被疑者取調べの意義・根拠と可視化の是非

被疑者取調べの意義・根拠と可視化の是非

著者 中山 博善

雑誌名 金沢法学

巻 48

号 2

ページ 1‑44

発行年 2006‑03‑25

URL http://hdl.handle.net/2297/4462

被 疑 者 取 調 べ の 意 義 ･根 拠 と 可 視 化 の 是 非

金 沢 大 学 教 授 ・ 弁 護 士 中 山 博 善

は じ め に 第 １ 被 疑 者 取 調 べ の 意 義 と 弊 害

１ 刑 事 訴 訟 法 上 意 義 ２ 刑 事 政 策 上 の 意 義 ３ 被 疑 者 取 調 べ の 弊 害 ４ 取 調 べ 可 視 化 論 と の 関 係

第 ２ 被 疑 者 取 調 べ の 根 拠 と 許 容 限 度

１ 法 １ ９ ８ 条 １ 項 本 文 と 但 し 書 き の 関 係 ２ 取 調 べ 受 忍 義 務 否 定 論 に つ い て

３ 取 調 べ 受 忍 義 務 の 根 拠 ４ 取 調 べ 可 視 化 論 と の 関 係 第 ３ 取 調 べ 可 視 化 論

１ 取 調 べ 可 視 化 肯 定 論 に つ い て ２ 取 調 べ 可 視 化 否 定 論 に つ い て ３ 取 調 べ 可 視 化 の 是 非

は じ め に

平 成 ２ １ 年 に 来 た る 裁 判 員 制 度 の 実 施 に 向 け て 、取 調 べ の 可 視 化 論 が 華 や か で あ る 。 し か し な が ら 、 そ の 前 提 と な る べ き 取 調 べ の 意 義 と 根 拠 に つ い て 、 特 に 取 調 べ 可 視 化 肯 定 論 者 の 立 場 が 明 確 で な い う え 、 両 論 者 と も 被 疑 者 の 取 調 べ の 意 義 と 弊 害 の 一 面 の み を 見 て そ れ ぞ れ の 立 場 を 主 張 し 、 そ の た め 議 論 が 噛 み 合 わ な い ま ま 推 移 し て い る よ う に 思 わ れ る 。

そ こ で 、本 稿 に お い て は 、先 ず 、刑 事 訴 訟 法（ 以 下「 法 」と も い う ） 上 の 被 疑 者 取 調 べ の 意 義 に つ い て 、 弁 解 聴 取 に 止 ま る も の か 、 そ の 供 述 の 矛 盾 確 認 を 旨 と す る も の か 、 あ る い は 、 自 白 を 求 め る こ と を 本 旨 と す る も の か に つ い て 分 析 検 討 し 、 併 せ て 被 疑 者 取 調 べ の 刑 事 政 策 的 意 義 に つ い て も 触 れ た う え 、 そ の 影 と い う べ き 被 疑 者 取 調 べ に 伴 う 弊 害 に つ い て 検 討 し 、 可 視 化 論 と の 関 連 を 明 ら か に し た い 。 次 に 、 被 疑 者 取 調 べ の 法 的 根 拠 と 許 容 限 度 に つ い て 検 討 し た う え 、 こ れ が 取 調 べ 可 視 化 論 と ど の よ う に 関 わ る こ と に な る の か を 明 確 に

し た い 。

そ し て 、以 上 の 検 討 を 踏 ま え 、被 疑 者 取 調 べ 可 視 化 の 是 非 に 関 す る 肯 定 ･否 定 両 論 の 根 拠 を 検 討 し た う え 、当 職 自 身 は 、非 公 開 の 場 に お け る 被 疑 者 の 取 調 べ の 意 義 を 積 極 的 に 肯 定 す る 立 場 に 立 っ て 、 取 調 べ の 可 視 化 に よ り 取 調 べ の 意 義 が 少 な か ら ず 低 下 す る こ と を 認 め つ つ も 、 現 状 に お い て は 取 調 べ の 可 視 化 を 肯 定 せ ざ る を 得 な い 所 以 を 述 べ た い と 思 う 。

な お 、 本 稿 で い う 取 調 べ の 可 視 化 と は 、 被 疑 者 取 調 べ の 全 過 程 を 録 音 な い し 録 画 を す る こ と で あ る 。 被 疑 者 取 調 べ の 過 程 を 客 観 的 に 明 ら か に す る 必 要 性 そ の も の は 、 法 務 検 察 関 係 者 を 初 め と す る 可 視 化 否 定 論 者 も 認 め て い る と こ ろ で あ る が 、 そ の 方 策 と し て は 、 現 在 の と こ ろ 、 取 調 べ の 都 度 、 書 面 に よ る 記 録 を 義 務 付 け る に 止 ま っ て い る 。

第 １ 被 疑 者 取 調 べ の 意 義 と 弊 害

本 項 に お い て は 、 刑 事 訴 訟 法 上 及 び 刑 事 政 策 上 の 被 疑 者 取 調 べ の 意 義 を 検 討 し 、 こ れ に 伴 う 弊 害 に つ い て 述 べ た う え 、 取 調 べ 可 視 化 論 と の 関 係 を 明 ら か に す る 。

１ 刑 事 訴 訟 法 上 の 意 義

被 疑 者 取 調 べ の 刑 事 訴 訟 法 上 の 意 義 が 、証 拠 収 集 の 一 環 と し て 被 疑 者 の 供 述 を 得 る た め の 捜 査 方 法 で あ る こ と ま で は 争 い の な い と こ ろ で あ る 。し か し な が ら 、捜 査 方 法 と し て の 被 害 者 取 調 べ 自 体 の 意 義 に つ い て は 諸 説 様 々 で あ っ て 、大 き く 分 け る と 、被 疑 者 の 弁 解 ･ 主 張 を 聞 く 手 続 を 本 旨 と す る も の（ 以 下「 弁 解 聴 取 型 取 調 べ 」と い う － 注 １ ）、 被 疑 者 の 供 述 自 体 の 矛 盾 や そ の 供 述 と 他 の 証 拠 と の 矛 盾 を 確 認 す る こ と を 本 旨 と す る も の（ 以 下「 矛 盾 確 認 型 取 調 べ 」と い う － 注 ２ ）、 捜 査 官 の 知 ら な い 真 相 を 自 白 さ せ る こ と を 本 旨 と す る も の（ 以 下「 自 白 追 求 型 取 調 べ 」と い う － 注 ３ ）の 三 類 型 に な る

と 思 わ れ る 。も と よ り 、矛 盾 確 認 型 取 調 べ を 本 旨 と す る 見 解 は 、弁 解 聴 取 型 取 調 べ を 包 含 し 、 自 白 追 求 型 取 調 べ を 本 旨 と す る 見 解 は 、 他 の 二 類 型 の 取 調 べ を 包 含 す る も の で あ る 。

以 下 、 各 取 調 べ 類 型 の 意 味 内 容 と 、 法 の 予 定 し て い る 取 調 べ が い ず れ の 類 型 に 該 当 す る か に つ い て 検 討 す る 。

(1)

こ れ は 、い わ ゆ る 訴 訟 法 的 捜 査 観 あ る い は 弾 劾 的 捜 査 観 を 純 粋 に 貫 く 論 者 か ら 主 張 さ れ て い る も の で あ る 。そ の 論 者 か ら す れ ば 、被 疑 者 は 捜 査 手 続 き 上 も 当 事 者 で あ っ て 、取 調 べ の 対 象 で は な い か ら 、 被 疑 者 の 取 調 べ は 、 捜 査 機 関 が 被 疑 者 の 弁 解 ･主 張 を 聞 く べ き 手 続 で あ っ て 、 む し ろ 被 疑 者 の 権 利 と し て 位 置 づ け ら れ る 。

し か し な が ら 、被 疑 者 の 取 調 べ を こ の 類 型 に 限 定 す る の は 、少 な く と も 現 行 法 の 解 釈 と し て は 取 り 得 な い し 、捜 査 方 法 と し て の 被 疑 者 の 取 調 べ の 意 義 を 放 棄 す る に 等 し い も の で あ っ て 、法 が そ の 目 的 と す る 事 案 の 真 相 解 明 を 被 疑 者 の 権 利 擁 護 の 名 の 下 に な い が し ろ に す る も の で あ る 。即 ち 、現 行 法 上 、論 者 の 言 う 弁 解 聴 取 型 取 調 べ は 、捜 査 機 関 に よ る 弁 解 録 取 手 続 と し て 規 定 さ れ て い る が（ 法 第 ２ ０ ３ な い し ２ ０ ５ 条 ）、 こ れ と は 別 個 に 捜 査 方 法 と し て の 取 調 べ が 規 定 さ れ

(

)

な お 、立 法 論 と し て 、被 疑 者 の 取 調 べ を 放 棄 す る こ と を 指 向 す る に し て も 、そ の た め に は 、こ れ に 代 わ る 証 拠 収 集 手 続 を 備 え 、主 観 的 要 件 の 立 証 を 容 易 に す る 刑 事 実 体 法 を 整 備 す る 必 要 が あ る 。ち な み に 、法 が そ の 精 神 を 相 当 程 度 取 り 入 れ た 米 国 の 刑 事 法 制 を 見 る と 、

