― ― 著作権法と表現の自由に関する一考察

(1)

１．はじめに

政府の知的財産戦略本部が公表した『知的財産推進 2004』¹でも指摘されているように，

知的財産の保護があまりに過度となった場合には，公正かつ自由な競争，学問・研究の自由，表現の自由などといった現代社会が有している基本的価値と抵触する可能性がある。

そのため，これらの基本的価値に留意しつつ，

バランスのとれた知的財産制度を目指す必要がある。本稿では，著作権法と表現の自由との関係について考察するが，著作権法の解釈において表現の自由の価値を加味するという柔らかな観点ではなく，著作権法自体が，表現の自由の規制類型としてどのように位置づけられるのか，その審査基準はいかにあるべきかという，かなり思い切った観点から考察を行った。ただ，筆者は憲法学の素養があるわけではないため，憲法学におけるごく基本的な理解を基礎に検討を進めている。本研究拠点が志す学問横断的研究に資するべくあえて取り組んだ課題であるが，拙文における議論の未熟さも加わり，本稿については，筆者としてもまさに恐る恐る提出した次第である。

したがって，前提の不備や間違いがあれば，

容赦なく御指導御叱責をいただければ幸甚である。

著作権法は，著作者人格権を中心とした人

格権的側面と著作権および著作者隣接権を中心とした財産権的側面とがあるが，後者に着目した場合，その性質は財産法である（以下，

本稿では，単に著作権という場合，著作権法の財産法的側面を総称するものとして用いる）²。この財産法としての側面に着目した場合，著作権法はまさに財産権を設けたことにその特質があるのであり，著作権を侵害する表現を積極的に制約するために，著作権法が制定されたのではない³。しかし，著作権法は「著作権」という財産権を創設する結果，

その反射的ないし付随的効果として「著作権を侵害する表現」を制約する。この意味では，

著作権法も，表現の自由を制約する側面を有する立法として位置づけることは可能である⁴。しかしながら，著作権法それ自体について，表現の自由との関係はあまり議論されることはなかった⁵。具体的事案において，

例えば，翻案や著作物性，創作性等の著作権法上の概念を解釈する際に，表現の自由の意味にも関連づけて議論されることはあるが，

著作権立法自体の合憲性という文脈においては表現の自由とのかかわりが明確には議論されてこなかった。

一方，著作権法は財産法としての側面だけではなく，さらに，情報政策に関する経済的立法の一つとして捉えることもできる。これにより，表現の自由との関係がさらに相対化されることになる。従来の憲法学において承認されてきた二重の基準論に従えば，経済的立法は情報政策の点においても広い立法の裁量領域が存在する。そのため，これに関する

著作権法と表現の自由に関する一考察

―その規制類型と審査基準について―

今村哲也

^＊

＊早稲田大学助手

(2)

議論も「妥当な政策は何か」という政策論的判断が中心となる。著作権法はその制定以来，

こうした経済政策的な配慮を基礎として，累次の法改正が行われてきた。

所有権のようなすでに歴史的に確立した財産権とは異なり，現在も発展過程にあり，かつ権利内容や権利性そのものが法の規定の仕方に大きく依存する著作権のような財産権は，

新たな規定の創設が，今後の経済社会の枠組みを決定する構造規制となるという側面も有している。そして，この構造規制としての性質は，情報の流通のあり方も含めた経済社会の枠組みを規定している。

著作権法と表現の自由との関係について，

この構造規制としての側面を再考する必要があるように思われる。もとより，こうした構造規制は，憲法 29 条１項の財産権の保障規定に従い，公共の福祉に適合するよう定められている。したがって，基本的には，憲法適合性に疑義は生じない。しかし，累次の法改正により，著作権法に新たに付け加えられ，

あるいは修正される法規定についても果たして同じことがいえるだろうか。情報の流通のあり方にゆがみを生じるような構造規制は，

表現の自由との関係でやはり疑義が生じるのではないだろうか。だとしたら，この問題は，

従来の表現の自由の規制に関する議論との関係で，どのように位置づけられ，あるいは論じられるべきなのだろうか。

かかる問題について，従来から日本にはあまり議論が存在しないようである。しかし，

米国においては，この表現の自由と著作権との関係について，いくつかの論稿が 1970 年代に報告されている。その中でも，定義づけ衡量の手法（範疇化テスト）を基礎に，著作権を侵害する表現は，基本的には表現の自由の審査を受けないという結論を導いた

Melville Nimmer

の論文は⁶，それ以後の判例や学説に大きな影響を与えたといわれる⁷。また，近時，米国では，著作権保護期間延長法の憲法論争との関係で，再びこの分野の議

論が盛り上がりつつある。そうした中で，著作権法も表現の自由の審査を受けるのではないかという観点から，一定の審査基準を提示して議論を展開する

Mark A. Lemley, Eugene Volokh

あるいは

Neil Weinstock

Netanel

の論稿が存在する。本稿では，これ

らに触れながら，著作権法における表現の自由の価値の位置づけについて検討してみたい。

２．従来の思考形式

2.1．M. Nimmer の見解

「著作権は言論と出版の自由を保障する第一修正を制限するか」⁸と題する

M. Nimmer

の論文（1970 年）は，この問題について真正面から問題提起し，著作権と言論・出版の自由の衝突について考察している。

米国憲法第一修正条項は，「議会は，言論や出版の自由を制限する法律を制定してはならない」と規定するが，著作権法は言論や出版の自由をある程度制約する結果になる。この矛盾をどう解決するか。

M. Nimmer

は，

言論や出版の自由をある程度制約することになる法律のすべてが第一修正の審査に服するとする絶対的アプローチをとる必要はないとし，相対的アプローチを採用した上で⁹，ある表現が憲法で保障された「表現の自由」に属する「表現」であるかどうかの判断が必要になるとする。

