ダイ シーと行政法 につ いての覚書

ダイ シーと行政法 につ いての覚書

猪 股 弘 貴

Ⅰ は じめに

1 9

2 0

( A.Ⅴ.Di c ey)

1 ) ,

1 8 8 5

( I nt r oduc t i on t ot heSt udyoft he Law oft heCons t i t ut i on)

1 0

2 )

^{｡ 3 )}

ス憲法 の指導原理 と して,国会主権,法の支配,および憲法習律

( c onve nt i ons oft hec ons t i t ut i on)

( l aw oft hec ons t i t ut i on)

※本稿 は,筆者がかねてか ら翻訳 し

,

,｢ A.Ⅴ.

ダイシー行政法関係論文集(1‑伝)｣北海学園大学法学研究

2 2

2

･2 3

2

･2 4

巻

2

･2 4

3

･2 5

1

1) ダイ シーの全著作 と主要論文の目録 が,

R

.Co s gr ove ,TheRul eo fL a w : Al b e r tVe m Di c e y,Vi c t o r i a nJ un' s t ( 1 980) ,pp. 30217

の箇所 を紹介 した,猪股弘貴 (訳)｢A

.Ⅴ.

)

2 5

2 2 8‑3 2

2)

8

( 1 9 1 5

( 1 9 2 2

9

( 1 9 3 9

1 0

( 1 9 5 9

.C. S.

( Ⅰ nt r o duc t i o n)

Cont e nt s

8

( Pr e f a c e )

･2 0 6‑2 7

,A.Ⅴ.

8

3)

･5 0 4

〔5 5 〕

ることの三つをあげた

｡ 4 )

Di cey Tr adi t i on

｡ 5 )

さて,本稿 において検討を試みよ うとす るのは

,

( dr oi tadmi ni s t r at i f )

( ad‑

mi ni s t r at i vel aw)

8 ) ,

｡ ノ

4) A. V.Di c e y ,I nt r o duc t i o nt ot hes t u dyo ft heLaw o ft heCo ns t i t ut i o n ,l ot h e dn. ,e d.

. C .S.Wade( 1 959) ,p.35.

5)

』1 8 8‑9

6) Se eW.Ⅰ .J e nni ngs ,TheLaw andt heCo ns t i t ut i o n( l s te d. ,1 933) .

W.

.

7)

∫ .J owe l land D.Ol i ve r ( e ds . ) ,TheChan gi n g Co ns t i t ut i o n ( 1 984)

P.Mc Aus l an and J .F.

Mc El downe y( e ds . ) ,La

,L , e gi t i mac yandt heCo ns t i t ut i o n( 1 985)

8)

,H.W. R .Wa de ,Admi ni s t y l at i v eLaw ( 6t he d. ,1 988)

｡

ダイシーと行政法 についての覚書

57

は必 ず しも言 えないと考 え る｡ また, p‑ソ ンのよ うに, ダイ シーは フラ ンス 行政法 の発展 を, これ までの批判者達 が述 べて きたよ りは,正 しく理解 して き た との見解 も存す るのであ り9 ) ,英仏比較行政法研究 に も資す る ことであ ろう｡

Ⅱ ダイ シーの略歴 1 0)

ダイ シーは ,1 8 3 5 年 2

4 日,イギ リスのル ックー ワース ( Lut t er wor t h) 近郊,ク レイブル ック ･ホール ( Cl aybr ookHal l ) において 4 人兄弟 の 3

の子 と して出生 した｡父 トーマス ･エ ドワー ド･ダイ シー ( ThomasEdwar d Di c ey) は,ノーザ ンプ トン ･マムキ ュ リー ( Nor t hampt on Me r cur y) とい う 新聞社 の社主 であ る｡ 母 ア ン ･メア リー ( Anne Mar y) は, 大法官府主事

( Mas t eri n c hanc er y) ジェームス ･ステ ィー ブ ン ( J ame sSt ephen) の娘 で あ る｡ ベ ンとい う名称 は, クラバ ム福音主義派 の指導者 ジ ョン ･ベ ン ( J ohn Venn) ‑ ･ ･ 彼 の娘 ジェー ン ( J ane) はダイ シーのお じ ( Si rJ ame sSt ephen)

と結婚 して いた ‑ にちなんでつ け られ た｡ ダイ シーの母親 はクラバ ム福音主 義 派 の熱心 な信 奉者 で あ った とい う

長 い間母親 の もとで教育 を うけて いた が ,1 8 5 2 年 に ロ ン ドンのキ ングス ･カ レッジ ( Ki ng' sCol l egeSc hoo l )に入学

した｡ 1 8 5 4 年 にはオ ックスフォー ド大学 バ リオル ･カ レッジ ( Bal l i oI Col ‑

9) Se eF.H.Laws on

̀ ̀ Di c e yRe vi s i t e d'

( J unea ndOと t obe r 1 959)7 Pol i t i c al St udi e s 109‑26,207‑2

(訳) ･前掲

1)2 3 5

1 0 )

Hol l a nd

" The La t e Pr o f f e s orDi c e y"

( 1 922)38L .Q. R. 276 ,Hol ds wo r t h ,TheHi s t o r i anso fAn gl O‑Ame r i c an Law ( 1 928) pp. 9114

R .S.Ra i t

" Di c e y" ,i n Di c t i ona r y ofNa t i o na l

Bi bl i ogr a phy ( 1 937) pp. 1 922‑30 ,Co s gr o ve ,o p. c i t .

