「包 括 的 一 罪 」 の 研 究

﹁包 括 的 一 罪 ﹂ の 研 究

(→ ・

山 火 正 則

「包 括 的 一 罪 」 の 研 究(一)

目次

はじめに

第一章ドイツにおける連続犯(じ器hc二αq①σ2N51︑︒マ

σ器9魯)‑とくにその理論の生成発展をめぐって

第一節前史(以上︑本号)

第二節バイエルソ刑法典(一八=二年)における連続

犯(第一一〇条)とこれをめぐる理論

は じ め に 第 三 節 ド イ ッ 帝 国 刑 法 典 ( 一 八 七 一 年 ) 成 立 後 の 連 続

犯 理 論

第 二 章 わ が 国 に お け る ﹁ 連 続 犯 ﹂ (昭 和 二 二 年 削 除 の 刑

法 第 五 五 条 ) ︑ ﹁ 接 続 犯 ﹂

第 三 章 包 括 的 一 罪 の 要 件 と そ の 罪 数 論 上 の 意 味

む す び

わ が 国 の 刑 法 典 が そ の 第 五 五 条 に 規 定 し て い た ﹁ 連 続 犯 ﹂ が 日 本 国 憲 法 の 施 行 に と も な う 刑 事 訴 訟 法 改 正 の 波 を う

け て 廃 止 さ れ た ︒ そ こ で ︑ そ れ ま で ︑ 連 続 犯 と し て 一 罪 の 評 価 を う け て き た ば あ い に つ い て ︑ こ れ を す べ て 数 罪 と し

て 扱 う べ き か が 問 題 に さ れ る よ う に な っ た ︒ 構 成 要 件 に 数 回 該 当 す る ば あ い で あ っ て も ︑ こ れ を 包 括 し て 一 罪 と し て

評 価 す る べ き ば あ い も あ る の で は な い か ︒ 学 説 と 判 例 は 努 力 し た ︒

本 稿 は こ の 問 題 解 明 の た め ︑ ま ず ︑ ド イ ッ に お け る 連 続 犯 ︑ わ が 国 に お い て 規 定 の 削 除 さ れ た 連 続 犯 ︑ 現 在 ︑ 学 説 ・

53

(155

判 例 に お い て 芝 ら れ て い る 包 括 的 一 罪 ( 接 続 犯 ) に つ い て 馨 的 に 考 察 を 行 な う ︒ そ し て ︑ .﹂ れ を 基 礎 と し て ︑ 構

成 要 件 に 数 回 該 当 す る も の を 一 罪 へ 包 括 で き る か ︑ で き る と し て 包 括 評 価 へ の 契 機 ︑ 要 件 は 何 か ︑ そ の ば あ い 一 罪 と

さ れ た も の の 罪 数 論 上 の 意 味 は い か な る も の か に つ い て 明 ら か に し た い と 思 う ︒

第 一 章 ド イ ッ に お け る 連 続 ﹁犯 ( O 霧 { ︒ ﹃ 茜 ︒ ︒︒ Φ 叶 N 叶 ︒ ノ N ︒ ひ ﹃ ︒ ︒ ゴ ︒ コ )

〜 と く に そ の 理 論 の 生 成 発 展 を め ぐ っ て

54

(156)

現 在 ・ ド イ ッ に お け る 連 続 犯 は 実 定 法 に 根 拠 を も つ も の で は な い ︒ 学 説 . 判 例 に よ っ て つ く り あ げ ら れ て き た も の

で あ る ︒ そ の 理 論 は 種 々 存 在 す る ︒ し た が っ て ︑ ド イ ッ に お け る 連 続 犯 概 念 を 正 確 に 把 握 す る た め に は ︑ そ の 理 論 の

系 譜 を た ず ね る こ と が 否 欠 で あ る . と こ ろ で ︑ 連 続 犯 ξ い て の 議 論 が 議 に 行 な わ れ る よ ︑り に な っ た 照 ︑ フ ォ

イ エ ル バ ヅ ハ が 一 九 世 紀 初 め に ︑ バ イ エ ル ソ 刑 法 典 に ︑ こ れ を 立 法 し て か ら で あ る と い っ て も 過 言 で は な い ︒ そ こ

で ・ 本 稿 に お い て は ︑ こ れ に い た る ま で を 前 史 と し て 資 料 的 に 扱 い ︑ そ れ 以 後 を フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 学 説 1ー バ イ エ ル

ソ 刑 法 典 第 = ○ 条 を め ぐ る 議 論 の 時 期 と ︑ さ ら に ド イ ッ 帝 国 刑 法 典 成 立 後 の 時 期 に 分 け ︑ そ の 理 論 の 系 譜 を た ず ね

ることにした︒

(‑)もっとも︑︑・h︒豪喬雪ぎ耳①︒ゴ︒ゴ..(連続犯)シ弓つ用語は︑一七九四年板のζイストルプのつぎ書の蒙呑.︑

 初めて用いられたといわれている︒

〇三40﹁ワOコヨ牙筆NΦユ男ユ①=房リゴ2需ヨ一一︒ゴ勺コヵΦ︒螺の・ミ丑

第 一 節 前 史

一 〒 灘 窪 か に ︑ 現 在 考 え ら れ て い る よ う な 連 続 犯 の ば 葱 を 見 出 す ﹂ ︾ 辱 き 悉 .