逮 捕 は 、逮 捕 さ れ た 被 疑 者 を 裁 判 所 に 引 致 す る た め の 手 続 と 捉 え ら れ て い て 、少 な く と も 建 前 上 は 、捜 査 官 の 取 調 べ は 予 定 さ れ て い な い よ う で あ る （ 注 ４ ）。 し か し な が ら 、 そ れ に 代 わ る 証 拠 収 集 の 方 法 と し て 、刑 を 減 免 す る こ と を 約 束 す る 司 法 取 引 や 共 犯 者 に 刑 事 免 責 を 与 え る こ と に よ っ て 自 白 を 確 保 す る 制 度 が 設 け ら れ て い る う え （ 注 ５ ）、 例 え ば 、 代 表 的 な 態 様 で あ る 住 居 侵 入 時 の 殺 害 行 為 に つ い て 、刑 法 典 に 殺 意 を 要 し な い 殺 人 構 成 要 件 が 規 定 さ れ 、あ る い は 挙 証 責 任 が 転 換 さ れ る 場 合 が あ る な ど 、被 疑 者 の 自 白 が 得 ら れ な く て も 犯 罪 を 立 証 し う る 制 度 が 用 意 さ れ て い る の で あ る （ 注 ６ ）。

こ れ を わ が 国 の 法 制 と 比 較 す れ ば 、司 法 取 引 や 刑 事 免 責 を 与 え ら れ た こ と に よ る 自 白 は 任 意 性 を 否 定 さ れ る と 思 わ れ る し （ 注 ７ ）、 全 て の 犯 罪 構 成 要 件 に つ い て 故 意 過 失 を 要 し 、か つ 、犯 罪 構 成 要 件 の 全 て に つ い て 検 察 官 が 挙 証 責 任 を 負 い 、殺 人 罪 の 構 成 要 件 に し て も 態 様 の 別 は な く 、全 て 殺 意 を 要 す る 刑 法 典 と な っ て い て 、被 疑 者 の 取 調 べ に よ っ て 自 白 を 得 な け れ ば 、犯 罪 の 成 立 す ら 立 証 に 困 難 を 伴 う 法 体 系 と な っ て い る の で あ る 。

よ っ て 、 被 疑 者 の 取 調 べ を 弁 解 ･主 張 の 聴 取 に 限 定 す る 所 論 は 、 到 底 取 り 得 な い と こ ろ で あ る 。

(2)

こ れ は 、 論 者 に よ っ て は 弾 劾 的 取 調 べ と 称 さ れ 、 被 疑 者 の 供 述 自 体 の 矛 盾 や そ の 供 述 と 他 の 証 拠 と の 矛 盾 を 確 認 す る 取 調 べ の こ と で あ っ て 、 現 在 行 わ れ て い る 被 告 人 質 問 と 同 様 の も の で あ る 。

こ の 取 調 べ に よ っ て 得 ら れ る も の は 、 基 本 的 に そ れ ま で に 得 ら れ た 証 拠 に よ り 認 め ら れ る 事 実 の 域 を 出 な い 。 な ぜ な ら ば 、 被 疑 者 の 供 述 の 矛 盾 を 確 認 し 、 そ の 信 用 性 を 否 定 で き て も 、 新 た な 事 実 が 解 明 さ れ る わ け で は な い か ら で あ る 。

も っ と も 、 被 疑 者 を し て 自 ら の 供 述 が 信 用 さ れ な い こ と を 自 覚

さ せ 、 真 相 を 語 ら せ る 契 機 に は な り 得 る が 、 捜 査 官 と の 信 頼 関 係 が な い 場 合 に は 、 他 の 証 拠 関 係 か ら 推 測 さ れ る 事 実 関 係 の 承 認 を 得 ら れ る の が せ い ぜ い で あ っ て 、 他 の 証 拠 関 係 か ら は 推 測 す る こ と の で き な い 真 相 を 内 容 と す る 自 白 （ い わ ゆ る 秘 密 の 暴 露 ） は 期 待 し 難 い 。 こ の こ と は 我 々 実 務 家 が 被 告 人 質 問 に お い て 日 常 的 に 経 験 し て い る と お り で あ る 。

法 第 １ ９ ８ 条 に 規 定 す る 被 疑 者 の 取 調 べ が 矛 盾 確 認 型 取 調 べ を 包 含 す る こ と は 疑 い な い と こ ろ で あ る が 、 さ り と て 、 憲 法 第 ３ ８ 条 及 び 法 第 ３ １ ９ 条 が 取 調 べ に よ る 自 白 獲 得 が あ る こ と を 前 提 と し て 自 白 法 則 を 定 め 、 法 第 ３ ２ ２ 条 が 自 白 を 含 む 不 利 益 事 実 の 承 認 を 内 容 と す る 供 述 録 取 書 の 存 在 を 規 定 し て い る と こ ろ か ら し て 、 法 が 被 疑 者 の 取 調 べ を 矛 盾 確 認 型 取 調 べ の 段 階 ま で に 限 定 し て い る と は 解 せ ら れ な い 。

(3)

こ れ は 、 被 疑 者 の 供 述 自 体 や そ の 供 述 と 他 の 証 拠 と の 矛 盾 を 追 及 す る に 止 ま ら ず 、 真 相 を 自 白 さ せ る た め の 、 い わ ば 無 か ら 有 を 生 ぜ し め る 取 調 べ で あ る 。

こ の 意 味 の 取 調 べ が 事 案 の 真 相 解 明 に 資 す る も の で あ る こ と は 疑 い が 無 い 。如 何 に 科 学 的 捜 査 が 進 歩 し て も 、そ の 資 料 と な る 物 的 証 拠 が 得 ら れ る 場 合 は 限 ら れ て い る し 、幸 い に し て 指 紋 、血 液 、凶 器 等 の 物 的 証 拠 が 発 見 さ れ て も 、せ い ぜ い 当 該 被 疑 者 が 犯 人 で あ る こ と を 裏 付 け 、 犯 意 ･犯 行 態 様 の 概 要 を 推 測 し 得 る に 過 ぎ ず 、 犯 行 の 経 緯 、動 機 、目 的 及 び 共 謀 あ る い は 犯 意 並 び に 犯 行 態 様 の 詳 細 は 、 自 白 を 得 ず し て 解 明 し 得 な い 。ま た 、贈 収 賄 事 犯 の よ う に 痕 跡 を 残 さ な い 犯 罪 に お い て は 、お よ そ 物 的 証 拠 な ど 期 待 で き ず 、金 銭 の 流 れ と 被 疑 者 の 職 務 権 限 は 判 明 し て も 、賄 賂 の 認 識 や 犯 意 等 の 主 観 的 要 件 は も と よ り 、実 行 行 為 で さ え も 、当 事 者 の 自 白 を 待 た な け れ ば

解 明 し 得 な い の が 通 常 で あ る 。

こ の 取 調 べ に よ り 自 白 を 得 る に は 、被 疑 者 と の 信 頼 関 係 を 築 い た う え 、情 理 を 尽 く し 、被 疑 者 の 倫 理 や 良 心 に 訴 え な が ら 自 発 的 に 真 相 を 告 白 さ せ る 必 要 が あ る 。

こ の 点 に つ い て 、捜 査 官 は 、権 力 を 背 景 に し て 取 調 べ る 側 に あ り 、 被 疑 者 は 、少 な く と も 取 調 べ の 場 に お い て は 助 け る 者 と て な い 弱 い 立 場 に あ る か ら 、両 者 は 、利 害 が 相 反 す る ば か り で は な く 支 配 関 係 に あ り 、特 に 、被 疑 者 が 身 柄 を 拘 束 さ れ て い る 場 合 に は 尚 更 で あ っ て 、こ の よ う な 関 係 か ら 、捜 査 官 と 被 疑 者 の 間 に 真 の 信 頼 関 係 が 生 じ る 余 地 は 無 い と の 見 方 が あ る （ 注 ８ ）。 し か し な が ら 、 そ の よ う な 支 配 関 係 の 下 に お い て も 、取 調 べ も 基 本 的 に は 人 間 同 士 の 対 話 で あ る か ら 、そ の 対 話 を 通 じ 互 い に 相 手 の 人 柄 、性 格 、人 生 経 験 等 を 知 っ て 信 頼 関 係 が 築 か れ 、「 こ の 刑 事 な ら 全 て を 話 そ う 」 と い っ た 心 情 が 形 成 さ れ て 、 反 省 に 基 づ く 自 白 を す る こ と は あ る 。 そ し て 、 そ の よ う な 信 頼 関 係 に 基 づ く 自 発 的 な 自 白 に よ り 、捜 査 官 も 知 ら な か っ た 真 相 が 明 ら か に な る も の で あ る 。そ の よ う な 信 頼 関 係 な く し て 単 に 質 問 を 重 ね る だ け で は 、そ れ が ど の よ う な 詳 細 な 質 問 で あ れ 、 供 述 の 矛 盾 を 明 ら か に す る こ と は で き て も 、真 相 を 明 ら か に す る こ と は 困 難 で あ る 。

こ の 自 白 追 求 型 取 調 べ を 法 が 許 容 し て い る こ と は 、再 三 述 べ た と お り 、憲 法 第 ３ ８ 条 及 び 法 第 ３ １ ９ ，３ ２ ２ 条 の 存 在 に よ っ て 認 め ら れ る と こ ろ で あ り 、先 に も 述 べ た と お り 、主 観 的 要 件 に 重 き を 置 き 、証 拠 収 集 方 法 が 制 限 さ れ た わ が 国 の 法 体 系 の 下 に お い て は 、法 第 １ 条 の 一 方 の 目 的 で あ る 真 相 解 明 に と っ て も 重 要 か つ 不 可 欠 で あ る 。

