国家と法学

前 節 で は 、 マ イ ヤ ー の 「 法 学 的 方 法 」 の 具 体 的 内 容 と 、 特 に 「 国 法 学 実 証 主 義 」 論 者 と の 関 係 性 が 明 ら か に さ れ た 。 そ こ で 明 ら か に す べ き 問 題 と し て 残 っ て い る の は 、彼 の 方 法 論 の 源 流 で あ る と こ ろ の 歴 史 法 学 的 民 事 法 学 的 方 法 論 と の 関 係 で あ る 。

す で に 述 べ た よ う に 方 法 論 に お い て 諸 概 念 や そ の 法 的 構 成 に 関 し て は 、 マ イ ヤ ー と か つ て の 民 事 法 学 的 方 法 論 は 明 ら か に 接 続 し た も の で あ る 。 し か し 、 や は り 決 定 的 に 両 者 の 間 を 分 か つ 事 柄 が あ る 。 そ れ は 、 彼 が 、 法 を そ れ 自 体 で 道 徳 的 な 価 値 を 持 ち 、 新 た な 法 を 自 己 生 産 し う る よ う な 秩 序 と し て は 考 え て い な い 、 と い う こ と で あ る 。

道 徳 的 に 要 求 さ れ る も の に つ い て の 偉 大 な 特 定 性 が 不 可 欠 で あ る こ と に つい て 、 ひ と は 夙 に 民 族 法 の 背 後 に 法 意 識 （ 法 感 情 、 法 感 覚 ） を 置 く こ と に よ って 応 え よ う と し て き た 。 そ れ は 、 あ る 種 の 法 や 法 秩 序 に つ い て の 理 解 、 そ れ を擁 護 す る 傾 向 を 意 味 す る 。 そ れ は 、 法 そ の も の が そ こ に お い て 公 正 で あ る こ とが 実 現 化 さ れ て い る 形 式 で あ る べ き で あ る と い う 限 り で 、 正 義 （Gerechtigkeit） と の 親 近 性 も 持 つ 。だ が し か し 、法 と 正 義 は 分 か れ も す る も の で あ る；そ の 時 、 法 に 維 持 さ れ て い る も の は 道 徳 的 美 徳 で は な い 。 あ る い は 法 は 不 明 確 で あ った り 完 全 に 欠 け て い た り す る ； そ の 時 、 法 意 識 に よ っ て 始 ま り は し な い 。 法 感覚 は 独 立 し た 価 値 を 持 た な い の で あ る ⁶⁰。

さ ら に 、 マ イ ヤ ー は 、 こ の 文 に 関 す る 脚 注 に お い て 次 の よ う に 述 べ て い た 。

か よ う な も の う ち 高 い 価 値 を 認 め ら れ て い た の が 、 も ち ろ ん 歴 史 法 学 の 理論 に お い て 法 感 覚 あ る い は 法 意 識 が 持 っ て い た も の で あ る ； 彼 ら は 法 感 覚 あ るい

60 Völkerrecht, S. 26. マ イ ヤ ー の「Gerechtigkeit」理 解 に つ い て は 、Vgl., Heyen, Grundlagen, S.101 f.

94

は 法 意 識 を ま さ に 法 の 創 造 者 と み な し た 。 … … こ の 克 服 さ れ た 観 点 か ら 、 いま だ に な お 法 感 覚 の 意 義 を 過 大 評 価 す る あ る 種 の 傾 向 が 残 存 し て い る ⁶¹。

こ こ に は も は や 、 玉 井 克 哉 が か つ て 論 じ た と こ ろ の 19 世 紀 前 半 ま で の 歴 史 法 学 の 学 者 達 に 共 有 さ れ て き た 「 倫 理 的 価 値 あ る 法 が 、 人 間 の 作 為 に よ ら ず 、 一 つ の 秩 序 と し て 、我 々 の 意 思 以 前 に 存 在 し て い る と い う 考 え 方 …『 法 秩 序 既 存 の 観 念 』⁶²」 を 認 め る こ と は で き な い 。 マ イ ヤ ー に と っ て 法 が 道 徳 性 を 持 つ の は ――そ の よ う な 要 請 が な さ れ る べ き こ と が こ の 引 用 か ら は 読 み 取 れ る が ――あ く ま で そ の よ う な も の と し て 作 ら れ て い る と き に の み 与 え ら れ る も の で あ る 。 ま た 、 法 秩 序 の そ れ 自 体 で の 完 全 性 も 前 提 と さ れ て お ら ず 、 そ れ は 欠 け う る も の で あ る 。 さ ら に 、 法 学 的 方 法 論 に 関 す る 検 討 で 判 明 し た よ う に 、 実 在 す る 法 は 、 内 在 す る 観 念 の 質 に よ っ て は

