国家

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れ に 加 え て 、1908年 に 出 版 さ れ た ラ ー バ ン ト に 捧 げ る 記 念 論 文 集 の 中 の 一 編 で あ る と こ ろ の 法 人 格 論 文 も 検 討 の 対 象 と さ れ て き た よ う に 思 わ れ る 。 し か し 、 彼 の 国 家 論 を 理 解 す る に あ た り 、 翌 年 の 1909 年 に 公 刊 さ れ た 『 ザ ク セ ン 王 国 国 法 』 に お け る ま さ に 国 家 制 度 の 基 礎 を 論 じ た 箇 所 も 前 述 の 法 人 格 論 文 と 同 じ か 、 あ る い は そ れ 以 上 に 重 要 な 内 容 が 記 さ れ た 文 献 で あ ろ う 。 そ こ で 、 本 論 文 で は 、 あ ま り 注 目 さ れ て こ な か っ た 後 者 の 文 献 を 主 に 検 討 の 対 象 と す る 。

以 上 の よ う な 手 法 を も っ て し て 、 本 論 文 で は こ れ ま で 日 本 公 法 学 で は 十 分 に 論 じ ら れ て こ な か っ た 視 点 か ら マ イ ヤ ー 国 家 論 の よ り 本 質 的 で 具 体 的 な 態 様 を 明 ら か に し て い こ う 。

49 て い る 。

国 家 は 、ひ と つ の Volk（ 民 族 、国 民 ）が そ の 特 性 を 歴 史 に お い て 展 開 し・引 き 立 た せ る た め に 統 合 さ れ る と こ ろ の 秩 序 づ け ら れ た 公 共 体 で あ る 。 … … 国家 は 、 他 の あ ら ゆ る 公 共 体 よ り も 、 特 定 の 領 域 及 び そ れ に 属 す る 人 の た め に あつ ら え た 最 高 権 力 、 す な わ ち 国 家 権 力 に よ っ て 抜 き ん で て い る ⁷。

こ こ で は 、 マ イ ヤ ー は 国 家 を 明 白 に 「 秩 序 づ け ら れ た 公 共 体 」 と 述 べ て い る （ な お 、Volk、 最 高 権 力 等 に 関 す る 検 討 は 後 で 行 う ）。 こ こ で 「 秩 序 づ け ら れ た 」 と い う 言 葉 の 意 味 が 問 題 と な る が 、 そ れ は い っ た ん 置 い て お い て 、 国 家 ＝ 公 共 体 と い う 理 解 は 、『 ド イ ツ 行 政 法 』 の 別 の 個 所 で も 示 さ れ て い る 。

公 共 体 は 以 下 の よ う に 理 解 さ れ え る ： す な わ ち 、 個 々 人 の そ れ を 越 え る 諸目 的 の た め の 人 的 共 同 体（Menschengemeinschaft）。こ の 主 要 な 例 が ま さ に 国 家 で あ る … ゲ マ イ ン デ や 教 会 も こ れ に 似 た 性 質 を 持 っ て い る ⁸。

こ の よ う な 記 述 は 、マ イ ヤ ー が 国 家 の 、そ れ 自 体 が 人 の 集 合 体 、団 体（Verband） で あ る と い う 側 面 に 注 目 し て 、 公 共 体 あ る い は 個 人 を 越 え た 人 的 共 同 体 と し て 理 解 し て い た と 考 え る こ と が で き る 。 こ の よ う な 発 想 は 、 法 人 格 論 文 に お い て 、 国 家 論 を 展 開 す る 章 に 「 公 共 体 」 と い う タ イ ト ル を つ け て い た こ と か ら も 伺 う こ と が で き る 。実 際 、そ の 章 の 冒 頭 部 分 で は 、マ イ ヤ ー は 、「 国 家 と は 、一 定 の 領 域 と そ れ に 属 す る 人 の た め に 最 高 権 力 を 備 え 付 け ら れ た と こ ろ の 事 実 上 の 状 態 、す な わ ち status に よ っ て 与 え ら れ る ⁹」 と 表 現 し て い た 。

一 方 で 、 マ イ ヤ ー は 上 述 の 理 解 と は 異 な る 側 面 か ら 国 家 を 定 義 す る こ と が あ る 。 そ れ は 以 下 の よ う な 場 合 で あ る 。

国 家 と は 、 境 界 づ け ら れ た 部 分 の 地 表 と そ れ に 属 す る 人 的 共 同 体 の た め に備 え 付 け ら れ 、 最 高 権 力 を 与 え ら れ た 外 部 的 秩 序 で あ る ¹⁰。