（ 注 １ ） 例 え ば 、 井 戸 田 侃 「 刑 事 訴 訟 法 要 説 」 有 斐 閣 ８ ７ 頁 「 訴 訟 法 的 捜 査 の 構 造 論 に よ れ ば 、「 本 条（ １ ９ ８ 条 ）は 、 被 疑 者 の 弁 解 主 張 を 捜 査 機 関 が 聴 取 す る 機 会 を 与 え る た め の も の で あ る と 考 え る 。」

（ 注 ２ ） 渡 辺 修 外 監 修 ･小 坂 井 久 外 編 著 「 取 調 べ 可 視 化 ― 密 室 へ の 挑 戦 」 成 文 同 ８ ８ 頁 に よ れ ば 、 イ ギ リ ス の 取 調 べ マ ニ ュ ア ル に は 、 周 到 な 準 備 の 下 、 否 認 ･自 白 を 問 わ ず 、被 疑 者 の 供 述 を 十 分 に 明 確 に し た 上 で 、供 述 自 体 の 矛 盾 や 他 の 証 拠 と の 矛 盾 の 有 無 を 確 認 し 、 時 と し て 弾 劾 し て い く 手 法 （ Ｐ Ｅ Ａ Ｃ Ｅ モ デ ル ） が 詳 述 さ れ て お り 、 そ こ で は 、 捜 査 機 関 が 証 拠 に よ り 想 定 し た 被 疑 事 実 も 、 被 疑 者 の 供 述 も 、 あ く ま で 検 証 対 象 の 仮 説 と し て 取 り 扱 わ れ る と し た う え 、 こ う し た 手 法 を 「 弾 劾 型 取 調 べ 」 と 名 付 け 、 こ れ を 提 唱 し て い る が 、 本 文 に 述 べ た 「 矛 盾 確 認 型 取 調 べ 」 に 該 当 す る で あ ろ う 。

（ 注 ３ ） 自 白 追 求 型 取 調 べ の 重 要 性 は 、 検 察 官 関 係 者 の 多 く が 常 日 頃 強 調 す る と こ ろ で あ る が 、 文 献 と し て は 、 本 江 威 憲 （ 元 検 事 ） 判 例 タ イ ム ス １ １ １ ６-４ 頁 以 下 等

（ 注 ４ ）「 １ ９ ７ ０ 年 ニ ュ ー ヨ ー ク 刑 事 訴 訟 法 」（ 香 城 敏 麿 訳 ― 法 務 資 料 ４ ２ ８ 号 ）第 １ ２ ０ 節 １ ０ 条 に よ れ ば 、逮 捕 状 の 唯 一 の 役 割 は 被 告 人 を 刑 事 裁 判 所 に 出 頭 さ せ る こ と に あ る と さ れ 、同 第 １ ４ ０ 節 第 ２ ０ 条 に よ れ ば 、現 行 犯 人 等 を 逮 捕 状 に よ ら な い で 逮 捕 し た 場 合 は 、不 必 要 に 遅 延 す る こ と な し に 刑 事 裁 判 所 に 引 致 す る こ と と さ れ て い る 。但 し 、引 致 す る ま で の 取 調 べ は 可 能 で あ り 、そ の 取 調 べ を 規 制 す る ミ ラ ン ダ 法 則 等 の 判 例 法 に よ る 取 調 べ 規 制 が 行 わ れ て い る よ う で あ る 。

な お 、 倉 田 靖 司 「 陪 審 裁 判 復 活 の 条 件 （ 下 ）」 判 例 タ イ ム ス № ８ ０ ２ － ４ ４ 頁 以 下 に よ れ ば 、イ ギ リ ス に お い て も 、被 疑 者 を 逮 捕 令 状 な く 逮 捕 し た 場 合 に 、起 訴 前 の 取 調 べ が 可 能 な 時 間 は 通 常 ２ ４ 時 間 で あ り 、起 訴 前 に 犯 罪 構 成 要 件 の 全 て を 証 明 す る に 足 る 証 拠 を 収 集 す る こ と は 不 可 能 で あ る 旨 指 摘 さ れ て い る 。

（ 注 ５ ）前 掲「 １ ９ ７ ０ 年 ニ ュ ー ヨ ー ク 刑 事 訴 訟 法 」第 ５ ０ 節 第 ２ ０ 条 に よ れ ば 、大 陪 審 手 続 以 外 の 証 人 は 、適 法 な 権 限 者 が 自 己 負 罪 拒 否 特 権 を 主 張 し た 証 人 に 訴 追 免 責 を 与 え る 旨 を 告 げ た 場 合 は 証 拠 の 提 出 を 強 制 さ れ 、同 １ ９ ０ 節 ４ ０ 条 に よ れ ば 、大 陪 審 手 続 に お い て 証 言 し た 証 人 は 、原 則 と し て 訴 追 免 責 を 受 け る と さ れ て い る 。

（ 注 ６ ）「 １ ９ ６ ７ 年 ニ ュ ー ヨ ー ク 刑 法 典 」(松 尾 浩 也 訳 － 法 務 資 料 第 ４ ０ ０ 号) 第 １ ２ ５ 節 第 ２ ５ 条 に よ れ ば 、不 法 目 的 侵 入 罪 等 を 犯 し た 者 が 、そ の 実 行 若 し く は 推 進 の 過 程 に お い て 、又 は そ の 犯 行 後 直 ち に 逃 走 し た 際 、共 犯 者 で な い 他 人 の 死 を 惹 起 し た と き は 、殺 意 を 要 す る こ と な く 、謀 殺 罪 に 該 当 す る と さ れ て い る 。

な お 、 前 掲 倉 田 靖 司 「 陪 審 裁 判 復 活 の 条 件 （ 下 ）」 判 例 タ イ ム ス № ８ ０ ２ － ４ ５ 頁 以 下 に よ れ ば 、イ ギ リ ス に お い て も 、被 告 人 が 抗 弁 と し て 蓋 然 性 を 証 明 す る 挙 証 責 任 を 負 う 場 合 が あ る 。例 え ば 、贈 収 賄 事 件 の 場 合 は 、 政 府 部 局 等 と の 契 約 を 継 続 し 又 は 獲 得 し よ う と す る 者 か ら 政 府 部 局 等 の 被 用 者 に 対 し 金 銭 等 の 利 益 が 供 与 さ れ 又 は 受 領 さ れ た こ と が 証 明 さ れ た と き は 、反 証 が な い 限 り 、そ の 利 益 は 賄 賂 の 趣 旨 で 供 与 さ れ 又 は 受 領 さ れ た も の と み な さ れ る 。ま た 、殺 人 の 場 合 は 、一 律 無 期 拘 禁 刑 に 処 せ ら れ る マ ー ダ ー と 無 期 拘 禁 刑 以 下 全 て の 刑 が 認 め ら れ る マ ン ス ロ ー タ ー の 二 種

が あ る と こ ろ 、検 察 官 は 、マ ー ダ ー に よ る 処 罰 を 求 め る に は 、１ 年 と １ 日 以 内 に 死 に 至 ら し め 、重 大 な 身 体 の 障 害 を 与 え る 故 意 を 立 証 す る こ と で 足 り 、被 告 人 は 、心 神 耗 弱 と 心 中 及 び 挑 発 の 抗 弁 が 認 め ら れ 、こ れ を 立 証 し た 場 合 は マ ン ス ロ ー タ ー で 処 罰 さ れ る と い う こ と で あ る 。

（ 注 ７ ）刑 事 免 責 を 付 与 し て 得 ら れ た 供 述 の 証 拠 能 力 を 否 定 し た 事 例 と し て 、 最 高 裁 （ 大 ） Ｈ ７ ． ２ ． ２ ２ ロ ッ キ ー ド 事 件 丸 紅 ル ー ト 判 決 ･判 例 時 報 １ ５ ２ ７ － ３ 頁 以 下

起 訴 猶 予 約 束 の 自 白 の 証 拠 法 力 を 否 定 し た 事 例 と し て 、 最 高 裁 （ 二 ） Ｓ ４ １ ． ７ ． １ 判 決 ･判 例 時 報 ４ ５ ７ － ６ ３ 頁 以 下

（ 注 ８ ） 渡 辺 修 「 被 疑 者 取 調 べ の 録 画 － 可 視 化 原 理 と 包 括 的 防 御 権 」 季 刊 刑 事 弁 護 № ３ ９ （ ２ ０ ０ ４ 秋 ） － １ ０ ６ 頁 は 、 被 疑 者 が 捜 査 機 関 の 支 配 下 に 置 か れ て い る こ と を 指 摘 し た 上 、「 捜 査 官 の 説 得 と は 、 捜 査 官 が 犯 人 と 信 ず る 被 疑 者 に『 も う 懲 り た の で 、二 度 と し な い 』と 誓 う よ う 強 い る 場 で し か な い 。 人 格 主 体 が 内 省 に よ る 自 己 啓 発 に よ っ て 非 を 認 識 す る 場 で は な い 。」 と 主 張 す る 。