この判断につき，個別的衡量（

ad hoc bal-

ancing

），すなわち，個別具体的な状況の下

において，対立している二つの利益（第一修正側の利益と著作権法側の保護法益）のいずれがより保護を必要とするのかを判断する手法を用いることもできる。しかし，個別的衡量は司法審査の予測可能性が担保されない結果，表現の萎縮効果（

chilling effect

）が生まれる。また，個別的衡量は言論の利益に勝って国内安全保障のようなノン･スピーチの利益を支持する傾向もある。

そこで，

M. Nimmer

はいわゆる定義づけ

(3)

衡量（

definitional balancing

）とよばれるテクニックを用いる¹⁰。定義づけ衡量によると，

個別具体的な状況を離れて，一般的抽象的に，

第一修正の利益とそれと対立する利益（著作権法の保護法益）との利益衡量を図りながら，

表現の自由の価値に比重を置いて対立する利益（著作権）を侵害する表現の範囲を限定し，

表現内容の規制をできるだけ限定する。事前の利益衡量であるため，特定の表現に対する萎縮効果を回避すると共に，判定者の主観に流されない慎重な判断が可能となる¹¹。

定義づけ衡量の対象について，

M. Nim- mer

は，著作権に係る利益を，著作者の創作的活動により公共の利益が生じ，著作権独占がこうした創作的著作物に対するインセンティヴになるという経済的根拠と，未発行著作物等に生じるコモン・ロー上の権利としての著作物のプライヴァシーに関する著作者の利益であるとし¹²，一方，表現の自由の利益は，個人の自己実現（

self-fulfillment

）の価値，国民の自己統治（

self-governing

）の価値，暴力的行為に対する安全弁（

safety-

valve:

いわゆる「ガス抜き作用」）であると

位置づける¹³。

定義づけ衡量の対象となる利益をこのように捉えた上で，著作権におけるアイデアと表現の二分論（

Idea-Expression Dichotomy

）を基礎として利益衡量を行う。表現とアイデアの二分論とは，著作権はアイデアの表現を保護するものでありアイデア自体を保護するものではないという著作権法の基本原理であ

る。

M.Nimmer

は，アイデアと表現との線

引きが，著作権と自由な言論の利益との間に存在する適切な定義づけ衡量を提示するとする。すなわち，他人の「表現」を複製する権利を制限することは，第一修正をある程度は制約することになるが，これは，著作権が創作的著作物を誘発するという，より大きな公共の利益によって正当化される。他方，アイデア自体が保護されないとすることは，著作者が自己の著作物を支配する権利を侵害する

結果となるが，これは民主政の対話のための思想の自由市場へのアクセスというより大きな公共の必要性により正当化されるとする¹⁴。かかる二分論を前提に，著作権法において保護される表現とは，アイデアの特定の選択及び配列，およびそれらの表現形式に付加された特質であると定義し，アイデアと表現の具体的な線引きを行っている¹⁵。

これに対し，二分論が適切に働かない場合，

例えば，一定の報道写真のように，アイデアと表現との結合が切り離しがたく，かつ，民主政の対話の過程にとって重要な意味を持つような場合は，例外的な状況として，少なくとも強制許諾のような方式で独占の例外を認める場合を提案している¹⁶。また，創作のインセンティヴという観点から，著作権の保護期間を遡及的に延長する立法に関しては厳格な立場を採用する¹⁷。

M. Nimmer

の論稿を要約すれば，著作権

と表現の自由との対立は，表現とアイデアの二分論と著作権保護期間の限定という内在的制約の存在によって解決されると説明されることになる。そして，上記のような定義づけ衡量が正確に適用される限り，一部の例外を除き，著作権を侵害する表現は基本的には第一修正の検討を個別的に受けないという結論を採用することになる。かかる

M. Nimmer

の結論を

Neil Weinstock Netanel

は，「

Nim- mer exoneration

」と命名している¹⁸。そして，事実，1970 年代多くの地方裁判所が

M. Nimmer

の結論を採用し，著作権はアイデア

または事実の伝達でない表現を制限するものであるから第一修正とは関係しないと判断し，

著作権侵害に対する第一修正の抗弁を却下したといわれる¹⁹。

2.2 著作権を特別扱いすることの問題点 近時の論稿において，

Netanel

は，

M. Nimmer

の見解を批判的に考察している。

Netanel

によると，

M. Nimmer

の結論は，

70 年代の他の論説と同様に²⁰，その当時話題になっていた訴訟事件に大きな影響を受けて

(4)

おり，また，

M. Nimmer

のおかれていた状況と現在の著作権と表現の自由を取り巻く状況の変化が，彼の結論を受け入れることができない状況を作り出しているという²¹。

ところで，わが国でそうであったように，

著作権法が表現の自由の重大な制約となるということは，ほとんど意識されてこなかった。

それはなぜだろうか。この点，

M. Lemley

と

Eugene Volokh

は，事前抑制禁止法理と知的財産権に基づく暫定的差止命令との関係について論じた論考の中で，著作権法が表現の自由との関係で特別扱いされてきた理由について，¸著作権法が基本的に財産法であること，¹著作権は国家ではなく私人が執行すること，三著作権法は内容中立規制であるため緩やかな基準で審査されること，»著作権で保護される表現はあまり政治に関係がないため言論の自由の制約にとって脅威が少ないこと，¼著作権法自体が言論を促進する機能を有すること，½米国憲法には著作権・特許条項が特に存在すること，¾著作権によって得られる政府の利益思想の普及に対するインセンティブを与えるという利益の重要性，¿著作権侵害により回復できない損害が発生すること，Àアイデアと異なり，表現には多様性があるため一つの表現が制約されても他の表現が可能であること，Á結局は著作権者等によって当該表現は社会に公表されるので言論の制約にはならないこと，Â映画や本などのメディアは，新聞等と異なり，急を要するもの（

time-sensitive

）ではなく，暫定的差止命令が言論の自由に対してさほど危険を及ぼさないこと，Ã伝統的に著作権の問題は言論の自由の問題ではないとされてきたことを挙げ，それぞれ批判的に考察している²²。ここでは特に重要と思われる，¸財産法としての著作権法，¹私権としての著作権，¼著作権法の言論促進作用，Àアイデアの単一性・表現の多様性の四点について順に検討していきたい²³。

