ドイツ民事訴訟法理論 にお ける 違法収集 証拠排 除論 の新 たな展 開
一Reichenbach:§1004BGBalsGrundlagevonBeweisverboten ,2004 の 紹 介 を 中 心 と し て 一
河 野 憲一 郎
目 次
1は じめ に
II民 事訴 訟法 と憲 法 か ら証 拠禁 止 を導 き出す アプ ローチ 皿 民 法 か ら証 拠禁 止 を導 き出す アプ ローチ
IV証 拠禁 止 の主張 と効 力及 び隣接 す る諸 事象 V結 語
1は じ め に 1.本 稿 の 目的
証 明 責 任 を負 っ た 当 事 者 が,証 拠 方 法 の 調 達 に 際 して,相 手 方 あ る い は 他 者 の 生 活 領 域 へ 無 断 で侵 入 す る とい う こ とが し ば しば 見 られ る 。 この よ うに して 違 法 に獲 得 され た 証 拠 方 法 に つ い て,裁 判 所 は証 拠 申 出 を認 め るべ きか,そ れ と も証 拠 調 べ を拒 絶 す べ き か。 この 問 題 は,わ が 国 に お い て は 違 法 収 集 証 拠 の 証 拠 能 力(証 拠 適 格)の 問題 と して議 論 され て きた 問 題 で あ る。同種 の 問 題 は,
ドイ ッで は判 例 ・学 説 上 よ り活 発 に論 じ られ て お り,こ れ ま で の わが 国 で の 議 論 の 展 開 に 際 して も ドイ ツ で の 議 論 状 況 が 参 照 さ れ て き た。 も っ と も,ド イ ッ に お い て は 一 般 に 「証 拠 能 力 」 で は な くて,「 証 拠 禁 止(Beweisverbot)」 と い う用 語 が もち い られ て い る。
筆 者 は こ の 問 題 に つ い て,拙 稿 「違 法 収 集 証 拠 を め ぐる訴 訟 当 事 者 間 の 法 律 関係 」立 教 法 学64号(2003年)100頁 以 下 で論 じ た こ とが あ り,結 論 と して は,
〔303〕
304 商 学 討 究 第56巻 第2・3号
違 法 収 集 証 拠 の 排 除 法 則 は,独 立 した訴 え に よ る差 止 請 求 に代 替 す る訴 訟 内 で の 相 手 方 の 救 済 手 段 と し て理 解 す べ きで あ り,そ れ は 証 明 の相 手 方 に よる 証 拠 抗 弁 に よっ て 開 始 され る訴 訟 内 紛 争 と して 位 置 づ け られ るべ きで あ る 旨 を述 べ た1)。 この よ う な違 法 収 集 証 拠 の 排 除 を 不 作 為(差 止)請 求 権 に よ っ て基 礎 づ け る と い うア プ ロ ー チ は,従 来 わ が 国 で も ドイ ッ で も採 られ て こ な か っ た 。
と こ ろ が,比 較 的 最 近,ド イ ツ に お い て,証 拠 禁 止 の 基 礎 をBGB1004条 に 求 め る とい う極 め て興 味 深 い研 究 が 現 わ れ た 。 本 稿 の 冒頭 に示 し た ラ イ ヒ ェ ン バ ッハ の 著 書 が そ れ で あ る2)。 そ こ で,本 小 稿 で は,主 と して 同 書 の紹 介 を行 な い つ つ,あ わ せ て前 稿 で の 主 張 の 補 充 を行 な う こ と と した い 。
2.ラ イ ヒ ェ ンバ ッハ の 議 論 の 構 成
以 下 で は ラ イ ヒ ェ ンバ ッハ(以 下 「著 者 」 とい う)の 構 成 に沿 っ て本 書 の 議 論 を紹 介 した 上 で(13〜IV),筆 者 の 所 見 を述 べ る こ と と した い(V)。 本 書 の構 成 は次 の とお りで あ る。
第1部 導 入 §1.テ ー マ へ の 導 入 と叙 述 の 進 行S.1‑22
第2部 民 事 訴 訟 法 及 び憲 法 か ら証 拠 禁 止 を導 き出 す ア プ ロー チ §2.民 事 訴 訟 法 及 び裁 判 所 構 成 法 か ら証 拠 禁 止 を導 き 出 す ア プ ロ ー チS.
25‑42§3.憲 法 か ら証 拠 禁 止 を導 き 出 す ア プ ロ ー チS.43‑54 第3部 民 法 か ら証 拠 禁 止 を導 き出す ア プ ロ ー チ §4.証 拠 禁 止 の 基 礎 の
候 補 と し て の 民 法 上 の不 作 為 請 求 権S.57‑84§5.民 法 上 の 不 作 為 請 求 に 立 ち 戻 る 余 地 の検 討S.85‑131§6.テ ー プ録 音,ス パ イ 及 び写 真 撮 影 と フ ィ ル ム録 画 に よ る 立 証 を しな い こ と を 求 め る請 求S.132‑200
1)拙 稿 ・143頁 。
2)本 書 は,著 者 が2003/2004年 冬 学 期 に ギ ー セ ン 大 学 法 学 部 に 提 出 し た 博 士 論 文 (Dissertationsschrift)で あ り,シ ュ ト ゥ ル ナ ー=ヴ ァ ル タ ー 編 の 『手 続 法 叢 書 (Ver6ffentlichungenzumVerfahrensrecht)』 第37巻 と し て 公 刊 さ れ て い る 。 主 査 は,Wolf‑DietrichJ71Zalker教 授,副 査 は,EberhardWieser教 授 で あ る 。 著 者
は 現 在 裁 判 官 の よ う で あ る 。
ドイツ民事 訴 訟法 理論 にお け る違法 収集証 拠排 除論 の新 た な展 開 305 第4部 証 拠 禁 止 の 主 張 と効 力 §7.証 拠 禁 止 の 主 張 と効 力S.203‑212 第5部 結 論 §8.隣i接 す る 諸 事 象S.215‑223§9.重 要 な 結 論 の 要 約
S.224‑227
3.テ ー マ へ の 導 入 と叙 述 の 進 行