な お 、 日 弁 連 の 「 取 調 べ の 可 視 化 （ 録 音 ・ 録 画 ） の 実 現 に 向 け て 」 １ ６ ～ １ ８ 頁 は 、 精 密 な 取 調 べ の 結 果 、 犯 行 の す べ て を 詳 細 に 供 述 し た か の よ う な 一 人 称 独 白 型 の 供 述 調 書 と し て 作 文 さ れ て い る に 過 ぎ ず 、 真 相 を 明 ら か に す る も の で は な い 旨 主 張 し て い る が 、 同 主 張 は 、 結 局 の と こ ろ 、 密 室 に お け る 取 調 べ と 供 述 録 取 書 の 作 成 方 法 の 弊 害 を い う に 帰 す る も の で あ っ て 、 信 頼 関 係 に 基 づ く 取 調 べ の 必 要 性 を 否 定 す る 直 接 の 根 拠 に は な ら な い と 思 わ れ る 。

２ 刑 事 政 策 上 の 意 義

被 疑 者 取 調 べ に は 、刑 事 政 策 上 の 意 義 も 強 調 さ れ て い る（ 注 １ ）。

即 ち 、自 己 の 犯 行 を 否 認 し た ま ま で は 、更 生 保 護 の 成 果 を 期 待 で き な い の で 、被 疑 者 の 取 調 べ を 通 じ て 真 実 を 告 白 さ せ 、反 省 悔 悟 を 促 す と と も に 再 犯 を 防 止 し よ う と い う も の で あ る 。

こ の 面 の 被 疑 者 取 調 べ の 意 義 は 、検 察 官 の 起 訴 猶 予 制 度 と 密 接 に か か わ っ て お り 、起 訴 猶 予 制 度 は 、旧 刑 事 訴 訟 法（ 大 正 １ １ 年 法 律 第 ７ ５ 号 ― 以 下「 旧 法 」と い う ）に よ り 法 制 化 さ れ る 以 前 の 明 治 １ ８ 年 か ら 運 用 さ れ 始 め た と 言 わ れ て い る （ 注 ２ ）。 そ れ 以 前 は 、 法 制 上 も 運 用 上 も 起 訴 法 定 主 義 で あ っ た か ら 、検 察 官 と し て は 、警 察 が 送 致 し て き た 記 録 を 検 討 し て 有 罪 と 思 料 す れ ば 起 訴 す れ ば よ か っ た し 、一 定 の 事 件 に つ い て は 、予 審 に 付 し 、有 罪 無 罪 の 判 断 を 含

め 予 審 判 事 の 取 調 べ に 委 ね る こ と で 事 足 り た の で あ る 。 と こ ろ が 、 起 訴 猶 予 制 度 の 下 で は 、起 訴 不 起 訴 を 決 す る に 当 た っ て 、単 に 有 罪 を 立 証 す る た め の 証 拠 収 集 だ け で は な く 、 生 い 立 ち 、 動 機 、 目 的 、 犯 行 の 経 緯 、 犯 行 態 様 等 の 詳 細 に つ い て 取 調 べ る 必 要 が あ る た め 、 そ の 詳 細 を 知 る 被 疑 者 の 取 調 べ も 必 然 的 に 詳 細 な も の と な り 、精 密 司 法 と 呼 ば れ る 日 本 独 特 の 取 調 べ が 行 わ れ る 一 因 と な っ た も の と 思 わ れ る （ 注 ３ ）。

こ こ で 注 目 す べ き は 、旧 法 に お い て は 、検 察 官 を 含 む 捜 査 官 が 作 成 す る 供 述 調 書 に は 、原 則 と し て 証 拠 能 力 が 認 め ら れ て い な か っ た の で 、そ の 供 述 調 書 は 、原 則 と し て 刑 罰 権 を 実 現 す る た め の 証 拠 と し て は 使 用 さ れ ず 、起 訴 不 起 訴 の 判 断 資 料 と し て 使 用 さ れ 、あ る い は 予 審 判 事 に よ る 取 調 べ の 資 料 と な る に 過 ぎ な か っ た と い う こ と で あ る （ 注 ４ ）。 換 言 す れ ば 、 少 な く と も 法 制 上 は 、 捜 査 官 に よ る 被 疑 者 の 取 調 べ は 、刑 事 政 策 上 の 意 義 を 持 つ も の と し て 開 始 さ れ た の で あ る 。

と こ ろ で 、被 疑 者 の 更 正 保 護 を 目 的 と す る 被 疑 者 の 取 調 べ は 、自 白 さ せ る こ と に よ り 、反 省 悔 悟 を 促 そ う と い う の で あ る か ら 、前 記 刑 事 訴 訟 法 上 の 取 調 べ 類 型 中 の 自 白 追 求 型 取 調 べ と 重 な り 、他 の 類 型 の 取 調 べ で は 、 そ の 目 的 を 達 し 得 な い こ と に な る 。

問 題 は 、被 疑 者 の 更 正 保 護 を 目 的 と す る 被 疑 者 の 取 調 べ は 、被 疑 者 が 否 認 し て い る 場 合 は 、そ れ が 虚 偽 で あ る こ と を 前 提 に し て 、犯 罪 事 実 を 告 白 さ せ よ う と す る こ と に な ら ざ る を 得 な い の で 、そ の 否 認 が 果 た し て 虚 偽 で あ る か 否 か を 究 明 す べ き 本 来 の 取 調 べ の 目 的 と 矛 盾 す る の で は な い か と い う 点 に あ る 。こ の 点 に つ い て は 、理 屈 と し て は そ の と お り で あ る が 、一 見 し て 明 ら か な 罪 を 免 れ る た め の 虚 言 と い う も の は あ る し 、 当 初 は も っ と も ら し い 弁 解 に 見 え て も 、 裏 付 け 捜 査 に よ り 虚 言 で あ る こ と が 明 ら か に な る 場 合 も あ る の で 、

そ の よ う な 場 合 に は 、取 調 べ に よ り 真 実 を 告 白 さ せ て 反 省 悔 悟 を 促 す こ と に 刑 事 政 策 的 意 義 が あ る と い う こ と は い え よ う 。但 し 、そ の 捜 査 官 の 判 断 が 誤 っ て い た 場 合 は 、次 項 に お い て 述 べ る と お り 、自 白 追 求 型 取 調 べ の 弊 害 を 生 ず る こ と に な る 。

（ 注 １ ）平 成 １ ６ 年 ７ 月 ２ ３ 日 付 週 間 法 律 新 聞 １ 面 の 松 尾 邦 弘 新 検 事 総 長 に 対 す る イ ン タ ビ ュ ー 記 事 の 中 で 、同 総 長 は 、取 調 べ の 可 視 化 に 関 す る 質 問 に 対 し 、 今 後 協 議 す べ き 重 要 な 問 題 で あ る と し た う え で 、「 た だ 一 つ ご 理 解 い た だ き た い の は 、日 本 の 刑 事 司 法 と い う の は 、や は り 被 疑 者 を 取 調 べ て 事 実 関 係 を 究 明 し 、被 疑 者 が そ れ を 認 め て 頭 を 下 げ て 、そ れ で 初 め て 反 省 悔 悟 と な り 、そ れ が 矯 正 保 護 と 繋 が っ て い る 。そ の 中 で 、取 調 べ と い う も の は 非 常 に 大 事 で す 。」 と 強 調 さ れ て お り 、 こ れ が 大 方 の 検 察 官 の 認 識 で あ ろ う と 思 わ れ る 。

（ 注 ２ ）三 井 誠「 検 察 官 の 起 訴 猶 予 裁 量（ １ ）」法 学 協 会 雑 誌 ８ ７（ ９ ．１ ０ ． ９ ）－ ９ １ ３ 頁 は 、明 治 １ ８ 年 の 参 議 権 司 法 卿 山 田 顕 義 に よ る 国 家 財 政 を 立 て 直 す た め の 微 罪 不 検 挙 ･戒 諭 放 免 政 策 の 推 進 訓 令 が 事 実 上 の 起 訴 便 宜 主 義 の 発 端 と さ れ て い る と 紹 介 さ れ つ つ も 、そ れ 以 前 か ら 検 察 官 に よ る 微 罪 処 分 的 運 用 が な さ れ て い た と 指 摘 さ れ て い る 。

（ 注 ３ ） 前 掲 三 井 誠 「 検 察 官 の 起 訴 猶 予 裁 量 （ １ ）」 法 学 協 会 雑 誌 ８ ７ － ９ ２ ８ ～ ９ ３ ７ 頁 に 、清 浦 司 法 大 臣 が 明 治 ３ ５ 年 １ ０ 月 ３ １ 日 検 事 長 会 同 の 席 上 で 起 訴 便 宜 主 義 の 特 別 予 防 的 役 割 が 強 調 さ れ 、次 い で 明 治 ３ ８ 年 ４ 月 １ 日「 刑 の 執 行 猶 予 に 関 す る 法 律 」が 制 定 さ れ 、明 治 ４ ０ 年 ４ 月 ２ ４ 日 刑 法 典 に 刑 の 執 行 猶 予 制 度 が 取 り 入 れ ら れ る に 及 ん で 、起 訴 不 起 訴 及 び 執 行 猶 予 の 判 断 資 料 を 収 集 す る た め 、検 事 の 取 調 べ が 詳 細 と な っ て き た 経 過 が 紹 介 さ れ て い る 。

