「法学的方法」

第 1 款 基 礎 とし て の民 事 法 学 的方 法 論

『 ド イ ツ 行 政 法 』の 記 述 を さ か の ぼ り 、ま ず は 、『 フ ラ ン ス 行 政 法 の 理 論 』に お け る 「 行 政 法 学 の 任 務 」 と 題 さ れ た 章 の 先 頭 に 置 か れ た マ イ ヤ ー の 叙 述 か ら 出 発 し よ う 。

法 学 は 以 下 の よ う な 諸 形 式 と の み 関 わ る 、 す な わ ち 、 そ こ に お い て 、 法 学に よ っ て 観 察 さ れ る 諸 法 主 体 間 に 、意 思 支 配（Willensherrschaft）が 客 観 法 に 応 じ て 現 れ る よ う な 諸 形 式 で あ る 。 こ の こ と か ら 生 じ る 多 様 性 と 連 関 性 の 中 にあ る 確 か な 種 類 の 諸 形 式 が 、 体 系 を 作 る 。 こ の こ と は 、 民 事 法 と 同 様 に 、 行 政法

79 学 に と っ て も ま た 妥 当 す る ¹。

こ こ で 述 べ ら れ て い る 内 容 の 具 体 的 検 討 は 後 で 行 う こ と と し て 、 ま ず 確 認 す べ き こ と は か よ う な 表 明 の 意 味 で あ る 。 塩 野 宏 は 、 こ の 箇 所 が 、 マ イ ヤ ー が 自 己 の 方 法 と し て 「 法 学 的 方 法 ²」 を 採 用 し て 行 政 法 学 を 論 ず る こ と を 明 言 し た 部 分 で あ る と 説 明 し て い た ³。 さ ら に 塩 野 は 、 そ の 方 法 論 は 当 時 の ラ ー バ ン ト を は じ め と す る 国 法 学 者 と 共 通 す る も の で あ る 、 と 評 し て い る が 、 確 か に ラ ー バ ン ト は 『 フ ラ ン ス 行 政 法 』 の 書 評 に お い て 、 ま さ に こ の 箇 所 を 引 用 し た う え で 、 マ イ ヤ ー の 方 法 論 を 行 政 学 的 方 法 と 比 較 し た う え で 、「 数 多 く で は な い が と て も 包 括 的 で 内 容 豊 富 な 、行 政 の 様 々 な 所 管 に お い て 均 等 に 繰 り 返 さ れ る と こ ろ の 諸 々 の 法 形 成 に つ い て の 、 明 敏 で 学 問 的 理 解 に と っ て 実 り 大 き な 探 求 」 を 得 る こ と が で き る も の で あ る 、 と 高 く 評 価 し て い た の で あ る ⁴。

と こ ろ で 、 マ イ ヤ ー や ラ ー バ ン ト ら が 採 用 し た と こ ろ の 公 法 学 に お け る 「 法 学 的 方 法 」 に つ い て 、 彼 ら が そ の モ デ ル と し て い た も の が 、 自 分 た ち の 学 問 的 出 発 点 で あ っ た 、 歴 史 法 学 、 構 成 法 学 、 あ る い は 批 判 的 に 概 念 法 学 と い わ れ た り す る と こ ろ の サ ヴ ィ ニ ー ら に よ っ て 拓 か れ た 民 事 法 学 の 方 法 論 で あ っ た こ と は 、 も は や 常 識 的 な 事 柄 で あ る と い え よ う 。 こ の こ と に つ い て 敷 衍 す れ ば 、19 世 紀 の 中 頃 か ら 20 世 紀 の 初 め に か け て 、 後 世 で 公 法 学 の 創 始 者 と 呼 ば れ る よ う に な っ た 学 者 た ち は 、 一 種 の 客 観 的 観 念 論 的 思 考 を 背 景 と し て 、 例 え ば 有 機 的 に 連 関 し た 法 関 係 や 法 命 題 、 あ る い は ――実 は 当 時 と し て は 重 要 だ が 少 数 見 解 で あ る と い う 指 摘 も さ れ て い る と こ ろ の ――法 制 度 と い っ た 諸 々 の 概 念 を 適 宜 打 ち 立 て る こ と を 通 じ て 立 法 者 の 恣 意 や 偶 然 に 左 右 さ れ な い 自 ず か ら 価 値 を 持 ち ・ 完 結 し て い る 「 自 立 し た 人 的 な 生 活 秩 序（ シ ュ タ ー ル ）」と し て の 実 定 法 の 体 系 を 作 り 上 げ る こ と に 成 功 し た 民 事 法 学 の 手 法 ⁵を 学 問 上 の 手 本 と し た 。 そ し て 彼 ら は 、 公 法 学 の 領 域 に お い て も 整 序 さ れ た 法