7 DVⅠ-②, S. 1; DVⅠ-③, S. 1.

8 DVⅠ-②, S. 15; DVⅠ-③, S. 15.

9 Person, S. 46.

10 Sachsen, S. 11.

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こ こ で は 、 公 共 体 で は な く 、 む し ろ そ れ に 備 え 付 け ら れ る 秩 序 と し て 国 家 が 把 握 さ れ て い る こ と が 読 み 取 れ る 。 マ イ ヤ ー は 、 他 の 箇 所 で は 、 こ の よ う な 意 味 で の 国 家 を 例 え ば 「 総 体 の 手 段 を 伴 う す べ て の 人 の 事 業 の 処 理 の た め の 偉 大 な 設 備

（Einrichtung）¹¹」で あ る と か 、「 均 一 的 に 働 く 国 家 マ シ ー ン ¹²」と 表 現 し て い る 。 さ ら に 、 や や 微 妙 な 問 題 と は な る が 、 法 人 格 論 文 に て 法 学 概 念 と し て の 国 家 を 描 写 す る に 当 た り 適 切 な 概 念 で あ る と し て 選 択 さ れ た 「 営 造 物 」 に つ い て も 、 何 ら か の 特 性 を 持 っ た 人 的 な 団 体 で は な く 、 む し ろ そ れ に 備 え つ け ら れ る も の と い う イ メ ー ジ に お い て 、 ど ち ら か と い え ば こ ち ら の グ ル ー プ に 属 し て い る と 考 え て も い い だ ろ う 。 こ の こ と は 、 営 造 物 と い う 定 義 に つ い て 、 マ イ ヤ ー が 企 業 （Unternehmen）・

事 業 （Geschäft）・ 設 備 と い う 用 語 と 同 じ も の を 現 わ す も の と し て 扱 っ て い る こ と か ら も 伺 う こ と が で き る ¹³。

こ の よ う に 検 討 す る と 、 ひ と は 国 家 概 念 に 関 す る マ イ ヤ ー の 言 葉 の 使 用 法 に 曖 昧 さ を 認 め る か も し れ な い 。 け れ ど も 、 こ の 問 題 に 関 し て ハ イ エ ン が 、 マ イ ヤ ー は 具 体 的 な 問 題 設 定 に よ っ て 意 識 的 に 国 家 概 念 の 定 義 の 重 心 を 変 え て い た の で は な い か 、 と 指 摘 し て お り 、 以 下 の 事 実 か ら も お そ ら く そ れ は 正 し い 。 す な わ ち 、 ハ イ エ ン は 文 献 調 査 を 通 じ て 、 マ イ ヤ ー が 1901 年 に 行 っ た 行 政 法 の 講 義 ノ ー ト を 入 手 ・ 検 討 し 、 マ イ ヤ ー が そ こ で 国 家 の こ の 「 二 重 の 意 味 」 に つ い て 明 確 に 論 じ て い た こ と を 発 見 し た の で あ る 。そ れ に よ れ ば 、彼 は 講 義 で 、「 国 家 と は 、『Volkが 一 つ の 最 高 権 力 の 下 に 統 合 さ れ て い る と い う 意 味 の 外 部 的 秩 序 』 と い う こ と だ け を 意 味 す る の で は な く 、『 そ う し て 生 ま れ た 公 共 体 』と い う こ と も 意 味 す る の で あ る 」と 論 じ て お り 、 ま さ に 国 家 の 二 つ の 概 念 定 義 を 正 し く 区 別 し て い た の で あ っ た ¹⁴。

そ こ で 、 本 論 文 で も 、 マ イ ヤ ー の 言 葉 に 倣 っ て 、 そ れ ぞ れ の 国 家 概 念 を 「 公 共 体 と し て の 国 家 」「 外 部 的 秩 序 と し て の 国 家 」 と 表 現 す る こ と に し よ う 。

さ て 、 か よ う な ハ イ エ ン が 指 摘 す る と こ ろ の 文 脈 に 応 じ て 二 つ の 国 家 概 念 を 使 い 分 け よ う と す る マ イ ヤ ー の 姿 勢 は 、 例 え ば 『 ド イ ツ 行 政 法 』 に お け る ポ リ ツ ァ イ 権 力 の 限 界 に 関 す る 議 論 で 明 確 に 表 れ て い る よ う に 思 わ れ る 。 そ こ に お い て は 、 さ ら

11 Otto Mayer, Entschädigungspflicht des Staates, in: Max Fleischmann (Hrsg.), Karl Freiherrn von Stengel (Begr.), Wörterbuch des deutschen Staats- und

Verwaltungsrechts, 1911, S. 732.