ZPOは も と も と証 拠 調 べ の範 囲 に つ い て の 一般 的 な 規 定 を 欠 い て い る が, いず れ にせ よそ れ は,全 て の 申請 され た(判 決 に と っ て 重 要 な)証 拠 を裁 判 所 が 利 用 し な くて は な らな い,と の 原 則 か ら出発 して い る 。 そ の理 由 は,自 力 救 済 を 原則 的 に否 定 した 国家 は,事 実 上,実 効 的 な 権 利 保 護 を付 与 す る 義 務 を負 っ て お り,こ の義 務 は,市 民 の 実 効 的 な 権 利 保 護 を求 め る 請 求 権(司 法 行 為 請 求 権)に 対 応 して い る と ころ,こ の よ う な司 法 行 為 請 求権 は憲 法 に よ っ て も基 礎 づ け られ る もの で あ り,そ れ は,い わ ゆ る証 明 権 を 内包 して い る か らで あ る 。 司 法 行 為 請 求 権 が 証 明 権 を内 含 す る こ と は,事 実 の 確 定 な しに は実 行 力 の あ る 権 利 保 護 は担 保 され な い,と い う こ と に よ っ て 説 明 さ れ る 。 以 上 の よ う な原 則 が あ る 以 上,裁 判 所 が 当事 者 の 証 拠 申出 を却 下 す る場 合,特 別 な法 的 正 当化 を 必 要 とす る こ と と な る(S.4)。
違 法 に獲得 さ れ た 証 拠 方 法 の 許 否 の 問 題 に つ い て 議 論 が 開 始 さ れ た の は比 較 的 遅 く,そ れ は1950年 代 の初 め に な っ て の こ とで あ る。 学 説 状 況 は,次 の よ う に整 理 で き る。 ① 訴 訟 外 で の 証 拠 方 法 の 獲 得 の 実 体 的 な 違 法 性 は,そ れ の訴 訟 で の 利 用 可 能 性 に と っ て全 く重 要 で は ない とす る見 解 が 当 初 は支 配 的 で あ っ た
〔ロ ー ト〕(S.6)。 こ れ に対 して,② 実 体 的 に 違 法 に獲 得 さ れ た証 拠 方 法 は, 訴 訟 に お い て 常 に,あ る い は,少 な くと も原 則 的 に不 適 法 で あ り,し た が っ て 証 拠 と して 利 用 され て は な ら な い とい う立 場 も唱 え られ た 〔バ ウ ム ゲ ル テ ル,
カ ウ パ ー,ケ ル ナ ー,プ ラ イ ヤ ー〕(S.7)。 ③ しか し,今 日有 力 に 唱 え ら れ て い る の は折 衷 説 で あ る。 これ につ い て 著 者 は,証 拠 と して の 利 用 の 可 否 を識 別 す る 決 定 的 な基 準 は詳 らか で は な く,し ば しば 異 な る解 決 モ デ ル が 相 互 に組 み 合 わ され て い る との 留 保 を し た上 で,次 の よ う に整 理 して い る。(i)立証 者 が 自 ら文 書 を所 持 す る 場 合 に,ZPO422条[民 法 に 基 づ く相 手 方 の文 書 提 出 義 務],
306 商 学 討 究 第56巻 第2・3号
423条[引 用 の 際 の文 書提 出義 務]を 転 用 し,当 事 者 が 提 出 義 務 を負 う場 合 に は, 証 拠 は 許 容 され,当 事 者 が 提 出義 務 を負 わ な い 場 合 に は,提 出 は 許 され な い と す る立 場 〔デ ィル ビ ャー 〕,㈲ 侵 害 さ れ た 実 体 法 規 範 が 通 常 の法 律 か,憲 法 か で 区 別 す る立 場(広 く支持 さ れ て い る立 場 で は あ る が,い か な る場 合 に人 格 権 侵 害 が 存 在 す る か,正 当 化 の た め に い か な る 要 求 が 立 て られ な くて は な らな い か に つ い て は争 い が あ る し,証 拠 方 法 の 収 集 に 際 して の 憲 法 違 反 が 問 題 な の か
〔ガ ム プ〕,訴 訟 に お け る 利 用 に 際 して の そ れ な の か 〔ハ ー プ シ ャ イ ト〕 も明 確 で は な い),㈹ 人 格 権 の 侵 害 が 問 題 とな る よ う な事 実 関 係 に制 限 す る立 場 〔多 くの 裁 判 所 の 立 場 〕,(iv)侵害 さ れ た 規 範 の 保 護 目 的 に よ っ て 区別 し,訴 訟 に お け る証 拠 方 法 の利 用 は,そ れ が 侵 害 され た規 範 の 意 味 と 目的 に矛 盾 す る と きに 排 除 され る とす る 立 場 〔ラ イ ボ ル トな ど〕 が そ れ で あ る 。
著 者 は,違 法 収 集 証 拠 の 排 除 を 論 じ る 際 に 用 い ら れ る 「証 拠 禁 止 (Beweisverbot)」 の 概 念 の 意 義 を明 らか にす る 。 こ の概 念 は刑 事 訴 訟 法 学 説 に 由 来 して お り,そ こ で は,(i)証 拠 調 べ の 禁 止 ない し狭 義 の 証 拠 禁 止 と㈹ 証 拠 利 用 の禁 止 な い し利 用 禁 止 とが 区別 され て きた 。 こ う した 区 別 は民 事 訴 訟 法 に と っ て も有 用 で あ るが,そ の 内 容 決 定 は 民 事 訴 訟 法 上 な され て い な い と し て, 著 者 は,(i)証 拠 調 べ の 結 果 の獲 得 を 禁 じ る の を 「証 拠 調 べ の 禁 止 な い し端 的 に
(狭義 の)証 拠 禁 止 」,(li)裁判 官 の 自 由 な 証 拠 評 価 の枠 内 に お け る 利 用 を禁 じ るの を 「証 拠 利 用 の 禁 止 」 とす る こ と を提 唱 す る(S.15‑21)。
