「行政行為論」の歴史的意義

本 節 で は 、 行 政 行 為 論 の 法 学 理 論 に と っ て の 内 在 的 意 義 に つ い て 論 じ た 前 節 の 議 論 を 踏 ま え て 、 外 在 的 な 意 義 、 す な わ ち マ イ ヤ ー が 行 政 行 為 論 を 導 入 し た こ と に 関 す る 学 説 史 的 意 義 に つ い て 検 討 し た い 。

と こ ろ で 、 こ の こ と は マ イ ヤ ー も 認 め て い る こ と で あ る が 、 行 政 領 域 に お け る 臣 民 の 法 保 障 の あ り 方 に つ い て は 、二 つ の 考 え 方 が か つ て 存 在 し て い た 。ひ と つ は「 行 政 そ の も の に は 『 法 と 法 律 を 現 実 化 す る 』 能 力 が な い 、 法 治 国 に よ っ て 要 求 さ れ る こ の 『 現 実 化 』 は 正 式 な 裁 判 所 の 判 決 の み が 産 出 で き る も の で あ る 」 と い う 考 え 方 で あ り 、 も う 一 方 は こ れ を 否 定 し 行 政 の 『 法 と 法 律 を 現 実 化 す る 』 能 力 を 認 め る 考 え 方 で あ っ た 。 マ イ ヤ ー に よ れ ば こ の 二 つ の 考 え 方 の 対 立 は 、 行 政 裁 判 権 の 許 容 性 に お い て 先 鋭 化 し て い た と い う ¹⁵。も っ と も 、マ イ ヤ ー は ど の よ う に 臣 民 の 法 保 障 を 確 保 す る の か に つ い て の こ の 二 者 択 一 に つ い て 、 理 論 的 な 説 明 を も っ て 決 着 づ け る こ と を し な か っ た 。そ う で は な く て 、彼 は 、事 実 と し て ド イ ツ で は 後 者 の 考 え 方 、 す な わ ち 行 政 裁 判 権 を 認 め る 立 場 が 勝 利 し た の で あ り 、 こ の 歴 史 的 決 断 は さ ら に 、 行 政 裁 判 権 の 存 在 を 認 め る こ と を 超 え て ド イ ツ に 効 力 を 及 ぼ し た の だ 、 と マ イ ヤ ー は 結 論 付 け た の で あ る 。 彼 に よ れ ば 、 こ の 「 歴 史 的 決 断 」 の 影 響 か ら 、 行 政 裁 判 権 と い う 対 審 的 手 続 に よ っ て 行 わ れ る も の 以 外 に も 、 行 政 に は す で に 「 固 有 の 意 味 で の 訴 訟 の 外 に 、 個 別 の ケ ー ス に と っ て 拘 束 的 な 諸 指 令 を 備 え た 決 定 手 続

（Beschlussverfahren）¹⁶」が 存 在 し て い た 。こ れ に 該 当 す る 実 際 に 行 わ れ て い た

14 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt; Von den Anfängen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus, 2 Aufl., 1981, S. 326.

15 我 が 国 の 公 法 学 は こ の 前 者 の 見 解 、 お よ び そ の 対 立 に つ き 、 藤 田 『 ベ ー ル 』60 頁 以 下 、 と い う 成 果 を す で に 得 て い る 。

16 DVⅠ-①, S. 63.ま た、DVⅠ-③, S. 61:「 もし 、行 政 に 属 す る 諸 官 庁 が 、行 政 裁 判

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行 政 の 官 憲 的 意 思 表 明 と は 、処 分（Verfügung）、決 定（Entscheidung）、ポ リ ツ ァ イ 国 に お い て よ く つ か わ れ て い た lex spesialis、privilegium、あ る い は 官 庁 文 章 に お け る Deklet、Resolution な ど で あ る 。マ イ ヤ ー は こ れ ら の 諸 々 の 決 定 手 続 き を フ ラ ン ス 行 政 法 学 で 使 わ れ て い た acte administratif の 翻 訳 で あ ると こ ろ の 行 政 行 為

＝Verwaltungsaktとい う 法 概 念 に ま と め て 分 類 し た の で あ る ¹⁷。

以 上 が 、 マ イ ヤ ー に よ る 行 政 行 為 が 生 ま れ た 経 緯 の 説 明 で あ る 。 こ れ は 法 理 論 的 に 積 極 的 に 論 証 し た も の と い う よ り も 、ド イ ツ に お け る 当 時 の「 制 度 的 基 盤 ¹⁸」を 背 景 と し た 事 実 を 根 拠 づ け に 利 用 し た 論 証 で あ る 。 こ の よ う な 歴 史 的 ― 現 実 主 義 的 性 質 を も っ た 根 拠 づ け の 手 法 が 、 国 家 権 力 の 問 題 で も 行 わ れ て い た こ と を 我 々 は 記 憶 し て い る 。 こ の 意 味 で 行 政 行 為 も 彼 に と っ て は 観 念 以 外 の 何 物 で も な い 。

