．法の形式
3．法の分類
第
1章人の法
1．自由人と奴隷
2．生来の自由人と被解放自由人
3．生来の自由人
4．被解放自由人の種類
降服者、ローマ市民とラテン人、ラテン人と降服者との相違
5．アエリア＝センチア法
6．フフィア＝カニニア法
7．自主権者と他主権者
他主権者の種類、家長権に服する者、夫権に服する女子、手権に服する者、権力から解放される方法
8．後見と保佐
後見、保佐人、後見人・保佐人の責任
第
2章物の法
1．物の分類
（三〇五九）
パンデクテン体系における「家族法」について四二同志社法学 六〇巻七号
財産中にある物と財産外にある物、有体物と無体物、手中物と非手中物
2．各個の物の取得方法
市民法上の取得方法、自分の所有物を移転する能力のない者と他人の所有物を移転する能力をもつ者、市民法上の取得方法と自然法上の取得方法、後見に服する者の取得、権力に服する者による取得
3．物の包括取得
相続と遺産占有、総財産の売却、他人の家長権内に入る場合、相続財産の法廷譲歩
4．債権
債権の最高の分類、契約から発生する債権、不法行為から発生する債権
第
3章訴訟の法
1．訴訟
訴訟の分類、訴訟の当事者、訴権の消滅
2．抗弁
抗弁の目的・起源および形式、抗弁の効力。永久抗弁と猶予抗弁、反抗弁・再抗弁および反再抗弁、前加文
3．特示命令
特示命令の分類、特示命令の手続と効果
4．乱訴の制裁と反訴
5汚訴るけつを点の．恥廉破に者訴敗訟
6．法廷招致と再出頭保証契約
これは、東ローマ帝国（六世紀～一五世紀）において、法学校の教科書として公布施行された、といわれている（碧海純一＝伊藤正己＝村上淳一「法学史」一九七六年（東大出版会）二五頁以下（柴田光蔵））。（
では市な裕富るすとめじはを族、れのそ、もとっも。たっあでのも民貴た消めたれさ成形がトッケーマ費ののり体現象であの、般大衆全一 ロは法マー〇し、てそ）。頁そ、文のような高い化度を反映する一一）たロ古代資本主義」。柴田光蔵「ー社マ法概説」一九八一年（玄文（「 3古はもを口人の人万〇〇一約、て典市マーロ、頃紀世、二一るた期っ） おさいてっもを化文の度高、てれ開りが業商大、に心中を海中地、展
（三〇六〇）
パンデクテン体系における「家族法」について四三同志社法学 六〇巻七号 はなく、人口密度も、ローマ市などを除いて、ローマ盛時でも、
（ 四パッローヨ「郎田は増（るいてれわいと何、書）。下以頁九六）店波か岩（年七六九一」とた産的かならこ起はっ生 1人、六五め一てり含も隷奴あたあで㎢ったとされしたがって、資本主義、
、訳「学説彙纂と」さはと）」るれてい さいん digD.taesig.aectdeanPoer4の集」。）るいてれさ訳と」説は学「（タスゲーィデ「と、ラ語来ンテ（解明す） ）に由す（る。また、「パンデクタエる
π α ν ― δ ε κ τ α ι と
いうギリシャ語に由来し、
π α PAN＝全）とν （
κ δ ε τ α ι （ dexomai）（
χ δ ε μ ο α ι ＝
受け入れる、聞き入れる、理解する。）の合成語で、＂生じたことや言われたことが全て含まれている＂という意味である。英語のencyclopediaにあたる。なお、この
χ δ ε μ ο α ι の 音を移したのが、ラテン語のdicto（言う、命令する）、dictum（言説、命令、神託）である。「学説彙纂」は、ローマ法の最盛期たる古典期（B.C.27～A.D.284）の法学者の学説を採録したものである。学説といっても、今日の学説と違って、「ディーゲスタ」に採録されている法学者達は、いわゆる「（勅許）解答権」（ローマ皇帝の認許にもとづいて法律問題について解答する権限が与えられ、その解答は法律として通用した、といわれている。）を与えられていた。したがって、その学説（法）は大変権威があった。「ディーゲスタ」は、法文総数九一四二あり、五〇巻から成り、現代のローマ法研究者は、それを次のように七部にわけている。
第
1部（第 1巻～第 4巻）
第
1位法のていつに官務政、地巻の人、源法、念概の法＝文
第
2、 3、 4巻＝私法一般についての法文
第
2部（第 5巻～第 11巻）＝裁判についての法文
第
3部（第 12巻～第 19巻）＝物についての法文
第