「 包 括 的 ・罪 」 の 研 究(一 一)

か つ て ︑ ヘ ソ ケ は ﹁ 学 説 類 集 ﹂ 第 四 七 巻 第 二 章 第 六 八 法 文 第 二 分 節 に そ の 根 拠 を も と め ︑ 連 続 犯 が ロ ー マ 法 に お い て

考 え ら れ て い た こ と を 主 張 し た こ と が あ っ た ︒ ﹁ 学 説 類 集 ﹂ は い う ︒ ﹁ ⁝ ⁝ ⁝ も し ︑ 盗 ま れ た 子 供 が 第 二 の 盗 人 に よ

っ て 盗 ま れ ︑ こ れ を さ ら に も と の 盗 人 が 第 二 の 盗 人 か ら 盗 み 戻 し た ば あ い ︑ も と の 盗 人 は 二 度 盗 を は た ら い た に も か

か わ ら ず 憂 し か 彼 に 対 し て ︑ 盗 の 訴 を 起 す こ と が で き な 聡 % ⁝ 三 .: ﹂ こ の こ と か ら ・ ヘ ソ ヶ は ︒ ← 法 に お け る

連 続 犯 の 存 在 を 説 明 し た ︒ ﹁ 盗 ん だ 物 を 盗 ま れ た 盗 人 が ︑ そ の 物 を 第 二 の 盗 人 か ら さ ら に 盗 ん だ ぽ あ い ︑ こ の 物 に つ

い て は 彼 に よ っ て ︑ ⁝ ⁝ た だ ; の 連 続 的 窃 盗 が 行 な わ れ た に す ぎ な (墨 と ・

し か し ︑ ﹁ 学 説 類 集 ﹂ の こ の 部 分 を こ の よ う に 解 釈 す る こ と に つ い て ︑ サ ヴ ィ ニ ー に よ っ て ︑ そ の 誤 ま り で あ る こ

(5×6)

と が 指 摘 さ れ た ︒ サ ヴ ィ ニ ー は ﹁ 学 説 類 集 ﹂ 第 四 七 巻 第 二 章 第 六 八 法 文 第 二 分 節 は つ ぎ の こ と を の べ て い る と い う ︒

﹁ 私 か ら 誰 か が 私 の も の を 盗 み ︑ さ ら に 他 の 者 が こ れ を 盗 み ︑ さ ら に こ れ を 盗 み 返 し た ば あ い で あ る ︒ そ の ば あ い ︑

私 に は 上 記 法 文 に し た が い ︑ 盗 人 に 対 す る 盗 の 訴 権 は 一 個 し か な い ︒ こ の よ う な 解 釈 を 認 め る ば あ い ︑ そ の 根 拠 は 複

数 の 事 実 に 対 し て ︑ 一 個 の 刑 罰 が あ る と い う 点 に あ る の で は な く ︑ む し ろ 私 か ら 一 度 だ け 自 分 の も の が 盗 ま れ た と い

う 点 に あ る ︒ ﹂ と ︒

(7)

こ の サ ヴ ィ ニ ー の 見 解 は そ の 後 多 く の 支 持 者 を え た ︒ さ ら に ︑ サ ヴ ィ ニ ー は そ の 正 し さ を ﹁ 学 説 類 集 ﹂ 第 四 七 巻 第

二 章 第 四 六 法 文 第 九 分 節 を 示 す こ と に よ っ て ︑ 確 固 た る も の と し た ︒ そ れ は い う ︒ ﹁ 盗 ま れ た 物 が そ の 所 有 者 に 戻

り ︑ さ ら に 盗 ま れ た な ら ば ︑ 新 た な 訴 え を 起 す こ と が で き る ︒ ﹂ す な わ ち ︑ こ こ で は 二 度 盗 ま れ た 所 有 者 は 二 度 訴 え

を 起 す こ と が で き る と さ れ て い る ︒ ﹁ 学 説 類 集 ﹂ 第 四 ヒ 巻 第 二 章 第 六 八 法 文 第 二 分 節 の ぽ あ い は ︑ 所 有 者 は 一 度 し か

盗 ま れ な か っ た ︒

・ ← 法 に と っ て 境 在 考 え ら れ て い る よ ・つ 蓮 続 犯 概 念 繁 っ た く 未 知 の も の で あ つ 椀 こ れ を ︒ ← 法 の な か

(157)

:3:)

(9×n)

に 見 出 そ う と す る こ と は 無 駄 な 努 力 で あ る と さ え い わ れ て ︑い る ︒

(1)ローマ法における︑競合問題に関する一般的説明として︒

乏.涛o言︑一)霧アユヨ冒餌一零巳はαo﹁菊α臼05一QQ幽心"Zo⊆島﹃二6匠一￠①ト㏄.bこ幽￠矯二肖F三〇ヨヨ㏄oジ罵αコ凱ロ嘩6げ8

伍貫9跨06乏噂一〇G￠ρ乏曽oゴ(ぢ=6瞬一￠α9りり.○◎Qo刈自二=α風コoさにぢ﹃①搾=コ島ブ一￠ゴユさ諄島霧/.含σ﹁0676量一・鵬(r一￠O一・Qe・