（ 注 ４ ） 旧 法 第 ３ ４ ３ 条 第 １ 項 は 、「 被 告 人 そ の 他 の 者 の 供 述 を 録 取 し た る 書 類 に し て 法 令 に よ り 作 成 し た る 尋 問 調 書 に あ ら ざ る も の は 左 の 場 合 に 限 り こ れ を 証 拠 と す る こ と を 得 。 １ 供 述 者 死 亡 し た る と き ２ 疾 病 そ の 他 の 事 由 に よ り 供 述 者 を 尋 問 す る こ と 能 わ ざ る と き ３ 訴 訟 関 係 人 異 議 な き と き 」 と し て い た と こ ろ 、 本 文 中 の 「 法 令 に よ り 作 成 し た る 尋 問 調 書 」 に 該 当 す る 捜 査 官 の 作 成 調 書 と し て は 、同 法 第 １ ２ ７ ，１ ２ ９ 条 の 司 法 警 察 官 及 び 検 事 に よ る 逮 捕 直 後 及 び 送 致 直 後 の 尋 問 調 書（ 現 行 法 の 弁 解 録 取 書 に 相 当 ） を 指 す も の と さ れ て い た 。

３ 被 疑 者 取 調 べ の 弊 害

被 疑 者 の 取 調 べ 、 特 に 自 白 追 求 型 取 調 べ に は 、 以 上 述 べ た 積 極 的 な 意 義 が 認 め ら れ る 反 面 、 憲 法 第 ３ ８ 条 第 ２ 項 に 例 示 さ れ る よ う な 、 強 制 、 拷 問 若 し く は 脅 迫 な ど の 人 権 侵 害 に わ た り 、 ひ い て

は 冤 罪 を 生 ぜ し め る よ う な 場 合 が あ る 。

そ の よ う な 弊 害 が 生 ず る の は 、 捜 査 官 が あ り の ま ま の 事 実 を 写 す 機 械 で は な く 、 自 ら の 経 験 を 下 に 、 知 り 得 た 事 実 や 印 象 等 に 基 づ い て 証 拠 に 基 づ か な い 事 実 を 推 測 す る 人 間 だ か ら で あ る 。即 ち 、 捜 査 官 は 、 重 要 な 事 件 で あ っ て 、 起 訴 し な け れ ば な ら な い 事 件 で あ れ ば あ る ほ ど 、 状 況 証 拠 が 出 揃 う に つ れ 、 目 撃 者 等 の 直 接 証 拠 が 発 見 さ れ れ ば な お さ ら の こ と 、 当 該 被 疑 者 が 犯 行 に 及 ん だ と の 心 証 を 形 成 し 、 そ の 心 証 を 裏 付 け 確 実 に す る た め に 自 白 を 得 よ う と す る か ら で あ る 。 そ の 心 証 が 当 た れ ば 、 被 疑 者 の 虚 偽 の 主 張 を 突 き 崩 し 、 自 白 と い う 有 力 な 証 拠 を 収 集 す る と と も に 、 被 疑 者 に 反 省 を 迫 る こ と に な る 反 面 、 聞 く 耳 持 た な い 苛 烈 な 取 調 べ に つ な が り 、 虚 偽 の 自 白 や 黙 秘 権 等 の 基 本 的 権 利 を 侵 害 す る 弊 害 を 生 ず る こ と と な る の で あ る 。

な お 、 捜 査 官 が 故 意 に 虚 偽 の 自 白 を 強 要 す る 幣 が あ る か の よ う に 論 ず る 向 き も あ る が 、 取 調 べ の 実 態 に つ い て 認 識 を 欠 い て い る 論 と 言 わ ざ る を 得 な い 。 捜 査 官 が 被 疑 者 に 対 す る 自 ら の 有 罪 の 心 証 に 疑 問 を 抱 い て い て は 、 自 ず と 取 調 べ に 迫 力 を 欠 い て 自 白 な ど 引 き 出 せ る も の で は な い し 、 あ え て 冤 罪 を 生 む こ と を 望 む 捜 査 官 は い な い 。 捜 査 官 は 、 自 ら の 有 罪 の 心 証 に 疑 問 が 生 じ た 場 合 、 自 ら 状 況 証 拠 を 点 検 し 直 し 、 あ る い は 、 上 司 等 の 意 見 を 聞 い て 、 そ の 疑 問 を 払 拭 し て 取 調 べ に 臨 む の で あ っ て 、 少 な く と も 主 観 的 に は 、 虚 偽 の 自 白 を 押 し 付 け よ う と す る も の で は な い 。 も っ と も 、 そ の 疑 問 を 払 拭 し よ う と す る 方 向 が 有 罪 の 方 向 で あ る こ と は 否 め ず 、 誤 っ た 予 断 を 持 ち な が ら 、 そ の こ と の 自 覚 を 欠 く 場 合 は 多 々 あ る と 思 う 。 そ こ に 被 疑 者 取 調 べ の 問 題 点 が 凝 縮 さ れ て い る の で あ っ て 、 故 意 に 虚 偽 の 自 白 を 強 要 す る こ と が 被 疑 者 取 調 べ の 問 題 点 で は な い こ と を 認 識 し な け れ ば 、 議 論 の す れ 違 い は ま す ま す 拡

大 し 、 却 っ て 問 題 の 解 決 を 阻 む も の で あ る

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以 上 述 べ た と こ ろ か ら 自 ず と 明 ら か な と お り 、 取 調 べ の 弊 害 が 生 ず る の は 、 自 白 追 求 型 取 調 べ に お い て で あ る 。 他 の 弁 解 聴 取 型 や 矛 盾 確 認 型 取 調 べ は 、 い ず れ も 、 犯 人 を 特 定 し 、 犯 罪 の 存 否 を 確 認 す る た め の 取 調 べ で あ っ て 、自 白 を 求 め る も の で は な い の で 、 自 白 強 要 等 の 弊 害 は 生 じ 得 な い 。 も っ と も 、 こ の 取 調 べ 類 型 は 、 あ く ま で も 観 念 的 な 分 類 で あ っ て 、 実 際 の 取 調 べ に お い て は 、 混 合 し て 発 現 す る こ と が あ る の は 勿 論 で あ る 。

以 下 、 主 と し て 弁 解 聴 取 型 あ る い は 矛 盾 確 認 型 取 調 べ が 行 わ れ る 場 面 を 確 認 し た う え 、 自 白 追 求 型 取 調 べ が 強 く 現 れ る 場 面 を 取 り 上 げ て 、 弊 害 の 発 生 要 因 を 更 に 検 討 す る 。

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① 取 調 べ 開 始 当 初 の 取 調 べ

被 疑 者 と 初 対 面 の 取 調 べ は 、殆 ん ど 状 況 証 拠 も 無 く 、調 べ て み て 自 白 す る よ う な ら 立 件 す る と い う よ う な 埃 た た き と 称 す る 取 調 べ か ら 、充 分 な 裏 付 け 捜 査 を 遂 げ 、逮 捕 状 を 懐 に 任 意 同 行 を か け た 直 後 、あ る い は 、逮 捕 直 後 の 取 調 べ ま で 様 々 で あ る が 、と に か く 被 疑 者 の 言 い 分 を 聞 い た 上 で 改 め て 心 証 を 形 成 し よ う と す る 点 で は 共 通 し て い る 。

② 在 宅 事 件 の 取 調 べ

逮 捕 し な い で 在 宅 の ま ま 取 調 べ て 処 分 し よ う と す る 事 件 に つ い て は 、そ れ が 起 訴 事 案 で あ れ ば 、当 初 か ら 自 白 し て い る 場 合 が 多 い し 、否 認 し て い る 場 合 は 、そ も そ も 犯 罪 の 成 立 に つ い て 、捜 査 官 自 ら 否 定 的 に 見 て い る 場 合 が 多 い（ 起 訴 事 案 で あ っ

て 否 認 し て い る 場 合 は 、 逮 捕 す る の が 通 常 で あ る ）。 従 っ て 、 い ず れ の 取 調 べ も 、犯 人 を 特 定 し 犯 罪 の 成 否 を 確 認 す る に 止 ま り 、被 疑 者 が 否 認 し て い る の に 、自 白 を 得 て 有 罪 で あ る と の 心 証 を 裏 付 け よ う と す る 取 調 べ が 行 わ れ る 余 地 は 少 な い 。も っ と も 、起 訴 猶 予 処 分 に 付 す る に は 、反 省 の 情 が 必 要 と の 観 点 か ら 自 白 を 迫 る 場 面 は あ る が 、結 局 は 起 訴 し な い ま ま に 終 わ る の が 殆 ん ど な の で 、刑 事 訴 訟 法 上 の 問 題 と し て 浮 上 す る こ と は 少 な い 。

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こ の 取 調 べ に 該 当 す る の は 、特 に 犯 罪 の 痕 跡 が 残 っ て い て 、犯 人 が い る こ と に 疑 い が 無 い 身 柄 事 件 の 取 調 べ や 、 任 意 の 取 調 べ を 経 て 、 犯 罪 が 成 立 す る と の 心 証 を 得 た う え 逮 捕 ･勾 留 し た 事 件 の 取 調 べ 、 中 で も 、 組 織 捜 査 に お け る 身 柄 被 疑 者 の 取 調 べ が そ の 典 型 で あ ろ う 。