12 Sachsen, S. 3.

13 Person, S. 53.

14 Heyen, Grundlagen, S. 63.

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に 「 社 会 」 と い う 奥 行 き の あ る 概 念 ――マ イ ヤ ー 自 身 の 説 明 に よ れ ば こ れ は ヘ ー ゲ ル の「 市 民 社 会 」と 同 じ 意 味 を 持 つ と い う の だ が ¹⁵――が 議 論 の 道具 と し て 加 わ り 、 彼 の 国 家 や そ れ に 属 す る 人 々 、 土 地 の イ メ ー ジ が い き い き と 描 か れ て い る 。 以 下 で 検 討 し よ う 。

マ イ ヤ ー は ポ リ ツ ァ イ 権 力 を 議 論 す る に あ た り 、 ま ず 「 危 険 の 防 御 、 安 全 ポ リ ツ ァ イ 、 福 祉 で は な い 本 来 の ポ リ ツ ァ イ と よ ば れ る も の に と っ て 、 強 制 と は 何 か 自 明 な こ と で あ る ¹⁶」と い う か つ て の 自 然 法 の 見 解 と の 接 続 か ら 出 発 し て い る 。彼 の 見 る と こ ろ 、 こ の 見 解 は 、 領 邦 君 主 に と っ て は こ れ に 相 応 す る 官 憲 的 作 用 の 包 括 的 な 力 が 認 め ら れ る 、 と い う こ と を 意 味 し 、 一 方 、 個 人 に と っ て は 自 ら が 属 す る 公 共 体 の 善 き 秩 序 を 自 ら の 行 態 に よ っ て 妨 害 し な い 、 と い う 社 会 的 義 務 を 意 味 し た 。 そ し て マ イ ヤ ー は こ の 見 解 は 、 現 在 の ポ リ ツ ァ イ 概 念 に お い て も 、 法 的 に 有 用 で 意 義 深 い ま ま で あ る 、と 考 え た 。そ れ ゆ え 、「 ポ リ ツ ァ イ 権 力 と は 、行 政 の 領 域 で 、共 同 体 の 善 き 秩 序 に 対 す る 個 別 存 在 か ら の 妨 害 を 防 御 す る た め に 効 果 す る 公 権 力 で あ る

17」、 と い う 定 義 が 行 わ れ た 。

そ こ で 、 個 人 に と っ て は 妨 害 し て は な ら な い ・ ポ リ ツ ァ イ 権 力 に と っ て は 行 わ れ た 妨 害 か ら 保 護 し な け れ ば な ら な い 対 象 で あ る と こ ろ の 「 共 同 体 の 善 き 秩 序 」 と は 何 か 、 と い う 問 題 が 生 じ る 。 な ぜ な ら 、 ま さ に こ れ の 内 容 が 直 接 ポ リ ツ ァ イ 権 力 の 限 界 を 設 定 す る こ と に な る か ら で あ る 。 そ し て 、 こ の 論 点 に 関 し て 、 マ イ ヤ ー の 具 体 的 な 内 容 を 持 っ た 国 家 論 が 語 ら れ た の で あ る 。 や や 長 く な る が 、 引 用 し よ う 。

我 々 は ポ リ ツ ァ イ と い う 言 葉 の 本 来 的 意 味 と 接 続 し な が ら こ れ を 「 公 共 体の 良 き 秩 序 」 で も っ て 把 握 し よ う と し て い る 。 し か し 今 日 で は 、 こ の 際 に も はや も っ ぱ ら 我 々 の 公 共 体 に つ い て の 国 法 上 の 概 念 だ け で も っ て 考 え る こ と は 許さ れ な い し 、 そ の 体 制 （Verfassung）、 す な わ ち 国 家 あ る い は ゲ マ イ ン デ だ け で も っ て し て も な ら な い 。 む し ろ 問 題 で あ る の は 、 同 時 に 、 国 家 に お け る 共 同レ

15 マ イ ヤ ー は 自 ら の 社 会 、そ し て そ れ の ポ リ ツ ァ イ 概 念 と の 連 関 が ヘ ー ゲ ル の 市 民 社 会 論（Georg Wilhelm Friedlich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, §182 ff、§231ff） に 影 響 さ れ た も の で あ る こ と を 表 明 し て い る 。 こ の 点 に つ い て は 、Vgl., Heyen, Grundlagen, S. 64 f.

