刑法における中止未遂の研究
著者
伊藤 真里
号
33
発行年
1997
い
伊
の
藤
ま
真
り
理
学 位 の 種 類
学 位 記 番 号
学位授与年月 日
学位授与 の要件
研 究 科 ・専 攻
学 位 論 文 題 目
論 文 審 査 委 員
博
士(法
学)
法 博 第33号
平成10年3月25日
学位規則第4条 第1項 該 当
東北大学大学院法学研究科
(博士課程後 期3年 の課程)公 法学専攻
刑法 におけ る中止未遂 の研究
(主査)
教
授
岡
本
勝
助教授
成
瀬
幸
典
論 文 内 容 の 要
旨
我 が 国 に お い て は 、 犯 罪 の 実 行 に着 手 した に もか か わ らず 、 自己 の 意 思 に よ り そ れ を 中 止 し た 場 合 に は、 必 要 的 減 軽 又 は 裁 量 的 免 除 に処 す る こ とが 認 あ られ て い る(刑 法43条 但 書)が 、 ドイ ツ や フ ラ ン ス に お い て は、 不 処 罰 と さ れ る。 本 論 文 は 、 こ の 中 止 未 遂 規 定 の存 在 根 拠 及 び 体 系 的 地 位(中 止 未 遂 の 本 質)に 対 して 、 ドイ ッ刑 法 理 論(立 法 、 学 説 及 び判 例)な ど を も参 照 しな が ら本 格 的 な考 察 を 加 え て い る。 旧 来 、 中 止 未 遂 に対 す る減 免 に っ い て は 、 犯 罪 論 体 系 上 、 未 遂 犯 の 違 法 性 も し くは 有 責 性 或 い は そ れ ら両 者 が 減 少 ・消 滅 す る た め に減 免 され 得 る と説 く 「法 律 説 」 に対 して 、刑 事 政 策 的 理 由 に よ り減 免 さ れ 得 る もの とす る 「刑 事 政 策 説 」 が 有 力 に主 張 さ れ て き た。 本 論 文 は、 中 止 未 遂 の 成 否 の 判 断 にお い て刑 事 政 策 的 考 慮 が 有 用 な判 断 材 料 た り得 な い の で は な い か と の問 題 意 識 か ら、 刑 事 政 策 説 を批 判 的 に検 討 した上 で 、 中止 未 遂 の本 質 と整 合 性 を 有 す る 中止 未 遂 の成 立 要 件 の 解 釈 を提 示 す る こ とを 目的 と し て い る。 本 論 文 は、 ま ず 第 一 章 に お い て、 問 題 の 所 在 及 び考 察 の 視 座 ・方 法 を示 した 上 で 、 第 二 章 に お い て は、 刑 事 政 策 説 の 理 論 的 系 譜 を 、 我 が 国 に お け る 旧刑 法 下 の学 説 や、 これ に対 して少 な か ら ぬ 影 響 を 及 ぼ した ドイ ツ及 び フ ラ ン ス の理 論 を素 材 に して 探 求 して い る。 そ こで は、 中 止 未 遂 を 犯 罪 論 体 系 の 内 部 に お い て 説 明 す る こ との 困 難 さ を 自覚 す る、 い わ ば 消 極 的 な 刑 事 政 策 説 が 支 持 を 集 め て い た との 傾 向 を指 摘 した 上 で 、 と く に ドイ ツ に お い て は、 中 止 未 遂 を め ぐる議 論 が 中 止 一54一未 遂 と未 遂 犯 と の 関 係 の 解 明 に 重 点 を 置 い て きた 状 況 が 、 フ ォ イ エ ル バ ッハ を 中 心 に して 理 論 史 的 に 実 証 的 に 跡 付 け られ て い る。 第 三 章 に お い て は、 ドイ ッの 判 例 理 論 に お け る 刑 事 政 策 説 の 系 譜 と最 近 の 動 向 に っ き綿 密 な 考 察 を加 え 、 そ こで は、 刑 事 政 策 説 が 司 法 実 務 に お い て 果 た して き た役 割 に っ き、 帝 国 裁 判 所 以 来 ドィ ッ の 判 例 が 、 中止 未 遂 の成 否 を判 断 す る際 に刑 事 政 策 説 を 採 用 して き た との結 論 を導 出 して い る。 