.H.C.Mo r r i s

" Bi 0 ‑ gr a phi c a lNot e " ,i n Di c e ya nd Mo m' so n t heCo n fl i c to fLaws ( ll t he d. ,

1 987)を参照｡邦語文献 として,伊藤正己 ｢ダイシー｣木村亀二 (

』1 3 8

品 』1 7 2

2)･4 4 9

『国政論

』1 8 6

l e ge)

( Uni on)

( Ol d Mor t al i t y)

( J ame sBr yc e )

た ｡

1 8 6 0

( Tr i ni t y Col l e ge )

( Fe l l ow)

( J ohn Bonham Car t er ) ‑ 1 8 3 0

1 8 4 1

( El i norMar y)

1 8 7 2

ヽ

に結婚す るまで続 けた｡また

1 8 6 0

( ThePr i vyCoun

( Ar nol dPr i z e )

｡1 8 6 1

( i nne r

● Te mpl e )

1 8 6 3

( Aus t i n)

1 8 7 6

( I nl andReve nue )

1 8 9 0

1 9 1 6

,1 8 7 0

( Par t i e st oAc t i ons )

,1 8 7 9

( Domi

i l )

した｡

これ らの著書 によって得 た評判 によ って,ダイシーは

,1 8 8 2

( Bl ac ks t one)

講座教授 ( Vi ne r i anPr of e s s or s hi p)

があ った ことか ら,当初, その候補者 となることを梼措 した といわれている｡

ダイ シーと行政法 についての覚書

59

この職 はオール ･ソールズ ･カ レッジ ( Al l Soul s Col l e ge ) の特別研究員 ( Fe l l ow) を兼 ね るものであ った｡ダイ シーは ,1 9 0 9 年 この職 を辞 して いるが, カ レッジは彼 を無報酬 の特別研究員 に選任 し,終生 その地位 にあ った｡彼 はま た, 1 9 1 0 年 か ら 1 9 1 3 年 まで, オール ･ソールズ ･カ レッジにお いて国際私法 の講師 を勤 めて いる｡

ダイ シーは ,2 7 年 間 に及ぶバ イナ講座教授職在職 中に,三冊 の不朽 の名著 を 出版 した｡ まず第‑ は, 1 8 8 5 年初版 の 『憲法序説』 ( 第 2 版 までの書名 は, Le c t ur e si nt r oduc t or y t ot heSt udyoft heLaw oft heCons t i t ut i on で あ ったが, 第 3 版 か らは I nt r oduc t i on t o t he St udy oft he Law oft he Cons t i t ut i on と改 め られて い る)で ある｡第二 にあげ られ るの は ,1 8 9 6 年初版

の 『国際私法 ( A Di ge s toft heLaw ofEngl and wi t hRef e r e nc et ot he Conf l i c tofLaws ) 』 であ る

本書 は彼 の 『 住所法』 を発展 させた ものである

が, ロー レンス ･コ リンズ ( Lawr enc eCol l i ns ) 他 の編集 によ り Di c e y and Mor r i son t heConf l i c tofLaws と して 1 9 8 7 年 にその第 1 1版 が出版 されて

いる｡ 第三 は, 1 9 0 5 年 に初版 が出版 された 『法律 と世論 ( Le ct ur e son t he Rel at i on be t we en Law and Publ i c Opi ni on i n Engl and dur i ng t he Ni ne t e e nt hCe nt ur y. ) 』( 本書 の第 2 版 の邦訳 と して, A.Ⅴ. ダイ シー ( 著)宿 水金二郎 ( 釈)菊池勇夫 ( 監修)『法律 と世論 』1 9 7 2 年 法律文化社 があ る)で あ る｡本書 は ,1 8 9 8 年 ‑ ‑バ ー ド大学 で行 った集 中講義 ｢イギ リスにおける世 論 の推移 との関係 での 1 9 世紀 のイギ リス法 の発展｣ の成果であ る

ダイ シーは,若 い時か ら政治 に興味 を持 ち,政治論争 において重要 な役割 を 演 じた｡彼 は自由党 内で急進派 に反対 のホイ ッグ覚 に属 し,自由主義者 であ り,

自由貿易主義者 であ ったが, 1 8 8 5‑6 年 に グラッ ドス トン ( Gl ads t one ) が ア イル ラ ン ドの 自治問題 をめ ぐって 自由党 を二分 した とき, アイル ラン ド自治案 ( Home Rul e) に反対 の保守党員 ( Uni oni s t ) の運動 に同調 した｡ 彼 は, Engl and' sCas eagai ns tHomeRul e ( 1 8 8 6 年), Le t t e r sonUni oni s tDe l u‑

s i ons ( 1 8 8 7 年), A Le api nt heDar k ( 1 8 9 3 年), A Fool ' sPar adi s e ( 1 9 1 3

年) を公刊す るな ど, アイル ラン ド自治案 に反対す る立場 の代弁者 であ った｡

彼 の社 会 問題 へ の関心 は, フ レデ リック ･デ ニ ス ン ･モ リス

( Fr e de r i c k De ni s on Maur i c e)

( Wor ki ng Men' sCol l e ge )

1 8 9 9

,1 9 1 2

1 9 0 7

( Honor ar y D.C.