① 犯 罪 の 痕 跡 が 残 っ て い る 犯 罪 に つ い て は 、 必 ず 犯 人 が い る は ず で あ る し 、 そ れ が 殺 人 等 の 重 大 事 件 で あ れ ば あ る ほ ど 犯 人 検 挙 の 要 請 は 強 く な る 。 そ し て 、 状 況 証 拠 が 積 み 重 な り 、 重 要 参 考 人 と 称 さ れ る 段 階 か ら 被 疑 者 と し て 逮 捕 す る 段 階 に 至 る と 、 被 疑 者 が 犯 人 で あ る と の 前 提 で 捜 査 が 進 め ら れ 、 被 疑 者 の 取 調 べ も 、 被 疑 者 が 犯 人 で あ る こ と を 裏 付 け 、 そ れ を 固 め る た め の 自 白 を 得 る 方 向 に 傾 く こ と に な る 。 更 に 、 被 疑 者 が 犯 意 や 実 行 行 為 を 否 認 し て も 、 被 疑 者 の 弁 解 に よ ほ ど の 合 理 的 な 理 由 が な い 限 り 、 自 白 を 迫 る 傾 向 に 陥 り が ち で あ る 。

ま た 、犯 罪 の 存 否 が 不 明 な 事 件 で あ っ て も 、例 え ば 贈 収 賄 等 の 社 会 の 耳 目 を 引 く 事 件 で 、 任 意 取 調 べ を 経 て 逮 捕 ･勾 留 し た 事 件 も 同 様 で あ っ て 、被 疑 者 が 犯 罪 を 行 っ た と の 心 証 を 得 て 逮 捕 ･勾 留 し た も の で あ る か ら 、 そ の 心 証 を 覆 す 新 た な 証 拠 で も

出 な い 限 り 、そ の 被 疑 者 の 取 調 べ の 多 く は 、被 疑 者 が 犯 罪 を 行 っ た と の 前 提 に 立 っ て 行 わ れ る こ と が 多 い 。

こ こ で は 、あ た か も 犯 罪 構 成 要 件 の 立 証 責 任 が 転 換 し た か の よ う な 観 を 呈 す る が 、捜 査 官 の 側 か ら す れ ば 、被 疑 者 の 弁 解 に 合 理 的 な 理 由 が 無 い の に 、こ れ を 唯 々 諾 々 と 聞 い て い て は 自 白 を 得 る ど こ ろ か 甘 く 見 ら れ る だ け で あ り 、正 直 に 自 己 が 行 っ た 犯 罪 を 吐 露 す る こ と が 被 疑 者 の 再 起 の た め に も 必 要 で あ る と の 思 い か ら 、 自 白 を 得 よ う と す る の で あ る 。

こ の 捜 査 官 側 の 言 い 分 に は も っ と も な 面 が あ り 、被 疑 者 の 再 起 を 思 う 気 持 ち が 純 粋 な も の で あ れ ば 、取 調 べ に 更 正 効 果 を 認 め る こ と も で き る と 思 わ れ る が 、反 面 、見 込 み 違 い の た め に 虚 偽 の 自 白 を 強 要 す る 危 険 性 が あ る 。

② 捜 査 に は 、組 織 体 に よ る 捜 査 と 捜 査 官 が 単 独 で 行 う 捜 査 が あ る 。組 織 体 に よ る 捜 査 に お い て は 、組 織 体 の 合 意 と し て 被 疑 者 が 罪 を 犯 し た と の 心 証 を 持 っ て 逮 捕 ･勾 留 し た う え 、 捜 査 官 に 取 調 べ を 指 示 す る 体 制 を と り 、警 察 で 言 え ば 、贈 収 賄 や 強 盗 殺 人 な ど の 本 部 事 件 に 多 い 。捜 査 官 が 単 独 で 行 う 捜 査 は 、警 察 署 の 係 長 が 部 下 を 補 助 に つ け な が ら 自 ら 捜 査 主 任 と し て 被 疑 者 を 取 調 べ る よ う な 、窃 盗 、傷 害 事 件 な ど の 比 較 的 小 さ い 事 件 に 多 い 。

前 者 の 場 合 、 当 初 は 捜 査 官 に お い て 被 疑 者 が 当 該 犯 罪 を 行 っ た と の 心 証 を 持 っ て 取 調 べ に 当 た っ て も 、取 調 べ が 進 む に つ れ 、 組 織 体 と の 心 証 に 齟 齬 が 生 ず る こ と が あ る 。そ の 場 合 の 捜 査 官 の 心 理 は 複 雑 で あ る が 、真 犯 人 が 出 て き た り 、犯 罪 の 成 立 を 否 定 す る 明 白 な 証 拠 が 発 見 さ れ た り す れ ば と も か く と し て 、そ う で な い 限 り 、証 拠 の 再 点 検 や 捜 査 会 議 等 を 通 じ て 、組 織 体 の 心 証 に 自 ら を 合 わ せ る よ う に 努 め る こ と に な る 。こ の 場 合 の 捜 査

官 の 被 疑 者 に 対 す る 対 応 は 、主 と し て 組 織 体 の 一 員 と し て 責 務 を 果 た す こ と に 集 中 さ れ る 。捜 査 官 の 意 識 は 、犯 罪 を 立 証 す る た め の 自 白 の 獲 得 に 向 け ら れ 、自 白 さ せ る こ と に よ る 被 疑 者 の 更 正 目 的 は 、捜 査 官 自 身 に 余 程 心 の 余 裕 が な け れ ば 生 じ 得 な い 。 そ れ 故 、そ の 取 調 べ は 、と も す る と 手 段 を 選 ば な く な る 虞 が あ り 、拷 問 ま で は 行 か な く と も 、反 省 を 求 め る と 称 し て 被 疑 者 を 壁 に 向 け て 立 た せ る 、正 直 に 言 わ な け れ ば 娘 を 呼 び 出 し て 調 べ る と 脅 す な ど 、被 疑 者 と の 信 頼 関 係 を 破 壊 し か ね な い も の に な る 。こ の こ と は 、刑 事 弁 護 を 経 験 し て い る も の で あ れ ば た び た び 耳 に し て い る と こ ろ で あ る 。こ こ に は 、見 込 み が 当 た っ た 場 合 に 真 実 の 自 白 が 得 ら れ る と い う だ け の 意 義 し か な く 、見 込 み が 外 れ て 虚 偽 の 自 白 を 生 み 出 す 危 険 性 が あ る こ と は 勿 論 、見 込 み が 当 た っ て 真 実 の 自 白 が 得 ら れ て も 、そ の 過 程 に お け る 人 権 侵 害 が 著 し く 、近 年 、そ の 弊 害 が 拡 大 し て い る よ う に 感 じ ら れ る 。

後 者 の 捜 査 主 任 が 取 調 べ に 当 た る 場 合 は 、前 者 の よ う な 組 織 体 と 捜 査 官 の 心 証 に 齟 齬 が 生 ず る こ と は 無 い し 、組 織 捜 査 ほ ど に は 自 白 獲 得 に 向 け た 心 理 的 圧 力 を 感 じ る こ と は 無 い の で 、被 疑 者 の 取 調 べ に 当 た っ て も 、被 疑 者 と の 信 頼 関 係 の 維 持 に 意 を 用 い 、信 頼 関 係 の 中 か ら 真 実 の 自 白 を 引 き 出 そ う と す る 動 機 が 生 ず る 余 地 が あ る 。ま た 、信 頼 関 係 の 中 か ら 、真 実 を 告 白 さ せ る こ と に よ る 更 正 効 果 を 期 待 す る こ と も で き る で あ ろ う 。

(注 １) 浜 田 寿 美 男 ｢自 白 の 研 究 ｣（ 三 一 書 房 ）は 、冤 罪 の 根 絶 を 目 指 す 立 場 に 立 っ て 、心 理 学 の 領 域 か ら 虚 偽 自 白 論 を 展 開 さ れ て い る も の で あ る が 、 ｢取 調 官 は 、 被 疑 者 が 無 罪 で あ る か も 知 れ な い と か す か に 思 う こ と が あ る に し て も 、そ れ を 打 ち 消 し 容 疑 へ の 確 信 を か き た て る こ と で 、 迫 力 を 持 っ て 被 疑 者 に 自 白 を 迫 る こ と が で き る 。 少 な く と も 、 取 調 官 の 主 観 的 な 意 識 の 中 で は 、本 人 で あ る 被 疑 者 を 自 白 に 落 と し 、謝 罪 を 求 め る の で あ っ て 、無 実 と 知 っ た 被 疑 者 に 嘘 の 自 白 を わ ざ と 呑 み

こ ま せ る の で は な い 。 ｣(同 書 ５ ２ ， ５ ３ 頁)、「 そ れ が 結 果 的 に は 間 違 っ た も の で あ れ 、主 観 的 に は 捜 査 恵 の 熱 意 に 発 す る も の で あ る と す れ ば 、こ れ を 悪 意 の デ ッ チ 上 げ と 非 難 し た の で は 、結 局 す れ 違 い に 終 わ る し か な い 。」(同 書 ５ ４ 頁)と 指 摘 さ れ て い る 。 基 本 的 に 同 感 で あ る 。

