規範理論 59

マ イ ヤ ー が 『 ド イ ツ 行 政 法 』 を 執 筆 す る に あ た り 大 き く 影 響 を う け て い た と 本 論 文 が み な し て い る の が 、 当 時 刑 法 学 者 カ ー ル ・ ビ ン デ ィ ン グ ら に よ っ て 唱 え ら れ た い わ ゆ る 規 範 理 論 で あ り 、 そ の 二 方 面 拘 束 効 力 論 で あ る 。 マ イ ヤ ー は こ の 理 論 を 受 容 し な が ら 、 自 ら の 法 命 題 概 念 を 精 密 化 し 、 そ し て 行 政 法 秩 序 の 完 成 を 成 し 遂 げ た の で あ っ た 。 以 下 で は 、 こ の こ と に つ い て い く つ か の 説 明 を 行 お う 。

第 一 に 、 こ こ で 問 題 と し て い る 規 範 理 論 そ れ 自 体 に つ い て の 説 明 で あ る 。

本 論 文 が 規 範 理 論 と 呼 ぶ も の は 、19 世 紀 後 半 の ド イ ツ に お い て 、刑 法 学 者 ビ ン デ ィ ン グ の 大 著 『 規 範 と そ の 違 反 ⁶⁰』 に よ っ て 定 着 し た と さ れ る 「 規 範 Norm」 を 法

59 な お 、こ の 名 称 は 、Hans Kelsen, Hauptprobleme des Staatsrechtslehre, 2.Aufl., 1923, S. 270, に 従 っ た 。

60 Karl Binding, Die Normen und ihre Ūbertretung, Bd.Ⅰ, 1872, 2.Aufl., 1890,

119

理 論 に お い て 鍵 概 念 と し て 扱 う 特 定 の 学 問 領 域 に 限 定 さ れ て い な い 一 連 の 諸研 究 を 意 味 す る ⁶¹。た だ し 、ド イ ツ に お い て も 日 本 に お い て も 、こ の 理 論 に つ い て の 分 野 横 断 的 な 総 合 的 な 研 究 は 、 そ れ ぞ れ の 論 者 に ど こ ま で ・ ど の よ う な 法 理 論 上 の 共 通 性 が あ る の か 、 と い う 根 本 的 な 考 察 も 含 め て 、 ま だ 行 わ れ て い な い よ う で あ る 。 ま た 、 そ れ ぞ れ の 論 者 は あ く ま で 刑 法 学 や 民 事 法 学 に お け る 固 有 の 問 題 に つ い て 取 り 組 む た め に こ の 概 念 を 扱 っ た の で あ り 、そ の 問 題 関 心 は 統 一 的 な も の で は な か っ た 。

第 二 に 、 マ イ ヤ ー が 規 範 理 論 か ら 影 響 を 受 け た と い う こ と に つ い て 。

そ の 具 体 的 内 容 に つ い て は こ れ か ら 明 ら か に す る 対 象 で あ る が 、 マ イ ヤ ー が 規 範 理 論 か ら 影 響 を 受 け て い る こ と そ れ 自 体 の 証 拠 を 示 す こ と は 非 常 に 容 易 で あ る 。 と い う の も 、 前 款 で も 触 れ た よ う に マ イ ヤ ー 自 身 が 『 ド イ ツ 行 政 法 』 に お い て 、 自 ら の 法 命 題 概 念 を イ ェ ー リ ン グ 、 ト ー ン 、 ビ ン デ ィ ン グ の そ れ ぞ れ の 規 範 理 論 に つ い て の 議 論 を 参 照 し て 説 明 し て い る か ら で あ る ⁶²。す な わ ち 、マ イ ヤ ー は 、本 論 文 で は 次 節 で 検 討 さ れ る 、 彼 に よ れ ば 法 命 題 の 一 般 的 な 本 質 で あ る と こ ろ の 二 方 面 効 果 を 論 じ る 箇 所 に お い て 、「 こ の 法 の 特 性 は 、イ ェ ー リ ン グ『 法 の 目 的 』に て 、的 確 に 示 さ れ た も の で あ る 」 と 説 明 し イ ェ ー リ ン グ の 著 作 の 該 当 す る 記 述 を 引 用 し て い る