L

.

,1 9 2 2

4 月 7

8 7

Ⅲ ダイ シーによる.｢ 法の支配｣の概要

ダイシーが フランス行政法 に関心 を抱 き

,

( Rul eofLaw)にそれは反

｡1 2 )

ダイシーによると,法の支配 には,三つの意味が含 まれているとい う｡

まず第‑ は,正規 の法

( r e gul arl aw)の絶対的優位 ない しは優越である｡何

あ らゆる政治体制 と対照的である｡政府の側 における,窓意性,特権,広汎な 裁量権 さ‑ も排除す るのである｡13)

第二 に,法の前の平等 ということである｡すなわち, あ らゆる階層 の人が通

1

Se eDi c e y,o p.c i t . ,pp .329‑3 0a ndCo s gr ove ,o p.c i t . ,p.9 4 .

1 2 )

1

･2 3 4

1 3 ) Di c e y,o p.c i t . ,p . 1 88 a ndp.20 2 .

ダイ シーと行政法 につ いての覚書

61

常裁判所 によって執行 され る法 に等 しく服す るとい うことである｡ この意味 に おいて,法 の支配 は,官吏 あるいはその他 の者 が,他 の市民 を支配す る法 に従 う義務や通常裁判所の裁判権か ら免除 され るとい う考 えを排除す る｡ イギ リス には,フランスにおける行政法

( dr oi tadmi ni s t r a

( t r i ‑ bunaux admi ni s t r at i f s )

る｡ 諸外国 に存在 して いる行政法 の根底 にある考 え方 は,政府 ない しはその従 僕 に関わ る事件 あ るいは争 いは,民事裁判所

( c i vi lc our t s )

とである｡ このよ うな考え方 は, イギ リス法 には全 く知 られていないものであ り, イギ リスの伝統や慣習 に一致 しない ものである

｡ 1 4 )

ダイ シーが言 う法の支配 の第三 の意味 は, イギ リスにおいて,国民 の諸権利 (例えば,人身 の自由 とか集会 の権利等)を含む,憲法 の一般的原理 は,憲法典

( c ons t i t ut i onalc ode )

( or di nar yl aw)

( pr i vat el aw)

｡ 1 5 )

以上 のよ うに, ダイ シーは, イギ リス憲法 の基本原理 を構成す る法 の支配 に は,三つの意味があるとす る｡ これに対 して, その後様 々な批判 が寄せ られて きたが, とりわけ見逃 し得 ないのは次の ジェニ ングスか らの批判 であ る^｡ ジェ ニ ングスは, これ ら三点 について,逐一批判 を加 えているので, その要点 を紹 介す ることに しよ う｡

1 4 ) I b i d. p. 1 93 a ndpp.2 02 13.

1 5 ) I b i d. pp. 1 9516 a ndp.2 03 .

まず法 の優位 とい う第‑点 について,次 のよ うに述べ る｡この点 の問題点 は,

｢正規 の法｣ と ｢専断的権能｣ との区別 にあ るとす る｡｢専断的｣ とい う言葉 は, 悪 い意味 に使用 され, その保有者 の意思 によーつて権能 が行使 された りされ な か った りす るとい うことは勿論,濫用 されやす いとい うことを意味 している｡

しか し, それ らが ｢正規 の法｣ か ら引 き出されよ うと, そ うでなか ろ うと, あ らゆる権能 には濫用 され る可能性 が存在す るのであ る^｡ 例えば,裁判所 は裁判 所侮辱 による投獄 の権能 を濫用 し, それによ って新聞記者 による判事 に対す る 批判 を封 じて きた｡ ダイ シーの真意 は,行政権 は濫用 されやす く,従 って,広 汎 な権能 は与 え られ るべ きではないとい うことにあ る｡ しか し

,

｢行政権｣との間 には,対抗関係 はない｡あ らゆ る権能 は法か ら引 き出 され るの である｡ ダイ シーは, イギ リス憲法 の原理 と して,彼が政策 の原理 であるべ き だ と考 え るものを述べているのである^｡ この脈絡 での ｢法の支配｣ は,公権力 は広汎 な権能 を もっべ きではな く

,

( col l ect i vi sm)

｡1 6 )

次 に,法 の前の平等 とい う点 について次 のよ うに述 べ る｡ ダイ シーが平等 と い うことによって言 お うとしたのは,官吏 は通常 の市民 と同様 の規則 に服す る とい うことであ るが, これは真実ではない｡官吏 は,他 の人 々が持 っていない 権能,従 って権利 を持 っている^｡ 収税吏 には通常 の人 々が保持 して いない権刺