4部（第 20巻～第 27見証拠、婚姻、後、人保佐についての法、証巻、）＝売買、利息海、上消費貸借、証書文
第
5部（第 28巻～第 36巻）＝遺言についての法文
第
6部（第 37巻～第 44隷法のていつにどな放解奴巻、与贈、産財続相＝）文
第
7部（第 45巻～第 50巻）
第
45、 46、 47な法のていつにど為巻行法不、約契＝文
第
48、 49巻＝刑事法についての法文
第
50法法のていつに政巻行てしと主＝文
（三〇六一）
パンデクテン体系における「家族法」について四四同志社法学 六〇巻七号
以上は、概略であって、柴田光蔵＝西村重雄「学説彙纂第四八巻邦訳（
1）（
。訳るあが 2一に法学論叢翻いし詳の題表一九・、五）」・四・七八年〇七一
そして、先の「法学提要」と「学説彙纂」と「勅法集（Codex）」の三部が、東ローマ帝国のユースティーニアーヌス（A.D.483～565）皇帝（その時代をユ帝時代という。）が命じて編纂された「ローマ法大全」である。そして、それは法律としての効力を有した。（
（ 頁思法「夫秀倉笹、一史二二）書林青（年想院講東義）。頁六）版出大四（七〇〇二︺」下年︹ 主啓蒙的絶対法義の構造亮」「）雅部石、下以頁五七一房書ずす九一六版九一〇〇二︺」新︹史想思法「臣淑島三、下以頁四四）閣斐有（年 bes. obH幾科ッじ通に学然何自めじはをド学ク九て会み（年六六一」史社い法「敏安山上（たリ、ー八ユ（イギス。一五リ八一六七九）は～ 幾思想は法、手何学の法を然法あ自代近、てそ。るへで想思うい学し持然ブッホるれさと者立確の論法自ち代近、ばえ例。たしとうも込ス 5とのくづともに性理はいるあ性本間の人は法、はと想思法然自代近もで、） るあでのもる得し用通に間人てあ全、はと法、てっがたし、るの
（ 頁原正）、三島淑臣・前掲書二一三治。前な。一七書掲頁・お秀倉笹、夫 という指摘でが有力る。あ大るすで当不はとこる＂称尊＂にう保沼あ昭九編柳（頁六六）堂信東（年五九二一和「）」戦争平との法（補正版 年三情〇〇二）」下（論洋感徳道）「訳田水（ス岩（し波時スよのこ、しか、は近書）。照参頁〇〇四）店ミ・ム頁書店）一七波。お、アダな 、最ようとした人初のであっ与えしに界世をのもいよら系体の規正のたれう洋岩（年五〇〇二」義講学法に訳）「田ダ思わる水ア」（ム・スミス（ . Adam Smith6、学。スリギイなにか自然法（七スミス・ムダア、ばえ例一二は述スウィテログ。「るいてべに三うよの次、は）〇九七一～） 正て論ていつに」因原争戦な正「いておに」章二十二第」、「務義「償じ不い族るの」争戦「も」続相「も」＂親、明、「以上から。らなようにか 相」（無遺言らど続なが論ぜ取得「継承るよに規法ていおに」章七るれ第）、十「と」害損「ていおに」章七賠第お十二章に」いて「契約」、「 がる権利など六論ぜられる）、「対す、に隷奴と者属従姻婚、権父、権第取章得」）、「るれらぜ論がどな言遺」（第に間おいて人「行為による承継 」推定的放棄物と「先占」「使て「「いおに」章四第」、得取始原「の用得取て親」得取始原「の」権人対「」（い得おと時効取「」、に第五章」「 おに」章二説第、「きを」てい章共有の物、「第三」において防衛の章戦産巻第一」において、正い「し争自財びよおの己「てしと」因原 ellaccpi ade bre ju16is,25221624. 16「相続」もと」族親、「ちていおにスウィテ語ログが法ら争第）」「～（れの和平と戦、「二わなす。るいて 、）六六頁草シュロッサー（書房勁（年二五九一」史想思法「平木大年雅（夫、ろこと）。頁八七）堂信有で法九九一」論要史三私世近訳）「 」は性理かがら「自然法」「なの間人）、たっかはで者論神無れ現）る時自新藤加（たっいてっ入に代のと法性理」（法然自的俗世、「てし身 7彼」っなと」法然自的俗世、「は法、然自、「てっよにスウィテログたと、在もとっも」（もてしといなし存いが神、「ちわなす。るいてれわ）
（三〇六二）
パンデクテン体系における「家族法」について四五同志社法学 六〇巻七号 当原因＂として扱われている。それは、ヨーロッパにおける多くの戦争が、王族の婚姻、親子関係そして相続が原因となっていることの反映である（大沼保昭編・前掲書二六六頁（柳原正治））。例えば、「百年戦争（一三三九～一四五三）」は、フランスのカペー王朝のシャルル四世（一三二二～二八在位）が死去して、傍系のヴァロア王朝のフィリップ六世（一三二八～五〇在位）が即位すると、シャルル四世の姉イザベルの息子であるイギリスのプランタジネット王朝のエドワード三世（一三二七～七七在位）がフランス王位継承権（相続）を主張して、フランスへ侵攻したのが始まりである。