と こ ろ で 、 で は 、 マ イ ヤ ー が こ う し て 行 政 官 庁 に も 法 創 造 機 能 が あ る と い う 立 場 か ら ド イ ツ に お け る 行 政 行 為 概 念 を 作 り あ げ 、 そ れ を 自 ら の 行 政 法 学 理 論 に お い て 非 常 に 重 要 視 し た こ と 自 体 に つ い て の 積 極 的 な 理 由 と は 何 で あ っ た の だ ろ う か 。

こ の こ と に 関 し て は す で に 幾 人 か の 論 者 に よ っ て そ の 説 明 が 試 み ら れ て い る 。 例 え ば 塩 野 宏 は 、 行 政 行 為 が 「 具 体 的 法 の 創 造 力 を 有 す る 」 こ と に 注 目 し 、 そ れ は 、 公 法 秩 序 の 完 全 な 法 的 説 明 を 意 図 す る 形 式 的 法 治 国 の 満 足 の 促 進 の た め の 道 具 か ら 「 国 家 の 社 会 秩 序 形 成 の た め の 有 効 な 道 具 」 へ と 転 換 し て い る 、 と 述 べ る 。 そ し て そ れ は 塩 野 宏 が 述 べ る と こ ろ の「 企 業 的 国 家 観 よ り 発 す る 目 的 的 要 素 の 現 わ れ 」 で あ る 、 と 評 価 し て い た ¹⁹。

こ れ と は 違 う 角 度 か ら 、 一 種 の 法 源 論 の 角 度 か ら 検 討 を 行 っ て い る の が 、 玉 井 克 哉 や ト ル ス テ ン ・ リ ー プ の 研 究 で あ る 。 彼 ら に よ れ ば 、 マ イ ヤ ー は 、 行 政 行 為 概 念 の 創 設 を 通 じ て 、 私 法 上 の 行 為 と 観 念 さ れ ・ そ れ ま で 立 法 行 為 と 考 え ら れ て い た 個

の 名 の も と で ・ あ る 種 の 手 続 諸 原 則 の 遵 守 の 下 で そ れ を す る と き に は 個 別 的 ケ ー ス 法 的 に 拘 束 的 に 特 定 を す る こ と が で き る と す る と き に 、 ど う し て 諸 官 庁 の 同 種 の 諸 宣 言 が そ の ほ か の 場 合 で は 、 例 え ば 行 政 裁 判 の 名 や 手 続 に 付 着 し た 特 異 性 を 持 た な い 限 り で の 諸 効 果 を 持 つ べ き で は な い の か 、 と い う こ と を 考 え る こ と を や め て は な ら な い の で あ る 」。ま た 、参 照 、藤 田『 ベ ー ル 』127～129 頁 。 一 方 で こ の よ う な マ イ ヤ ー の 考 え 方 は 、 確 か に 「 行 政 訴 訟 を 慎 重 な 手 続 き に よ る 行 政 行 為 の 続 行 に 過 ぎ な い 」 と い う 発 想 へ と 行 き つ く だ ろ う 。 参 照 、 原 田 尚 彦 『 訴 え の 利 益 』（ 弘 文 堂 、 1973）64～65 頁 、 仲 野 『 公 権 力 』、102 頁 。

17 マ イ ヤ ー 以 前 の 行 政 行 為 の 概 念 史 に つ い て は 、Vgl., Caluwe, Verwaltungsakt, S.

19 f. フ ラ ン ス の acte administratif 概 念 につ い て 、 亘 理 格 『 行 政 行 為 と 司 法 的 統 制 』（ 有 斐 閣 、2018）41 頁 以 下 。さ ら に 、Gromitsaris, System, S. Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅴ Ⅱ ff.

18 塩 野 『 構 造 』、127～128 頁 。

19 塩 野 『 構 造 』、128～129 頁 。

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別 的 な 特 権 許 与 の 法 形 式 を 公 法 学 の 領 域 か ら 駆 逐 し よ う と し た の で あ る 。 法 治 国 概 念 や 法 形 式 論 の 領 域 か ら 見 て 興 味 深 い こ の 見 解 を 、 以 下 で 詳 し く 見 て い こ う 。

こ の 見 解 の 前 提 と し て 、 ま ず は 特 権 許 与 形 式 の 歴 史 的 法 的 性 格 に つ い て 理 解 し な け れ ば な ら な い 。こ れ に つ い て 玉 井 曰 く 、「 近 代 以 前 に お い て は 、具 体 的 な 個 人 や 団 体 に 与 え ら れ る 『 特 権 （Privileg）』 は 、 同 時 に 、 客 観 的 な 法 の 基 本 的 な 存 在 様 式 」 で あ っ た 。 そ し て そ れ は そ れ ぞ れ 特 定 の 権 原 を も っ て 「 本 来 的 な 性 質 に 従 っ て ご く 個 別 具 体 的 な 規 律 を 与 え る こ と も で き た し 、 一 定 の 原 則 に し た っ て 許 与 さ れ る こ と に よ り 、 今 日 の よ う な 一 般 的 法 規 範 が 欠 け て い る と こ ろ で 、 機 能 的 代 替 物 の 役 割 を 果 た す こ と も で き た も の で あ っ た 」。結 論 か ら い え ば 、こ の う ち の「 高 権 的 な 形 式 で 個 別 具 体 的 な 名 宛 人 に 許 与 さ れ る も の が 、 の ち の 行 政 行 為 」 の 原 型 と な る の で あ る

20。

さ て 、 特 権 許 与 と い う 形 式 と 行 政 行 為 と い う 形 式 の 一 番 の 違 い は 、 後 者 が 国 家 行 政 の 活 動 形 式 で あ る と さ れ た の に 対 し て 、 前 者 は 立 法 行 為 と 考 え ら れ て い た こ と に あ っ た ²¹。「 特 権 は 、 理 論 的 に も 実 務 的 に も 、 ま た 一 般 的 な 場 合 も 個 々 的 な 証 書

（Urkunde）に 基 づ く 場 合 も 、等 し く 君 主 の 立 法 権 の 発 露 と さ れ た 。そ し て 、啓 蒙 思 想 の 普 及 に 伴 い 、 理 性 的 な 一 般 的 立 法 に よ る 斉 一 的 な 規 律 が 試 み ら れ た こ と も 、 特 権 を 一 挙 に 廃 絶 す る と い う 結 果 を も た ら し は し な か っ た の で あ る 」。こ の よ う な 取 扱 い は 19 世 以 降 、 立 法 権 の 行 使 に 議 会 が 協 働 す る 体 制 が 諸 ラ ン ト に 普 及 し て も 変 わ ら ず 、 特 権 許 与 行 為 は 君 主 な い し 政 府 に 専 属 す る も の と さ れ て い た ²²。

し か し 、 こ の よ う な 特 権 許 与 に よ る 個 別 的 な 権 利 の 創 出 は 、 啓 蒙 期 法 典 編 纂 を 支 え た 思 考 様 式 に 照 ら せ ば「 法 の 世 界 へ の 異 物 の 侵 入 ²³」で あ っ た し 、ま た 、い わ ゆ る 形 式 的 法 治 国 観 念 か ら も 問 題 が 生 じ る こ と と な る 。 な ぜ な ら そ れ は 制 定 法 す な わ ち 法 律 と い う 法 形 式 に よ っ て 作 ら れ る 法 的 規 律 の 網 を 突 き 破 る こ と が あ り う る ――

な ぜ な ら 特 権 許 与 も あ く ま で 立 法 行 為 な の だ か ら ――も の で あ っ た か ら で あ る 。 そ れ ゆ え 、 特 権 許 与 行 為 を 法 律 の 下 に い か に し て 置 く か が 、 法 治 国 の 実 現 を 目 指 す 法 学 の 重 要 な 課 題 の ひ と つ と な っ た の で あ る 。こ う し て 、1871 年 に 成 立 し た ド イ ツ 帝 国 憲 法 に お い て ラ イ ヒ は 特 権 を 与 え る こ と が で き る と は さ れ て い な か っ た に も 関 わ

20 以 上 、玉 井 克 哉「 特 権 許 与 か ら 行 政 行 為 へ の 史 的 発 展 」塩 野 先 生 古 稀 祝 賀『 行 政 法 の 発 展 と 変 革 上 』 (有 斐 閣 、2001) 306～307 頁 。

21 Thorsten Lieb, Privileg und Verwaltungsakt; Handlungsformen der öffen-tlichen Gewalt im 18. und 19. Jahrhundert, 2004, S. 198 f.