４ 取 調 べ 可 視 化 論 と の 関 係

後 記 第 ３ ｢取 調 べ 可 視 化 論 ｣の 項 に お い て 詳 論 す る と お り 、 取 調 べ 可 視 化 否 定 論 者 が 自 白 追 求 型 取 調 べ の 意 義 を 強 調 す る 立 場 か ら 、 可 視 化 す れ ば 真 相 の 解 明 が 損 な わ れ る 旨 主 張 し て い る こ と は 明 ら か で あ る 。 一 方 で 、 取 調 べ 可 視 化 肯 定 論 者 が ど の よ う な 取 調 べ 観 の 下 に 可 視 化 を 主 張 し て い る の か に つ い て は 必 ず し も 明 ら か で は な い が 、 実 質 的 に は 、 被 疑 者 の 取 調 べ を 被 告 人 質 問 と 同 様 の 矛 盾 確 認 型 取 調 べ の 限 度 に お い て 容 認 す る 立 場 か ら 主 張 し て い る よ う に 思 わ れ る

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も し 、 論 者 が 矛 盾 確 認 型 取 調 べ の 限 度 に お い て 被 疑 者 取 調 べ を 容 認 す る の で あ れ ば 、 取 調 べ の 可 視 化 を 主 張 す る の は 当 然 の こ と で あ る 。 な ぜ な ら 、 矛 盾 確 認 型 取 調 べ は 、 先 に 述 べ た と お り 、 他 の 証 拠 と の 矛 盾 や 供 述 自 体 の 矛 盾 を 確 認 す る に 止 ま り 、 捜 査 官 自 ら の 私 的 な 体 験 を 語 り 、 人 間 と 人 間 の ぶ つ か り 合 い の 中 で 被 疑 者 の 倫 理 や 人 間 性 に 訴 え か け て 真 相 を 告 白 す る よ う 説 得 す る 必 要 は な い か ら 、 取 調 べ の 過 程 に お い て 第 三 者 に 知 ら れ て 不 都 合 な こ と は 何 も な い は ず で あ る し 、 被 疑 者 に し て も 、 第 三 者 に 知 ら れ る こ と を お も ん ば か っ て 、自 白 を た め ら う 要 因 は 何 も な い か ら で あ る 。 そ う で あ れ ば 、 取 調 べ 可 視 化 否 定 論 に 対 し て は 、 そ も そ も 前 提 と し て い る 自 白 追 求 型 取 調 べ 自 体 が 法 の 許 容 す る と こ ろ で は な い こ と を 指 摘 す れ ば 足 り る と 思 わ れ る が 、 そ の よ う に 端 的 な 指 摘 を す る 論 者 は 見 当 た ら な い 。

ま た 、 論 者 が 自 白 追 求 型 取 調 べ を 容 認 す る 立 場 か ら 、 あ る い は 仮 定 的 に こ れ を 前 提 と し た う え で 取 調 べ の 可 視 化 を 主 張 す る の で

あ れ ば 、 ど の よ う な 取 調 べ 方 法 に よ り 捜 査 官 の 知 ら な い 真 相 を 告 白 さ せ よ う と す る の か を 明 ら か に し た う え 、 取 調 べ の 可 視 化 の 是 非 を 検 討 す べ き で は な い か と 思 わ れ る が 、 目 に す る 可 視 化 肯 定 論 者 の 論 述 は 、 可 視 化 否 定 論 者 が 強 調 す る 信 頼 関 係 構 築 論 を 否 定 す る ば か り で 、 こ れ に 代 わ る 自 白 追 求 方 法 を 提 唱 す る 論 者 は 見 当 た ら ず 、 自 白 追 求 型 取 調 べ の 弊 害 を 指 摘 す る の み で あ る 。

結 局 、 可 視 化 否 定 論 者 は 、 自 白 追 求 型 取 調 べ に よ る 真 相 の 解 明 と 矯 正 効 果 を 強 調 し 、 可 視 化 肯 定 論 者 は 、 実 質 的 に は 矛 盾 確 認 型 取 調 べ を 念 頭 に お き な が ら 、 自 白 追 求 型 取 調 べ に よ る 弊 害 の み を 強 調 し て い る の で あ っ て 、 両 者 の 主 張 は 、 同 じ 土 俵 内 で 対 立 し て い る の で は な く 、 正 確 に は す れ 違 っ て い る の で あ る 。 こ の 点 、 従 前 の 議 論 は 、 被 疑 者 の 取 調 べ を ひ と ま と め に し て 、 あ た か も 両 者 が 同 じ 取 調 べ 観 の 下 で 、 そ の 是 非 を 論 じ て い る 観 が あ る 。

（ 注 １ ） 前 掲渡 辺 修 「 被 疑 者 取 調 べ の 録 画 － 可 視 化 原 理 と 包 括 的 防 御 権 」 季 刊 刑 事 弁 護 № ３ ９ （ ２ ０ ０ ４ 秋 ） は 、 弾 劾 的 取 調 観 を 提 唱 し た う え で 、 取 調 べ の 可 視 化 を 主 張 し て い る し 、 小 坂 井 久 ｢刑 事 司 法 改 革 と 可 視 化 ｣法 律 時 報 ７ ６ － １ ０ － ５ ３ 頁 の ｢ 法 廷 で の 尋 問 の あ り 方 と 取 調 室 で の そ れ は ダ ブ ル ス タ ン ダ ー ド で よ い と の 見 解 も あ り う る の か も し れ な い 。 し か し 、そ う だ と す れ ば 、そ の 論 拠 は 十 分 に 検 証 さ れ 泣 け れ な ら な い ｣と の 記 述 や 、可 視 化 肯 定 論 を 代 表 す る 日 弁 連 作 成 の ２ ０ ０ ４ 年 １ １ 月 付 け ｢取 調 べ の 可 視 化(録 音 ･録 画)の 実 現 に 向 け て ｣と 題 す る 冊 子 中 に 、「 録 音 ･録 画 を し て い て も 、 い く ら で も 詳 細 に 事 実 の 確 認 を す る こ と は 可 能 で す 」、「 ど う し て も 自 白 を 取 り た い の で あ れ ば 、 可 視 化 さ れ た 中 で 、 公 明 正 大 に 、 正 々 堂 々 と 取 れ ば よ い の で す 」 等 の 記 述 が あ る と こ ろ を 見 る と 、 可 視 化 論 者 の 多 く は 、 矛 盾 確 認 型 あ る い は 弾 劾 型 取 調 べ を 前 提 と し て 論 じ て い る よ う に 思 わ れ る 。

第 ２ 被 疑 者 取 調 べ の 根 拠 と そ の 許 容 限 度

本 項 に お い て は 、 被 疑 者 取 調 べ の 法 的 根 拠 と 法 が 許 容 す る 取 調 べ 方 法 を 検 討 し た う え 、取 調 べ 可 視 化 論 と の 関 係 を 明 ら か に す る 。 そ れ は 即 ち 、 い わ ゆ る 被 疑 者 の 取 調 べ 受 忍 義 務 の 問 題 で あ り 、 そ

れ 自 体 捜 査 法 の 根 本 的 問 題 で あ る う え 、 取 調 べ 可 視 化 論 に も 直 結 す る 問 題 で あ る か ら 、 少 々 本 筋 か ら は 外 れ る が 、 や や 詳 細 に 述 べ る こ と と す る 。

１ 法 第 １ ９ ８ 条 第 １ 項 本 文 と 但 し 書 き の 関 係

被 疑 者 取 調 べ の 方 法 に 関 す る 法 的 根 拠 は 、 法 第 １ ９ ８ 条 第 １ 項 本 文 「 検 察 官 、 検 察 事 務 官 又 は 司 法 警 察 職 員 は 、 犯 罪 の 捜 査 を す る に つ い て 必 要 が あ る と き は 、 被 疑 者 の 出 頭 を 求 め 、 こ れ を 取 調 べ る こ と が で き る 。」 と の 規 定 に あ る 。

捜 査 機 関 は 、 被 疑 者 の 出 頭 を 求 め て 、 取 調 べ る こ と が で き る の で あ る か ら 、 そ の 限 り に お い て 、 反 面 被 疑 者 に は 、 捜 査 機 関 の 下 に 出 頭 し て 、 取 調 べ の 間 そ の 場 に 滞 留 す べ き 義 務 、 即 ち 、 取 調 べ 受 忍 義 務 が あ る こ と に な る 。 そ う で な け れ ば 、 出 頭 を 求 め 取 調 べ を 行 う 権 限 を 実 効 性 あ ら し め る こ と に な ら な い か ら で あ る 。

取 調 べ 受 忍 義 務 は 、 同 項 但 し 書 き に よ っ て 逮 捕 ・ 勾 留 さ れ て い る 被 疑 者 に 認 め ら れ る か 否 か の 解 釈 問 題 と し て 論 じ ら れ る こ と が 多 い が 、同 項 但 し 書 き は 、逮 捕 ･勾 留 さ れ て い な い 被 疑 者 か ら 取 調 べ 受 忍 義 務 を 外 し た も の で あ っ て 、 本 来 は 、 同 項 本 文 の 解 釈 問 題 と し て 論 じ ら れ る べ き も の で あ る 。