1 TdfV, S. 21.

2 「 法 学 的 方 法 」 に つ い て 、 伝 統 的 な 見 解 と し て 、 さ し あ た り 、 遠 藤 博 也 「 行 政 法 学 の 対 象 と 方 法 に つ い て 」『 行 政 法 学 の 方 法 と 対 象 』（ 信 山 社 、2011）10 頁 以 下 及 び 24 頁 以 下 。

3 塩 野 『 構 造 』、2頁 。

4 Vgl., Laband, Rez. TdfV, S. 151 ff.

5 さ し あ た り 、参 照 、石 川 健 治『 自 由 と 特 権 の 距 離 [増 補 版]』（ 日 本 評 論 社 、2007） 37 頁 以 下 。歴 史 法 学 的 民 事 法 学 の 方 法 論 に つ い て の よ り 詳 細 な 説 明 と し て ――特 に そ の 体 系 の 完 結 性 の 根 拠 に つ い て ――、Jan Schröder, Recht als Wissenschaft, 2.

Aufl., 2011, 3. Teil. ま た 、邦 語 文 献 と し て 参 照 、赤 松 秀 岳『 十 九 世 紀 ド イ ツ 私 法 学

80 体 系 を 作 る こ と を 目 指 し た の で あ る 、 と さ れ る 。

さ て 、 多 く の 論 者 に よ っ て 指 摘 さ れ て い る よ う に ⁶、 マ イ ヤ ー に つ い て も こ の こ と は あ て は ま る 。 彼 が 提 示 し た 行 政 法 の 学 問 的 体 系 が 、 後 述 す る よ う に 民 事 法 学 の 法 体 系 と 異 な る べ き で あ る こ と が 常 に 強 調 さ れ て い な が ら も 、 そ れ で も や は り 先 行 す る 民 事 法 学 の 方 法 論 的 基 礎 の 上 に 築 か れ た も の で あ る 。 こ の こ と は 、 元 々 彼 が ロ ー マ 法 学 者 と し て 出 発 し よ う と し て い た と い う プ ロ フ ィ ー ル ⁷を 踏 ま え て も 首 肯 で き る 事 柄 で あ ろ う 。

民 事 法 学 的 方 法 論 の 基 礎 と マ イ ヤ ー の 方 法 論 の か よ う な 結 び つ き は 、 例 え ば 法 概 念 は 如 何 に あ る べ き か に つ い て の 彼 の 議 論 を 通 じ て 具 体 的 に 確 か め る こ と が で き る 。