刈自;<cコ=ぢ鷲rじ〇三︒︒6プou︒りc貫飴Po6葺矧しご斜ド一〇b︒9Zo二二;6醤一￠コガω・刈躯開こしζFド一蕊92︒o鳥戦ζ∩評ちコ・㏄・

ト￠劇ロこOoO﹁αo︒"N⊆﹃日oゴ﹃o<oコニo﹁アo昌貯=嘆oコN一ヨω需餌陣oO﹃﹃一￠①ごω・㎝駿・

(2)・←法においては︑﹁犯罪の数に対応した刑罰(o=g︒﹁ぎぎ噂8ξ︒9麟)﹂の原則が行なわれていたとするのが一般

である(まu・二旦㏄透§塗︒︒暴6ぎ昌ω9h§げ旦奮9︒︒﹄㎝P<︒昌﹄一℃℃鼻窓ρ﹄二・N‑︒︒﹄￠幽﹄・竃鉾︽︒さ

㏄茸浅﹁06葺一一￠紹"oe瞬心8噛なお︑ヘフナーは﹁犯罪11刑罰対応主義(二〇﹁℃鷲巴一〇=ω∋⊆ω<oロノ㍉o﹁σ器670コ￠ロニ60霞畦①)﹂

という表現を用い︑これを..〇二〇叶6ユヨぎ型8樽℃o①コ麟o..と同じものと考えている︒ところが︑併科主義(訊環ヨ￠一餌二︒笥伊‑

鷲冨N壱)とよばれているものとこの﹁犯罪11刑罰対応主義﹂とはちがうものであるとする︒併科主義は刑罰を減軽せずに

単純に併科するものであり︑﹁犯罪1ー刑罰対応主義﹂は競合した刑罰を減軽せずに併科するかどうかについては︑何もふれて

いないものであるとする︒この両者が混同されるのは﹁学説類集﹂第四七巻第一章第二法文前文がこの両者を同時にふくん

でいるからであるとする︒すなわち︑﹁数個の犯罪が同時に行なわれたばあい︑そのうちのどれについても︑不可罰とする

ことは決してない︒なぜなら︑一つの犯罪が他の犯罪の刑を減軽することはないからである︒﹂(ピbQ℃﹁.O・蒔メご宏ニヨ(一票二回μ

℃ε握(δ=o霞8昌∩g凌①昌ユ"h霧ご三噌三巳=湯一ヨ娼自巳δωO①ε﹁"コΦρ二￠oコμヨOo=︒εヨoげ餌=二島ユ︒=9ニヨコ冒一コ毎酔

℃§§・)の前半は﹁犯罪"刑罰対応主義﹂を︑後半は﹁併科主義﹂を規定するものという(甲ξぎ淫﹄・︒・︒︒・蟹・)︒

しかし︑ヘフナーは若干の疑問を保留しながらも︑ローマ法においては﹁犯罪11刑罰対応主義﹂が原則であったという(工α1

旨撃帥﹄b二ω曹︒・.)︒したがって︑﹁犯罪の数に対応した刑罰﹂の原則をみとめ.ることになる︒)︒

しかし・ゲールズはローマ法が﹁犯罪の数に対応した刑罰﹂を原則としていたと一般化することに反対する(O①①三︒︒・帥・

鉾O二〇っ畳①映.)︒また︑この原則の由来は不明である(ω﹂O)とし︑ヘフナーのように﹁学説類集﹂第四七巻第二章第二法

文前文をローマ法の競合についての一般原則とすることに批判的である(しQ・㊦{.)︒ここでは︑ゲールズにょる一般的見解に

(158)

56

「包 括 的 一 罪 」 の 研 究(一)

対するこのような批判があることを紹介するだけにとどめる︒その当否を検討することはさしあたり行なわない︒

(3)﹁学説類集﹂第四七巻については︑いまだ邦訳がないため︑本稿で訳出したものは・ドイッ語訳・英語訳を参考にしなが

ら行なったわたくしの試訳である︒テクストとして︑つぎのものを使用した︒

U一〇団○∩円︾一￠ω目國宏一︾窯一︾COdω︑円炉器8ぴqぎくo;暮9a一紆ヨ艮℃.㏄o隷鋤昆oRρ鴨鋤&餐11ρ幣曾ユa鱒￠菊一〇〇〇げOロO"<.QりO冨一〇凶印噂一㊤ω一﹂

ドイツ語訳︑英語訳はつぎのものを使用した︒

bm︒︒O︒械層ロ・︒}ロ﹃一ωΩ<三︒・ヨωb239①与︒誘①榊塁く睾︒貯⑦ヨ<︒器三︒図︒6鐸確︒三三窪F}毎﹁岩詔￡$呂ぐ§O貫OHωOゴ=臣口σq目ω一昌樽①昌貯"一QQωN

↓}鰐Ω≦ピぴ︾芝一口︒訂鳥3αξ︑;︒臼要色く︒︑壁三Φ︒︒堵同ぎぢ︒︒甑ξεω︒hO巳蕊甲︑;︒罵三︒㏄︒{⊆覧窪＼一・ぎ

O嘗ロ一︒諮ω︒h℃㊤ロ一︒ね・↓言尉碁9ヨ︒葺ωoh言︒︒仲言貯9飴鼠盛δOo器蔓翼ぎ蕊︒{ド8"ξ￠℃騨ωOC嘩8<cr〆一㊤認

なお︑念のため本文に訳だした部分も含め︑全文を訳しておく︒

﹁盗まれた子供が盗人の家で薯になった︒その盗人は子供と若者を盗んだことになる︒それにもかかわらず・それ竺

個の盗にすぎない︒しかし︑その盗人は二重の責を負う︒盗人に対して︑訴が}つしか起すことができないというとき・こ

の︑とは二重の貴を争りという.芝とどのよ・りな関楚あるのだろうか(なにもない︒貯筆看注)︒というのは︑もし盗まれた子供が第二の盗入によって盗まれ︑これをさらにもとの盗人が第二の盗人から盗み戻したばあい︑もとの盗人は二度盗をはたらいた

にもかかわらず︑一度しか彼に対して︑盗の訴を起すことができない︒私は子供よりも若者を価値あるものと評価しなければ

ならないと確信する︒というのは︑盗を継続することによって︑盗人の条件が有利になると考えることは奇妙なことだから

で あ る ︒ ﹂ ( H 薬 ① 刈 三 ・︒ ﹄ ・ 餐 悼 " 國 昌 雪 器 冨 ︒ 智 彗 § 玄 併 " 薯 銭 巳 舞 三 甦 巨 § { 舞 壽 § 邑 爵 三 一㏄ "

Φ梓￠β￠ヨ齢騨口貯ヨ欝畦言ヨoの訂置8ρ器ユロや訟叶8①ε﹃'ρ器昌鉱爆ヨρ§ヨp℃鐸島Φ賃ヨ℃冨ユヨ一盆帥∬コ餌ヨ4二&ωΦヨ鮎

庫嘗ヨ帥鋤翼Ω︒伸h煽﹃ユ鋤αq繭6信ヨ8℃08ω戸ρ口置器h2叶胃ε8騨器ρ慧Φの鉱〇三〜Oロ甘09q︒駒︒︒呂冨℃ε︒︒沙一ユho冨掌鴛

﹁鐸窃霧帥貯﹁︒㊤潔興︒o￠ヨ器oロやo鑓︒︒m①r象㌶ヨ︒︒一血鑑o貯簿魔9冷息ωω卑噂昌o鵠鋤ヨb一冒のε﹂自︒ヨω6ヨ26鐸ヨ8鍵﹃鉱

ゆ巴娼︒㎝のΦρ累Φ6鳥ロ三樽餌く︒﹃ぎ・ρ巳"盆三窃8艮δ℃o瓜蕩矯ρ轟ヨぎ融暮房器︒︒叶ぎ鋤二〇gヨ艶oユ︒℃︒﹁g﹃g国樽ρ巳τ

57

Csus)