1 6 ) W. I . J enni ngs ,TheLaw andt heCo ns t i t ut i o n( 5t h e d. ,1959)pp.306‑

ダイ シーと行政法 についての覚書

6 3

再

が与え られているのである｡同様 に,彼 らには特別 の義務が課 されている｡ 例 えば,教育当局 には,すべての子供 に一定の年齢の問無料で教育 を提供 しなけ ればな らない義務がある｡ このように,｢法 の前 の平等｣ および ｢法への服従｣

という箇所で, ダイシーは,公権力 に権能 を与え,義務を課す法の部分 に言及 しなか ったとい うことが明 らかになる

｡

,

( c i vi lc o ur t s )

( c r i mi na lc our t s )

( O f f i c i a

ランスにおける ドロワ ･ア ドミニス トラテ ィフその他 いかな る意味 において も,本質的な ものではないのである

｡1 7 )

さらに,第三点 の憲法 は通常法の結果であるとい う点 について, ジェニ ング スは以下 のような批判 を している｡ 憲法 は通常法の結果であるとダイシーは述 べ るが,国法 は憲法の結果であるとい うことも同様 に真実なのである｡法の基 礎 にあるものは国会の権力であ り, この国会の権力 は政治闘争 によって生 じ,

1 7 ) I b i d. pp. 311‑3.

そ して法 と して認め られた ものである｡ 憲法が法を決定す るけれども, この意 味で法 も憲法 を決定す るのである｡法 と憲法 とは分離 し得ない ものである｡諸 外国 においては当然 に憲法典の一部 を形成す る規則

( r ul es )

い｡

1 9

｡ 1 8 )

また, ジェニ ングスは以下 のよ うな批判 を も付加 している｡ 憲法学者 の役割 は政治原理 を擁護す ることではない｡その役割 は,主 に,憲法が基礎 を置 く諸 原理 を分析 し,発見す ることである｡ ダイシーは誠実 に分析 しようとしたが, 彼 は憲法を彼 自身の色眼鏡 で見,彼の見解 は正確ではなか った｡国家の新 しい 作用の成長 は,彼の分析の多 くを不適切 な ものに して きたのである｡ さらに, 歴史か ら論証す ること,あるいは憲法か ら論証す ることは,慎重 でなければな

らない｡新 しい政策が違憲であるということは,単 に伝統 に反す るということ

1 8 ) I b i d. pp. SI S‑5.

ダイシーと行政法についての覚書

⁶⁵

であ り,伝統 が新 しい諸状況 に適当であるか どうか常 に検討 されなければな ら ないのである^｡ た とえ ダイ シーの説明す る法 の支配 に正 しい時があ った として ら, いか な る提案 を もそれが法 の支配 に反す ると言 う十分 な論拠 とはな らな い｡真 の問題 は,提案が,民主制 の中での ものであ ることを前提 に,新 しい諸 状況 に適 す るか適 しないかであ る｡ 憲法学者 の提起す る原理 なるものは,常 に 政策形成 のためには危険 な基礎 なのであると｡19)

以上総 じて, ジェニ ングスか らの ダイ シー批判 は, ダイ シーの見解 はホイ ッ グ的であ り, 自由放任主義 の国家か ら集産主義 の国家‑の推移 に伴 う行政権 の 拡大 とい う状況 に, ダイ シーの所説 は適合 して いないとい うのであ る

｡ 2 0

ダイ シーによる法 の支配 につ いての説明に対 して は, さ らに,

E .C .S.

イ ドニプラ ドリィか らの以下 のよ うな批判 が注 目され る｡

まず,法の支配 の第一 の意味 につ いて次 のよ うに言 う｡ もし政府部局 ない し は公務員 に裁量権 を与 え ることが法 の支配 に反す るな ら,現代 のいかな る憲法

も法 の支配 に適合 しない ことになる｡疑 い もな く, ダイ シーは,社会福祉や経 済機構 が依拠 している多 くの政府権能 を専断的 とみなす ことであろ う

｡ 2 1

2 2

1 9 ) I b i d.pp.315‑7.

2

Se eW.I .J e nni ngs ," I nPr ai s eofDi c ey"( Apr i l1 933)1 3 P u bl i cAdmi ni s t r a‑

t i o n 123‑134.

2

E .C.S.WadeandW.Br adl ey ,Co ns t i t ut i o nalandAdmi ni s t r l at i v eLaw ( l ot h e d. ,1 985) p. 95.

2 2 ) I b i d. ,pp.95‑6.

信頼 を寄せ ることは困難 であ る｡ なぜな らば, まず第‑ に, コモ ン ･ローは国 会 による修正 に服 し,非常 に基本的 な諸 自由で さえ制定法 によ って剥奪 され う

るのである｡次 に, コモ ン ･ローは,市民 の経済的あるいは社会的幸福 を保障 しないのであ る｡第三 に,多 くの西欧諸国 の経験 によれば,人権 を侵害す る可 能性 のある立法権 に法的制限を課す ことは有意義 な ことであ り, ヨーロッパ人 権委員会

( Eur opeanConvent i ononHumanRi ght s )

｡ 2 3 )

以上 のよ うに,

E .C. S .