2.2.1 財産法としての著作権法

本稿の最初に述べたように，著作権法は

「著作権」という財産権を創設する結果，その反射的ないし付随的効果として著作権を侵害する表現を制約するにすぎない。このように，著作権法は基本的に財産法であり，著作権を侵害する表現を積極的に制約するために，

著作権法が制定されたのではない。かつて，

歴史的には，17 世紀のイギリスにおいて著作権が書籍業者の業界慣習から国家の制度として公認される過程で，一時期，政府の検閲の手段として使われたこともあったというが²⁴，少なくとも，現代の著作権法の狙いはそこにはない。国家が特定の者に特権を与え，

それによって他の者の表現を制約することを積極的な目的とはしていないのである。こうした点からも，

Wendy J. Gordon

の述べるように，「『財産』（プロパティ）という呪文は，言論の自由の問題を見えなくするのに十分なようである」²⁵。

とはいえ，単に言論規制が財産法として記述されたことだけで，著作権法が言論の自由の保障を回避するということはできないだろう²⁶。確かに，日本国憲法 29 条 1 項は，「財産権の内容は，公共の福祉に適合するやうに，

法律でこれを定める」と規定し，ここにいう

「公共の福祉」とは，自由国家的公共の福祉と社会国家的公共の福祉を含むとされるため²⁷，内在的制約としての表現の自由の考慮も含まれているとすれば，著作権法制定により権利の内容を決定する時点の考慮要素の一つとして，表現の自由の要素もある程度は予め組み込まれていることになるだろう。著作権の制限規定（著作権法第二章第三節第五款）

は正にその点を考慮した規定である²⁸。ただ，

著作権法は，著作権保護の強化を目的として頻繁にその内容が変更されるため，従前より組み込まれた表現の自由の要素が，著作権保護というスローガンのなかでかき消され，相対化される危険性がある。また，パロディに関する事案や翻案・編曲に関するいくつかの判例²⁹をみるとき，法制定時に組み込まれた

(5)

表現の自由の要素が，さほど明確な規範を示していないことは明らかであり，解釈による明確な規範定立なくしては，表現の萎縮効果が生じかねない。

財産権たる物権の代表格である所有権の絶対性は，歴史的によく確立した観念であり，

この絶対性を所与の前提として，他の権利や自由との関係を論じてもさほど支障は生じない。これに対して，著作権制度は，歴史的な情報環境の発展程度に作用されやすく，現状では，制度の存在自体はゆるぎないものであるとしても，その制度の細部において，所有権ほどに万全に確立した観念ないしスキームには成長していない。著作権法制度の確立過程において，その財産法秩序の中に組み込まれるべき表現の自由の要素は，多くあるように思われる。

2.2.2 私権としての著作権

表現の自由は，国家からの自由を基礎として，主として国家と国民との関係において問題となる。これに対して，著作権は私法上の権利すなわち私権である。そのため，これら間に憲法問題が生じにくいという問題はあるかもしれない。しかし，決して生じないわけではない。著作権と表現の自由との関係については，¸議会の制定する著作権法の諸規定の合憲性，¹個別の著作物に関する権利行使と表現の自由との関係という二つの場面に分けることができる。私権であるからという理由により，¸および¹のいずれの場面からも表現の自由による審査が免除されることはないように思われる。¸については，当該私権を基礎づける規定について，法令違憲の主張を―そういう状況は極めてまれであろうが

―付随審査制の下，私人間の訴訟において行うことになるであろう。また，忘れてはならないが，著作権法が私人に刑事罰を科す場合には，まさに国家と国民との関係を生じることになる³⁰。

一方，¹の場面についても，憲法規定の私人間適用³¹という形式で，表現の価値が斟酌

されると思われる。近時，契約と技術による著作権オーヴァーライドが問題として指摘されている状況において³²，電子透かし等の技術的手段を用いた私的な社会権力による，表現の自由の派生原理としての通信の秘密（憲法 21 条２項後段）への介入は深刻な問題となってくるかもしれない。また，著作権をはじめとして知的財産権は，無体物であるため，

その権利範囲が所有権ほどに明確ではない。

私権とはいえ，権利範囲の確定が，最終的に公的機関に委ねられることも多い。著作権との関係では，著作物性の問題や，翻案や編曲の著作権侵害性が争われる事案はまさにこの例であろう。こうした場合，裁判所は，表現の自由の価値を考慮した上で権利の範囲に関する要件や侵害等の成立要件の明確性を確保する必要がある³³。こうした点を勘案すると，

¹の場面は，今後よりいっそう重要になってくるかもしれない。

2.2.3 著作権法の言論促進作用

著作権が言論を促進する（

speech-fur-

thering

）規制であるという議論に関しても，

同じように一定の表現を規制する法律について，言論を促進する規制とそうでない規制を区別することについては根拠に乏しいように思える。ある法規定において，それ自体にある程度言論を促進する機能があったとしても，

それによって表現の自由の審査も免除されるかどうかということは，基本的に別次元の問題であるというべきである³⁴。

2.2.4 アイデアの単一性・表現の多様性 アイデアと異なり，表現には多様性があるため一つの表現が制約されても他の表現が可能であること。このアイデアと表現の二分論に基づく根拠は，表現の自由との抵触からの免除を法理的に説明するための決定的な原理であるといえるかもしれない。著作権法は特定の表現を保護し，アイデア（思想）の自由市場にとって新しいことを何も加えない表現だけを禁止する³⁵。すなわち，特定のアイデアの独占は認めない。そのために，民主政の

(6)