冨∋ユa2ξ∋婁ρ舞ヨヨ︒ぎ岩ヨh旨す68島a8︒ヨ︒・︒︒︒︒嘆︒冥臼8茸ヨ葛酢δgヨ貯﹃二自×一加鉱ヨ卸﹃︒〜)

(4)}幽︒量ヒ蓑g6=︒︒・ζ雪筈︒︒募§弐Φニハ量冨喜︒蓋置しご創・=︒︒鐸︒︒・①費

(5)し・曽く嘗乙)￠§2暁.・=琶9﹁毒h︒∋巴一冒く§圃ω6ぎ彗き︒島9宅・.朝︒ケ舜︑〆コヨ﹄)(なお︑この

論文竺八︒年に了ルブルク大学の学位論文として公刊されたものであるが︑ここでは︑論文轟巻を参照した.)

(6)小野痘郎博士は連続犯の概念が〒マ法に源があるとすることが誤まりであるとする指摘はヘフナーにょるとしておら

れる(﹁犯罪の単複と構成要件﹂犯罪構成要件の理論昭和三八年三互頁)︒しかし︑正確にはサヴィ〒にょるもので

ある︒

(7)蚤§塁9d量二2ご三︒﹃⑳・三︒昔三章・g︒こ︒曇⁝§:茎三︒ユ︒}︒=︒昌く︒﹃び﹃︒︒げ・コ﹄︒=︒の民〆﹃︒﹃..

じu斜卜︒.一︒︒箪も︒b#寄ぢ一"﹄・Oこつり・卜︒餐区α︒・ニヨ}㊤.鋤.ρ蕊切9も︒・綬ρ寄肝ゴ︒5"二・N蝿門門9﹃︒<︒ヨh︒﹁一‑

聯q︒ωΦ茸9<︒﹁耳︒g9ヨ一ひ︒︒・︒壼︒﹁︒﹃浮∋︒匿︒7齢凶αq§槻︒︒含雲oΦ言轟コ"︒プニ︒ヨ多し︒骨・o﹄・﹂︒︒㊤9し,.蕊.諏."

国9ぎ︒さ騨・po二し︒﹂ρじd蓉喜︒ドコ︒し︒①ぎ︒︒桟ぎaαQぎ騨α︒﹃団言巴国ζ①丁Φぎh︒﹃茜︒の︒爵N吾︒==コニ閑︒=︒互<ー

ユ2軒﹃QQ侍﹀ぴ7嵩●駆一〇Q"一Φ幽9も自b

(8)=島㊤﹄.ミ・悼∵も・;﹁雪﹁塞ユ︹暮葺ヨ﹁︒舞︒;韓§8コ什﹃︒︒叶簿叶節6のゴ︒︒暑︒葺節=節h=﹃鴬.︒ゴ︒.

(9)男αも〇二一鵠'㌘PO・

()くー)出α弓hコ②挙穿螢・O・

な継 果擁 彰 鑛 篶 鱗 猷 鷺 凄 総 鷺 諸 鰐 匙 つ臥 が って 有︑ ︑

シ ュ ロ イ ア ー は い う ︒ ﹁ 現 実 的 な も の ︑ す な わ ち 具 体 的 に 目 に つ く も の に 依 存 す る 傾 向 は 構 成 要 件 の 広 範 囲 に わ た

る 細 分 化 (> 8 ヨ 匠 Φ 2 コ 四 ) に い た る ︒ わ れ わ れ が ひ と つ の 全 体 的 結 果 に 注 目 し ︑ 一 個 の 犯 罪 と し て 処 罰 す る ば あ い

も ・ し ば し ば 分 離 し て 外 部 的 観 察 に 現 わ れ る 個 別 的 結 果 の 数 個 に 満 足 し ︑ そ の ば あ い に こ れ を 数 罪 と し て 論 ず る こ と

(4)になる︒しと︒

{zso)

⁵⁸

下 包 括 的 一一罪 」 の 研 究(一)

こ の ︑ ﹂ と は 身 体 璽 口 の ば あ い に ︑ も っ と も 明 腱 示 さ れ る ︒ あ る 攻 撃 に よ っ て 加 え ら れ た 数 個 の 殴 打 ・ 負 傷 切 断

な ど は ︑ そ れ と 同 じ だ け の 犯 罪 で あ る と さ れ て 濃 % )

たとえば︑レックス・サリカ(]﹁O図Qつ帥一納O鋤)においては︑ひとつひとつの殴打を問題にしてい死

レックス.リブアリア(r︒〆幻納σ口・,.楠.)にお(曲)ては︑骨を傷つけたばあい︑個々の骨片姦えて挙差︑手足

を 貫 通 し た 傷 の ば あ い ︑

y﹂れを二個の刺確した.レッ亥.バ言リォールム(門2じむ"ぼ55ユo鐙ヨ)においては︑

指 を 切 断 し た ば あ い ︑ 各 指 を 別 々 に 考 慮 し た ︒

さ ら に ︑ レ ッ 咳 . サ リ カ に お い て は ︑ 懐 胎 し た 婦 女 を 盤 口 し た ば あ い ︑ 母 と 子 を 殺 害 し た も の と し て ︑ 別 々 の 二 個 の 犯 罪 を 考 え た ︒

こ の よ う に ︑ 結 果 を 重 要 視 し て ︑ 刑 罰 法 規 嚥 分 化 す る .︑ と は ︑ ゲ ル マ ソ 部 族 法 の 時 代 に は い ま だ 公 的 刑 法 が 発 達

し て い な か っ た こ と に も と つ く も の と 考 え ら れ る ︒ 被 害 者 に 対 す る 贈 罪 と い う 私 的 刑 法 観 の 支 配 を そ こ に み る ︒