なお,問 題 の検 討 に先 立 ち,著 者 は,検 討 の範 囲 の 限 定 に つ い て も一 言 して い る。 こ れ に よ る と,第 一 に,検 討 の 対 象 は,(二 人 の 私 人 の 問 で 行 な わ れ る) 労 働 裁 判 所 で の判 決 手 続 を含 む 通 常 訴 訟 に 限 られ る。 そ の 際,証 拠 方 法 が 利 用 され る 当 該 訴 訟 に,し か も,当 事 者 の イ ニ シ ア テ ィ ヴ に よっ て 訴 訟 へ 証 拠 方 法 が 引 き入 れ る場 合 に 着 目す る 。 第 二 に,実 体 法 上 違 法 に獲 得 され た証 拠 方 法 に 関 す る考 え ら れ る ケ ー ス す べ て を取 り扱 う わ け で は な く,(i)テ ー プ録 音,㈹ ス パ イ行 為 に も とつ く証 言 及 び㈹ 写 真 撮 影,ビ デ オ撮 影 とい う実 務 上 意 味 の あ る 諸 ケ ー ス に 限 定 さ れ る(S.21‑22)。
ドイ ツ民事 訴訟 法理 論 にお け る違 法収 集証拠 排 除論 の新 た な展 開 307
皿 民 事 訴 訟 法 及 び 憲 法 か ら証 拠 禁 止 を導 き出 す ア プロ ー チ
1.民 事 訴 訟 法 及 び 裁 判 所 構 成 法 か ら証 拠 禁 止 を 導 き 出 す ア プ ロ ー チ
著 者 は まず,民 事 訴 訟 法 の 個 別 の規 範 や 原 理 を こ こ で の 問 題 の解 決 の た め に 利 用 す る 試 み に つ い て検 討 す る。
第 一 に,立 証 者 が 自 ら文 書 を所 持 す る場 合 に,ZPO422条,423条 を転 用 し, 当 事 者 が提 出 義 務 を負 う場 合 に は証 拠 の提 出 は 許 容 さ れ,逆 に提 出義 務 を負 わ な い 場 合 に は許 さ れ な い とす る 見 解 が あ る。 しか し,そ もそ もZPO422条 は ZPO420条[挙 証 者 に よ る 文 書 の 提 出]の 状 況 に 転 用 で き る 規 定 で は な い (S.25‑30)。 第 二 に,違 法 収 集 証 拠 の 利 用 可 能性 を否 定 す る た め に,ケ ル ナ ー はZPO444条[文 書 の 隠 滅 の 効 果]の 類 推 を提 唱 して い る 。 しか し,ZPO444 条 は,当 事 者 がZPO422条 又 は423条 に基 づ い て 文 書 の 提 出 を 義 務 づ け られ る と き に は じめ て 妥 当 す る の で あ っ て,こ こで の 問題 に は転 用 で き な い。そ こで, ZPO444条 が 基 礎 に お く原 理 が 問 題 と な る が,そ れ は,「 違 法 に 証 拠 方 法 を入
手 し た者 は,証 明 に 成 功 して は な らな い 」 と い う もの で あ る 。 こ の 自 らの 不 法 の 援 用 の 禁 止 は,信 義 則 か ら導 き 出 さ れ る か ら(誠 実 な 訴 訟 追 行 の 要 請), ZPO444条 か ら演 繹 さ れ る必 要 は な い(S.31‑33)。 第 三 に,ZPO383条3項 が
こ こで 提 起 され て い る 問 題 の解 決 に とっ て 有 用 で あ るか を検 討 す る。 しか し, ZPO383条3項[守 秘 義 務 に 違 反 して 証 言 が な され た 場 合 の 効 果]は,一 定 の 秘 密 保 持 者 の 尋 問 の あ り方 を 禁 止 し て い る にす ぎ な い(S.33‑35)。 第 四 に, GVG176条[法 廷 秩 序 維 持]に よ っ て 問 題 とな っ て い る証 拠 方 法 を 却 下 す る可
能性 を検 討 す る。 しか し,法 廷 秩 序 維 持 で 問 題 とな っ て い る の が 形 式 的 訴 訟 進 行 で あ る の に 対 して,こ こ で 問 題 と な っ て い る事 柄 は,実 質 的 訴 訟 進 行 に か か
わ る(S.36)。 第 五 に,自 己 負 罪 拒 否 特 権 の 原 則(Dasnemo‑tenetur‑Prinzip) を証 拠 禁 止 の 理 由 付 け の た め に 活 用 す る こ とが 考 え られ る。 しか し,ZPO138 条[事 実 に 関 す る 陳述 義 務]1項 及 び2項 に よ れ ば,真 実 に か な っ た完 全 な陳 述 が 義 務 づ け られ て お り,自 己負 罪 拒 否 特 権 の 原 則 は,証 拠 禁 止 を説 得 的 に理 由 づ け る も の で も な い(S.37‑39)。 第 六 に,訴 訟 に お い て は,一 般 的 な信 義
308 商 学 討 究 第56巻 第2・3号
則 の 現 れ と して,誠 実 訴 訟 追 行 命 令 が 妥 当 す る。 しか し こ こ で信 義 則 に立 ち戻 る こ と は,問 題 の 適 切 な 解 決 の た め の 法 律 の 規 律 が 存 在 し て い な い と き に は じ め て 許 容 され る。そ の 際信 義 則 の補 充 性 原 則 は,民 事 訴 訟 法 の規 定 だ けで な く, 公 法 及 び 私 法 の 実 体 規 定 につ い て も妥 当す る の で,そ の よ う な規 律 を優 先 的 に 探 求 し な くて は な らな い(S.39‑42),と い う。
2.憲 法 か ら証 拠 禁 止 を 導 き 出 す ア プ ロ ー チ
著 者 は次 に,証 明 の相 手 方 の保 護 を憲 法 に 立 ち戻 る こ と に よ っ て 実 現 し,基 本 法 か ら証 拠 禁 止 を演 繹 す る こ とが こ こ で の 問 題 に とっ て の適 切 な ア プ ロ ー チ か ど うか を検 討 す る。