軌

しなか った こともつけ加 えて いる

｡ 2 4 '

法の支配 とい うのはそ もそ も多義 的であ るが

2 5 ) ,

な らない｡

それでは,今 日,法 の支配 として どのよ うな内容 が考え られて いるのであろ うか｡ この問題 の詳 しい検討 はここで扱 うには適 しないが,一言だ け してお く ことに しよ う｡ この点 で,

E.C.S.

23)

I b i d. ,p. 96.

2 4 ) I b i d.

2 5 ) Se eJ .J owe

̀ ̀ TheRul eofLaw Today" ,i nJ .J ow占 l landD.Ol i ve r( e ds . )

o p. c i t . ,p. 95.

ダイ シー と行政法 につ いての覚書

67

択の表明であるという｡第二 に,法の支配 は,統治 は法 に従 って行われなけれ ばな らず,法が命ず るものが何か は司法判決 において宣言 され るとい う,基本 的法原理 の表明であるという｡ 第三 に,法の支配 は,実体 と手続 の両者 に関 し て何 を法規が提供すべ きかの政治見解 に関わるという

｡ 2 6 )

とは ｢政府 のあ らゆる行動 が一定 の,前 もって知 られている規則 ‑ その規則 のために人々は政府がその強制権 を一定 の状態 においていかに活用す るかをか な り確かに予知す ることがで き, この知識 を基礎 に して個々の事柄を計画す る

ことがで きるのである‑ によって,拘束 され ることを意味 している

｣ 2

している

｡ 2 8 )

W.

2 9 )

H.W.

3 0 )

Ⅳ ダイ シーによるフランス行政法理解

先 に述べたように,ダイ シーが フランス行政法 に関心 を もち

,

ノ

中の一章 として大 きく取 り上 げたのは,法 の支配 の説明を容易 にす ると考えた

2 6 ) E .C.S.WadeandBr adl ey , ^{o P. c i t .}

2 7 ) F.A.Haye k ,TheRo a d t oSe r f do m ( 1944) ,p. 72. F

』1 0 0

2 8 ) I b i d. ,p. 82.

2 9 ) Se eW.Fr i e dmann ,Law i naCh an gi n gSo c i e t y( 1 959) ,c h.1 6.

3

Se eH.W.J one s

" TheRul eofLaw andt heWel f ar eSt at e " ,( 1 958)58 Co

か らであ る｡ この両者 を比較 す ることによ って,法 の支配 の積極 的価値 を強調 す る ことが で きると考 えた と言 って よか ろ う ｡ 3 1 ) しか し, そ こで展開 された, フ ラ ンス行政法 の理解 ( あ るいは誤解),お よびイギ リスに行政 法 は存在 しない と した ことは, その後 イギ リスにお いて大 きな議 論 を呼 び起 こ した ｡3 2 )後者 の 点 につ いて は後 に改 めて論 ず る ことと し, ここで は前者 の問題 を扱 うことにす

る｡

別稿 にお いて翻訳 紹介 したよ うに 3 3 ) , ダイ シーによ るフラ ンス行政 法 の理解 には変化 な い し深化 がみ られ るが,ここで は 『憲法序説』第 _ヽ 1 0 ^版 ( 1 9 5 8 ^年)に

お いて述 べ られて いると ころを中心 に, その理解 が どの よ うな もので あ るか, その要点 をみて み ることに しよ う｡ ダイ シーは, フラ ンス行政法 を次 の よ うに 定義 す る｡ ｢ ( ^{i )} 全官吏 の地 位 と責 任,( i i ) 国家 の代表 と して の官吏 との関係 にお け る私個人 の市民 的権利 と責任, お よび( h) これ らの権利 や責任 が裁判執行 され る 手続 を決定 す るフ ラ ンス法 の一部 ｣ 3 4 ) で あ ると｡ そ して, この フラ ンス行政法 には二 つ の指導原理 があ るとす る

第‑ の原理 は,政府 とその従僕 は,私人 に 対 して通常 の市民 問 の関係 を支配 す る権利 とは異 な る特権 を持 っ とい うことで あ る ｡ 3 5 ) 第二 の原理 は,権 力分立 であ り, これ によ って, フラ ンスで は政府 お

3 1 ) Se eCos gr ove ,o p. c i t . ,p. 92.

3 2 ) 『 憲法序説』 は,その第 5 版 ( 1 897 年)が 1 902 年に , バ トゥー ( A .Bat ut ) と ジェーズ ( J さ z e ) によってフランス語に訳 され出版されたが,フランスでは ,dr oi t admi ni s t r at i f について ダイシーが述べたことについて, ほとんど反響を呼ばな かったと言われている ｡ Se e R .Er r e r a , " Di c e y and Fr e nc h Admi ni s t r a t i ve Law :A Mi s s e dEnc ount e r ? " ,( 1 985) Pub l i cLaw 695 ,p. 705. なお,訳者 の一 人 であ る ジェ‑ズか らの批判 は, ダイ シーが , 1 901 年 に ' Dr o i tAd‑

mi ni s t r at i fi nMode r nFr e nc hLaw' ( 1 901 ) 1 7 L .Q. R.302

, ^{『 憲法}

序説』第 7 ^版 ( 1 9 0 8 年)において,それまでの内容を大幅に書 き改める契機 となっ たのであった ｡Se eLaws on ,o p. C 砂 . ,p.1

.