過程にとって重要な思想の自由市場を侵害せず，それゆえ，表現の自由を侵害しないとされる。かかる説明は明瞭である。

しかし，この点について

Netanel

は，アイデアと表現の二分論を表現の自由の審査からの免除の主要な要素として位置付けることに対して，¸話し手が既存の表現を利用できなければ，当該言論が甚だしく説得性，感動性，理解性，信頼性，真正性を欠く表現しかできない場合があること，¹派生著作物等のアイデアと表現との境界線があいまいな表現物が存在していることを指摘し，「アイデアと表現の二分論は非常に漠然としており，話し手の自己検閲（

self-censorship

）を少なからず誘発する」とし，それによる話し手に対する萎縮効果を危惧している³⁶。不明確さによる萎縮効果については，

C. Yen

によっても指摘されており，「かかる（思想の自由市場論に基づく二分論の）分析は，第一修正が，

憲法的に価値があるとみなされる言論を保護しているだけではないことを見落としている。

第一修正は，法律は，ときに曖昧になることが避けられず，そのために予期される話し手にとって，企図する表現が禁止されるのかどうか不明確である場合があることも認識している。この不明確性は，個人が，起訴されまたは訴追されることをおそれて，第一修正の権利を行使することを差し控える『萎縮効果』

を創出する」と指摘している³⁷。

そうした意味では，アイデアと表現の二分論は，表現の自由に対する内在的制約の一つであるといえるものの，アプリオリに表現の自由の審査を免除するという機能までを有するわけではなく，内在的制約として適切に機能させるような取組みが必要となる。必然的に存在するあいまい領域の不安定性，予測不能性は，立法論によっては容易に解決できない。表現に対する萎縮効果の点を意識した解釈論の充実に取り組むべき点であろう。例えば，著作物性（著作権法２条１項１号）の解釈の際にアイデアと表現の明確な基準を定立

したり，翻案や編曲の事案において，アイデアの模倣と表現の模倣を明確に区別できる基準を定立し，権利侵害の不確実性を払拭するような議論を展開していく必要性がある。

３．著作権法と表現の自由の規制類型

以上のように，著作権法には他の表現を制約する法律とは異なる特殊性が事実として存在することは否定できないが，それを理由として著作権法が表現の自由の審査を免除されるという結論を採用することは適切でない。

定義づけ衡量自体は，法解釈に際して様々な示唆を与えるが，基本的には，例えば「著作物」とは何か，「翻案」とは何かといったことが問題となる場合に，著作権法の規定を所与のものとして，その文言の限定づけを行うにすぎないのであり，新たな立法が表現の自由に適合的かを審査する基準としての適格を有していない。では，著作権法は表現の自由を制約する規制立法として，どのような類型に分類されどのような基準で審査することが求められるのか。ここではまずその前提として，表現の自由を制約する規制立法の区別について整理する。

3.1 内容規制と内容中立規制

表現の自由を制約する規制立法の類型的区別方法としては，内容規制と内容中立規制の二つに大別して，異なる違憲審査の基準を適用するのが一般的なアプローチである（二分論）。内容規制とは，ある表現をその伝達するメッセージを理由として制限する場合をいう。この内容規制のうち，低い価値の言論

（

low value speech

）とよばれる表現，例えば名誉毀損的表現，憎悪表現等を規制する法律規定の合憲性は，定義づけ衡量ないし範疇的衡量（

categorical balancing

）とよばれる手法を用いて判断され，こうした類型以外の表現に対する規制の合憲性は，一般に厳格審査基準とよばれる「やむにやまれぬ公共的利益」の基準ないし「明白かつ現在の危険」の

(7)

基準によって判断される³⁸。

これに対し内容中立規制とは，表現をそれが伝達するメッセージの内容や伝達効果に直接関係なく制限する規制をいい，規制の態様を①時・所・方法と，②象徴的表現の規制ないし行動を伴う表現（

speech plus

）の規制の二つに分け，前者に対しては「より制限的でない他の選びうる手段」（

LRA

の基準）の基準（中間審査基準）が，後者に対しては合理的関連性の基準（オブライエン・テスト³⁹）が一般的に適用される。

LRA

の基準とは，

立法目的は表現内容には直接かかわりのない正当なもの（十分に重要なもの）として是認できるが，規制手段が広汎である点に問題のある法令について，立法目的を達成できる他のより制限的でない手段の有無を具体的に審査することによって，違憲か合憲かの結論を導き出す基準であり，オブライエン・テストとは，¸立法目的が，重要な公共的利益を促進するものであり，¹表現の自由の抑圧と直接関係がないこと，º規制手段の表現の自由に及ぼす付随的効果（間接的影響）は，立法目的を促進するのにぜひとも必要という限度を超えるものでないこと，という三つの要件で構成される基準である⁴⁰。本来，オブライエン・テストの要件そのものは厳格な審査基準としての中間審査基準に近いものであるが，

ºの要件の運用が，立法に極めて敬譲的な形でなされる傾向があるため，合理的関連性の規準という緩やかな規準として位置づけられている⁴¹。

内容規制の違憲審査基準が，内容中立規制の違憲審査基準よりも厳格な基準であるのは，

表現の自由の保障の趣旨から説明される。すなわち，表現の自由の保障は，表現の価値・

危険性を表現者と表現の受け手の判断に委ね，

裁判所を含めた国家機関が表現内容に踏み入って判断することを原則として禁止したものである⁴²。それゆえ，表現内容に基づく制約の方がかかる文脈における表現の自由に対する危険性が強く，厳格な審査を要するが，

表現内容に基づかない規制はそれよりは相対的に緩やかな審査に服することになる。二分論に対しては，一元論の立場から，表現の自由は情報の自由な流れ自体を保障していること，他の表現手段では代え難い意義をもつ表現手段もあること，現代において内容規制は減少しておりむしろ内容中立規制が多用されており，二分論ではこれらが厳格な審査をまぬがれてしまうこと，表現の自由には自己の望む情報を自己の選択する時・場所・方法において表現するという自己実現の価値も含んでいるという観点から，二分論の区別に疑義を唱える見方もある⁴³。ただ，一元論とはいえ内容規制と内容中立規制の実質的な区別を全く否定しているわけではなく，いずれの規制に対しても厳格な基準によるべきであるという主張を主眼にしているため⁴⁴，両者の概念的区別自体が否定されることはないと思われる。また，内容中立規制は内容規制の対概念として存在意義を有するだけでない。内容中立規制において更にいくつかのサブカテゴリを設定し，それぞれの規制態様に最も適切な判断基準を想定し，予測可能性を担保しておくという意味において一定の意義が存在するのではないかと思う。