こ の 点 につ き,侵 害 さ れ た 規 範 の 地 位 は説 得 力 の あ る 識 別 基 準 を提 供 しな い (S.43‑44)。 また,一 部 で は 憲 法 に 違 反 す る 形 で獲 得 さ れ た 証 拠 方 法 に つ い て こ れ を不 適 法 とす る 立場 が 主 張 され て い る が,こ う した ア プ ロ ー チ は私 人 が 憲 法 に 拘 束 さ れ て は じめ て 正 しい とい う こ と に な る。 この 点,ニ ッパ ー ダ イ に は じ ま り,後 に 連 邦 労 働 裁 判 所,ラ イス ナ ー に よ っ て提 唱 さ れ た 直 接 効 力 説 は 誤 りで あ る(S.45)。 デ ュ ー リ ッ ヒ以 来 の見 解 に よれ ば,基 本 法 は 間接 適 用 さ れ る にす ぎず,基 本 法 は 副 次 的 で あ る(S.47)。 結 局,私 人 は基 本 法 に よ っ て 義 務 づ け られ る こ とは な い(S.48)。 そ こ で,通 説 は,裁 判 官 が 訴 訟 に お い て 証 拠 方 法 を利 用 す る こ とに よ り憲 法 に違 反 して い る とい う こ とか ら証 拠 禁 止 を 引 き出 す 。 し か し,(憲 法 裁 判 所 に対 比 さ れ る)通 常 の裁 判 所 は,基 本 的 に 憲 法 に基 づ い て判 決 して は な らな い 。 通 常 の裁 判 所 は,と りわ け権 力 分 立 の原 則 (GG20条2項)及 び裁 判 官 の 法 律 へ の 拘 束 の 原 則(GG20条3項),さ ら に は 民 主 主 義 原 理(GG20条1項)に よ れ ば,む し ろ 第 一 次 的 に は,通 常 の 法 律 を 憲 法 に優 先 して 適 用 しな け れ ば な らな い 。いず れ にせ よ裁 判 官 は,(場 合 に よ っ て は法 創 造 とい うや り方 で)通 常 の 法 律 を適 用 す る こ とが 可 能 な 限 り憲 法 に 直 接 立 ち 戻 っ て は な らな い 。 よ っ て,憲 法 も証 拠 申 し出 の拒 絶 の た め の 適 切 な連 結 点 で は な い とい う こ と に な る(S.48‑53),と い う。
ドイ ツ民 事訴 訟法 理論 にお ける違法 収 集証拠 排 除論 の新 た な展 開309
皿 民 法 か ら証拠 禁 止 を導 き 出す ア プ ロー チ
1.証 拠 禁 止 の 基 礎 の 候 補 と して の 民 法 上 の 不 作 為 請 求 権
以 上 の検 討 に よれ ば,裁 判 官 は,証 拠 申 し出 の拒 絶 を正 当化 す る基 礎 と し て は,憲 法 で は な くて,通 常 の 法 律 が 第 一 次 的 に は問 題 と な る(ll2)。 も っ と も, 民 事 訴 訟 法 が これ に応 え る規 律 を提 供 しな い こ とが す で に 明 らか に さ れ て い る
の で(II1),実 体 法 の み を著 者 は次 に検 討 す る 。
(ユ)裁 判 官 は 通 常 の民 事 訴 訟 に お け る違 法 に収 集 され た 証 拠 方 法 の 利 用 可 能 性 に つ い て は,私 法 に基 づ い て判 断 しな くて は な らな い 。 通 常 の 民 事 訴 訟 手 続 に お い て は 問 題 の あ る証 拠 方 法 を 利 用 す る こ と に よ る 相 手 方 に対 して の侵 害 は, 裁 判 所 の高 権 的 な行 為 と し て で は な く,立 証 者 の私 的 自治 に よ る行 為 と して 現
れ る か ら で あ る 。 な ぜ な らば,民 事 訴 訟 に お い て 妥 当 す る 当 事 者 提 出 主 義 (Beibringungsgundsatz)に よれ ば 事 実 資 料 とそ の 証 明 につ い て の 支 配 が 割 り当 て ら れ,裁 判 所 は 申 し 出 られ た 証 拠 の取 り調 べ を 義 務 づ け られ る の で あ っ て,裁 判 官 に は 裁 量 の余 地 は な い か らで あ る。 そ れ ゆ え,訴 訟 の 相 手 方 は 国 家 とい う優 越 者 で は な くて,対 等 の 地 位 に あ る立 証 者 か ら保 護 さ れ な くて は な ら な い。 か く して,立 証 の 適 法 性 を め ぐる争 い は 民 法 規 範 に よ っ て判 断 す べ きで あ り,公 法 に よる べ きで は な い,と す る(S.57‑76)。
(2)著 者 は次 に,い か な る民 法 上 の 道 具 立 て が 証 拠 禁 止 の 基 礎 と して 考 え られ る か を よ り具 体 的 に検 討 して い る 。
こ の 点,コ ンッ ェ ンは違 法 収 集 証 拠 を伴 う訴 訟 追 行 に 帰 因 す る敗 訴 につ い て は,後 訴 で 損 害 賠 償 請 求 をす る こ とが 前 訴 判 決 の 判 決 の 既 判 力 に よ って 妨 げ ら れ る の で,敗 訴 が 損 害 で あ る とす る こ と に よっ て 証 拠 禁 止 を実 体 法 的 に基 礎 づ け た。しか し,著 者 は こ の場 合 損 害 は発 生 して い ない とい うべ きで あ る とす る 。
か くて 著 者 は民 法 上 の 人 格 権 侵 害 に対 す る 差 止 め に と っ て の 決 定 的 な 基 礎 は,BGB1004条 の 類 推 に よ る準 ネ ガ トリ ア 訴 権 で あ る とい う。 そ の 際 に,訴 訟 外 で の 証 拠 方 法 の 獲 得 で は な くて,訴 訟 で の 利 用 自体 に 結 び付 け られ な くて
は な ら な い と も い う。 結 論 と して は,BGB1004条1項2文[所 有 権 に基 づ く
3ヱ0 商 学 討 究 第56巻 第2・3号
妨 害 予 防 請 求 権 コ の類 推 に よ る準 予 防 的不 作 為 請 求 が,民 法 に基 礎 を もつ 証 拠 禁 止 に と っ て の 本 来 の帰 属 で あ る,と い う(S.76‑84)。
そ こで,不 作 為 請 求 権 と い う実体 法 上 の制 度 に立 ち戻 る こ とが,訴 訟 上 の 証 明 禁 止 を理 由 づ け る上 で 可 能 か ど うか が,次 に検 討 さ れ る こ と とな る。