さらに、グロティウスが、この名著「戦争と平和の法」を執筆した直接の動機は「オランダ独立戦争（八十年戦争。一五六八～一六四八）」、「三十年戦争（一六一八～一六四八）」であり、「キリスト教徒の血で血を洗う戦いへのグロティウスの嫌悪感であった」、「グロティウス生誕から死までの六二年間は、そのまますっぽりネーテルランド独立戦争の八〇年に包みこまれてしまう」と語られている（大沼保昭編・前掲書一七頁（山下泰子））。これらの戦争の遠因も「婚姻」である。すなわち、オランダは一五世紀、フランス王家（カペー王朝）の分家であるブルゴーニュ家の支配下にあった（森田安一編「スイス・ベネルクス史」一九九八年（山川出版社）二一〇頁）。そして、その女相続人マリアがハプスブルク家のマクシミリアン一世と婚姻し、ハプスブルク家の領地となった。他方、一四七九年にアラゴン王フェル
︹仏カペー王朝︺フィリップ三世フィリップ四世
シャルル︵ヴァロア伯︶ フィリップ六世 ルイ十世
イザベル
エドワード三世︵英プランタジネット王朝︶エドワード二世
フィリップ五世
シャルル四世
（三〇六三）
パンデクテン体系における「家族法」について四六同志社法学 六〇巻七号
ナンド二世とカスティーリア王女イザベルが婚姻し、スペイン王国が生まれ（もっとも、実際には、両国共に別の法、統治制度、議会、貨幣、租税、軍制などを維持し、「統一国家」の出現とはいえないとされている。立石博高編「スペイン・ポルトガル史」二〇〇〇年（山川出版社）一四一頁）、二人の間に娘ファナが誕生した。そして、マクシミリアン一世の子フィリップ一世がファナ（中野京子「ハプスブルク家一二の物語」二〇〇八年（光文社）三六頁）と婚姻し、その子カール五世（カルロス一世。一五一九～一九五六在位）が、オーストリアとオランダそしてスペインを支配することになった。カール五世の子フェリペ二世（一五五九～九八在位）は、新教の強いオランダに宗主国スペインのカトリックを強制し、さらに都市に重税を課したため、オランダの貴族や商工業者が反発してはじまったのが、オランダ独立戦争である（一五六八年）。
したがって、グロティウスが、「親族」や「相続」について論述しているのは、私法的観点からではなかった。そして、私法学へのグロティウスの寄与は、むしろ、彼の「オランダ法学入門（Inleiding tot de Hollandsche Rechts-geleertheyd, 1619-1621. 1631. Lee, The jurisprudenceof Holland by Hugo Grotius, 1926を参照）」にみられる（大沼保昭編・前掲書二六七頁（柳原正治））。この著書（以下、本書という。）は、三部からなり、まず、「第一部 法の諸原則と人の法的状態について 第一章 法学と正義について、第二章 法の諸々の種類とその機能について、第三章 人の法的状態について、第四章 完全能力と制限能力について、第五章 婚姻について、第六章 両親が生存している子について、第七章 孤児と後見人の任命について、第八章 後見人の権限について、第九章 後見人の義務について、第十章 後見の終了方法、第十一章 成年後見について、第十二章 嫡出子と非嫡出子について、第十三章 本国人と外国人について、第十四章 貴族と平民について、第十五章 聖職者と俗人について」、そして、「第二部 物権について 第一章 物の法的状態とその分類について、第二章 占有権について、第三章 所有権について、所有権の種類について、所有権の取得方法、第四章 無主物（res nullius）の取得について、第五章 前主の承諾による取得について、第六章 果実の取得について、第七章 時効による取得について、第八章 加工と混同と混合による取得について、第九章 流砂、溢水、沖積による増地の取得について、第十章 動産、不動産そして農作物の作出と付合による取得について」記述し、そして「第十一章～十三章」は婚姻と財産の関係について、「第十四章～第三十一章」は相続（遺言相続と無遺言相続）について、「第三十二章
