2013 年度（平成 25 年度）
博 士 論 文
ノウハウ保護のための特許制度と
方法の発明の保護戦略
－先使用権の法的解釈と
方法の発明の保護戦略マトリクスの提案－
立命館大学大学院
テクノロジー・マネジメント研究科
テクノロジー・マネジメント専攻
鈴 木 英 明
ノウハウ保護のための特許制度と方法の発明の保護戦略
－先使用権の法的解釈と方法の発明の保護戦略マトリクス
の提案－
The patent system for protection of know-how and protection
strategy of the process invention
- The legal interpretation of prior user rights
and proposal of protection strategy matrix of process
invention-
テクノロジー・マネジメント研究科
テクノロジー・マネジメント専攻
学籍番号
7431100008-3
鈴 木 英 明
【要旨】
他社が出願・権利化することへの恐怖心から本来秘匿すべきノウハウまで特許出願する など，日本企業による防衛的な出願が大量に存在する。この結果，出願公開制度により国 内外に意図せざる技術流出をもたらすという問題を引き起こしていた。 このような状況を踏まえて、特許庁は先使用権制度ガイドラインを発表した。しかし， 先使用権制度を活用し，ノウハウを秘匿化して事業実施する方法が特許権を取得して事業 実施する方法と比較して，企業の収益性や持続的競争優位性にどの程度貢献するかという ことについて詳細に検討されていない。また，ノウハウの保護戦略についても明らかにな っていない。 そこで，本論文では (a)先使用権制度の体系化と法学的分析，(b) ノウハウとなり易い「方 法の発明」の特許権侵害訴訟での特許権者主張認容率分析，(c) 「方法の発明」公開率と登 録率に基づく方法の発明の保護戦略分析，(d)発明の特許化あるいは秘匿化の企業の収益性 への影響分析，により特許出願か特許出願しないで秘匿するかの戦略的な峻別についての 考察を試みるものである。 発明実施の事業（事業の準備）をしていることに尊重すべき，「産業の発達」という公益 に資する価値が生まれるため先使用権を認めるのだという考え方を提案した。 このように考えることによってはじめて公平説では説明が困難である，先使用権が大企 業に移転される場合についても説明可能とした。また、最高裁判決で判断を示されなかっ た特許権者の実施例そのものには実施形式を変更できないことを明らかにした。 特許出願された「方法の発明公開率」と「方法の発明登録率」の分析から，企業がどの ようにして方法の発明を特許権により保護しているのか，伺い知ることを可能とした。 特許権侵害訴訟データや知的財産活動調査データの分析より，「方法の発明」の特許権に よる権利行使が「物の発明」等と比較して難しいとは言えないことやノウハウ秘匿化が企 業の収益向上につながっているという示唆は得られなかったので，「方法の発明」も特許明 細書の記載内容を充実させて積極的に出願すべきではないかと考えられる。すなわち，「方 法の発明」は侵害発見が困難であるから秘匿するのではなく，明細書にどこまで記載でき るか十分検討してから特許出願するか，秘匿するかを判断すべきである。【Abstract】
The defensive applications by Japanese firms exist in large quantities, such as carrying out patent application to the know-how which should be essentially kept secret from the fear of the other firm’s patent registrations. As a result, it was causing the problem of bringing the technology outflow unintended both at home and abroad by the public disclosure requirement system.
Based on such a situation, the Japan Patent Office has announced guideline. However, a prior user right system is utilized, and as compared with the method of carrying out business enforcement under keeping the know-how in secret and acquiring patent right, it has not been studied in detail how much to contribute to the profitability of the firm.
In this paper, based on (a) Systematization and juristic analysis of the prior user rights system, (b) rate analysis of an admissible claim in patent infringement litigation, (c) analysis of application strategy by the disclosure rate and the registration rate of “process invention”, (d) analysis of profitability and IP activities, I attempt to examine the discussion of the distinction strategic secreting of process invention or patent application
I proposed the idea of it to admit prior user rights to be respected in that you have the (preparation of business) business of invention, value to contribute to the public interest of “the development of the industry” is born.
From the analysis of “the disclosure rate of process invention” and “the registration rate of process invention” by which patent application was carried out, it was made possible how firms are protected process invention by patents.
Furthermore, from the analysis of IP activity and patent infringement litigation data, it cannot be said that it is difficult exercise patent rights of “process invention” when compared to such “products invention”.