2.民 法 上 の 不 作 為 請 求 に 立 ち戻 る 余 地 の 検 討
(1)そ こ で,著 者 はBGB1004条 と こ の 問 題 を 結 び つ け る こ と の可 否 とそ の 範 囲 につ い て 検 討 す る わ け で あ るが,そ の 際,当 事 者 行 為 が 実 体 法 に した が っ て 違 法 と評 価 さ れ る か,そ の よ う な判 断 が 訴 訟 上 の 適 法 性 へ 影 響 を持 ち う る か ど うか とい う,2つ の 問 題 が 区 別 さ れ な くて は な ら な い,と い う こ と を明 らか に す る(S.86‑89)。
(2)ま ず 第 一 の 問 題 につ い て 検 討 を加 え て い る 。 こ の点 に つ き,ゴ ー ル ドシ ュ ミ ッ トとニ ー ゼ の 見 解 が 検 討 さ れ た 上 で,訴 訟 行 為 も違 法 た り うる こ と を 明 ら か に し(S.93‑95),行 為 義 務 者 が 訴 訟 上 の 行 為 を な す に 際 して 実 体 法 上 の 義 務 を考 慮 し な け れ ば な らな い か ど うか が,不 作 為 請 求 権 に とっ て は 重 要 とす る。
そ の 上 で,民 事 訴 訟 法 は実 体 法 に よ る 保 護 と対 立 す る詳 細 な 特 別 な規 律 を意 味 す る もの で は な く(S.96‑101),実 体 的 な 違 法 評 価 に よ る権 利 保 護 の 減 縮 を恐 れ な け れ ば な らな い 必 要 もな い の で(S.101一 ユ05),訴 訟 行 為 と して の 立 証 は, 実 体 的 違 法 評 価 に服 す る と もい う。
(3)そ こで 次 に 第 二 の 問 題 を検 討 す る 。
この 点 ケ ル ナ ー は,違 法 収 集 証 拠 の不 適 法 を法 秩 序 の単 一 性 か ら基 礎 づ け よ う と試 み た 。 こ れ に 対 して著 者 は,違 法 収 集 証 拠 の 適 法 性 をめ ぐる議 論 に とっ て は,法 秩 序 の単 一 性 で は な くて,い わ ゆ る 《訴 訟 法 ・実 体 法 二 分 論 》 が 決 定 的 で あ る,と い う(S.106‑107)。
しか し他 方 で,今 日で は厳 格 な 《訴 訟 法 ・実 体 法 二 分 論 》 は ヘ ンケ ル や コ ン ツ ェ ンに よ っ て克 服 され て い る こ とを も確 認 す る(S.107‑114)。
以 上 の よ う な理 解 に よれ ば 訴 訟 法 か ら訴 訟 の相 手 方 が 違 法 な 立 証 を甘 受 し な け れ ば な ら な い法 規 定 又 は評 価 が 出 て くるか が,問 題 と な っ て くる。 この 点,
ドイ ツ民 事 訴訟 法理 論 にお け る違 法収 集証 拠排 除論 の新 た な展 開 3ヱヱ
立 証 に と っ て実 体 的 違 法 評価 の顧 慮 に対 立 す る で あ ろ う訴 訟 上 の基 礎 と して, ZPO383条,ZPO420条,ZPO286条,ZPO580条4号[相 手 方 又 は代 理 人 に よ
る可 罰 的 行 為 を 理 由 とす る原 状 回復 の 訴 え],真 実 義 務,一 般 的 な 訴 訟 上 の 解 明 義 務 な い し協 力 義 務,訴 訟 促 進 の 要 請 等 が 検 討 さ れ る が,こ れ らは 否 定 さ れ る(S.114‑130)。 以 上 の 結 果,訴 訟 上 の 立 証 障 害 と証 拠 申 出 の 不 適 法 が, BGB1004条 及 び823条 か ら引 き 出 さ れ る こ とに な る,と い う。
3.テ ー プ 録 音,ス パ イ及 び 写 真 撮 影 と フ ィル ム録 画 に よ る 立 証 を しな い こ と を求 め る請 求
か く して,訴 訟 上 の 証 拠 禁 止 は実 体 法 上 の不 作 為 請 求 権 で 理 由づ け られ う る こ とが 明 らか に な っ た の で,著 者 は,違 法 に獲 得 され た証 拠 方 法 の個 別 状 況 に 即 して,そ の よ うな 立 証 者 に対 す る不 作 為 請 求 が 証 明 の相 手 方 に帰 属 す るか ど うか につ い て 検 討 を 進 め る 。 検 討 に 際 して は,考 え られ る ケ ー ス す べ て を取 り 扱 っ て い る わ け で は な く,民 事 裁 判 権 及 び 労 働 裁 判 権 に お い て これ ま で 実 際 的 な 意 味 を獲 得 した もの,す な わ ち,秘 密 録 音,写 真,ビ デ オ 撮 影 及 び い わ ゆ る ス パ イ行 為 に も とつ く証 言 に 限 定 して い る。 証 拠 調 べ に対 す る証 明 の相 手 方 の 予 防 的 な不 作 為 請 求 は,立 証 に よ る相 手 方 へ の差 し迫 っ た不 法 行 為 に よる 重 大 な 侵 害 と立 証 者 が 侵 害 者 と し て 有 責 で あ る こ と を前 提 と し(BGB1004条1 項),立 証 の 相 手 方 が 忍 容 義 務 を負 っ て い る と きに は排 除 さ れ る と い う(BGB 1004条2項)構 造 に な っ て い るの で,こ の 順 序 で検 討 が 進 め られ て い る 。 (ユ)ここ で 検 討 され る3つ の ケ ー ス に お い て は,BGB1004条1項2文,823条 に
も とつ く人格 権 侵 害 を理 由 とす る立 証 の不 作 為 請 求 が,対 立 す る利 益 が相 互 に 衡 量 さ れ る こ と な し に,立 証 の 相 手 方 に 帰 属 す る 。 す な わ ち,立 証 の相 手 方 の 侵 害 は,ま ず,(i)録 音 記 録 に 関 して は,StGB201条1項2文 及 びBGB823条2 項[保 護 法 規 違 反 に よ る 不 法 行 為 責 任 コ か ら 出 て くる(S.132‑146)。 次 に, (li)スパ イ の 証 言 の 場 合,証 拠 禁 止 は,StGB201条2項1号2文 か らは 引 き 出