22 玉 井 ・ 前 掲 注 （20）、308～309 頁 。

23 玉 井 ・ 前 掲 注 （20）、313 頁 。

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ら ず 、 一 般 国 法 学 や 行 政 法 学 の 領 域 で は 、 か よ う な 特 権 論 に つ い て 取 り 組 む 法 学 者 の 作 業 が こ の 前 後 に 多 く 出 版 さ れ た の で あ っ た ²⁴。

さ て 、こ の 種 の 取 り 組 み に お い て「 ま さ し く 画 期 的 な 理 論 的 著 作（ 玉 井 ）」で あ っ た の が 、ゲ ル バ ー の 論 文 ²⁵で あ る 。ゲ ル バ ー は ま ず 、伝 統 的 な 特 権 概 念 論 と 接 続 し な が ら も 、 従 来 の 特 権 概 念 を 、 そ れ を 通 じ て 「 国 家 権 力 に よ り 個 別 に 規 定 さ れ た 主 体 の た め に 権 能 が 直 接 根 拠 づ け ら れ る ²⁶」と い う 法 状 態 の 直 接 的 創 設 で あ る 直 接 的 固 有 の 意 味 で の 特 権 付 与 と 、単 な る 法 命 題 の 施 行 と し て の 免 除（Dispensation）に 分 け た 。 そ し て 前 者 に つ き 、 特 権 と は 国 家 成 立 （Staatswerdung） の 特 別 な 歴 史 的 状 況 に 由 来 す る も の で あ り 、 あ く ま で そ の 本 来 的 意 義 は ア ン シ ャ ン レ ジ ー ム 下 で の 法 制 度 で あ る 、と ゲ ル バ ー は 主 張 す る 。し か し 現 代 に お い て は 、「 国 家 が ま す ま す 現 実 の 法 治 国 に 形 成 さ れ れ ば さ れ る ほ ど 、 コ ン ト ロ ー ル で き な い 特 権 の 恣 意 と 、 獲 得 関 係 の 法 律 に よ る 秩 序 （gesetzliche Ordnungen） は ま す ま す 交 代 し て い く よ う に な る ²⁷」。 要 す る に 、 彼 は 、 特 権 許 与 と い う 法 創 出 行 為 は 、 新 し い 法 律 制 定 行 為 に よ っ て 絶 え ず 交 代 さ れ て い く べ き で あ り 、 特 権 と い う 法 制 度 は そ の 出 番 を 失 っ て い く べ き で あ る 、 と い う こ と を 主 張 し た 、 と い え よ う 。 し た が っ て 、 君 主 お よ び 政 府 に ど の よ う な 範 囲 ま で 特 権 許 与 に 関 す る 授 権 が な さ れ る べ き か 、 と い う 問 題 も こ の 観 点 か ら 解 か れ な け れ ば な ら な い 、 と ゲ ル バ ー は 論 じ る 。 確 か に 、 彼 は 政 府 の 特 権 許 与 行 為 が 一 律 に 禁 止 さ れ て い る と ま で は 主 張 し な か っ た 。 そ う で は な く て 、 君 主 あ る い は 政 府 が 持 つ 特 権 許 与 の 高 権 の 範 囲 は 法 律 が 新 た に 制 定 さ れ れ ば さ れ る ほ ど 失 わ れ て い く と い う 道 筋 を 整 え る こ と に 成 功 し た の で あ る 。

か く し て 特 権 許 与 行 為 は 現 代 国 家 に お け る 立 法 権 力 の 発 露 と し て は 不 適 当 な も の と さ れ る の で あ る が 、 見 方 を 変 え れ ば 、 一 方 で は 、 こ の よ う な 法 創 出 行 為 を 消 去 す る こ と は ゲ ル バ ー に も で き な か っ た 、 と 言 う こ と も で き る 。 特 権 許 与 行 為 の 法 制 度 は ゲ ル バ ー 理 論 に お い て も そ の 存 続 が 一 応 認 め ら れ て い る か ら で あ る 。 た だ し 、 現 実 に 行 わ れ た 特 権 許 与 と 法 律 の 効 力 の 関 係 如 何 と い う 問 題 が 生 じ る こ と が あ り う る が 、 こ の 問 題 に つ い て は 、 特 権 許 与 は も は や 法 律 に 服 従 す る も の で あ り 、 す な わ ち

24 Lieb, a.a.O. (Anm. 21), S. 160.

25 Carl Friedrich von Gerber, Ūber Privilegienhoheit und Dispensationgewalt im modernen Staate, in: ders., Gesammelte juristische Abhandlungen, 1872, S.

470 ff. 以 下 の 記 述 に つ い て 、Lieb, a.a.O. (Anm. 21), S. 160-163. ま た 参 照 、玉 井 ・ 前 掲 注（20）321~322 頁 、同「 法 律 の『 一 般 性 』に つ い て 」芦 部 信 喜 先 生 古 稀『 現 代 立 憲 主 義 の 展 開 下 巻 』（ 有 斐 閣 1993）392頁 以 下 。

26 Gerber, a.a.O. (Anm. 25), S. 470.

27 Gerber, a.a.O. (Anm. 25), S. 483.