̀3 3 ) 猪股弘貴 ( 訳) ｢ A. Ⅴ. ダイシー行政法関係論文集 ( ‑)〜 ( 三 ) ｣北海学園大学法 学研究 2 2 巻 2 号 ･2 3 巻 2 号 ･2 4 巻 2 号参照｡

3 4 ) Di c e y ,o p. c i t .at4,p.333:

35)

I b i d. ,pp.33617. ドロワ ･ア ドミニス トラティフの二つの指導原理 と四つの特徴

は, 『 憲法序説』 の第 7 版以降では, ドロワ ･ア ドミニス トラティフの歴史的発

ダイシーと行政法 についての覚書

6 9

よびその官吏 は,普通裁判所の裁判権か ら広範 に免れ るとい うのである

｡ 3 6 )

｡3

0 3 8

は,司法裁判所 と行政裁判所の共存 は,必然的に権限の抵触 の問題 を生ず るが, この点で,行政機関 は司法権 によるいかなる行為 によって も妨害 されてほな ら ないとい うフランス的権力分立観 によって,司法権 を制約 しているとい うこと である

｡ 3 9 )

う ｡ 4 0 )

,1 8 0 0

1 8 7 2

保護が与 え られていたとして,統治行為

( a c t edegouve r ne me nt )

1 1 4

8

しに訴追等 を受 けないことをあげている

｡ 4 1 )

展 の三段階の うちの第一期

( 1 8 0 0‑1 8 3 0

･ ･ ･ ‑ ｣( Di c e y ,i bi d. ,pp. 333 ‑4)

3 6 ) I b i d. ,pp.337‑ 9.

3 7 ) ) b i d. ,p.339.

3 8 ) I b i d. ,pp.339‑43.

3 9 ) Z b i d. ,pp.343‑ 5.

40)

I b i d. ,pp.345‑ 6.

4

) Z b

,pp.346‑

,

⁶

^{( 1 9 0 2}

四つの特徴 として,市民 と政府 との関係 は特別 な規則 によって決定 され ること,国 家 に関す る問題 に対 して通常裁判所の裁判管轄権 が欠如 していること,行政裁判 所が存在す ること,裁判管轄権 の衝突 を解決す るために権限裁判所が存在 してい ること,を挙 げていた｡官吏 の免責 は,特徴 の一つ として取 り上 げ られてお らず, ただ, フランスの行政官が保護 されていた例 として,共和暦8年憲法第75条が存

この ダイ シーによるフランス行政法理解 に対 して は, その後,幾人かの擁護 者 を除 いて

4 2 )

4 3 )

タの評定官

( Cons ei l l erd' Et at )

｡ 4 4 )

まず エ レラは, ダイ シーが彼 の時代 の フランス公法 に精通 していた ことは毒 も疑 いがないと述べ る｡ ダイ シーの出典 は,完望 な ものである｡ ヴィヴィア ン

( Vi vi en)

( Aucoc )

( Laf e r r i 合r e)

( Char don)

( Ber t hel em

ez e)

( Haur i ou)

( Es mei n)

( Dugui t )

うちの幾人 か は フラ ンス行政法 の父祖 であ る ‑ の作品 を読 み, 引用 して い る｡同時代 の イギ リスの法律家 で同様 の ことをな し得 た ものは存在 しない と 言 って もよい とい う

｡ 4 5 )

エ レラは, ダイ シーによるフランス行政法 の理解 の評価 に具体的に入 るに先 立 って,次 の二点 にふれている｡ まず, ダイ シーの フランス行政法 の批判的分 析 は, イギ リスの制度 の卓越性, よ り正確 に言 えば, ダイ シーによるその分析 した ものの卓越性 を例証 す るためだ けに書 かれた ものであ るとい うことであ

在 していたことを紹介 している｡猪股弘貴 (訳)

｢ A .Ⅴ.

‑) ｣

22

2

1 4 5

4 2 )

｡Se eC.

.Ha ms on ,Ex e c ut i v eDi s c r e t i o nandJ udi c i alCo nt r ol( 1 954) .

ローソ ンは, ダイシーがいかに ドロワ ･ア ドミニス トラテ ィフの発展 に遅 れない ように していたかを跡付 け,そ して,細部 において誤 りがあったとはいえ,本質的 特徴を把握 したと論 じたのであ った

｡Se eLa ws on ,o p.c i t .

4 3 ) Se eCos gr ove ,o p.c i t . ,pp. 91‑1 02.

1

･1 93‑202

4 4 )

1 6‑8

4 5 ) Er r e r a ,o p.c i t . ,pp. 69819.