この点，著作権法を内容規制と位置づける見解もある⁴⁵。

Lemley

と

Volokh

は，内容中立規制の審査基準が内容規制の審査基準よりも緩やかであることを前提とした上で，著作権法はイデオロギー的に見解中立的（

view- point-neutral

）であるが，プレスされるものの内容に依拠して規制を加える以上，内容中立的（

content-neutral

）ではないと議論する。

しかし，著作権法は基本的に表現の内容規制ではないと思われる。確かに，著作権侵害は問題となる作品の「内容」に関わるが，国家が当該表現の価値や危険性に踏み入って評価することの回避という表現の自由の文脈における表現の「内容」に対し規制を加えているわけではない。いいかえれば，著作権法は，

(8)

表現の伝達するメッセージを理由に制限を加えているわけではないのである⁴⁶。

Lemley

と

Volokh

は，内容中立規制とすると緩やかな基準で審査されてしまうということも危惧している。しかし，そもそも内容中立規制が内容規制よりも緩やかな基準で審査されるという命題についても，内容中立規制についても原則として

LRA

の基準のような厳格な基準が適用されるべきだとする有力な見解⁴⁷を採用し，あるいはオブライエン・

テストを厳格な形式で適用するのであれば，

内容中立規制の審査基準の緩やかさから生じる問題もある程度克服できるだろう。

3.2 内容中立規制としての著作権法―

Netanel の「言論資格割当規制」論 著作権法は，表現の自由との関係でみた場合，内容中立規制として位置づけられると解するべきである。しかし，内容中立規制にも様々な類型が存在し，一般的には，①時・

所・方法の規制や，②象徴的表現の規制ないし行動を伴う表現の規制があげられる。しかし，著作権法はこのいずれの類型にも適合的でないように思われる。①と②はいずれも主として，本来は表現の自由とは全く関係を有しない法律が，結果として表現の自由を規制する場合に，付随的ないし間接的に言論を制約する効果を生じるにすぎない。この点，確かに著作権法も，表現の自由を付随的ないし間接的に制約する効果を生じる。しかしこれは，著作権という財産権を制度的に保障した結果として生じた反射的な効果であり，①や

②のカテゴリとは根本的に性質が異なると思われる。

この点につき

Netanel

は，

Turner

事件⁴⁸ に基づいて，内容中立規制の新たな類型として，「言論資格割当（

speech entitlement allo-

cations

）規制」を設定する。言論資格とは，

「所定の伝達経路を通してなされた表現をコントロールする権利，予期される観衆にアクセスする権利，特定の表現内容の使用をコントロールする権利を含むもの」と定義されて

いる。著作権法を言論資格割当規制に含まれるものと位置づけ，

Turner

事件で用いられたような厳格な形式で適用されるオブライエン・テストを用いるべきであると主張している⁴⁹。

Turner

事件では，1992 年ケーブルテレビ視聴者保護並びに競争法⁵⁰に含まれる，一定規模以上のケーブル事業者に対する地上波放送の再送信義務づけ（

must-carry

）条項が言論・プレスの自由を制限するかどうかが争点となった。最高裁は本判決において，内容中立規制に適用される一般的な審査基準であるオブライエン・テストを採用し厳格に適用した。

Netanel

は，

Turner

判決が，オブライエン・テストを適用した際には，議会の判断が実質的証拠により支持されることが必要であり，また裁判所はかかる証拠を評価する際に，議会に対して敬譲的にではなく独立に判断することを求めていると述べている⁵¹。

Turner

判決で問題となった再送信義務づけ条項は，放送業界の利益を保護するための規制，すなわち，多くの規制立法と同様に，

業界が競争制限から得る利益（レント）を実現するために導入されたものと見ることも可能であるといわれる⁵²。そして，この立法の背景では，放送業界と通信業界の激しいせめぎあいやロビー活動が展開されたといわれている⁵³。

言論による利益の受益者は幅広いが，個人的な集団に拡散しており，規制に対する利害も分散しているため，全体として，ロビー活動等，政治過程において有意な圧力を加える程度に結集することはない。言論以外の分野では，消費者の利益を代弁する政治的に有力な団体も存在するが，有力な話し手が公衆の利益を代弁する可能性はあまりない。一方で，

政治過程において力を有する話し手の利害は，

言論の受益者全体の利害と必ずしも一致しない。とりわけ，一部の情報産業の利益団体が有力な話し手である場合はそうである。このため，こうした団体が政治過程において働き

(9)

かけを行い，結果，政府が，一定の話し手に市場における地位の維持と競争制限を行いうる言論資格を付与したとすれば，これについて，裁判所は，議会に対し敬譲的な審査

（

deferential review

）を行うべきではない⁵⁴。

Netanel

によると，著作権法は

Turner

事件で問題となった再送信義務づけ条項と同様，

一部の話し手ないし産業に対し，政府が言論の権利を事実上割り当てることになる規制であり，立法府への敬意から緩和されがちな内容中立規制においても，厳格な中間審査基準を維持すべきとされる。競争制限による利益

（レント）の分配は，経済立法の分野において通常行われることだが，言論資格割当の形式でなされるレントの分配については，厳格に審査するべきであるというのが，彼の立場である⁵⁵。

かかる位置づけには，著作権が完全に産業化し，一部の産業における利益団体のロビー活動によって，当該産業にとっての利益を追求するような変則的な法改正がなされがちな現在の米国著作権法の状況が背景にある。このような状況においては，合理性の基準のような立法府の判断に敬意を払う敬譲的審査ではなく，政府の立証責任を厳格に求めるという意味において，オブライエン・テストを厳格に運用すべきとすることは，ある意味，的を射た分析かもしれない。