完全所有権の喪失方法について」、「第三十三章 不完全所有権一般について」、「第三十四章 都市役権について」、「第三十五章 田園役権について」、「第三十四章～第四十六章」は用益権について、「第四十七章～第四十八章」は担保物権について、記述している。最後に、「第三部 債権について 第一章 債務一般とその発生原因と種類について、第二章 贈与について、第三章 契約・主たる債務者と保証人について」記述し、「第四章～第二十五章」は契約一般と契約類型について、「第三十章」は不当利得、「第三十二章～第三十八章」は不法行為
（三〇六四）
パンデクテン体系における「家族法」について四七同志社法学 六〇巻七号 について、「第三十九章～第五十二章」は債務の消滅（例は、弁済や時効消滅）等について、記述している。以上から明らかなことは、グロティウスの私法体系は、インスティトゥーティーオーネン体系を完全に脱却はしていないが、「物権」、「債権」という編別は、正にパンデクテン体系である。そして、ティーメ（Thieme）は、グロティウスと本書について、次のように述べている。すなわち、グロティウスは、実務的法問題の体系化を達成したのであり、その意味で、「自然私法」の「父（die Vaterschaft）」であることは異論がない。すなわち、彼は、弁護士として、長年、実務に携わり、その経験を生かして、本書において、自然法的、ローマ法的、ドイツ法的構成要素をもって、まったく独自の私法体系を完成させた。そして、本書は、自然法の歴史において、看過できず、また、後の自然私法の全ての体系がそれに由来するもので、本書においても、「グロティウスは自然法学的である」（Mitteis）と高く評価されている、と（Thieme, Das Naturecht und die ︹カスティーリア王女︺イザベル ︵カスティーリア王女イザベル一世︶マリアファナフェルナンド二世︵一四七九〜一五一六在位︶︹アラゴン王︺カール五世︵カルロス一世︶ フェリペ二世 ︹ブルゴーニュ家︺女相続人マリアフィリップ一世マクシミリアン一世︵一四九三〜一五一九在位︶︹ハプスブルク家︺
（三〇六五）
パンデクテン体系における「家族法」について四八同志社法学 六〇巻七号 europäishce Privatrechtsgeschichte, 2. Aufl., 1954, S.19ff）。
なお、本書は、オランダにおいて、一九世紀初頭に新しい立法がなされるまでは、「実用書（a book of practiece）」として、しばしば版を重ね広く読まれ（Lee, op.cit., p. vii）、また現在でも、高く評価されている、とのことである（大沼保昭・前掲書二七三頁（柳原正治））。（
（ 頁法〇二。号九六学」五
―
か論由自為行か〇年三倉七書掲前・夫秀笹、おな。頁一三八論 8私「者立確の初最の」論理思意のす上法私、がフルドンェフープとる法意の一般理論の） 立要件「―
思考自由恕安津筏、はていつにえ成史明のういと、るきで解あてよに性理の間人でっる訳（歴の界世説図）「・子保久大（ツーバ桂ロ enAs, reieenlightenmklat, uflurungm、は宙宇、りこ起見発大がこ解り、はと上のて全、な明くなで秘神、きでの六学（に紀世七一～科一、はと） 9蒙一想思たれさ張主に末紀世八ら、か末紀世七一、でパッローヨで人啓序、ちわなす。たし指目を設建秩間新、てし重尊） 性理的然自的を
（ 5一店）。頁〇一一）書九」小（年二八峰
（ デ。るれば呼と学法ンテク 10Gemeines Recht法紀法通普、世九一あ学パるいはのンマーロるたでた、パとくに「ディーゲスタ」＝「ンしデクテン」（学説） 纂）を研究彙