し か し ︑ .あ 窮 な ゲ ル マ ソ 部 族 法 に お い て も ま っ た く 彙 だ け に 書 し て 犯 罪 を 考 え る と い う こ と 畜 徹 す る こ と は で き な か っ た ︒ シ ︑ ・ イ ァ 乏 よ る と ︑ 一フ ソ ズ ル ド の 法 に お い て は ︑ 畠 人 に 無 礼 な 家 宅 侵 入 を 行 な い ・ 殴 り 倒 し た ば あ い ︑ 半 分 の 人 命 金 を 払 え ば よ い と さ れ て い た と い わ れ (秘

ま た ︑ 婆 .者 が そ の 負 傷 に 倒 れ た ば あ い ベ ヤ の 部 族 法 に お い て は ︑ 行 為 者 は 人 命 金 だ け 隻 払 う だ け で ミ 傷

の 贈 罪 金 は 支 払 わ な く と も よ い と さ れ て い た ︒ こ れ ら の 事 実 は ︑ ゲ ル マ ソ 部 族 法 に お い て も ・ 結 果 を 明 確 に 細 分 化 し

な い ば あ い も あ っ た こ と を 示 す も の で あ る ︒

と ︑﹂ う が ︑ 歳 ︑ξ ﹂ れ よ り す す 醜 ︑ レ ッ ク ス ・ サ リ 票 霧 薬 指 小 指 高 時 に 切 断 し た ば あ い レ帳 ︑ 薇 の 犯 罪 を み ﹀ あ て い る こ と は 注 是 値 す る . 庭 ︑ シ ュ ・ イ ァ 乏 よ る と ︑ レ ッ ク ス ・ ア ラ マ ソ ノ ー ル ム ( ゴ ﹀ 一干

(161)

ζ}9

榊 同嘲 酬 嗣制耶 門1門

蚕 8 霧 ) の な か に 二 撃 で 一 禾 の 門 歯 を 折 っ た ば あ い に ︑ 一 個 の 犯 罪 を み と め る 同 様 窺 定 が あ ウ た .﹂ と が 指 摘 さ

れ て 拳 前 述 し た レ ッ ク 子 バ 言 リ r ル ム ( 蘇 遜 と 比 較 す る と き ︑ い ち じ る し い 対 象 で あ る . 箪 を 重 視

し て ・ 細 分 化 さ れ 窺 定 を も つ こ の 時 代 の 特 徴 を 前 提 に し て 考 え る と ︑ 現 在 の 観 念 的 競 倉 類 似 し た 感 覚 を そ .に ょ

み と る こ と が で き る ・ ま た ・ 行 為 に 替 し て い る 面 も あ っ た の で は な い か と 思 わ 芸 も の も あ る . も ち ろ ん ︑ こ の 時

代 に あ そ は ・ い ま だ 競 合 ・ 罪 数 問 題 は そ れ じ た い と し て 意 識 さ れ て い な か っ た で あ ろ う . た だ ︑ 具 体 的 な ば あ い に

つ い て ・ 事 柄 を こ の よ う に 包 括 的 に 評 価 し よ う と す る 事 実 は 看 過 す る こ と は で き な い ︒

し か し ・ こ の 時 代 に お い て ・ 連 続 犯 を 見 出 す ﹂ と は で き な か っ た . た だ ︑ ︒フ フ ホ ル ツ は そ の 田 憲 的 前 提 が 例 外 と し

て ゲ ル ヲ 部 族 法 の な か 暮 芒 て い た と の べ て い 菊 甕 や 近 親 袈 の ば あ い で あ る . こ れ ら の 犯 罪 は そ の 個 々 の

行 為 だ け で は な く ・ 継 続 的 な 関 係 を も 含 ん で い る か ら 駿 (砲 . た し か に ︑ こ の ぼ あ い に も ︑ 個 々 の 行 為 を と 島 げ

て ・ そ の 数 を か ぞ え る こ と は で き る . し た が っ て ︑ こ こ で 継 続 的 関 係 を も 含 む も の と し て ︑ 全 体 ξ い 三 個 の 処 罰 を 辮 誌 ボ雛 鞍 携 蘇 畳雛 籍 涯 蟻 霧 摘数 い誕 御

犯 L と い う 概 念 の 実 体 が 当 時 意 識 さ れ て い た と 考 え る こ と は で き な い . こ の よ う な 舞 な 犯 罪 の ば あ い の 単 な る 一 現

象 レ ・ L て ・ 理 解 す べ き で あ る ・ ま た ︑ シ ニ イ ア ゐ よ う に ︑ こ の ぼ あ い を た だ ち に ︑ 二 罪 ﹂ と 考 ︑比 る こ と は で き

な 唖 む し ろ ・ こ の 時 代 の 基 本 的 斐 が 犯 罪 を 外 部 的 結 果 の な か に み よ う と し て い た と い 三 ﹂ と を 前 提 に す る な ら

ぽ 薮 罪 と し て 理 解 す る 方 が 論 理 的 で あ 菊 数 羅 つ い て ︑ 面 的 処 罰 を 行 な っ た の で あ ろ う . も っ と も ︑ .あ 時 代 の

乙 の よ う な 現 象 ξ い て ・ こ と さ ら 現 代 的 感 覚 を も っ て ︑ 一 罪 ︑ 数 罪 と 確 定 す る こ と は で き な い ︒ .﹂ の 時 代 に お い て

は 行 為 が 一 個 か 数 個 か ・ 犯 罪 が 福 か 数 個 か ︑ 数 個 の も の を 一 個 の も の へ 包 括 す る .﹂ と が で き る の か ど う か に つ い

(162}

6ひ

τ包 括 的 一 罪 」 の 研 究(一)

て ︑関 心 が も た れ て い た と は 芝 ら れ な い か ら で 袈 . し か し ・ そ れ は と も か く と し て ・ 罪 金 を 中 心 に す え た 馨 者