目次
１．研究の背景と目的・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・１
１－１．特許制度・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・１ １－１－１．発明概念・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・１ １－１－２．発明のカテゴリー・・・・・・・・・・・・・・・・・・・３ １－１－３．特許法の理念・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・５ １－２．ノウハウの保護・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・９ １－３．問題意識と研究の目的・・・・・・・・・・・・・・・・・・１２２．先行研究のレビュー・・・・・・・・・・・・・・・・・・１５
２－１．先使用権制度の趣旨 ―歴史的沿革を中心とした分析―・・・１５ ２－１－１．日本法における先使用権制度の歴史的沿革の分析・・・・１５ ２－１－１．（ａ）明治42 年特許法第一次改正による先使用権制度の 採用・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・１５ ２－１－１．（ｂ）大正10 年特許法第二次改正・・・・・・・・・・・１７ ２－１－２．現行特許法における先使用権制度・・・・・・・・・・・１８ ２－２．日本法の先使用権制度の起源としての米国法における検討・・１９ ２－２－１．先使用権制度の採用（1839 年）・・・・・・・・・・・・１９ ２－２－２．先使用権制度の廃止（1952 年）・・・・・・・・・・・・２０ ２－２－３．ビジネス方法特許に関する先使用の抗弁・・・・・・・・２０ ２－３．先使用権制度の法的根拠をめぐる現行法の下での学説の検討 と分析・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・２２ ２－３－１．わが国での先使用権制度の趣旨・・・・・・・・・・・・２２ ２－４．先使用権制度に関する経済学的研究の分析・・・・・・・・・２７ ２－５．ノウハウ秘匿化に関する先行研究の分析・・・・・・・・・・２９ ２－６．本研究の新規性・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・３１３．研究のフレームワーク・・・・・・・・・・・・・・・・・３２
３－１．企業における特許出願活動・・・・・・・・・・・・・・・・３２ ３－２．特許出願か，特許出願しないで秘匿するか・・・・・・・・・３４ ３－２．研究のフレームワーク・・・・・・・・・・・・・・・・・・３７４．研究方法と内容・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・３９
４－１．先使用権制度について・・・・・・・・・・・・・・・・・・３９ ４－２．特許権侵害訴訟における特許権者の主張認容率分析について ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・３９ ４－３．方法の発明の保護戦略分析について・・・・・・・・・・・・４０ ４－４．発明の特許化あるいは秘匿化が企業収益性に与える影響分析について ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・４２５．分析結果と考察・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・４５
５－１．先使用権制度について・・・・・・・・・・・・・・・・・・４５ ５－１－１．先使用権を認める根拠・・・・・・・・・・・・・・・・４５ ５－１－２．実施規模の拡大・・・・・・・・・・・・・・・・・・・４７ ５－１－３．実施形式の変更・・・・・・・・・・・・・・・・・・・４９ ５－１－４．先使用権制度についての課題・・・・・・・・・・・・・５３ ５－１－５．先使用権制度についての小括・・・・・・・・・・・・・５４ ５－２．特許権侵害訴訟における特許権者の主張認容率分析・・・・・５６ ５－２－１．「方法の発明」の権利行使についての特許権者の主張 認容率分析・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・５６ ５－２－２．特許権侵害訴訟における特許権者の主張認容率分析 についての考察・・・・・・・・・・・・・・・・・・・６０ ５－３．方法の発明の保護戦略分析・・・・・・・・・・・・・・・・６１ ５－３－１．方法の発明の保護戦略に関するフレームワークの提案 ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・６１ ５－３－２．特許データベース（ＩＰＤＬ）による方法の発明の保護戦略 ポジション図の作成・・・・・・・・・・・・・・・・６４ ５－３－３．各業界トップ企業の方法の発明の保護戦略・・・・・・６６ ５－３－４．方法の発明の保護戦略分析についての考察・・・・・・７２ ５－４．発明の特許化あるいは秘匿化が企業収益性に与える影響分析 ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・７３ ５－４－１．『知的財産活動調査』サーベイデータに基づく発明の特許化 あるいは秘匿化が企業収益性に与える影響分析・・・・７３ ５－４－２．発明の特許化あるいは秘匿化が企業収益性に与える影響分析 についての考察・・・・・・・・・・・・・・・・・・７６６．結論・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・７８