ダイシーと行政法についての覚書

7 1

る｡次 に, フ ランス行政法 につ いての ダイ シーの諸観念 に対 す る トクヴィル

( Toc quevi l l e )

( Democ r ac yi nAme r i c a)

( L' Anci e nRe g imee tl aRevol ut i onf r anG ai s e ) 』

,1 8

ンスの自由主義者 同様, トクヴィルはコンセイユ ･デ タを非常 に嫌 っていた こ と, トクヴィルはア ンシャン ･レジームとフランス革命後 に設 け られた諸制度 との継続性 を強調 した こと, イギ リスにおける トクヴィルの著作 と思想, とり わけ 『ア ンシャン ･レジームとフランス革命』 の影響力が大 きか った ことであ

る

｡4 6 )

エ レラは, ダイ シーが フランス行政法 につ いて書 いている部分 について,以 下 の

( A) , ( B) ,( C)

( A)

( a) 1 8 7 2

(b) 文官 の資格 でなされた行為 に関わ って文官 に提起 された訴訟 の状態｡

ダイ シーが,この点 について 『憲法序説』第

1 2

4 6 ) I b i d. ,pp. 69 9‑700.

47)

I b i d. ,pp. 701‑2.

レラは次 の三点 を指 摘 して い る｡ まず第‑ は, トク ヴ ィルか らの影響 で あ る

第 二 に, ダイ シーの時代 の フ ラ ンスの文官 は, その数 と権能 にお いて イギ リスのそれ よ りお そ らくまさ って いた ことで あ る｡ 第三 に, そ して その主要 な理 由 と して, ダイ シー は,市 民 の 自由や財産 に官 吏 が窓 意 的 に干 渉 す る ことを妨 げ る必 要性 に比 べて,行政 自体 に, お よび行政 活 動 の法状 態 にあ ま り関心 が なか った ことで あ る

この ことによ って,

ダイ シー は行政 責任 の法状 態 を過少評 価 す る ことにな ったので あ る｡

( C ) ダイ シー は,二 つ の異 な った問題 の結合 に過度 の重 要性 を与 え た｡ す なわ ち,一 つ は,行政活動 に関 して特 別 な法 ‑ 通常 の法 とは異 な る諸 原 理 によ って支配 され る ‑ が存在 す る ことで あ る｡ もう一 つ は, あ ら

ゆ る行政 訴訟 が特別 な種 類 の裁 判所 に よ って決定 され な けれ ば な らな い とい う原 理 の存在 で あ る

もち ろん, ダイ シーが措 いた フ ラ ンスの制度 にお いて は, この両者 は密接 に結 び付 いて お り, ダイ シー は, この点 か ら, それ以外 はあ り得 な い とい う結 論 に飛躍 したので あ る｡ 一 国 に特殊 な要素 に絶対 的解釈 を与 え る ことによ って, ダイ シー は, その適 用 に関 わ る裁判 権 の問題 と関係 の ない,行政 法 の ま さに特殊 性 を過 少評 価 す る

ことにな ったので あ る ｡4 8 )

4 8 ) ダイシーは,行政法 と,行政裁判ないしは行政訴訟 とを同一視 してきたとの指摘が ある ｡SeeW. A .Robs on , J u s t i c eandAdmi ni s t r at i v eL aw ( 3r de d. ,1 951 ) ,p.

29.

｢ A .Ⅴ. ダイシー行政法関係論文集 ( 四 ) ｣北海学園大学法学研 究

巻

1 53 頁参照｡ なるほど,『 憲法序説』の第

版 まではそうであったと

いえよう｡だか,第

版以降は,行政訴訟 は行政法の一部にす ぎないことを認めて いる ｡Se eA. Ⅴ. Di c e y ,I nt r o duc t i o nt ot heSt u d yo ft heLa w o ft h eCo n s t i t u‑

t i o n ( 7t he d. ,1 908) ,p. 325. しか し,エレラが言 うように,この両者を結び付け

過 ぎていたことは否定できないであろう｡ また, ゴ ドメは以下のように述べてい

る｡｢ダイシーが, ドロワ ･ア ドミニス トラティフというフランスの用語で意味 し

たものは,法の支配が意味 している司法制度に反対の,フランスの公行政を支配 し

ている特殊な司法制度である｣ と ( P. M.Gaude me t , " Dr oi tAdmi ni s t r at i fi n

Fr anc l e " ,i nDi c e y ,o p. c i t . at

,p.

｡ この点については, ｢ むすび｣でもう

丁度ふれる｡

ダイシーと行政法についての覚書

7 3

( B)

｡4 9 )

( a)

(b) コンセイユ ･デ タの諮問的作用 の重要性 と, その司法作用 との組織 的 ･知的な結合｡

( C) 1 9

2 0

(d) 裁量権 の司法審査 の最高度の重要性｡

( C)

｡ 5 0 )

( a)

(b) 疑 いもな く独裁者 の支持 の もとで生 まれたコンセイユ ･デタが,一世 紀 もたたないうちに法的 ･政治的 自由主義 の制度 にな ったとい う歴史的 逆説｡

( C)

(d)

1 9

( e)

( f )

Ⅴ イギ リス行政法不存在の問題

ダイシーは 『憲法序説』の初版

( 1 8 8 5

1 2

7

( 1 9 0 8

｢イギ リスにおいて, そ して アメ リカ合衆国のよ うに文明の起源 をイギ リスに

4 9 ) Er r er a

c i t . ,pp. 702‑3.