「 時 代 遅 れ ⁶³」や「 も は や 生 き 生 き と し て い な い 死 ん だ 形 式 ⁶⁴」にな る も の で あ る が 、 そ の 観 念 の 質 は 常 に 現 実 と の 連 関 に お け る 有 用 性 に 関 し て そ の 都 度 具 体 的 に 判 断 さ れ る も の で あ っ た 。 結 局 の と こ ろ 、 個 別 の 法 の 背 後 に 、 そ れ を 全 体 と し て ま と め る 法 意 識 等 は 存 在 し な い し 、 そ れ ら も 決 し て 相 互 に 有 機 的 に 結 び つ い て い る も の で は な い 。 つ ま り 、 マ イ ヤ ー の 論 ず る 法 秩 序 と は 、 客 観 的 観 念 論 に 裏 付 け さ れ た 、 先 行 す る 民 族 確 信 な ど に 基 づ く あ る い は 法 が そ れ 自 体 で あ る よ う な 「 理 性 的 有 機 的 な 全 体 ⁶⁵」 と は 全 く 別 物 な の で あ る ⁶⁶。

そ し て 、 国 家 論 の 検 討 に お い て 述 べ た よ う に ⁶⁷、 彼 に と っ て 法 と は 、「 何 が そ う で あ る べ き か を 単 に 表 明 す る だ け で は な く 、そ の こ と を 実 現 す る 力 で も あ る ⁶⁸」が 、 こ の 力 は 法 が 自 ら 生 み 出 す こ と が で き る も の で は な い 。「 我 々 に と っ て 公 権 力 な く し

61 Völkerrecht, S. 26 Anm. 42.

62 玉 井 ・ 前 掲 注 （19）『（ 二 ）』、686 頁 。

63 前 掲 ・ 本 章 注 （26）。

64 Regelung, S. 214.

65 ヤ ン ・ シ ュ レ ー ダ ー （ 杉 本 好 央 訳 ）「1850年 か ら 1930 年 ま で の 慣 習 法 論 に つ い て 」『 ド イ ツ 近 代 法 学 へ の 歩 み 』（ 信 山 社 、2017）400 頁 。

66 た だ し 、こ の こ と は 、マ イ ヤ ー に と っ て「 法 」や「 法 秩 序 」は 何 の 特 定 の 内 実 も 持 た な い 単 な る 要 件 ― 命 題 の 集 合 体 で 構 わ な い 、 と い う こ と を 意 味 し な い 。 そ う で は な く て 、 彼 に と っ て 「 法 」 乃 至 「 法 秩 序 」 に お い て 必 要 な こ と は あ り 、 そ れ は 確 か な 規 則 で あ る こ と 、 言 い か え れ ば 不 破 性 （Unverbrülichkeit） を 備 え て い る こ と で あ る 。あ ら か じ め 述 べ て お け ば 、こ れ が 法 命 題 概 念 の 要 素 の ひ と つ と な る 。Vgl., Heyen, Grundlagen, 98 f.

67 参 照 、 第 2 章 第 3 節 第 1 款 。

68 Rez. Zorn, S. 479.

95

て 法 は 存 在 し な い ⁶⁹」の で あ り 、法 を 創 造 す る の は 公 共 体 、国 法 お よ び 行 政 法 に お い て は 国 家 権 力 で あ っ て 、 法 意 識 や 法 感 覚 で は な い 。 国 家 が 「 ま さ に 近 代 の 法 展 開 の 担 い 手 」 な の で あ る ^{70 71}。