の法としての意味をもつ︑私法的刑法観のもとにおいて︑このように犯罪の継続的関係を考慮し︑これを包括的に評価

しようとしたばあいの存在したことは連続犯の史的展開をみていくうえで︑重要な意味を有するといえるであろう︒

(工)ゲルマン部族法についての一般的説明として︒

じづ﹃億鄭鵠︒噌・O︒儲酢︒り︒ゴ︒閑ゆ︒夏茜窃︒三6算ρ剛・じご(闘騨噸む︒・﹀=P.ち9矯Zo薮﹁鶉貫一霧一ぬ噛卜︒コ騎二凶塁げo.ω蕊開このo汀ぴ母﹃11際薗昌ε麺げ︒﹁σq・り︒ξご︒ゴα2^げ螺房筈2開Φ9房鷺ω6葺6三ρS>島二ちも︒Pのb刈験二ぎ菩ρ軸Q・卜︒ホ諏こ竃繭齢零⁝の"一︑喜﹃一6貫︒①賃骨抑6プ①カ§露婁三受①﹄・k〜島﹂ゆ葦︒︒.・・翼二易ぴρ婁.ミッタイス著甚良晃志郎訳●ドイツ法制轟説昭和二九年杢責以下(.航は︑・・ッタイス前掲書の第二版(究五二年)の邦訳弔ある)・

なお︑フランク時代の諸部族法典についてはつぎのテクストを参照した︒

ピ︒客の騨=︒pN￠ヨ﹀吋99ヨ透魯ΦコOoげ鑓蒲07げΦ﹁帥島σqΦ頒oぴo離=鋤αo﹁鼠三〇詳くoロニ̀Oo自o貯8一一Q︒ゆつ︒ピφメ園き口騨﹁駒缶﹂昌O︒﹃ヨきo霞①o算9じdユ﹄∪80Φの雲No創oひ︒ア帥﹁2一昌ぴq①員o一〇ゴ寓刈=lO=﹂の巴ヨoげΦζ霞ニユぴ舞ユ鴻プo男﹁9Ωコ押09ずO﹁節駕ooぴqΦひqOげΦコ︿O⇔訳.﹀.両O閑ゴ"﹃血r一㊤ω海

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なお︑このうち︑レックス・了力︑レヅクス・些ア茎︑レックス・バ言雰‑ルムについて・こ,﹂に示したテク

ストにょる邦訳がある︒本稿において︑この三部族法典を引用するばあい︑これを利用した︒

久保正幡訳・サリカ法典昭和二四年

伺.リブアリァ法典昭和一五年

(163)

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曲糊欄

 

 

世良晃志郎訳・バイェルン蔀族法典昭和二六年

レックス.サリヵの邦訳としては︑久保教授のもののほかにつぎのものがある︑

栗生武夫●﹁蜜民法殊にピ︒メ︒︒pぎに就て﹂法学論叢七竺号八一頁以下︒

また・サリカ法典については︑前述のように︑本稿ではゲッフケン版を参照したが︑これはそ.そ用いられたテクストが

﹁あまた豪の中でも特に善本と称さ鷲﹂(久保・前掲書四九頁︑二一〇頁)ものを原本としてい登uとと︑久保教授の貴重な邦訳があるた

め・これを利用できたからである︒しかしサーヵ法典のテク条鷺本によって種々の差異がみとめられる.芝と︑またゲ

ッフケン版のテク条は現空般に入手しにくいことのため︑このほかに以下の二つρアクストをも参照した︒なお︑.あ

テクストにもとつく邦訳はいまだ行なわれていないので︑引用の必要が生じたばあいにはドイツ語訳を参考にして試訳する

ことにした︒

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(2)野言鳶﹁11ρ男︿8ω9毛︒ユ§U・三︒︒プ︒寄6葺ωαq窃6三︒巨9・︒・﹀二P・卜︒・窪こδN︒︒・も︒・刈o念・・芝"︒一戸︒ロ{︒乙︑

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(4)ω︒ぼ︒器5節﹄・O二ω﹂

(5)貯§養110﹄̀<8ω6ヨ①匿・p帥・o・︒︒・刈︒︒︒h・

(6)身体傷害のばあいに対し︑財産犯罪のばあい筆情を異にしたらしい.シェ・イアゐ.︺れ三いて︑三つの方法があっ

たことを鵜している﹄︑ひとつの犯罪によって惹起された損害について︑その程度を叢しないで︑唯み瞭罪金すなわ

ち一藷罪金(℃霧量σ馨)を考えるもの︒二︑一定の馨の統一体につい三謡罪金︑すなわち個裂定額を決め

(164)

62

臨II.園1日日凹 匙」幽1幽1幽li旧1〔LI

「包 括 的̲̲̲.」 の 研 究(一)

て ぎ ︑ 具 体 的 な ば あ い に そ の 馨 の 蓮 体 の 数 に 管 て そ れ 集 じ る も の ︑ 三 ︑ 何 倍 も の 蟹 金 を う る た め に 膿 金 を 完

全賃体禦損害に対応させるもの(シュ・イアゐ.﹂れを比例順罪金(一羨巴とよびうるという・)・

ω︒ぼ︒9ぴ髄.口.O二ω.卜︒葭.(7)サリカ糞第;莫.﹁誰か畠人が畠人を棒を以て殴打し︑出血なかりし場倉は・三打まではいつも各藝につ

書二tアナリゥスすなはち三ソ夢ス責あるものと判決せらるべし.﹂(・・ξ.・茜曇.・凶馨︒=§貧響℃￠§‑

.ゆ.︒①﹁り榊=叶・︒帥嵩︒qg一の§①図①麟﹃二・DぬロΦ什﹃︒・︒6︒︼窟・・ω§・§﹁嚢量三.・§ぎ・︹琶.<︒き∩ぴFρ︺︒××鳥gぎ︒・冨=器§3︒箆8日︒魯豊一互￠爵︒ζ.)