現在のところ，内容中立規制のサブカテゴリとして「言論資格割当規制」のような類型を設定し，審査基準を吟味するという見解がどれほど一般的なのか筆者にはよく分からない。とはいえ，著作権法は単なる財産法にとどまらず，著作権に関わる産業の構造を規定する構造規制たる性質が強まってきており，

このような規制類型を一般的に「言論資格割当規制」と位置づけるかどうかは別としても，

こうした構造規制に関して，他の類型と区別して審査基準を吟味する必要性が存在する考え方は理解できる。とりわけ，著作権の法改正状況をみると，表現の自由を含めた公共の

利益に対する配慮より，既に著作権を独占している特定の産業のレント追求に対する配慮が重視されやすい傾向があることは否めない。

これは単なる著作権産業の影響力ないしこれに対する情報受益者側の無力さに原因があるだけでなく，著作権＝商品という位置づけ⁵⁶ から，著作権法の発展に際して，権利者の自由を最大化する政策を実施するような政策傾向が本質的に存在していることも原因であると考えられる。

４．結びに代えて

本稿では，著作権法が著作権を侵害する表現を制約するにもかかわらず，表現の自由の審査を受けてこなかった原因について，多少の考察を試みた。ただ，結局のところ立法府により著作権法に設けられる規定について，

表現の自由との関係で疑義が生じるのは，極めてまれな場合であると思う。しかし，仮に適合的であると判断する場合であっても，その場限りの政策的利益判断ではなく，表現の自由に与える影響も鑑みて規制を類型化し，

その類型について妥当する一定の基準にあてはめて判断するという過程を経ることには意義があると思われる。アド・ホックな政策的利益判断は，表現の自由の価値を他の経済的価値と同列に論じ，等価的な比較衝量を行う危険性がある。

広義には情報政策の一つとして捉えられる著作権法政策は，著作権という財産権の存在を前提に，新しい技術的・社会的状況に対応するための政策の展開する傾向が存在することは否めない。著作権の内容は，情報流通の実態を前提として，政策的に決定されていく性質を有する⁵⁷。もちろん，こうした傾向・

性質自体は間違いではない。しかし，経済政策を実施していく上においても，表現の自由を不当に害するような規制は，財産権保護のためでも許されない場合があろう。本稿では，

この点について，単なる政策的な抽象論では

(10)

なく具体的な審査基準を明示する方向で議論を進めた。表現の自由の問題に限定したのは，

従来の憲法学における議論との架橋により，

より具体的な議論を模索できる可能性があったためである。

昨今米国で問題となったソニー・ボノ著作権保護期間延長法⁵⁸の違憲問題等の背景にある意識は，正しく，利益団体によるレント追求のための激しいロビー活動の結果生み出された法律の合憲性に対する疑義であろう。米国最高裁判所は合憲の判断を下したが⁵⁹，今後，技術の発展に伴い，新しい情報環境に対応するため著作権の支分権が追加し，またその内容の拡張について議論されることがでてくるだろう。また，権利者の許諾が必要な著作物の「利用」と著作権が及ばないとされる著作物の「使用」というそれぞれの概念の峻別が，著作物へのアクセスを規制する契約や著作物へのアクセスを規制する技術的措置を施した製作物の存在により相対化されていく状況で⁶⁰，著作物の自由な使用の領域を確保していく方策も必要である。こうした場合，

立法による対応が求められるのは必要不可欠なことであるが，一方で，立法によっても制約が禁止される領域をその場限りの政策的価値判断のみではなく，一定の立法類型に妥当する審査基準の明示という形で明確化しておくことが必要である。こうした際，表現の自由という，解釈・立法に対し禁止事項を明示できる規範の果たす役割は重要なものとなる。

従来からの表現の自由に関する議論と著作権法の解釈や立法政策との実質的で具体的な架橋により，わが国の著作権法制が適切に発展することが期待される。

注

１知的財産戦略本部（本部・小泉純一郎）

『知的財産推進計画 2004』（2004年５月 27日）

９頁参照。

２著作者人格権等の人格権的側面に関わる立法と表現の自由の問題につては，本稿では扱わない。但し，著作者人格権と著作財産権と

の関係について，いわゆる一元論立場を採用するのであればこのような区分けは容易には認められないだろうし，二元論を採用するとしても，著作者人格権と著作財産権の関連性を考慮すべきという見方もあるため（作花文雄『著作権法詳説』（ぎょうせい，2002年）

205頁），本稿のように財産権的側面のみについて表現の自由との関係を考察する前提は，

わが国の法制度に関する視点として果たして妥当かという見方はある。ただ，本稿は，アメリカにおける著作権法と表現の自由との論述を手がかりに筆をすすめているために，結果として著作者人格権との関係を考慮することができなかった。その意味で，本稿は「アメリカ著作権法と表現の自由」というにふさわしいかもしれない。著作者人格権と表現の自由との関係については，別の機会に検討することとしたい。

３岡本薫『著作権の考え方』（岩波新書， 2003年）４−６頁も，著作権というものの基本的な構造として，知的財産権は「私権」であって「規制」ではないことを明確に述べるが，全く同意する。ただ，「規制」ではないとしても，一定の「制約」としての意味はあるだろう。

４表現の制約があくまで反射的効果であるという意識からか，表現の自由との関係が問題となる権利侵害表現として，直接に「著作権」

を侵害する表現挙げている文献は少ないようである。佐藤幸二『憲法』（青林書院，第３版，1999年）525頁等が，個人的法益の例示として著作権を挙げているのは数少ない例である。他に，芦部信喜編『憲法Ⅱ人権¸』

（有斐閣，1982年）［佐藤幸二執筆部分］502 頁（「著作権が情報流通を阻害する機能を果たす以上，表現の自由の問題でもある」）参照。

５わが国における著作権法制度と表現の自由について論じた最近の論稿として，野口祐子

『デジタル時代の著作権制度と表現の自由―

今後の知的財産戦略にあたって考慮すべきバランス（上）（下）』NBL777号 18頁，778号 32頁（2004年）がある。

６ Melville B. Nimmer, Does Copyright Abridge the First Amendment Guarantees of Free Speech and Press?, 17 UCLA L.

REV. 1180(1970). この論文を紹介したものとして，阿部浩二「論文紹介」アメリカ法

［1974］134頁がある。

７ Neil Weinstock Netanel, Locating Copy- right within the First Amendment Skein,

(11)

54STAN. L. REV. 1, 7(2001).