そ の 議 論 は 、 自 ら の 行 政 法 学 の 方 法 及 び 体 系 に 対 し て 全 面 的 な 批 判 を 向 け て き た シ ュ ピ ー ゲ ル の 著 書 に 対 す る 書 評 に お い て な さ れ た も の で あ る 。 シ ュ ピ ー ゲ ル が 法 学 の 作 業 は 現 象 の 認 識 ・ 現 実 の 生 活 に 向 け ら れ る べ き で あ る と 主 張 し た と き 、 マ イ ヤ ー は こ の よ う な 法 学 の 理 解 に つ い て は 否 定 は し な か っ た 。 し か し 、 シ ュ ピ ー ゲ ル が そ れ ゆ え に 自 然 科 学 と 同 様 に 事 実 上 の 諸 現 象 が 確 か に 定 義 づ け ら れ る と き に の み 法 概 念 も ま た 定 義 づ け ら れ う る の だ と 述 べ た と き 、 つ ま り 事 実 の 世 界 の 現 象 が 「 ぼ や け て い る 」 と き は ま た 法 学 も 「 ぼ や け て い な け れ ば な ら な い 」 の だ 、 と マ イ ヤ ー に 向 け て 主 張 し た と き 、彼 は こ れ に 強 く 反 対 し た の で あ っ た 。マ イ ヤ ー 曰 く 、「 法 学 は 、 人 の 精 神 に よ っ て 意 識 的 も し く は 無 意 識 的 に 創 造 さ れ た 社 会 的 生 活 の 諸 秩 序 を 相 手 に せ ね ば な ら な い 。 こ の 諸 々 の 秩 序 が 法 で あ る が 、 そ れ ら が 確 か な 諸 規 則 で あ る か ら 法 な の で あ る 。 こ の 諸 々 の 秩 序 は も っ と も 高 級 な 手 段 と し て 諸 々 の 法 概 念 を 使 用 す る が 、 そ れ が 確 か に 区 別 さ れ た 諸 概 念 で あ る か ら 法 概 念 な の で あ る 。 争 わ れ う る の は 、 ど の 程 度 ま で 人 の 共 同 生 活 が そ の よ う な 諸 規 則 や 諸 概 念 に よ っ て 特 定 さ れ る の か 、 ど の 範 囲 ま で 恣 意 的 に そ の 裁 量 が 許 さ れ る か の み で あ る 。 … … 著 者 〔 シ ュ ピ ー ゲ ル 〕 が 繰 り 返 し 我 々 に 言 い 聞 か せ て く る 『 現 実 の 生 活 』 を 法 学 は 言 う ま で も な く 考 慮 せ ね ば な ら な い 。『 現 実 の 生 活 』は 法 学 の 諸 概 念 に よ っ て 、そ し て そ れ ら を 利 用 す る 諸 制 度 を も っ て 整 え ら れ 支 配 さ れ ね ば な ら な い と こ ろ の 素 材 を 提 供 す る

の 実 像 』（ 成 文 堂 、1995）。

6 Vgl., Hueber, Methode, S. 74-77; Dewitz, Vertrag, S. 42; Erich Kaufman, Otto Mayer: Ein Beitrag zum dogmatischen und historischen Aufbau des deutschen Verwaltungsrechts, in: ders., Gesammelte Schriften, Autorität und Freiheit, 1960, S. 389.

7 Otto Mayer, Ein Stück curriculm vitae, DJZ 14, 1909, S. 1041;

Selbstdarstellung, S. 4 f.

81 の で あ る ⁸」。

人 に よ っ て 創 造 さ れ る 社 会 的 生 活 の 秩 序 を 法 学 に お い て 認 識 さ れ る も の が 法 で あ る こ と 、 そ の 秩 序 を 学 問 的 に 支 配 す る た め に 法 概 念 や 制 度 を 法 学 が 定 義 し な け れ ば な ら な い こ と 、 そ し て そ れ ら は 実 際 の 具 体 的 な 現 実 の 生 活 に よ っ て 提 供 さ れ る 様 々 な 素 材 か ら 獲 得 す る こ と 。 マ イ ヤ ー の 法 概 念 論 に お い て 現 れ て い る こ れ ら の 諸 特 徴 か ら し て 、 彼 の 方 法 論 が サ ヴ ィ ニ ー 以 来 の 伝 統 的 な 民 事 法 学 的 な 方 法 論 と 接 続 し て い る も の で あ る こ と は 間 違 い が な い だ ろ う 。