5 0 ) Z b i d. ,p. 703.

もっ諸国において,行政法 の体系およびそれが拠 り所 とす る原理 その ものは, 実際知 られていない

｣ 5

｡

,dr oi tadmi ni s t r at i f

dr oi tadmi ni s t r at i f

い ^{｣ 5 2 )}

しか しなが ら,ダイ シー自らが改訂 した最後 の版 であ る,『憲法序説』第

8

( I nt r oduc t i on)

3 0

2 0

1 5

年, イギ リスのいわゆる

of f i c i all aw

dr oi tadmi ni s t r at i f

今 日のイギ リスにおける官吏 の義務 と権限の拡大 ‑‑‑によって,誰 もが当然 に 予想す るよ うに, フランスの

dr oi tadmi ni s t r at i f

なって きた

｣ 5 3 )

,

｣ 5 4 )

｢しか し, イギ リスにおいて

of f i c i all aw

‑イギ リス人 が, イギ リスに今 までの ところ真正 の行政裁判所, あるいは真 の 行政法が存在す ると考 えるとすれば,それ は重大 な誤 りとなるであろ う

｣ 5 5 )

51)

Di c e y ,o p. c i t .at4,p.330.

5 2 ) I b i d. ,p. 390.

5 3 )

.Ⅴ.Di c ey , I nt r 1 0 duc t i o nt ot heSt udyo ft heLawo ft heCo ns t i t ut i o n ( 8t he d.

1 91 4) ,p. xl i i i . 猪股弘貴 ( 訳) ｢ A.Ⅴ.

≡)

2 4

2

1 7 6 頁｡

5 4 ) I b i d. ,p.xl i v. 猪股 ( 訳) ･同上｡

5 5 ) I b i d. 猪股 ( 訳) ･同上 ･1 76‑ 7 貢｡

ダイ シー と行政法 につ いて の覚書

7 5

結局 ダイ シー本来 の立場 に立 ち返 っている｡ ただ し, この ｢ 現在 のイギ リスの of f i ci all aw と現在 の フランスの dr oi tadmi ni s t r at i f との比較｣を述 べた最後 杏,次 のよ うに結 んでいる ことが注 目されて よいだろ う ｡ ^｢ 近代 イギ リスにお い て,少 な くとも of f i c i ail aw を拡大す ることによ って利益 を得 ることは考え ら れ ることであ る｡普通裁判所 が, あ らゆ る事件 において,文官 の法違反 や過失 を裁判す る最適 の機関 であ ることは,全 く確かで はない｡法的知識 と公務経験 とを結 びつ け, しか も時 の政府 か ら完全 に独立 した人 で構成 され るあ る機関 が,高等法院 のいかな る部門 よ りも,有効 に of f i c i all aw を強行 で きな ^い か ど

うか は,検討 に値す るか もしれない｣ と ｡5 6 )

この 『憲法序説』第 8 版 の序文 に,以上 の よ うな記述 を した翌年 , ｢イギ リス にお け る行政法 の発展｣ とい う意 味深長 な題 名 を付 した小稿 を発表 し, ダイ シー は この問 題 を再 度 検 討 して い る ｡ 5 7 ) この論 文 は, Loc alGove r nme nt Boar d v.Ar l i dge 事件 におけ る貴族院判決 5 8 ) に触発 されて書 かれた もので あ

るが, それ は,次 の一般的問題 を提起す るとい う

す なわち ｢ 今 日イギ リスの 裁判所 によ って解釈 され た もの と して,最近 の立法 は, フラ ンスの法学者 や立 法者 に数世紀 にわた って知 られ, ここ百年 の間入念 に発展 させ られて きた行政 法 ( dr oi tadmi ni s t r at i f ) とな るほど決 して同 じで はないが,精神 において類 似 して いる一団の行政法 を, イギ リス法 に導入 した, ない しは導入 しよ うと し

たのであろ うか, とい う問題 であ る ｡ ^{｣ 5 9 )} そ こで,ダイ シーは,正 しい解答 を示 唆す る,以下 の四点 を検討 してい る

第‑点, ここ 5 0 年間 ( 1 8 6 5‑1 9 1 5 年), 特 に 2 0 世 紀 にな って以後,政 府 は新 たな多 くの義 務 の遂 行 を引 き受 けて き た ^{｡ 6 0 )} 第二点,政府 に新 たな義務 を課す ことは,不可避 的 に政府 が広範 な権能

5 6 ) Z b i ' d. ,p .xl vi i i .

･1 79‑80

5 7 )

.Ⅴ.Di c e y

̀ ̀ TheDe ve l o pme nto fAdmi ni s t r a t i veLa w i nEngl a nd" ,( 1 91 5) 31 L

.C.S.

,

10

2 ( Appe nd i x 2)

5 8 ) [ 1 91 5]A.C.1 20,84

.72.

5 9 ) Di c e y ,o p. c i t . a t 57 ,p. 1 49.

5 3 ) ･1 8 3