. Imnasoer p inustiogabliO務．）．債に人る対す権利（ tn RemEigentumServitunds irePfaIutchとし（利権のて、それれいのに物．ぞⅠ、「は容内つ）．」、「（．Ⅱ））（権）所抵当質（権益用）、（）、権有 gabliFtionene ORchnlisöPtechlreilieamhanrscßceroPnfteenecsslaerVehteaer（訴．親族諸権利（訟．）、Ⅴ）、）、Ⅳ．遺産（Ⅲ（諸．的債務（Ⅱ）、人）」 netion itustheR Römn des heutigenhtiscecIns, E8917ngitulein利（要提諸法マーロ代現「著権Ⅰ的物．そ．」）（「論序、「ていおに）」の 11ugGv Htauso.四四六一～。ヴィー四八、七一ッ（ーゴー、フもとっもアカは九）頁九六四）社文創（） 一六一ー」史法私世近「）。訳弥禄木鈴（年
Vemn rs i juum zißltnhäer1（．係関のと利権るす対に物）、
lic &obligatio ex deto variis causarum figuris為々種と）、行法不原のづ因もとく債務（に nstrteConsetrual conactelconaceaillegeunerßäuns WübonRtiogablis oden Verupthaに（約契）、）、意表明一般思つて（諾成契約（物要）、）、い ueQn lle2．（因原諸生発の務債 entzseusravo）． heRaltew GheliceräthtEechee, welcht einen Todesfall eVecFamnilieRを．死亡提前、「する諸権利（Ⅳと）」）、諸）．婚姻＝（父権（（利権 tioEnde der obliga3）」、「Ⅲ親族の．（滅消の務債． schatnphaerübErbft 1．（般一続相）、
Eoatstte inabft hascrb2（．続相いなかづともに言遺）、
tzlete3．最終意思（ Willen）．相続人の指定（Erbes Einsetzung）．他の定め（andere Verordnungen））」、という体系を採用し、パンデクテン体系を最初に創始した、とされている（Schwarz, a.a.O.S.581.平野裕之「民法総則（第二版）」二〇〇六年（日本評論社）三頁）。しかし、彼は、後の「現代ローマ法教科書（Lehrbuch des hetigen Römischen Rechts, 1816）」において、次のように、その体系を変更している。「序論」、「一般概念。﹃Ⅰ．人の種類。Ａ．自然人、Ｂ．法人﹄。﹃Ⅱ．物の種類。Ａ．有形物、Ｂ．法的物﹄。﹃Ⅲ．行為の種類。Ａ．有形的行為、Ｂ．法的行為﹄」、「各論あ
（三〇六六）
パンデクテン体系における「家族法」について四九同志社法学 六〇巻七号 るいは私権自体。﹃Ⅰ．物についての理論。Ａ．「家族関係と遺産」以外の物の理論、
1．所有権、
2．用益権、
、族響影のへ物の係関 3．．Ｂ。権）当抵（質家
1．婚姻、
2．父権、
3．後見。Ｃ．遺産、
1．法定相続の結果、
2．遺言による相続の結果、
、に務債．Ａ。論理のていつ権債．Ⅱ﹃ 3．。﹄め定の意終の他
1．契約、
2．加害行為、
（ 。﹄」続手判 e eällFvermischt3（権混合された裁．Ｃ。訴例．Ｂ。了終の務．）、事債
（ trbrechE九ィ九（）。下以頁）いう（サヴとニ（小橋一郎訳）・前掲書ー二 nrhtecamilieF権体総の係関族親、人父性親個の不完全を、補充する婚姻を）族総体を相続法法ていつにい扱取の産財（といい、の死者の htmerVögececißhtsrMachtRenltnsverhä）いい、と産（個拡を）（力の人はす権債と権物るれ張る表、法財を体総のそり法あで）（係関律さ 12代ロ八一（巻一第」系体法マー代〇現）「訳郎一橋小（ーニィヴサ四年に。権有所、ばれよにー） ィヴサ頁）（〇四三）堂文成、年三九九一ニ
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（三〇六七）
パンデクテン体系における「家族法」について五〇同志社法学 六〇巻七号
「人倫の形而上学」二〇〇二年（岩波書店）六九頁、永尾孝雄「カント家族法論の現代性」（三島淑臣教授古稀祝賀論文集）二〇〇三年二〇七頁）。（
（ 二界の名著二カント」一九七三年一（。）下頁七以）社論公央中 はうに年四五七一」、か化どかたっあが変に方火「るにて世「夫又田野（のいいつ書を文論ういと」てい仕転史然の球地「はに年二五七一」、自 16定測の真の年力たき生、「は）業六四七一（文論つ卒学大のトンカに） いあ自般一「はに年九四七一、りでて文論の」学力「うと」察考のい