け れ ど も 、 か つ て の 民 法 学 的 方 法 論 の 土 台 の 上 に 立 ち な が ら 、 そ し て そ こ で 使 用 さ れ て い た 諸 概 念 を 利 用 し て 体 系 を 組 み 立 て よ う と し て い な が ら も 、 マ イ ヤ ー の 法 学 的 方 法 論 は い く つ か の 特 徴 を 備 え て い る 。 こ の 特 徴 に つ い て 以 下 で 検 討 し て い く こ と で 彼 の 方 法 論 を 理 解 し よ う 。

第 ２款 法 観 念論

マ イ ヤ ー の 法 学 的 方 法 論 に つ い て 最 も 大 き な 影 響 を 与 え 、 而 し て 彼 の 法 学 理 論 全 体 を 特 徴 づ け て い る の が 観 念 （Idee） と い う 概 念 の 存 在 で あ る 。

マ イ ヤ ー 自 ら 『 ド イ ツ 行 政 法 』2 版 の 序 文 に て 、 法 観 念 と い う 概 念 の 存 在 、 彼 自 身 の 言 葉 で い え ば そ れ へ の 「 信 仰 」 が 自 分 の 法 学 的 方 法 論 の 特 質 で あ る と 明 言 し て い る 。 本 款 で 行 わ れ る 検 討 は 、 以 下 で 引 用 さ れ る 文 章 の の 意 味 を 明 ら か に す る こ と に な ろ う 。

私 の 〔 法 学 的 〕 方 法 の 特 質 と は 、 現 実 の 法 の 多 様 性 に お い て 表 現 ・ 展 開 に至 る と こ ろ の 、 そ し て 同 時 に ま た 歴 史 に お い て も 変 化 ・ 進 歩 す る と こ ろ の 一 般的 法 観 念 の 力 へ の 信 仰 に 基 づ い て い る 。 私 の も と で は こ れ は お そ ら く ヘ ー ゲ ル法 哲 学 と 結 び つ い て い る の で あ り 、 も し か す る と さ ら に 全 く 非 法 学 的 な も の と結 び つ い て い る の で あ る 。 し か し 、 か よ う な 観 念 を 散 漫 で 不 確 か な ド イ ツ 行 政法 に お い て も 追 い 求 め 、 而 し て そ れ を 浮 か び 上 が ら せ ・ 示 し た こ と は 、 き っ と相

8 Rez. Spiegel, S. 490. な お 、 こ の 叙 述 に 続 い て マ イ ヤ ー は イ ェ ー リ ン グ の 名 を 出 し 、「 今 日 な ら ば 彼 は も し か し た ら『 超 法 学 の 者 た ち（Ueberjuristentum）』に 対 す る 激 烈 な 書 物 を 著 し た か も し れ な い 」 と 述 べ て お り 、 後 期 イ ェ ー リ ン グ の い わ ゆ る

「 概 念 法 学 批 判 」 に 対 す る 彼 の 印 象 を 窺 う こ と が で き る 。

82 当 良 い こ と で あ っ た に 違 い な い の で あ る ⁹。

さ て 、か よ う な 法 観 念 概 念 の 具 体 的 検 討 に 入 る 前 に い く つ か の 前 提 の 確 認 を 行 う 。 ま ず 、 こ の 観 念 な る も の は 、 マ イ ヤ ー の 思 考 の 根 底 に あ っ て 議 論 の 表 面 に 出 て は こ な い よ う な も の で は な い 。 む し ろ 彼 の 法 学 的 作 業 に お い て 至 る と こ ろ で 姿 を あ ら わ す も の で あ る 。 彼 は 、 法 学 は こ の 観 念 と の 関 わ り 合 い に お い て ま さ に 行 わ れ る べ き も の だ と 考 え て い た の で あ っ た 。