一 方 で 、 こ の 国 家 は 前 章 の 検 討 で 明 ら か に さ れ た よ う に 、 外 部 的 秩 序 の そ れ と し て も 公 共 体 の そ れ と し て も 結 局 の と こ ろ そ れ 自 体 で 倫 理 性 を 備 え た も の と し て は 観 念 さ れ て い な い 存 在 で あ る 。も ち ろ ん 、Volk の 特 性 を 歴 史 的 に 展 開 す る 目 的 を 持 っ た も の と し て ⁷²、あ る い は 、社 会 の 善 き 秩 序 を 保 護・助 成・援 助 す る と い う 意 味 に お い て ⁷³、国 家 へ の 尊 敬 、い わ ば 美 称 的 な 表 現 が マ イ ヤ ー の 議 論 に お い て 常 に 語 ら れ て い る こ と は 確 か で あ る 。 し か し 、 こ の よ う な 目 的 を も っ た 国 家 に 備 え 付 け ら れ て い る の は ザ ッ ハ リ ヒ な 最 高 権 力 と し て の 公 権 力 に す ぎ な い 。 国 家 が 公 権 力 に よ っ て な す こ と は 常 に 正 し い こ と で あ る 、 と い う よ う な 発 想 は マ イ ヤ ー に は 存 在 し な い の で あ る 。 も ち ろ ん こ の こ と は 、 国 家 が 法 を 創 造 す る 局 面 に お い て も 妥 当 す る 事 柄 で あ る 。 つ ま り 、 主 権 者 が 恣 意 的 な 立 法 を 行 っ た り 、 あ る い は そ こ に 認 識 さ れ る 観 念 が 時 代 に 照 ら し て す で に 相 応 し く な い よ う な 法 制 度 を 制 定 ・ 維 持 し た り す る な ど し て 、 国 家 が 観 念 に 照 ら し て 適 切 で は な い 法 を 創 造 す る こ と は あ り 得 る し 、 そ の よ う な 事 態 を 否 定 す る こ と は 法 学 に は で き な い の で あ る 。 言 い 換 え れ ば 、 国 家 が 創 造 す る 法 は 、 常 に 法 学 に と っ て 正 し き 法 で あ る と い う わ け で は な い 、 と い う こ と で あ る 。

こ の よ う に し て 、 こ こ に 法 学 と 国 家 の 対 立 が 始 ま る こ と な る 。 つ ま り 、 法 学 者 が

「 法 学 的 方 法 論 」 を 通 じ て 提 出 し た 正 し き 法 観 念 に よ っ て 組 み 立 て る 法 秩 序 と 、法 律 を 中 心 と し た 国 家 が 制 定 す る 法 と の 間 に 緊 張 関 係 が 生 じ る こ と と な る の で あ る 。 い か に し て 国 家 に 対 し て 法 学 上 の 法 秩 序 に 従 っ た 立 法 活 動 を 行 わ せ る か 、 こ れ が 問

69 DVⅠ-②, S. 90; DVⅠ-③, S. 87.

70 Heyen, Grundlagen, S. 110.

71 Schröder, a.a.O. (Anm. 5), S. 281 ff; ders.,Gesetzesbegriffe im deutschen Kaiserreich und in der Weimarer Republik, in: Bernd-Rüdiger Kern u.a. (Hrsg.), Humaniora. Medizin-Recht-Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70.

Geburtstag, S. 276 ff, は 19世 紀 後 半 か ら 進 ん だ 歴 史 法 学 的 法 観 か ら 法 及 び 法 律 の 考 え 方 に つ い て の 変 化 を 「 主 意 主 義 的 法 概 念 へ の 移 行 」 と 描 く 。 シ ュ レ ー ダ ー に よ れ ば 、 法 は 「 法 的 共 同 体 に 住 む も の の 確 信 」 か ら 「 共 同 体 の 意 思 」「 一 般 意 思 」「 国 家 意 思 」 と し て 把 握 さ れ る よ う に な り 、 こ れ に 応 じ て 法 律 も 「 憲 法 適 合 的 に 任 命 さ れ た 機 関 を 通 じ た 法 共 同 体 の 『 明 示 的 』 な 意 思 表 明 」 と 考 え ら れ る よ う に な っ た 、 と さ れ る 。

72 DVⅠ-②, S. 1; DVⅠ-③, S. 1.

73 DVⅠ-③, S. 212.

96

題 で あ る 。 そ し て こ の こ と が 、 本 論 文 が 次 章 以 降 の 議 論 の た め に 方 法 論 の 検 討 を 通 じ て 掘 り 起 し た か っ た 論 点 で も あ る ⁷⁴。