され ず,BGB823条1項[絶 対 権 侵 害 に よ る不 法 行 為 責 任]の 意 味 に お け る権 利(絶 対 権)と して の 一 般 的 人 格 権 に対 す る侵 害 に も とつ い て 引 き 出 さ れ る こ
3ヱ2 商 学 討 究 第56巻 第2・3号
と に な る 。 こ の ケ ー ス に お い て も,一 般 的 人 格 権 の 場 合 に原 則 的 に必 要 と され る法 益 と利 益 の衡 量 に よ る 実 定 的 な不 法 の 理 由づ け は不 必 要 で あ る。 一 般 的 人 格 権 は,そ の 実 現 が 違 法 性 を 推 定 させ る 一 定 の状 況 につ い て の 限 定 さ れ た 侵 害 の構 成 要 件 が 定 式 化 され て い る 限 りに お い て 認 め られ る。 こ の こ と は と りわ け ス パ イが 自 ら に 向 け られ て い な い 他 者 の 言 葉 に対 して 技 術 的手 段 等 を用 い て 侵 入 し,情 報 を獲 得 し た 場 合 に あ て は ま る(S.146‑158)。 最 後 に,(m)写 真 撮 影 及 び ビデ オ撮 影 に 関 して,KUG(美 術 お よび 写 真 的 著 作 物 に 関 す る 法 律)22 条 及 びBGB823条2項 か ら出 て くる,と い う(S.159‑164)。
(2)著者 は,証 明 の相 手 方 は忍 容 を義 務 づ け ら れ る こ と は な く,特 に,立 証 者 は 正 当 防 衛(BGB227条,StGB32条)に 依 拠 す る こ と は で き な い,と い う。 立 証 者 は相 手 方 の 詐 術 的 な訴 訟 上 の 行 態 と と も に正 当 防 衛 権 を首 尾 一 貫 して 陳 述 して い る が,本 証 の提 出 僻 怠 が続 い て い る か らで あ る 。 立 証 者 は,そ の 適 法 性 が ま さ に 問 題 と な っ て い る証 拠 方 法 を用 い て の み証 明 をす る こ とが で きる は ず だ が,証 拠 方 法 の 適 法 性 は そ の 利 用 の 前 に明 らか に さ れ な くて は な らな い 。よ っ て,立 法 論 と して は,こ の前 提 問 題 につ い て,通 常 の 証 明 度 の軽 減 な い し蓋 然 性 の優 越 に よ っ て判 断 す る こ とが 望 ま しい と しつ つ も,解 釈 論 と して は 証 拠 方 法 の 適 法 性 の 解 明 を イ ン カ メ ラ 手 続 で 行 うの と 同 じ くらい に実 用 的 で は な い と し(S.184‑192),ま た,権 利 者 の 利 益 の 主 張 又 は 法 益 及 び 利 益 の衡 量 と い う 超 実 定 的 な 正 当 化 原 因 を 承 認 す る こ と よ っ て も証 明 の 問 題 は 回避 な い とす る
(S.193‑199)。
IS,7'証拠 禁 止 の 主 張 と効 力 及 び 隣接 す る諸 事 象
最 後 に,証 拠 調 べ の 禁 止 の主 張 と帰 結 を検 討 し,補 充 的 に4つ の 隣…接 す る 問 題 領 域 を と り上 げ て い る。
1.証 拠 禁 止 の 主 張 と効 力
立 証 の相 手 方 は,問 題 の あ る 証 拠 方 法 に よ る立 証 が 不 適 法 で あ る こ とを 証 拠
ドイッ民事 訴訟 法理 論 にお け る違法収 集証 拠排 除論 の新 た な展 開313 抗 弁 とい う方 法 で 主 張 し な け れ ば な らず(S.203),そ の 場 合,裁 判 所 は 証 拠 申 出 を 許 容 して は な らな い(S.204)。 し か し,こ う し た証 拠 調 べ の 禁 止 に も か か わ らず 証 拠 調 べ が な され て し ま っ た の で あ れ ば,判 決 基 礎 に す る こ とは妨 げ られ ない 。 け だ し,証 拠 調 べ を 許 容 した こ とが,事 後 的 に不 適 切 で あ る こ と が 明 らか に な る にす ぎず,常 に事 前 の 紀 律 機 能(Disziplinierungsfunktion)を
もつ わ け で は な い の で,証 拠 調 べ の 禁 止 か ら証 拠 利 用 の 禁 止 を引 き出 す こ とは で き な い か ら で あ る(S.205‑207)。 相 手 方 が 証 拠 抗 弁 に よ っ て 自 己 の 人 格 権 を侵 害 す る証 拠 方 法 の 利 用 を拒 絶 した と して も,ZPO371条3項[検 証 実 施 妨 害 に よ る真 実 擬 制]の 意 味 にお け る 証 明 妨 害 に は 該 当 しな い 。 そ れ ゆ え,テ ー プ又 は 写 真 が 証 拠 方 法 と して 許 容 され る こ とを 一 方 当事 者 が 拒 絶 して も,裁 判 所 は 相 手 方 の 主 張 が 証 明 さ れ た とみ な す こ と は で き な い(S.211)。 同 様 の こ と は,ス パ イ の ケ ー ス に つ い て も妥 当 す る(S.211‑212)。
2.隣 接 す る諸 事 象
著 者 は,以 上 の検 討 に加 え て,隣 接 す る4つ の 事 項 を検 討 す る。
まず,証 拠 方 法 で は な くて 情 報 が 相 手 方 の人 格 権 を侵 害 す る形 で獲 得 され る 場 合 につ い て 検 討 し,問 題 の あ る事 実 陳 述 の 斜 酌 不 許 容 は,憲 法 で は な くて ZPO1004条 に そ の基 礎 が あ る とい う(S.215‑217)。