次 に 、 こ こ で は 「 観 念 」 と 「 法 観 念 」 と い う 用 語 の 関 係 で あ る 。 前 章 で 見 た よ う に 、 法 以 前 の ア ・ プ リ オ リ な 存 在 と し て の ・ 最 高 の 実 力 と し て の 国 家 権 力 が 国 家 に 備 わ っ て い る と い う 意 味 で の「 近 代 国 家 」、「 法 治 国 」¹⁰、「 権 力 分 立 」¹¹を 、彼 は そ れ を 観 念 と し て 表 現 し て い た ¹²。こ の こ と か ら 、彼 に と っ て 、こ れ ら の よ う な 法 学 の 諸 作 業 に お い て 一 般 的 な 原 理 や 基 礎 を 、 原 則 と し て ――つ ま り 、 完 全 に 厳 密 な 使 い 分 け を し て い た と ま で は 評 す る こ と が で き な い が ――「 観 念 」 と 呼 ぼ う と し て い た こ と が 窺 え る 。 そ し て 、 以 下 の 検 討 作 業 に お い て は 、 基 本 的 に 諸 々 の 具 体 的 な 法 概 念 で あ る と こ ろ の 「 法 観 念 」 を 念 頭 に 置 い た 議 論 が 行 わ れ る が 、 こ れ を 通 じ て 得 ら れ る そ の 性 質 等 は 、 上 述 の よ う な 基 礎 概 念 的 な 「 観 念 」 に つ い て も 基 本 的 に あ て は ま る も の で あ る 、 と い う こ と を こ こ で 確 認 し て お き た い 。

最 後 に 、 か つ て の 民 事 法 学 が 発 明 し た も の を 受 け 継 い だ ――あ る い は 新 た に 意 味 を 与 え た ――法 制 度 や 法 形 式 と い っ た 体 系 を 形 作 る も の と さ れ る 諸 々 の 要 素 、 法 概 念 と 、 マ イ ヤ ー が そ の 力 を 信 じ て い る と 述 べ て い る と こ ろ の 法 観 念 は ど の よ う な 関 係 性 に あ る の か に つ い て も 確 認 し よ う 。 も っ と も 残 念 な が ら こ の 関 係 に つ い て 、 管 見 の 限 り 、マ イ ヤ ー は 詳 細 な 検 討 、明 快 な 説 明 を 行 っ て い な い よ う で あ る ¹³。し か し 、 様 々 な 論 述 を 眺 め る か ぎ り 、 彼 は 上 述 の 法 概 念 等 は 観 念 が そ れ ぞ れ の 形 で 具 体 化 し て い る も の と し て 考 え て い た と 理 解 す る べ き で あ ろ う 。 こ の こ と は 、 マ イ ヤ ー が 例 え ば 、 行 政 行 為 を 意 味 す る と こ ろ の 官 憲 的 行 為 に つ い て 、 そ れ を 今 日 の 法 が 行

9 DVⅠ-②, S. Ⅷ.

10 DVⅠ-①, S. 65.

11 DVⅠ-②, S. 57; DVⅠ-③, S. 56.

12 マ イ ヤ ー が 観 念 と し て 表 現 す る 事 柄 の 射 程 が 非 常 に 広 い こ と は 、Heyen, Grundlagen, S. 163, も 指 摘 し て い る 。

13 そ も そ も 、 マ イ ヤ ー は 「 体 系 と 方 法 そ れ 自 体 を 法 学 的 叙 述 の 対 象 に 選 ぶ こ と は 、 特 別 な 嗜 好 の 事 項 で あ っ て 、 そ こ か ら 解 り や す い も の を 作 る こ と は 特 別 の 才 能 」 で あ っ て 、 自 分 に そ れ は 欠 け て い る と 考 え て い た 。Vgl., Rez. Spiegel, S. 489.