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ここで、注目すべきは、サヴィニーの次の見解である。すなわち、法の課題、目的は、人間の本性の道徳的使命、目標の達成であり（彼にあっては、それはキリスト教にもとづく）、それと独立して国家経済原理を目標とする必要はない、と主張する。何故なら、後者は、道徳的目標を達成するための手段の増大と純化に役立だけのものだからである（したがって、それには、一つの新しい目的が含まれるのでない）という（サヴィニー（小橋一郎訳）・前掲書七〇頁）。（
（ 20第第きのみ、親権をもった。一た六八四条～第一六九八条。とし一。六二六条～第一六八二条母） は、父が死亡等あるいは離婚
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これは、なるほど、フランス民法典はフランス革命（一七八九年）の成果ではあるが、法典自体 0000は意外と保守的であることを示しているエールリッヒ（川島武宜＝三藤正訳）「権利能力論」一九四二年（岩波書店）一〇四頁以下、ツヴァイゲルト＝ケッツ（大木雅夫訳）「比較法概論原論上」一九七四年（東大出版会）一四七頁以下）。というのは、封建時代においては、物、特に土地や生産財に対する支配関係が重要
（三〇六八）
パンデクテン体系における「家族法」について五一同志社法学 六〇巻七号 な法律問題であり（今でいう物権法）、その所有権などの移転方法として重要なものは、主として、相続であり、遺言であり（大土地所有者たる貴族社会における土地の権利の移転方法を考えてみよう）、売買などの契約によるものは、二の次であった。法典 00としては、当時、正に重要となりつつあったブルジョワ社会の法状況を十分に把握していなかったといえる（凡そ、法典には、概してそのようなところがある）。
さらに、ナポレオンの意志によって、秩序の安定と権威の継承のために、家父長家族制が採用され、強力な父権（父が強力な親権を有した。
C. c. 第三七三条～第三八七条）と夫権（妻は夫に服従する義務があり（C. c. 第二一三条）、妻は行為無能力者であった（C. c. 第二一五条～第二二五条）。それらは、やっと一九三八年の改正で廃止された。）を規定し、女性の社会的地位は一八世紀よりも後退したといわれている（福井憲彦「フランス史」二〇〇一年（山川出版社）二七九頁）。さらに、制定時には、血族のいる場合には、妻（配偶者）の相続権が認められなかった（C. c. 第七六七条）。したがって、フランス民法典は、「財産法」においては「フランス革命思想」を肯定し、「家族法」においては否定したといわれている（稲本洋之助「フランスの家族法」一九八五年（東大出版会）一九、九一、三二九、三四二頁）。なお、この妻の無能力制度は、日本においても、旧民法典（人事編第六八条～第七二条）さらに現行民法典（第一四条～第一八条）に継受され、一九四七年廃止されるまで存在した。（
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（ 1）。
24） 大村敦志「家族法︹第
（ 化」という類型をの行なっている。法 2姻斐複合家族婚、「は）閣有族（年四〇〇二︺」版訂補／家家族族の法」、「非婚姻家／大準婚版家族の法」、「拡姻
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（三〇六九）
パンデクテン体系における「家族法」について五二同志社法学 六〇巻七号 なお、蛇足ではあるが、婚姻意思は、婚姻の届出と共に、婚姻の成立要件である、と一般に説明されている。しかし、民法第七三九条第一項の解釈（＂婚姻は届出によって成立する＂）、民法第七四二条第一号の解釈（＂婚姻意思がないときは婚姻は無効である＂）、同第二号の解釈（＂婚姻の届出がないときは、婚姻不成立で無効以前の問題である＂）を、整合的に説明するには、婚姻届出（そして受理）は婚姻成立要件であるが、婚姻意思は、成立要件でなく、効力要件である、とするのが妥当ではなかろうか。それは、民法第七三二条の解釈においても有益である（伊藤昌司教授の御教示による）。
（三〇七〇）