８ M. Nimmer, supranote 6. ９ Id. at 1183.

10 Id. at 1184.

11 定義づけ衡量について，芦部信喜〔高橋和之補訂〕『憲法』（岩波書店，第三版，2002年）

172頁，佐藤・前掲注（４）524頁。

12 M. Nimmer, supranote 6, at 1186. 13 Id. at 1187-1188. M. Nimmer は Brandeis

判事の Whitney v. California 事件（ 274 U.S. 357(1927)）の補足意見を引用しているが，表現の自由の価値はThomas I. Emerson の見解を基礎として，自己実現と自己統治の二つに集約して捉えるのが一般的であり（芦部信喜『憲法学Ⅲ 人権各論¸』（有斐閣，

増補版，2000年）249− 255頁参照），安全弁の機能がそれ自体として強調されることは少ない。

14 Id. at 1192-1193. 15 Id. at 1190. 16 Id. at 1199.

17 Id. at 1193. 著作権の保護期間の延長を遡及的に適用する立法には違憲性の疑いを示唆している。 1-1 M. Nimmer & D. Nimmer, NIMMER ONCOPYRIGHTS§1.05[A][1] も参照。

18 Neil Weinstock Netanel, supranote 7at 7. 19 Id. at 10.

20 例えば，Paul Goldstein, Copyright and the First Amendment, 70 COLUM. L. REV. 983(1970).

21 Neil Weinstock Netanel, supranote 7 at 1-86 を参照。

22 Mark A. Lemley & Eugene Volokh, Free- dom of Speech and Injunctions in Intel- lectual Property Cases, 48 DUKE L.J. 147, 182-197(1998).なお，このLemley とVolokh の論稿は，事前抑制禁止の法理は知的財産に関する暫定的差止命令にも適用されるべきだと主張し，最高裁判所の事前抑制禁止法理の下で，多くの知的財産権に対する暫定的差止命令は違憲の疑いがあると考えるとしており，

結論としてはかなり刺激的な内容を含んでいる。

23 »，¾，¿，Á，Â，Ãも有力な要因ではあることは確かである。½は著作権および特許権が憲法に淵源を有する（U.S. Const., art.

I, §8, cl. 8.）米国特有の問題意識であろう。

24 検閲制度とコピーライトとの関係について，

白田秀彰『コピーライトの史的展開』（信山社，1998年）71頁参照。

25 Wendy J. Gordon, A Property Right in

Self-Expression: Equality and Individu- alism in the Natural Law of Intellectual Property, 102 YALE L.J. 1533, 1537 (1993).

Gordon は，ロックの自然権理論を基礎とし

た場合に，かかる自然権に内在する公衆の利益（表現の自由）の基づく制約を受けることを指摘し，第一修正の抗弁やフェアユースの柔軟な解釈とは異なる説明の仕方でこの問題についてアプローチしている。Gordon の議論については，小泉直樹『アメリカ著作権制度原理と政策』（弘文堂，1996年）28−37頁に詳しい。

26 Mark A. Lemley & Eugene Volokh, supra note 22at 183.

27 芦部・前掲注（11）214頁。

28 政府内では，『知的財産推進計画 2004』の新規事項として，権利者の利益と公共の利益のバランスに留意するという観点から，著作権法の権利制限規定のあり方について検討が進められることになっている。吉川晃「知的財産戦略に基づく最近の動きについて―平成 16年著作権法改正について―」コピライト 44巻 521号（2004年）17頁参照。また，

著作権法の権利制限規定に関する近時の議論をまとめたものとして，著作権情報センター附属著作権研究所・権利制限委員会編

（阿部浩二座長）『著作権法の権利制限規定をめぐる諸問題』著作権情報センター，2004 年）参照。

29 パロディに関して，最判昭和 55年３月 28 日民集 34巻３号 244頁［パロディ事件］，翻案に関して，最判平成 13年６月 28日民集 55 巻４号 837頁［江差追分（北の波濤に唄う）

事件］，編曲に関して，東京高判平成 14年９月６日判例時報 1794号３頁［どこまでも行こう事件］など。

30 通常，著作権法の運用として刑事罰を科す場合，事実関係が明らかであり，かつそれに対する法の適用も解釈の余地がないような事案が多い。そのため，表現の自由との関係が問題となるようなケースは極まれな状況であるだろう。また，刑法の謙抑性も歯止めになっている。ただし，ある規定について憲法上の疑義があるにもかかわらず，単に現実には問題にならないという理由でその疑義を放置しておけば，社会の状況が変化し，刑法の謙抑性の箍（たが）も緩みはじめたときに，

国家に濫用される道具となる危険性はある。

31 社会的権力に関する憲法規定の私人間適用に関しては，無効力説，直接効力説，間接効力説の三説が存在し，その中で間接効力説が

(12)

通説・判例であると言われている（芦部・前掲注（11）107 頁，最大判昭和 48 年 12 月 12 日民集 27巻 11号 1536頁〔三菱樹脂事件〕）。

社会的権力を有する著作権関係者と私人の表現の自由ないし通信の秘密の保護の問題は，

私人間適用が問題となる場合の典型と思われる。民法の一般条項の適用において，これらの憲法上の価値を考慮する間接効力説の適用が検討されることになるだろう。また，裁判所が私権としての著作権の権利範囲を確定する際に，著作権法の解釈において，表現の自由の価値を考慮しなければならないとすれば，