な か で も第 三 節 以 下 で は、 中止 未 遂 論 に お い て 極 め て 重 要 か っ 難 解 な論 点 で あ り続 け て き た 問 題 、 例 え ば 、 行 為 者 が 当 初 の 行 為 目 標 を達 成 した と の 理 由 か ら更 な る行 為 を 中 止 し た場 合 に 中 止 未 遂 の成 立 を 認 め 得 るか 否 か と い う問 題 、 並 び に、 行 為 が 失 敗 に終 わ っ た こ とか ら中止 した 場 合 及 び 行 為 者 が 失 敗 した と考 え て 中 止 した場 合(い わ ゆ る失 敗 未 遂 の 事 例)に 中 止 未 遂 の 成 立 を 認 め 得 る か 否 か と い う問 題 に 対 して 、 詳 細 に分 析 ・検 討 を 加 え、 そ の結 論 と して 、妥 当 な 解 釈 を導 こ う と努 力 して き た判 例 の 姿 勢 を あ る程 度 評 価 しっ っ も、 そ の 解 釈 の 中 に刑 事 政 策 的 考 慮 を ス トレー トに と り入 れ よ う とす る見 解 に対 して は、 成 立 要 件 自体 の 解 釈 と刑 事 政 策 的 考 慮 と を 峻 別 す べ きで あ る と の基 本 的立 場 か ら理 論 的 に根 本 的 な 疑 問 を呈 して い る。 第 四 章 に お い て は、 中 止 未 遂 の 各 成 立 要 件 、 並 び に中 止 未 遂 の成 否 と量 刑 との 関 係 を 問 題 に し な が ら、 中 止 未 遂 を め ぐる我 が 国 の 判 例 の状 況 を分 析 して い る。 そ こで は と くに、 我 が 国 の 判 例 に お い て 中 止 が 刑 の 量 定 に い か な る影 響 を及 ぼ して い るか が 明 らか に さ れ、 ま た、 そ れ とは逆 に、 量 刑 の基 準 を 中止 未 遂 の成 否 の 判 断 に安 易 に持 ち込 む こ と の 問 題 性 が 指 摘 さ れ て い る。 最 後 に、 終 章 で あ る 第 五 章 に お い て は、 刑 事 政 策 説 を 中 心 とす る従 来 の 中止 未 遂 論 に 対 す る批 判 的 立 場 を基 礎 に据 え な が ら、 筆 者 独 自 の 、犯 罪 論 体 系 内 に お け る中 止 未 遂 の 法 律 的 構 成 が 模 索 さ れ て い る。 そ こで は 、従 来 の 議 論 が 、 中止 未 遂 論 に お け る刑 事 政 策 の 実 体 と中 止 未 遂 成 立 要 件 との 関 係 を厳 密 に把 握 して こな か っ た た め に、 中 止 未 遂 の成 否 の 問 題 と減 免 の いず れ を選 択 す る か と い う刑 事 政 策 的 問 題 と を混 同 す る傾 向 に あ った こ とが 鋭 く指 摘 さ れ、 更 に、 こ の 混 同 を 避 け た上 で の 中止 未 遂 論 の 在 り方 が 提 示 さ れ て い る。 そ れ は、 中止 未 遂 の 成 立 根 拠 す な わ ち必 要 的 減 軽 の 根 拠 と して は、 先 行 す る未 遂 と中 止 行 為 とを 一 体 の もの と捉 え た 上 で 、 全 体 の 中 止 行 為 の 違 法 及 び責 任 の 減 少 を論 じ、 他 方 、 減 軽 に す るか 免 除 にす るか の 判 断 段 階 に お い て の み全 て の 量 刑 事 情 を甚斗酌 した 刑 事 政 策 的 考 慮 を 払 うべ きで あ る とす る も の で あ る。 筆 者 は、 そ れ に よ って 、 成 立 要 件 の解 釈 に 対 す る刑 事 政 策 的 考 慮 の 有 害 な 影 響 の排 除 と、 減 免 の判 断 に お け る 十 分 な 刑 事 政 策 的 配 慮 が な さ れ 得 る もの と して い る。 一55一