実 際 の と こ ろ 、 こ の 問 題 に つ い て 、 法 学 者 す な わ ち マ イ ヤ ー は 相 当 に 不 利 な 状 況 に 追 い 込 ま れ て い た と い え よ う 。 な ぜ な ら 、 こ の 時 点 で 法 学 の 優 位 性 を 根 拠 づ け る よ う な 手 段 が ほ と ん ど マ イ ヤ ー の 学 問 上 の 武 器 庫 に は 存 在 し て い な い か ら で あ る 。 国 家 権 力 は 法 以 前 の 実 力 で あ り 、 な お か つ そ れ は 最 高 の も の で あ っ た 。 理 性 法 の 存 在 は す で に 否 定 さ れ 、 国 家 そ れ 自 体 を 拘 束 し う る よ う な 憲 法 観 念 及 び 最 高 裁 判 所 の 観 念 は 少 な く と も マ イ ヤ ー の 発 想 に は ま だ な か っ た 。 そ し て 、 か つ て の 歴 史 法 学 者 た ち が 考 え て い た よ う に 法 学 者 が Volk を 代 表 し て 新 た に 法 を 発 見 で き る と 主 張 で き る わ け で も な か っ た 。 実 際 、 マ イ ヤ ー は 自 ら の 見 解 が 受 け 入 れ ら れ た と は い え な い 状 況 で あ っ た 公 所 有 権 概 念 ⁷⁵に つ い て の 講 演 で 、立 法 に お い て こ の 概 念 に つ き 争 い が あ る こ と を 述 べ た う え で 、「 法 学 的 観 念 に よ っ て も た ら さ れ る 法 学 的 思 考 の 偉 大 な 明 確 性 や 一 体 性 は 必 要 不 可 欠 な 生 活 財 産 （Lebensgüter） で は な い 。 実 務 は 、 実 際 お よ そ 全 く 不 正 確 な 諸 見 解 で も っ て も な ん と か や っ て い く し 、 最 悪 の 場 合 に は 幸 福 を も た ら す 首 尾 一 貫 性 の 断 念 を す る こ と も あ る 。 問 題 と な る の は た だ 美 的 欠 点 な の で あ る 」 と 、 や や 諦 め の 境 地 が 読 み 取 れ る よ う な 言 葉 を 述 べ て い た ⁷⁶。

し か し 、こ れ は や は り 結 果 と し て の 現 状 に つ い て の マ イ ヤ ー の 感 想 で あ る 。ま た 、 個 別 的 な 法 観 念 だ け な ら ば 、 こ の よ う な 嘆 息 を も っ て 諦 め る こ と が 出 来 よ う と も 、 法 観 念 の 体 系 で あ る と こ ろ の 法 秩 序 に つ い て ま で そ の よ う に し て 乗 り 越 え る こ と は 出 来 そ う も な い だ ろ う 。 い っ た い 、 自 ら が 正 し き も の と 信 じ る 法 学 理 論 を 現 実 の 世 界 に お い て 妥 当 さ せ る 論 理 や 仕 組 み の 構 築 を 試 み よ う と し な い 実 定 法 学 者 な ど 存 在

74 な お 、や や 文 脈 が 異 な る が 、行 政 と 法 学 と の 関 係 に 関 し て 、マ イ ヤ ー は 行 政 官 僚 が 法 学 的 素 養 を 持 っ て い る こ と を 自 ら の 行 政 法 学 理 論 の 前 提 と し 、 ま た そ れ を 強 く 要 請 し て い た 。な ぜ な ら 、「 行 政 は 、そ の 自 立 性 を 、行 政 自 身 が あ ら ゆ る そ の 官 憲 的 諸 決 定 の た め に 、 等 し く 法 に つ い て の 十 分 な 資 格 を 持 つ 番 人 性 （Hüterschaft） を 使 用 す る こ と を 通 じ て の み 、 保 障 さ れ る 」 か ら で あ る 。 そ し て 、 こ の 素 養 は 大 学 の 法 学 教 育 に よ っ て 与 え ら れ る も の で あ っ た 。 法 学 教 育 と は 市 民 の 啓 蒙 だ け で な く 役 人 の 養 成 に も 向 け ら れ て い な け れ ば な ら な か っ た 。 法 学 教 育 を 通 じ て 彼 ら は 「 精 神 の 特 定 の 教 え 」を 学 び 、「 共 同 生 活 の 確 か な 形 式 の 価 値 に つ い て の 生 き 生 き と し た 感 情 」を 身 に 付 け た「 貴 族 」と な る の で あ る 、と マ イ ヤ ー は 論 じ て い た 。Vgl., Hueber, Methode, S. 108 f; 西村 稔「 第 二 帝 政 期 に お け る 法 学 者 の 政 治 意 識 」上 山 安 敏 編『 近 代 ヨ ー ロ ッ パ 法 社 会 史 』（ ミ ネ ル ヴ ァ 書 房 、1987）305-306 頁 。 彼 の 行 政 法 学 理 論 の 様 々 な 個 別 的 論 点 に お い て 姿 を 現 す 、 行 政 実 務 ・ 行 政 官 に 対 す る 信 頼 は こ の よ う な 議 論 を 前 提 と し て 語 ら れ て い る も の で あ る 。

75 Selbstdarstellung, S. 13.

76 Stand, S. 522.