63。 そ し て 、 か よ う な 法 命 題 の 本 質 が 、 彼 の 法 治 国 観 念 に と っ て 行 政 の モ デ ル で あ る と こ ろ の 司 法 ――い わ ゆ る 行 政 の Justizförmlichkeit、 詳 し く は 後 述 ――の領域に お い て は ど の よ う に 現 れ る こ と に な る の か に つ い て 、 刑 事 法 に 関 し て は ビ ン デ ィ ン グ の 議 論 に ・ 民 事 法 に 関 し て は ト ー ン の 議 論 に 依 拠 し て 説 明 し て い た の で あ る 。 こ の よ う な こ と か ら 、 マ イ ヤ ー の 法 命 題 概 念 と 規 範 理 論 の 結 び つ き は 即 座 に 認 め ら れ る 事 柄 で あ る 。 そ し て 同 時 に 、 彼 の 法 命 題 概 念 を 分 析 す る た め に は 、 そ こ で 言 及 さ れ た 各 規 範 理 論 に つ い て 検 討 を 行 う こ と が 必 要 で あ る こ と は 明 ら か で あ ろ う 。 こ の 意 味 に お い て 本 論 文 の 以 下 の 作 業 は 、 筆 者 が 何 か マ イ ヤ ー 行 政 法 学 理 論 に お け る 隠

3.Aufl., 1916, 4.Aufl., 1922; Bd.Ⅱ, 1877, 2.Aufl., 1.Hälfte, 1914, 2.Hälfte, 1916;

Bd.Ⅳ, 1919.

61 こ の 理 論 を 採 用 す る 論 者 と し て 、ほ か に ビ ー ア リ ン グ 、エ ル ツ バ ッ ハ ー な ど が 挙 げ ら れ る 。Vgl. Jan Schröder, Recht als Wissenschaft, 2. Aufl., 2011, S. 282 Anm.

10. な お 、 シ ュ レ ー ダ ー は 、 こ の 理 論 が 、 他 方 で 、 規 範 を 人 的 意 思 の 表 現 と し て 把 握 し て い た こ と を 指 摘 す る 。 シ ュ レ ー ダ ー に と っ て は 、 規 範 理 論 も 、 そ れ ま で の 歴 史 法 学 的 な 法 を 民 族 の 確 信 と み る 観 念 論 的 理 解 と 対 峙 す る と こ ろ の 、19世 紀 後 半 に 急 速 に 広 ま っ た 主 意 主 義 的 法 観 念 の 一 種 な の で あ る 。

62 Vgl., DVⅠ-①, S. 81 f; DVⅠ-②, S. 76 f; DVⅠ-③, S. 74 f. た だし 、 そ こ で は ヘ ー ネ ル や ビ ュ ー ロ ー の 名 も 挙 げ ら れ て い る 。

63 DVⅠ-①, S.83 Anm. 3; DVⅠ-②, S. 76, Anm. 2; DVⅠ-③, S. 74 Anm. 2.

120

さ れ た 事 実 を 発 見 し た と い う 性 質 の も の で は な く 、『 ド イ ツ 行 政 法 』に お け る マ イ ヤ ー 自 身 の 説 明 に 忠 実 に 依 拠 す る こ と に よ っ て 行 わ れ た 作 業 で あ る ⁶⁴。

そ れ で は ま ず 、 イ ェ ー リ ン グ の 規 範 理 論 を 確 認 し 、 そ れ の マ イ ヤ ー へ の 影 響 に つ い て 検 討 し よ う 。

マ イ ヤ ー の 法 命 題 概 念 に つ い て 直 接 関 係 し て い る と こ ろ の イ ェ ー リ ン グ の 規 範 理 論 と は 、彼 の 後 期 の 代 表 的 著 書 で あ る『 法 に お け る 目 的 』の 1 巻 に お い て 論 じ ら れ た も の で あ る 。 本 論 文 は こ れ ま で し ば し ば イ ェ ー リ ン グ の こ の 著 作 と マ イ ヤ ー の 議 論 と の 比 較 を ハ イ エ ン の 叙 述 の 助 け を 借 り な が ら 行 っ て き た が 、 こ の 法 命 題 の 二 方 面 拘 束 効 力 論 に お い て 、 マ イ ヤ ー へ の 影 響 は こ こ に さ ら に 明 確 な も の な る 。