これも，間接効力説の適用場面のひとつだろうと思われる。通常，間接適用説は私法の一般条項を媒介とするが，著作権法は，他者の表現行為を制約して著作権を実現するという意味で，表現の自由との距離が近いのだから，

一条の目的規定（「公正な利用に留意」）の解釈に表現の自由の価値を組み込むことができるのは当然として，個々の規定の解釈の際にも，表現の自由の価値についてある程度柔軟に検討してよいのではないかと思われる。

32 上野達弘「契約による著作権制限規定のオーヴァーライドをめぐる議論状況」コピライト 452号（1998年）50頁，パメラ・サミュエルソン『情報化社会の未来と著作権の役割』

（信山社，1998年）90頁，曽野裕夫「情報契約と知的財産権」ジュリスト 1176号（2000 年）88頁等参照。

33 こうした問題意識に立脚すると思われる一つの論稿として，横山久芳「編集著作物概念の現代的意義」著作権研究 30 号（2004 年）

161頁以下参照。そこでは，著作権法の「創作性」概念を，私人の自由な表現活動を保障することを通じて，最終的に自由かつ多様な表現空間を創出することを目的としている憲法の表現の自由の著作権法的表れであるとして，「創作性」の判断において国家（裁判所）

が，創作者のためのかかる創作環境を整備するための積極的役割を可能とする要件として機能するべきであるとする。そして，それに伴う国家による恣意的判断の危険性を払拭するために，「創作性」の判断構造に関する客観的な基準を持続的に提供することが著作権法学の使命であるとしている。なお，横山助教授の論稿は，2003年の冬の著作権法学会の報告を基礎とするものであるが，同じ 2003 年の春の学会では東京高等裁判所の設楽判事が、翻案権侵害の直接感得性要件の問題に触れて，直接感得性の要件では結論がでないので，設楽判事の述べるところの「頭の中で別

の何かを考えて結論を出し」ており「実はその部分が一番大事」であるという「政策的価値判断」による部分の重要性について指摘している。判事は「その考えを直接判決に出すべき」であり，「そのことにより翻案についての検討，分析が進む」と述べている。設楽隆一「シンポジウム裁判官から見た著作権法複製ないし翻案について」同上 10 頁参照。

各々の扱うテーマは異なるが両者の主張内容は本質的部分において呼応しており，興味深かった。

34 Mark A. Lemley & Eugene Volokh, supra note 22 at 188, Neil Weinstock Netanel, supranote 7at 42.

35 わが国においては，著作権法２条１項１号にいう「思想又は感情を創作的に表現したもの」という著作物の定義がかかる原理を具体化しているものといえる。

36 Neil Weinstock Netanel, supranote 7 at 14-19. M. Nimmer も当時話題となった Time, Inc. v. Bernard Geis Associates, 293 F. Supp. 130(S.D.N.Y. 1968)（ケネディ大統領の暗殺された際に撮影されていたフィルムの映像のコマから複製したスケッチ（木炭画）

を，ケネディ大統領の暗殺に関する研究論文に掲載したことが問題となった事案）の影響を受け，一定の報道写真については，アイデアと表現の二分論の限界を指摘しているが，

Netanel は問題はかかる場合に限られないと

いう。

37 Alfred C. Yen, A First Amendment Per- spective on the Idea/Expression Dichoto- my and Copyright in a work’s “Total Concept and Feel”, 38EMORYL.J. 393, 396 (1989).

38 芦部・前掲注（13）410頁以下参照。

39 United States v. O’Brien, 391 U.S. 367 (1968).

40 芦部・前掲注（11）190頁，178頁参照。

41 同上参照。

42 松井茂紀『日本国憲法』（有斐閣，第二版，

2002年）433頁参照。

43 一元論について，市川正人「表現の内容規制・内容中立規制二分論」長谷部恭男編

『リーディングス現代の憲法』（日本評論社，

1995年）100頁以下参照。

44 芦部・前掲注（13）407頁の注（2）参照。

45 Mark A. Lemley & Eugene Volokh, supra note 22at 186.

46 Neil Weinstock Netanel, supranote 7 at 48 も，著作権法が作品の内容に向けられて

(13)

いる事実も，それが第一修正の意味する「内容に基づく」規制であることを意味しないとして，内容規制と位置づけることに反対している。

47 芦部・前掲注（11）178頁参照。

48 Turner Broadcasting System, Inc. v.

FCC, 512U.S. 622(1994). 評釈として山口いつ子「判批」アメリカ法［1995-2］（1996年）

288 頁，長谷部恭男「情報化と表現の自由

―多チャンネル化とメディア法制」ジュリスト1089号（1996年）47頁参照。

49 Neil Weinstock Netanel, supranote 7 at 54-69.

50 Cable Television Consumer Protection and Competition Act of 1992, Pub. L. No.

102-385, 106Stat. 1460(1992)

51 Neil Weinstock Netanel, supranote 7 at 59.

52 長谷部・前掲注（48）51頁参照。

53 1992年ケーブルテレビ視聴者保護並びに競争法の成立過程における両業界の政治活動について，清原聖子「1996年通信法成立をめぐる政治過程―NCTA の政治活動を例にして―」テレコム社会科学学生賞入賞論文集 11号（（財）電気通信普及財団，2002年）38 頁以下参照。

54 Id. at 62-67. 55 Id. at 67-69.

56 パメラ・サミュエルソン・前掲注（32）60 頁参照。

57 中山信弘『マルチメディアと著作権法』

（岩波書店，1996年）62頁参照。

58 The Copyright Term Extension Act of 1998(CTEA), Pub. L. No. 105--298, 112Stat.

2827.

59 Eldred v. Ashcroft, 537U.S. 186(2003).

60 斉藤博『著作権法』（有斐閣，第２版， 2004年）53−56頁参照。

＊本稿は，（社）著作権情報センター主催の第４回著作権著作隣接権論文賞の受賞論文について，その後の考察内容等を加筆の上，掲載したものである。