７．本研究の限界と今後の課題・・・・・・・・・・・・・・８２
謝辞・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・８３
＜注釈＞・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・８４
参考文献・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・８５
研究業績・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・９７
1 １ ． 研 究 の 背 景 と 目 的 １ － １ ． 特 許 制 度 （ 平 嶋 ，2011） １ － １ － １ ． 発 明 概 念 特 許 法 は ，1 条 の 目 的 規 定 （ 「 こ の 法 律 は ， 発 明 の 保 護 及 び 利 用 を 図 る こ と に よ り ， 発 明 を 奨 励 し ， も つ て 産 業 の 発 達 に 寄 与 す る こ と を 目 的 と す る 。 」 ） で 明 確 に さ れ て い る よ う に ， 発 明 の 保 護 と 利 用 を 中 心 に 据 え た 法 律 で あ る 。 し た が っ て ， 特 許 法 の 保 護 対 象 で あ る 「 発 明 」 と い う 概 念 が い か な る も の で あ る の か と い う こ と に つ い て ， 特 許 制 度 の 利 用 者 た る 公 衆 一 般 が 予 め 認 識 し 得 る よ う に ， 何 ら か の 形 で 明 確 に し て お く こ と は ， 特 許 法 に 期 待 さ れ た 目 的 を 実 現 す る 上 で も 大 き な 意 義 を 有 し て い る も の と い え る 。 し か し ， 発 明 概 念 を 条 文 上 の 規 定 と し て 一 義 的 か つ 明 確 に 定 義 す る 作 業 は 極 め て 困 難 で あ る と い え ， 世 界 の 特 許 法 で 発 明 の 定 義 規 定 を 設 け て い る 例 は 少 な い 。 わ が 国 の 特 許 法 に よ れ ば ， 「 発 明 」 と は ， 「 自 然 法 則 を 利 用 し た 技 術 的 思 想 の 創 作 の う ち 高 度 の も の 」 と 定 義 さ れ て い る （ 特 許 法 第 2 条 第 1 項 ） 。 す な わ ち ， 発 明 と は ， 次 の ４ つ の 条 件 す べ て を 満 た す も の と い う こ と に な る 。 ① 自 然 法 則 を 利 用 し て い る こ と 「 発 明 」 の 定 義 概 念 を 構 成 す る 要 件 の 中 で ， 最 も 中 心 と な る 要 件 で あ る 。 「 自 然 法 則 」 に つ い て は ， 基 本 的 に は 辞 書 的 な 意 味 と 解 す れ ば 足 り ， 例 え ば ， 「 自 然 現 象 の 間 に 成 り 立 つ ， 反 復 可 能 で 一 般 的 な 規 則 的 関 係 」 ， 「 規 範 法 則 と は 異 な る 存 在 の 法 則 で あ り ， 因 果 関 係 を 基 礎 と す る 」 （ 広 辞 苑 〔 第 6 版 〕 ） 等 と い う 理 解 で あ る 。 し た が っ て ， 「 発 明 」 と は ， あ く ま で 自 然 界 に 存 在 し て い る 現 象 の 背 後 に あ る ， あ る 種 の 規 則 的 関 係 性 ， 法 則 性 が 介 在 し て い る こ と を 要 す る も の で あ る と 解 さ れ る 。 ま た ， 特 許 法 に お け る 「 発 明 」 と は ， 自 然 法 則 を 「 利 用 」 し て い る こ と が 要 求 さ れ て い る こ と を 規 定 し て い る も の で あ っ て ， 逆 に こ の こ と は 自 然 法 則 そ れ 自 体 に つ い て は 「 発 明 」 と は 評 価 さ れ な い こ と を 意 味 す る 。 ② 技 術 的 思 想 で あ る こ と