『 法 の 目 的 』 に お い て イ ェ ー リ ン グ が 論 じ て い た 外 部 的 強 制 メ カ ニ ズ ム の 国 家 と そ れ に 備 わ る 主 権 的 性 質 の 力 で あ る と こ ろ の 国 家 権 力 に つ い て は す で に 説 明 し た

65。 こ こ で 問 題 と な る の は 法 に つ い て の 議 論 で あ る 。

イ ェ ー リ ン グ は 、 法 を 「 国 家 に よ っ て 妥 当 し て い る 強 制 規 範 （Zwangsnorm）の 総 体 で あ る ⁶⁶」と 定 義 す る 。こ の 定 義 は 、国 家 に よ っ て 強 制 が 実 際 に 実 現 さ れ る と い う こ と と 規 範 で あ る と い う こ と の 二 つ の モ メ ン ト か ら な る と さ れ る が 、 本 論 文 に と っ て 検 討 の 対 象 と な る の は 後 者 で あ る 。 イ ェ ー リ ン グ は 、 規 範 と は 人 の 行 為 を 指 示 す る 実 際 上 の 命 題 で あ る 、と 定 義 し た 。そ し て 彼 は 規 範 概 念 を 、「 弱 い 意 志 に 対 し て 行 動 の 基 準 を 手 本 と し て 示 す 」も の で あ る と こ ろ の Imperativ の 概 念 を も っ て 説 明 し よ う と す る 。

ま ず 、 彼 に よ れ ば 、Imperativ に は 具 体 的 な も の と 抽 象 的 な も の あ る が 、 抽 象 的 Imperativ こ そ 規 範 が 内 容 と す る も の で あ る ⁶⁷。国 家 は か よ う な 規 範 を 法 に よ っ て

64 し か し 、マ イ ヤ ー の 議 論 へ の 規 範 理 論 へ の 影 響 に つ い て は 、こ れ ま で そ れ ほ ど 注 目 さ れ て こ な か っ た よ う に 思 わ れ る 。例 外 的 な も の と し て 、Heyen, Grundlagen, S.

99 f; Caluwe, Verwaltungsakt, S. 146 Anm 200.

な お 、 こ の こ と と 関 連 し て 穂 積 八 束 は 、「 法 治 行 政 」『 穂 積 八 束 博 士 論 文 集 』（ 有 斐 閣 、1943）〔 初 出 1896〕343 頁 、に お い て 、文 中 に お い て マ イ ヤ ー の 名 前 こ そ 明 示 し て い な い が 、「 行 政 法 理 ノ 発 達 史 」を 論 ず る に あ た り 、明 ら か に 前 年 に 出 版 さ れ た

『 ド イ ツ 行 政 法 』 初 版 の 「 領 邦 君 主 高 権 」・「 ポ リ ツ ァ イ 国 」・「 法 治 国 」 を 要 約 し て そ の 説 明 に 替 え て い る 。 穂 積 は 、 そ こ で 「 法 治 国 」 に お け る 「 法 治 行 政 ノ 主 義 」 に つ い て 、唯 一 人 イ ェ ー リ ン グ の 名 を 挙 げ て 、「 イ エ リ ン グ カ『 立 憲 国 ノ 法 律 ノ 効 力 ハ 両 面 ヲ 羈 束 ス ル ヲ ソ ノ 特 質 ト ス 之 ヲ 発 ス ル 者 之 ニ 対 ス ル 者 双 方 ヲ 羈 束 ス 』 ト 言 ヘ ル ハ 蓋 此 ノ 精 神 ナ ル ヘ シ 」 と 述 べ て い る 。 穂 積 の 『 ド イ ツ 行 政 法 』 の 読 解 の 程 度 を 考 え る う え で 興 味 深 い 事 実 で あ る 。