次 に,証 拠 方 法 が 不 適 法 で あ る こ と を 当該 訴 訟 の 中 で 主 張 す る の で は な くて, 独 立 の 手 続 と い う 方 法 で 具 体 化 す る こ と に つ い て 検 討 し,こ れ を 認 め る
(S.217‑219)Q
さ らに,証 明 の相 手 方 と盗 み 聞 きさ れ た 話 者 が 同 一 人 物 で あ る場 合 が これ ま で 念 頭 に お か れ て きた が,両 者 が 相 異 す る場 合 に つ い て検 討 を加 え,相 手 方 自 身 が 不 作 為 請 求 権 の 主 体 で あ る と き に 限 り,立 証 が 不 適 法 で あ る こ とを 主 張 で き る とす る(S.219‑222)
これ ま で も っ ぱ ら当 事 者 提 出 主 義 が 妥 当 す る通 常 の ケ ー ス が取 り扱 わ れ て き た の に対 して,職 権 証 拠 調 べ が 行 わ れ る場 合 につ い て も検 討 を加 え,裁 判 所 は 不 適 法 な証 拠 申 出 を 職 権 に よる 証 拠 調 べ の 命 令 で奏 効 させ て は な ら な い,と す
3ヱ4 商 学 討 究 第56巻 第2・3号
る(S.222‑223)。
V結 語
以 上 紹 介 して きた と ころ か ら も明 らか な よ う に,本 書 は,違 法 収 集 証 拠 の排 除 の 問 題 に つ い て 論 じた 本 格 的 な モ ノ グ ラ フ ィー で あ る。 従 来 の学 説 が,「 証 拠 禁 止 」 に 当 た るか 否 か を識 別 す る 十 分 な基 準 を提 供 す る もの で は な か っ た と こ ろ,本 書 は,「 証 拠(調 べ)禁 止 」 を 実 体 法 上 の 不 作 為 請 求 権 に よ っ て 基 礎 づ け る こ と に よっ て,明 確 な判 断基 準 を提 供 し よ う とす る もの で あ り,き わ め て 意 欲 的 な著 作 とい う こ とが で きる 。
本 書 は,次 の 諸 点 に お い て,わ が 国 の 民 事 訴 訟 法 理 論 に と っ て も非 常 に興 味 深 い もの と思 わ れ る。
第 一 は,不 作 為 請 求 権 構成 を採 っ て い る点 で あ る。 こ の 点 に 関 して は,筆 者 も ま た,前 掲 拙 稿 にお い て,違 法 収 集 証 拠 の排 除 法 則 を,独 立 した 訴 え に よる 差 止 請 求 に代 替 す る 訴 訟 内 で の 相 手 方 の 救 済 手 段 と し て位 置 づ け た と こ ろ で あ っ た 。 そ の 際 の 筆 者 の 関 心 は,も っ ぱ ら差 止 請 求 構 成 とい う違 法 収 集 証 拠 排 除 法 則 に対 す る新 た な ア プ ロ ー チ を提 示 す る こ と に あ り,ド イ ツ で の 学 説 の状 況 につ い て は必 要 な範 囲 に お い て言 及 す る に と ど め た。 な ぜ な らば,当 時 の ド イ ツ の 学 説 状 況 は,す で に わ が 国 に 紹 介 さ れ て 知 られ た もの で あ り,こ れ に何 か を付 け 加 え る とい う必 要 を感 じな か っ た か らで あ る 。 こ う した 中,本 書 は従 来 の ドイ ッ の学 説 と は異 な る不 作 為 請 求 権 構 成 とい う ア プ ロー チ を採 る も の で あ り,こ れ ま で の 議 論 に新 た な一 石 を投 じる もの で あ る と思 わ れ る し,わ が 国 で も この よ う な構 成 を採 る こ と の 当 否 につ い て 論 じ られ る 上 で の一 つ の き っ か け と も な る と思 わ れ る。
第 二 は,議 論 を展 開す る に 当 た っ て,民 事 訴 訟 法 学 説 に つ い て は 言 う に及 ば ず,憲 法 や 民 法,さ らに は,刑 法,刑 事 訴 訟 法 等 々 に お け る議 論 に も十 分 に 目 配 りが な さ れ て い る点 で あ る。 こ れ まで の わ が 国 で の議 論 にお い て は,と りわ け違 憲 収 集 証 拠 と単 な る 違 法 収 集 証 拠 で 取 り扱 い を 区 別 す る見 解 の 当 否 を論 じ る 際 に見 られ る よ うに,(例 え ば,憲 法 と い っ た)関 連 分 野 で の 議 論 が 紹 介 さ
ドイ ツ民事 訴訟 法理 論 にお け る違 法収 集証拠 排 除論 の新 た な展 開315 れ る こ と は ほ とん ど な か っ た と い っ て も過 言 で は な い し,逆 に,関 連 分 野 か ら 民 事 訴 訟 法 学 に 対 して 問 題 提 起 が な され る こ と も な か っ た 。 本 書 の議 論 は,関 連 分 野 の 議 論 へ も関 心 を 向 け さ れ る 上 で の 刺 激 と な る の で は ない だ ろ うか 。
以 上 の よ う な 本 書 は,違 法 収 集 証 拠 の 排 除 を め ぐる 問題 を裁 判 所 ・当 事 者 間 の 問 題 と して で は な くて,当 事 者 相 互 間 の 問題 と して 明確 に位 置 づ け,当 事 者 の 行 為 を評 価 す る た め の 実 質 的 な価 値 基 準 を(私 人 間 の 関 係 を規 律 す る)実 体 私 法 に 求 め る もの で あ り,そ の基 本 的 な方 向性 にお い て 正 しい と評価 で き よ う。
こ れ は,近 代 民 事 訴 訟 法 学 の 祖 と され る オ ス カ ー=ビ ュ ー ロー 以 降顕 著 に見 ら れ る 《訴 訟 法 ・実 体 法 二 分 論 》 に反 省 を迫 り,実 体 法 と訴 訟 法 とで共 通 す る価 値 原 理 を追 求 す る,ヘ ンケ ル に よ っ て 開 拓 さ れ た 民 事 訴 訟 法 理 論 の傾 向 と も軌