こ の こ と は 、 同 条 の 制 定 過 程 を 見 る と 自 ず と 明 ら か で あ る 。 即 ち 、 旧 法 下 に お い て は 、 予 審 判 事 が 公 判 に 付 す 前 の 被 告 人 （ 現 行 法 の 「 被 疑 者 」 に 当 た る ） の 取 調 べ を 担 い 、 被 告 人 を 召 喚 し て 訊 問 す る こ と が で き る こ と に な っ て い た と こ ろ 、 政 府 の 法 改 正 作 業 の 中 で 予 審 制 度 が 廃 止 さ れ る に 伴 っ て 、 予 審 判 事 の 取 調 べ 権 限 が 捜 査 機 関 に 移 さ れ 、 当 初 は 、 ほ ぼ 予 審 判 事 を 捜 査 機 関 に 入 れ 替 え た 改 正 案 に な っ て い た も の で あ る（ 注 １ ）。そ の 後 、検 事 が 憲 法 上 の 「 司 法 官 憲 」 に 当 た ら な い こ と や 、 憲 法 の 基 本 的 人 権 尊 重 の 精 神 に 配 慮 し て 、「 召 喚 」 と 「 訊 問 」 あ る い は 「 尋 問 」 の 用 語 が 「 呼

び 出 し 」 と 「 取 調 べ る こ と が で き る 」 に 代 え ら れ た も の の 、 連 合 国 総 司 令 部 に 提 出 さ れ た 第 ９ 次 政 府 案 ま で は 法 第 １ ９ ８ 条 第 １ 項 但 し 書 き は 無 く 、単 に「 検 察 官 、検 察 事 務 官 又 は 司 法 警 察 職 員 は 、 犯 罪 の 捜 査 を す る に つ い て 必 要 が あ る と き は 、被 疑 者 を 呼 び 出 し 、 且 つ こ れ を 取 調 べ る こ と が で き る 。」と 規 定 さ れ て い て 、捜 査 機 関 が 被 疑 者 を 呼 び 出 し て 取 調 べ る 権 限 を 有 し 、 反 面 、 被 疑 者 は 、 捜 査 機 関 の 下 に 出 頭 し て 取 調 べ に 応 ず べ き 義 務 を 負 う こ と は 当 然 の こ と と さ れ て い た の で あ る（ 注 ２ ）。と こ ろ が 、法 改 正 が 論 議 さ れ た 連 合 国 軍 総 司 令 部 政 治 部 （ Ｇ Ｓ ） 主 催 の 委 員 会 に お い て ， Ｇ Ｓ か ら 第 ９ 次 政 府 案 に 対 す る プ ロ ブ レ ム シ ー ト が 配 布 さ れ 、 そ の 中 で 同 条 に つ い て は 、「 検 察 官 又 は 警 察 官 は 、 犯 罪 捜 査 中 、 被 告 人 、 被 疑 者 又 は 事 件 の 知 識 を 有 す る と 信 じ ら れ る 者 に 対 し 、 訊 問 に 答 え る よ う 要 求 す る こ と が で き る 。 す べ て の 被 訊 問 者 は 答 を 拒 絶 す る 権 利 を 有 し 、 若 し 逮 捕 さ れ て い な い 場 合 に は 、 何 時 で も 退 去 す る こ と が で き る 。」と 改 め る べ き も の と さ れ た た め 、法 第 １ ９ ８ 条 第 １ 項 に ｢但 し 、被 疑 者 は 、逮 捕 又 は 勾 留 さ れ て い る 場 合 を 除 い て は 、出 頭 を 拒 み 、 又 は 出 頭 後 、何 時 で も 退 去 で き る 。｣と の 但 し 書 き が 追 加 さ れ た の で あ る（ 注 ３ ）。こ の Ｇ Ｓ に よ る 勧 告 の 経 過 、内 容 か ら し て も 、 同 条 第 １ 項 但 し 書 き は 、 同 項 本 文 の 取 調 べ 受 忍 義 務 を 前 提 と し て 、逮 捕 ･勾 留 さ れ て い な い 被 疑 者 か ら 取 調 べ 受 忍 義 務 を 外 し た も の と 解 さ れ る 。 つ ま り 、 全 て の 被 疑 者 が 受 忍 義 務 を 負 わ な い こ と が 先 に あ っ て 、 新 た に 「 逮 捕 又 は 勾 留 さ れ て い る 場 合 」 に 限 り 取 調 べ 受 忍 義 務 を 負 わ せ た の で は な く 、 元 々 全 て の 被 疑 者 に 取 調 べ 受 忍 義 務 が あ る と 考 え ら れ て い た と こ ろ 、 身 柄 不 拘 束 被 疑 者 に つ い て は 、 そ の 対 象 か ら 外 す こ と に し た も の と 考 え ら れ る の で あ る 。

結 局 、 法 第 １ ９ ８ 条 本 文 の 捜 査 機 関 の 出 頭 要 求 と 取 調 べ 権 限 を

定 め た 規 定 は 、 逮 捕 又 は 勾 留 さ れ て い な い 被 疑 者 に 関 し て は 、 同 条 但 し 書 き に よ り 出 頭 拒 否 ･退 去 権 が 認 め ら れ た の で 、観 念 的 な 捜 査 協 力 義 務 を 残 す だ け の 規 定 に な っ た も の で あ る （ 注 ４ ）。

（ 注 １ ） 旧 法

３ ０ ０ 条 予 審 判 事 は 被 告 人 を 訊 問 す べ し

１ ２ ２ 条 予 審 判 事 は 被 告 人 の 召 喚 、 勾 引 及 び 勾 留 に 関 し 裁 判 所 ま た は 裁 判 長 と 同 一 の 権 を 有 す

（ ８ ３ 条 ） 裁 判 所 は 公 訴 を 受 け た る と き は 被 告 人 を 召 喚 す べ し

（ ８ ４ 条 ） 被 告 人 の 召 喚 は 召 喚 状 を 発 し て 之 を 為 す べ し

（ ８ ５ 条 ） 召 喚 に よ り 出 頭 し た る 被 告 人 は 速 や か に 之 を 訊 問 す べ し 第 １ 次 政 府 案 （ Ｓ ２ １ ． ８ ）

捜 第 １ １ 条 検 事 及 び 司 法 警 察 官 は 、 捜 査 を す る に つ い て 強 制 の 処 分 を 必 要 と す る と き は 、 左 の 処 分 を す る こ と が で き る 。

１ 被 疑 者 を 召 喚 し 、 勾 引 し 、 勾 留 し 又 は 訊 問 す る こ と 第 ６ 次 政 府 案 （ Ｓ ２ ２ ． ３ ）

２ ５ ６ 条 検 察 官 、 検 察 事 務 官 又 は 司 法 警 察 官 は 、 犯 罪 の 捜 査 を す る に つ い て 必 要 が あ る と き は 、 被 疑 者 を 召 喚 し 且 つ こ れ を 尋 問 す る こ と が で き る 。 こ の 場 合 に は 、 第 ９ １ 条 、 第 ９ ６ 条 、 第 １ ０ １ 条 及 び １ ０ ３ 条 の 規 定 を 準 用 す る 。

（ 第 ９ １ 条 ） 召 喚 に よ っ て 出 頭 し た 被 告 人 は 、 速 や か に 之 を 訊 問 し な け れ ば な ら な い 。

（ 第 ９ ６ 条 ） 被 告 人 の 召 喚 、 勾 引 又 は 勾 留 は 、 召 喚 状 、 勾 引 状 又 は 勾 留 状 を 発 し て こ れ を し な け れ ば な ら な い 。

な お 、 本 稿 中 に 引 用 し た 政 府 案 は 、 法 学 協 会 雑 誌 ９ ３ 、 ９ ５,９ ６ 巻 所 収 の 「 刑 事 訴 訟 法 の 制 定 過 程 」 に よ る 。

（ 注 ２ ） も っ と も 、旧 法 ８ ６ 条 に は 、「 被 告 人 再 度 の 召 喚 を 受 け 故 な く 出 頭 せ ざ る と き は 之 を 勾 引 す る こ と を 得 」 と さ れ 、 不 出 頭 が 単 独 の 勾 引 要 件 と な っ て い て 、 こ れ が 、 法 改 正 作 業 の 中 で 捜 査 機 関 の 権 限 と し て 引 き 継 が れ て い た が 、 第 ６ 次 政 府 案 か ら 削 除 さ れ て 現 行 法 に 至 る の で 、 出 頭 義 務 を 直 接 強 制 す る 規 定 は な か っ た が 、 捜 査 機 関 の 下 に 出 頭 し て 取 調 べ に 応 ず べ き 義 務 が あ る こ と は 当 然 の こ と と さ れ 、 さ れ ば こ そ 、 次 に 述 べ る Ｇ Ｓ の 勧 告 が で て き た も の と 思 わ れ る 。

ち な み に 、法 制 定 当 時 の 林 頼 三 郎 校 閲「 逐 条 注 釈 新 刑 事 訴 訟 法 」Ｓ23.

７.15 良 書 普 及 会 編 輯 室 に よ れ ば 、法 １ ９ ８ 条 但 し 書 き が 加 わ っ た 後 に お い て も 、「 被 疑 者 が 出 頭 を 拒 み 、又 は 退 去 す る の は 正 当 な 理 由 に 基 づ く 場 合 に 限 る こ と 勿 論 で あ る 。」と 注 釈 さ れ て お り 、当 時 の 取 調 べ 受 忍 義 務 に 対 す る 認 識 を 垣 間 見 る こ と が で き る 。

（ 注 ３ ） 最 高 裁 事 務 総 局 刑 事 局 「 新 刑 事 訴 訟 法 制 定 資 料 」 ７ １ 頁 以 下 、 松 尾 浩 也 「 刑 事 訴 訟 法 上 」 新 版 （ 弘 文 堂 ） ６ ４ 頁