65 参 照 、 本 論 文 第 2 章 第 3 節 第 1款 。

66 Rudolf von Jhering, Der Zweck im Recht, Bd. 1, 3. Aufl.,1893, S. 320.

67 Jhering, a.a.O. (Anm. 66), S. 330 f.

121

定 立 し そ の 実 現 を 行 う の だ が 、こ の と き 、あ ら ゆ る 国 家 法 は 官 庁 に 向 け た Imperativ、 す な わ ち 内 部 的 効 果 を 内 に 含 ん で い る 。 そ れ ゆ え 、 こ の 内 部 的 効 果 が 法 規 範 の 基 準 で あ る 、 と さ れ る 。 一 方 で 、 私 人 に 対 し て こ の 規 範 に 対 応 す る 作 為 ・ 不 作 為 を さ せ る Imperativ が 向 け ら れ る こ と が あ る 。 こ れ が 外 部 的 効 果 と 呼 ば れ る も の で あ る 。 し か し 外 部 的 効 果 は 法 規 範 に と っ て 絶 対 に 備 わ っ て い る も の で は な い 。 彼 は こ の こ と を 以 下 の よ う に 説 明 す る 。

法 規 範 の 基 準 は 、 国 民 の 側 へ の 外 部 的 効 果 性 に あ る の で は な い 、 国 家 官 庁 へ の 内 部 的 効 果 性 に あ る 。 前 者 の 有 効 性 は 後 者 に 後 れ を 取 る 。 そ し て 、 法 規 範の 概 念 を 法 学 的 に 正 し く 表 す な ら ば 、 そ の 形 式 の 側 に 従 っ て 次 の よ う に な る ：法 規 範 は 国 家 権 力 の 機 関 に 対 す る 抽 象 的 Imperativを 含 む も の で あ る 。こ れ の 外 部 的 効 果 、 す な わ ち 国 民 の 側 で の 順 守 は 、 純 粋 形 式 的 法 学 的 観 点 ――目 的 論 的 観 点 で は な い ――か ら は 単 に 副 次 的 な も の と し て 示 さ れ る の で あ る ⁶⁸。

も っ と も 、 イ ェ ー リ ン グ は か よ う な 外 部 的 効 果 が 法 に と っ て 備 え 付 け ら れ て い な く て も 問 題 は な い と 考 え て い た の で は な い 。 そ う で は な く て 、 国 家 が 制 定 す る Imperativ は 確 か に 外 部 的 効 果 が な く て も 抽 象 性 を 備 え て い れ ば 定 義 上 法 規 範 た り え る が 、 外 部 的 効 果 を 備 え る こ と に よ っ て 法 規 範 は そ の 完 成 形 に 至 る の で あ る 、 と 彼 は 主 張 し た の で あ る 。彼 に よ れ ば 、国 家 が 制 定 す る Imperativは 、完 全 な 意 味 で の 法 規 範 を 目 指 し て 三 段 階 に 発 展 し て い く 。 そ し て 、 国 家 も ま た こ の 法 規 範 の 完 成 に 至 る 道 と 歩 調 を 合 わ せ る か の よ う に 、 そ の 内 実 が 発 展 し て い く こ と に な る 。 こ の よ う な 法 と 国 家 の 発 展 論 が イ ェ ー リ ン グ の 『 法 に お け る 目 的 』 の 議 論 で あ っ た 。 以 下 で そ の 各 段 階 を 簡 単 に 見 て い こ う 。

初 め に あ る の は 、「 特 別 gebot（Individualgebot）」の 段 階 で あ る ⁶⁹。こ れ ま で の 議 論 か ら す る と こ れ は 具 体 的 Imperativを 意 味 す る よ う に も 思 わ れ る が 、イ ェ ー リ ン グ は こ の 段 階 の 規 則 は「 具 体 的 」で は な い 、と 主 張 す る 。あ く ま で 特 別 Imperativ が こ こ に 該 当 す る 。 こ の 特 別 と い う 言 葉 で も っ て 彼 は 、 こ の 段 階 に お い て 「 個 々 の ケ ー ス に お い て 、 す で に 抽 象 的 に 前 も っ て 定 め ら れ て い る も の 、 つ ま り 法 律 に よ っ て 必 然 的 に 定 め ら れ て い る も の で な く 、 国 家 権 力 の 自 由 で 自 発 的 な 意 思 に 基 づ き 命

68 Jhering, a.a.O. (Anm. 66), S. 337 f.

69 Jhering, a.a.O. (Anm. 66), S. 339 ff.