な お 、 こ の よ う な 「 共 同 体 の 善 き 秩 序 」 理 解 に 基 づ い て 更 に 展 開 さ れ る 具 体 的 な ポ リ ツ ァ イ 権 力 の 限 界 論 に つ い て は 、 参 照 、 米 田 ・ 前 掲 注 （4）、70 頁 以 下 。

16 DVⅠ-②, S. 215 f; DVⅠ-③, S. 207.

17 DVⅠ-②, S. 217; DVⅠ-③, S. 209. ま た 、 参 照 、 島 田 茂 『 警 察 法 の 理 論 と 法 治 主 義 』（ 信 山 社 、2017）316～317 頁 、321～322頁 。

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ー ベ ン で あ り 、 あ る い は よ く 言 わ れ る よ う に 国 家 が そ の 上 に 設 定 さ れ る と ころ の 人 的 社 会 の 部 分 な の で あ る 。

社 会 に つ い て 、 こ の と き ひ と は 何 か 非 法 学 的 な も の を 理 解 す る ； 国 家 学 的概 念 で あ り 、そ れ は 人 の 集 団（Menschenmassen）が 共 通 の 文 化 及 び 恒 常 的 な 交 際 を 通 じ て 結 び 付 け ら れ る と こ ろ の 偉 大 な 生 活 共 同 体 を 意 味 す る 。 社 会 は 我々 に と っ て 、 そ れ が 自 ら の 内 に 含 む 諸 個 人 の 間 に と り も つ と こ ろ の 諸 々 の 相 互作 用 の た め に 非 常 に 重 要 な も の で あ る ： そ こ で 諸 個 人 の 身 に 起 こ る 有 益 な こ とお よ び 有 害 な こ と は 、 数 え 切 れ な い と り わ け 追 及 不 可 能 な 連 関 の 結 果 な の で あ る ； 逆 か ら 見 れ ば 、 諸 個 人 の 行 態 は 直 接 的 効 果 を 超 え て 、 多 か れ 少 な か れ 時に よ っ て 、 同 時 に 全 体 状 況 へ の 影 響 を 持 つ の で あ る ； 彼 ら 彼 女 ら の 生 活 表 現 は社 会 的 意 義 を 得 る の で あ る 。

こ の 意 味 に お け る 社 会 は 、 土 地 の 境 界 を 越 え て 広 が る 。 国 家 は 互 い に そ の領 域 お よ び Volk に 従 っ て 自 ら と 関 係 す る 部 分 を こ の 意 味 の 社 会 か ら 切 り 出 す の で あ る 。こ の 部 分 す な わ ち 社 会 の 諸 力 や 能 力（Leistungfahigkeit）は 国 家 の 意 の ま ま に あ る の で あ り 、 国 家 の 固 有 の 力 や 能 力 の 基 礎 で あ る 。 国 家 は そ れ のぶ ん だ け 社 会 の 部 分 に 対 し て 、 保 護 ・ 助 成 ・ 援 助 な ど の 管 理 を 行 う （walten）。

国 家 に よ る か よ う な ハ ッ キ リ と し た 目 的 を 持 っ た 取 扱 い の 対 象 と し て の 限 界づ け ら れ た 社 会 の 部 分 こ そ 、 こ こ で 問 題 で あ る と こ ろ の 良 き 秩 序 で あ る べ き 公共 体 の 下 で 一 緒 に 考 え ら れ る も の な の で あ る ¹⁸。

こ こ で マ イ ヤ ー が 述 べ て い る こ と は 、 以 下 の よ う な こ と で あ ろ う 。

ま ず 第 1段 落 で 述 べ ら れ て い る こ と は 、ま さ に 共 同 体 と し て の 国 家 と 外 部 的 秩 序 と し て の 国 家 の 問 題 に 関 係 す る 。 マ イ ヤ ー は こ こ で は 国 家 を 前 者 の 意 味 で 扱 い 、 そ の う え で マ イ ヤ ー は 、「 共 同 体 の 善 き 秩 序 」に つ い て 考 え る と き に 前 者 ――た だ し ゲ マ イ ン デ も 含 め て い る ――だ け で も っ て 考 え る の だ け で は い け な い 、 と 主 張 す る 。 そ れ は 、 他 の 箇 所 で は 外 部 的 秩 序 と し て の 国 家 が 備 え 付 け ら れ る と こ ろ の 「 人 的 共 同 体 ¹⁹」及 び 以 下 で 説 明 す る よ う に そ の 広 が り と し て の「 社 会 」に も 、あ る い は む し ろ そ ち ら の ほ う に こ そ 「 共 同 体 の 善 き 秩 序 」 に 関 す る 議 論 の 中 心 的 な 役 割 を 担 わ せ る た め で あ っ た 、 と 考 え ら れ る 。

こ の 社 会 と い う も の は 、 マ イ ヤ ー の 理 解 で は 、 人 々 が 交 際 し 交 流 し あ う 生 活 の 共

18 DV-Ⅰ ③, S. 212.

19 参 照 、 前 掲 本 章 注 （8）。