㌦ 勢 "殉 嚢 蘇 難 謡 牌鱒 繰 噛蓑 場語 由玖 饗 を } 鍵 鐙 塗 責 あ る も の と 判 決 せ ら る べ し .﹂ (・︒ ξ 誓 隣 § 量 軽 コ 量 三 6 ε ℃ ・ § .・ 塁 三 ︒ ぎ ヨ 一 . ξ 量 邑 鼠 . 舞 唖

○り一甑9悶ω︒薮︒︒・・ω剛§悔日ω︒躍ユ︒︒・2冒藝ωぎ圃8ε﹃.)(8)リ︒フ町ア法典箕八童.羅か叢又はいつれか肢体を傷つけられ︑而して骨が麸より脱出し・+二歩の鷺超馳κて楯に中り響たる場A︑には︑犯人は彼(被害者)のために三+六ソ夢ス責あるものと判決せらるべし・L(︒・三爵貯6働"億一くΦ=昌碑賃鋤︒§ぬ￠⑦ヨ6g﹃︒嘗帥・‑帥ε・陰{蚤ε︒ωω§︒首自︒︒×翼二牙§;謬首星︒§冒ω6g︒・,︒8<︒量×××三ω︒ま8貯冨①汀ξ呂圃房貯§︒εこ

同二.﹁然し数多骨が脱出したる場A口には︑響たるもの各循につ豊ζヅス附加せらるべし・﹂(㏄ξ喜葺雰

︒・,・,㊤雲観葺・鷲︒琶ロヨo・§o琴m︒欝三︒︒︒︒ま島節o量ε﹁噛)(9)リブτア法典第二章.﹁誰か畠人が畠人をば︑出血地に滴るが如く︑殴打したる場合には・彼は二倍の九ソリζ責あるものと判決芸るべし︒︒﹂(・︒一霧藁暑・・膏鐸信・ξ・§.・.・鼻葺霞ρ島.憂葺;曼謁募藁︒︒︒ま︒96三彊甑一凶︒︒ヨ簿①ε門)

同第四章.﹁誰か富人が他人を突刺し︑又は肋骨の内部を傷けた霧合には︑彼は三+ソ夢養あるものと判決せら

るべく︑︒﹂(・.剛ρ=一・︒一5・・︒嵩備=・・潜ぎ冨器竃露﹁ぎ=嚢§§.・書・"<6}湊×≦.・.琴.り.￠雲房剛猛陶8ε5)

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ここで・﹁二倍の九ソリヅことはすなわち夫ζヅスのことである︒久保訳.前掲書﹁解説﹂天頁誌参照︒

(01 ) か擁 縮 鱗 撃 翫 騨羅 論 糖 鶏 馨 鶴 剣鴇 魏 矯 財郵

もしかく・中央の二本の指はこれを+ぢドゥスをもつて賠償すべし︑一指を五ぢドゥスをもつて︑且つ他指をも五ソリド

ゥスをもつて・L(︒・吾霊巨一ξ曇§倉・σ§箋・・§昌ω去8唇︒昌ゆ帥﹄ω愚﹃︒×ぎ⁝℃︒霞︒Φ

<①互三曇慧げ...琶叶}§<多象8§曇￠コ̀量・・;雪ゑ︒﹄︒抑毫帥鋤コ︒勇ユ瓢︒⑳(二・qぎの∩ロ∋×

ひ. ︒ 野 ︒ § 曇 導 § ︒ § < ω象 Φ ⊇ 言 2 ∋ < )

なお︑リブアリア法典にも類似の規定がある︒

リブアリア法典箋章五・羅か自実の羅を打落とる馨には︑彼は五+ソー︒ツス責あ.Qもの︾}判決せ・り︒Φぺし.

・﹂(し・喜喜㈹§易話Φ暮艮・ヨ霧羅葺ーピ・・監・⁝三豊=ω藝︒φけ葺﹃・)

同七.﹁矢を射る第二指を打落したる場盒は︑三+六ζヅスを以て賠償せう︒ぺし︒﹂(・︒一の︒§書量︻︒三つ岱り

︒・帥㈹同藝負.︒藝ωω巴叶︺×××≦の︒蒙・・8§コ"一鐸﹃・)

同九.﹁(その他)いつれかの関節(助三・̀琶窃落したる場倉は︑三+六ソーヅス責あ.Φものと判決せ㌘なべし︒﹂

(し・§葺6三毒量§ヨρ§暑三護ド×××≦ω︒§のξ節三=⑳藝︒φ首=門・)

(U)サリカ法典第二四章三・﹁誰か懐胎中の畠人たる婦女を打ちたる(言げ書﹃ε場合︑婆が死亡したるきは︑二万

八千デ吉ウスすなはち七百ζヅ養←めるものと判決せらるべし︒歪霧窪コ拶剛昌・‑︒コ=9︒叶騎﹃帥く一.一算持﹃︒ゴ⇔什︒﹃ぞ

︒.ξg葺蚤重竃量帥駐含霞蚤ω︒ぎωu︒ρ︒ξ琶陣ω藝6︒叶輩﹃・)

同四・﹁しかるに禦児をばそれの母の胎内にて︑︹もしくは︺それが︹生れて︺名前を彗以前に︑盤︑したる場合︑

四千デナ呂スすなわち百ソリヅス責あるものと判決せらるべし︒﹂(し︒一く︒﹃︒一コh︒嶺雪﹂昌二什Φ﹃︒ヨ螢叶﹃一・︒ωロ帥︒

︒ § 巴 § 沖Φ 慧 含 § Φ ; 蓉 堂 自 § 冨 δ ㎝ 二 薮 碁 景 ︒ 霧 Ω ︒ 暑 慧 切 一︒ 臼 ︒ Φ 叶 = ﹃ ・)

(12)08乙9P㊤・O二︒︒・這

(13)ま冨Φび・﹄・oこω﹂s︒Φ︒垂p.・o・ω﹂頓

(41)︒・.膏蚤簿﹄・︒二︒・・①s=gぎ‑帥﹄・,ρ︒︒﹂・.乙㊦︒﹃二の・コ・2・ρ.の.塞

(266)

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「包 括 的 一 荊 の 研 究(一)

め 髪 諺 郁 黙 鑑 望 国 臨 一. 侍ロ ・, 囲 . 侍ゲ p .帥 ・ タ リ 王 法 典 ) 第 四 三 早 を 指 す ー わ れ る の で ︑ 念 の た 塾 難 薫 緯 難 毒 嚢 {鍵 繕 糞 (拓)懇 綴 諺 ゼ 一謡 ル.曇 婁 華 郵 ク聾 量 髪 (61)襲 霧 霧 継 磯 柵鐸 凱 葬 暴 嚇轟 鐘 端 灘 講 鰯 辮 難 鑛 聴 徳霧 欝 瓢