を一 に す る もの で あ る3)。
もっ と も,著 者 が 当 事 者 相 互 の 関係 に着 目 し,当 事 者 行 為 の 実 体 的 な価 値 評 価 に 目 を向 け る こ と は正 しい と して も,訴 訟 上 の特 殊 性 の 考 慮 は未 だ 十 分 で は な い よ う に思 わ れ る。 そ もそ も ドイ ッ や わが 国 の 民 事 訴 訟 手 続 に お い て 当該 訴 訟 に お け る違 法 収 集 証 拠 の取 り扱 い が 問 題 とな る背 景 に は,(デ ィ ス カ ヴ ァ リー にみ られ る よ う な)情 報 ・証 拠 収 集 過 程 の 規 律 に 関 す る 当事 者 間 で の調 整 手 段 が 存 在 し な い こ とが あ る と考 え られ る 。 ま さ に そ れ ゆ え に,違 法 に証 拠 が 収 集 さ れ,そ れ が 裁 判 所 に提 出 され る とい う場 合 に は,「 訴 訟 内 紛 争 」 に よる 当該 証 拠 の 排 除 とい う事 後 的 な 形 で の 調 整 が 必 要 に な っ て くる と見 る こ とが で き
る。 筆 者 が,前 掲 拙 稿 に お い て,「 一 定 の 違 法 収 集 証 拠 が 排 除 さ れ る実 質 的 根 拠 を 明 らか に し,そ の 上 で,例 外 的 に そ の 提 出 が 許 容 さ れ るた め の要 件,さ ら
に は,違 法 収 集 証 拠 の 排 除 をめ ぐる争 い を整 序 す る証 明責 任 の 分 配 を 明 らか に す る」 と い う課 題 を設 定 した 上 で,「(イ)違法 収 集 証 拠 の 排 除 を,不 法 行 為 に よ る差 止 め 請 求 に代 替 す る訴 訟 内 の サ ン ク シ ョ ン と し て位 置 づ け(本 案 の 問 題 と は切 り離 さ れ た 訴 訟 内 紛 争),そ こで 審 理 さ れ る要 件 な り手 続 に つ き,(i)相 手
3)《 訴 訟 法 ・実 体 法 二 分 論 》 を め ぐ る 学 説 史 に つ い て は,Konzen,Rechtsverhaltn‑
issezwischenProzeBparteien,1976に 詳 し い 。
316 商 学 討 究 第56巻 第2・3号
方 の証 拠 抗 弁 に よ っ て 開始 され,㈹ そ こで の審 理 の 対 象 は 人格 的 利 益 の 侵 害 の 有 無 で あ り,㈹ 判 断 は,証 拠 決 定 とい う形 で 下 され る と し,(ロ)審理 対 象 で あ る と こ ろ の 人 格 的利 益 の 侵 害 の 事 実 の証 明 責 任 に つ い て は,例 え ば テ ー プ の 無 断 録 音 の ご と き 人格 的 利 益 の侵 害 の 事 実 が あ れ ば原 則 と して証 拠 排 除 が な され る の で あ り,の そ の 正 当 化 事 由 につ い て,違 法 収 集 証 拠 を提 出 し よ う とす る者 が 証 明責 任 を負 う」,と 結 論 づ け た の は,ま さ に この よ う な 問 題 意 識 に 基 づ くも の で あ っ た 。 こ れ に 対 して,本 書 の議 論 にお い て は,こ う した 訴 訟 上 の特 殊 性 の 考 慮,就 中 独 立 した 訴 え に よ る差 止 請 求 と訴 訟 内 紛 争 に よる 証 拠 排 除 との 関 係 は未 だ 十 分 に 明確 に さ れ て い る とは い え な い よ う に思 わ れ る 。
以 上 の よ う な 問題 点 は あ る もの の,前 述 の ご と く,ド イ ツ 法 上 も きわ め て イ ンパ ク トの 大 き な著 作 で あ る と思 わ れ,ま た,わ が 国 の 民 事 訴 訟 法 理 論 に と っ て も む しろ示 唆 す る と こ ろ の 方 が 極 め て 大 きい とい っ て よ い 。 本 書 が,今 後 の この 問 題 の 議 論 に とっ て 必 読 の研 究 とな る こ とは 間 違 い な い で あ ろ う。
そ こ で,最 後 に,本 書 の議 論 を わが 国 で の 議 論 に 生 か して ゆ く上 で の留 意 点 と して 気 付 い た こ と を述 べ て お こ う。 何 よ り も重 要 な こ とは,ド イ ッ とは 異 な り,わ が 国 で は差 止 請 求 訴 訟 に 関 す る実 務 や 学 説 上 の 議 論 の展 開 そ の もの が 十 分 な も の とは い え な い 状 況 に あ る こ とで あ る。 した が っ て,わ が 国 に お い て 差 止 請 求 構 成 を採 る た め に は,差 止 請 求 訴 訟 そ の もの の 問 題 に つ い て,そ の 実 体 的 基 礎 を も含 め て解 明 して ゆ く必 要 が あ る 。 そ の 際 に は,著 者 が 本 書 で用 い た ドイ ッ民 法 上 の 議 論 が 一・応 の 出発 点 とは な る も の の,著 者 が 違 法 評 価 の基 準 と したBGB823条1項,823条2項(,826条[故 意 の 良 俗 違 反 に よ る 不 法 行 為 責 任])の 具 体 的 な 適 用 の あ り方 につ い て は ドイ ツ 法 上 も異 論 が あ る と思 わ れ,
こ う した立 場 か らの 議 論 も十 分 に視 野 に入 れ て 論 じな けれ ば な ら ない 。 また, わ が 民 法 の不 法 行 為 規 定 が ドイ ツ法 の ご と き個 別 的 要 件 主 義 を採 らず,統 一 的 要 件 主 義 を採 っ て い る 点 に も留 意 し て お く必 要 が あ る。
〔完 〕