規 駿 写 章 三 ︑ 五 に お い て ︑ 栂 指 第 二 指 ( 射 指 ) の 切 断 に 対 し て ︑ そ れ ぞ れ 五 亨 ヅ ス ︑ 三 + 寺 ヅ ス 璽 金 を

ソユ︒イアーは同じ"芝を指摘するについて︑﹁サ劣糞の古いテク孟によるものとしている・そして・新しいテ

灘 麟 藩 鍵 趨 饗 繰 灘 禦 鰍 瑚

6

 聯輔  }

蓑 髪 論 鷺 糠 蘇緯 鞭 詑 麺 難 醐 鯵 露 髪 謹 ㍉ 雛 騰 雄 檬 綱戴 欝 蕪 奏 霧 藁 鍛 灘 繕 議 欝

繕 滞諜 響 磯 蕪 {鎗 霧 慰 繋 一蕪

むけである︒七を規定した意味はとくにない︒

ゲル了ネンレヒテ新覆その第四八童一τ七において︑指の切断について一杢本を薫している

(71) る辮 震 撫 灘 撫 ∴ド 惣 織 饗 慕 鉱撃 鴛

(168)

66

旧嗣IIIHI卜LIIIIIIII口hllIIIIIrI円目1・IIII門1凸【rI Ih■旨1卜Ih㌔闇III叫IILII」1 凸

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「包 括 的̲..̲.」 の 研 究(一)

ある(前掲六一頁(注1))︒

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聾 露 馨 暴 好鐸 羅 .誕 ㎞謎 翫へ灯 髪 ・︒諏 ボ舞 り糾 轟 蕪

(18)じd鷲睾三き窒6二ω乱︒

(91 ) P 鍵 葺 鶏 翻 華 鉾 塙 翫 と 指 摘 し た . ω6 ぎ ⁝ ・; ξ hー ; ー ー

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親 や嚢 鍔 の華 つ鐸 襲 賎 顎 薯 馨 蒙 鐸 け で は な 宝 他 人 の妻 に∴

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なお︑参照︒ヨ︒穿︒ド節﹄・9の﹄

(170)

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参 罷 勧 鰐 黙 瓢 麺 羅 げ蓑 ー 国・ 胃ゴ 豊 二 } ⁝ ⁝ ・﹃⁝ 凶節⁝ ー 蜀.縫 灘 遷 鴛 昌建 両く 錨 擁 雛 .追 堀 ﹂ 国 奮 雑 誌 七 垂 3 ハ星 九 咳 七 二 巻

二景七三竺号︑七四巻丁二号︑七.八号︒

 

鉱 鍵 嚢 読 羅 し誕 躍 ︑髭 簸 覧 ヲ セ ン ー ゲ ル (レ ー ン レ ヒ

「包 括 的 一 罪 」 の 研 究(一)

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( 2 )

の 髪 彫 ︑ ピ 聖 ゲ ル ( 一7 ン ト 法 三 ぎ . の 規 {疋 の な か に ︑ 2 エ ル ン 部 族 墓 四 章 = ( 前 謬 頁 叢 ) 嚢 な諺 甕 裁 難 擁  雛 強 璽 轟 の終 轟 鋲 鐸 襲 ①﹄驚

一︒・鐸鋤O︒剛一"︒血9酔6一冒酵oヨ(τ彗〜く自αq巴鳥oσo﹃①實㏄貯需窃篭ao二〇こその他︑悔と︑兄ば同第二巻第三四章笙節.羅しも或る人の下僕を︑ひたすらその主人の募6剛三p)によってのみ・打ちまたは捉︑姜たは警したならば︑彼は馨︹主人および下僕︺双方に対し適法に贈罪金隻払うぺ享ある・ただ

捻 奪 縫 ︑ 警 蕎 吐髭 雛 麟 噸︑蘇 舞 糠 ない ︑葬 轍蕪

嵩臼螢嶺昌①ωξゆ6一冒乱︒α一①即︒鳥￠戦く￠叶︒鳥︒同﹁︒<卑巳︒葺蓄ロ∂a闘ユ・︒︒ぎ窺9︒︒2Fき器︒ぴ8︒︒￡g窪①σ①こ︒昌σ震酔︒αq①<Φコ聾︒コゆ二︒﹃﹃﹃Φα9叶︒署︒.昌巨ぴq撃竃蓄器量鼠二さ一叶(刷§ぎ誕§ε霧ζ︒=&二︒鷲&e嵩ぎげげ︒鱒oΩm昌⁝のo融ず①鳥Φ﹃①昌o口σ=8ぎ象67)

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なお︑シュワーベンシュピーゲル(ω6ぴ慈σ・豊琶のなかにも︑これらと類似の規定がある旨指摘されている(︒§琶

毯 匙 験 難 暴 "沸 華 鍵 轟 h遜 虹餐 .影 籍 豪 に羅 描

することができなかった︒)

71︒﹂のほかさらに.﹂れらと類似の規霧リュ丈ック︑マグデブルクの都市法︑デイ←ルシェンのラント糞のなかに存α在していた.﹂とが霧されている(Ω婁島・・}ニニ㏄﹄}ヨ﹂一刈﹄.・)・ゲルズはつぎの資料によっているが・69 ⁝ ⁝⁝ 

 

 

嗣

70

蕪 縫 嚢 霧 毒 繋 一奪 畿

ゴ Φ矯 ⑳ 籍 ンく 諺 把 レ 瞬 疑 簾 に つ い て ・ 参 昭讐   ・⁝ ρ ⁝ 諏 ・ ・ 鑛 蟻 難 灘 響 馨 叢 欝 鱗 灘 糠 諜   球 慰 劉 緊 隷 漂 第毒 馨 麟 難 妓惣 藻 金が 噌宇定 山.れ て

(172}