2 「 技 術 」 と は ， 極 め て 多 義 的 な 概 念 で あ る が ， 「 技 術 的 思 想 」 と い う 文 脈 で の 「 技 術 」 と は ， 一 般 的 に は 「 一 定 の 目 的 を 達 成 す る 具 体 的 手 段 」 と 解 さ れ て い る 。 す な わ ち ， 一 定 の 目 的 を 実 現 す る た め の 何 ら か の 具 体 的 態 様 や 構 成 を 有 し て い る こ と を 要 す る と と も に ， そ の 手 段 が 実 施 可 能 で あ っ て ， な お か つ 反 復 可 能 で あ る こ と を 要 求 さ れ て い る も の と 解 さ れ る 。 自 然 法 則 利 用 性 は 充 足 す る も の の ， 技 術 思 想 と し て 所 期 の 作 用 効 果 等 を 奏 す る の に 必 要 な 技 術 的 構 成 を 未 だ 十 分 に 確 立 し て い な い 創 作 に つ い て は ， 類 型 的 に 発 明 未 完 成 ま た は 未 完 成 発 明 と 呼 ば れ る 。 す な わ ち ， 「 未 完 成 」 と は ， 特 許 出 願 書 類 に 記 載 さ れ た 実 施 例 を は じ め と し た 記 載 内 容 を も と に 当 該 技 術 分 野 に つ い て の 通 常 の 知 識 を 有 す る 事 業 者 （ 当 業 者 ） が 容 易 に 実 施 で き る 範 囲 を 超 え る 状 態 に あ る と き を 意 味 す る も の で あ る 。 し た が っ て ， こ の よ う な 未 完 成 発 明 に つ い て は ， 特 許 法 に お け る 「 発 明 」 を 構 成 し な い も の と 解 さ れ る 。 ③ 創 作 で あ る こ と 創 作 性 の 要 件 で は ， 「 発 明 」 と は ， 自 然 人 に よ る 精 神 活 動 に よ る 創 作 で な く て は な ら な い こ と を 要 求 し て い る も の で あ り ， 文 言 上 の 解 釈 か ら す れ ば ， 単 な る 発 見 は 特 許 法 上 の 「 発 明 」 で は な い こ と に な る 。 す な わ ち ， 自 然 人 に よ る 精 神 活 動 の 成 果 物 で あ っ て も ， 単 に 探 索 や 調 査 の 結 果 ， 自 然 界 に 既 に 存 在 し て い た 事 象 等 を 発 見 し た に 留 ま る 場 合 に は ， た と え 膨 大 な 苦 労 を 伴 っ て 得 ら れ た も の で あ ろ う が ， 産 業 の 発 達 に い か に 寄 与 し 得 る も の で あ ろ う と ， 特 許 法 上 の 「 発 明 」 と は な ら な い よ う に も 考 え ら れ る 。 し か し ， 例 え ば 生 命 現 象 に 関 わ る 創 作 を は じ め 人 間 の 創 作 の 多 く は ， 本 来 自 然 界 に 存 在 し て い た 現 象 や 物 質 等 を 発 見 す る こ と で 実 現 さ れ る も の で あ る こ と か ら ， 「 発 明 」 に は あ る 意 味 発 見 の 要 素 を 含 む こ と は 必 然 と も 考 え ら れ る 。 し た が っ て ， 創 作 性 要 件 に つ い て ， 過 度 に 厳 格 に 解 す る こ と は 適 切 で は な い と 考 え ら れ る 。 ④ 高 度 の も の で あ る こ と 実 用 新 案 法 に お け る 「 考 案 」 概 念 と の 対 比 で ， 特 許 法 の 「 発 明 」 概 念 だ け に 存 在 す る 文 言 で あ る が ， 一 般 的 に は ， 実 質 的 な 解 釈 論 上 の 意 味 は あ ま り な い と 解 さ れ て い る 。 な お ， 実 用 新 案 法 で は ， そ の 保 護 対 象 に つ い
3 て 「 考 案 」 と い う 文 言 を 用 い て 定 義 し て お り ， 「 発 明 」 に 対 し て ， 「 物 品 の 形 状 ， 構 造 ， 組 合 せ 」 （ 物 品 性 ） に 反 映 さ れ て い る 「 自 然 法 則 を 利 用 し た 技 術 的 思 想 の 創 作 」 に 限 定 し て お り （ 実 用 新 案 法 第 2 条 ） ， 高 度 性 と 併 せ て ， 「 発 明 」 と 「 考 案 」 の 両 概 念 を 峻 別 し て い る も の で あ る が ， 中 心 的 な 概 念 で あ る 「 自 然 法 則 を 利 用 し た 技 術 的 思 想 の 創 作 」 と い う 部 分 で は 相 違 す る も の で は な い 。 上 記 発 明 概 念 は ， コ ー ラ ー の 定 義 に そ の 基 礎 を 置 い て い る と 考 え ら れ ， 多 く の 学 説 も 若 干 の 表 現 の 差 異 は あ る も の の ， 類 似 の 考 え 方 を し て い る 。 現 行 特 許 法 は ， 上 記 2 条 1 項 で 発 明 一 般 を 定 義 し ， そ の 発 明 の 中 で ， 特 許 法 第 29 条 の 要 件 （ 新 規 性 ・ 進 歩 性 ） を 満 た す 発 明 の み に 特 許 権 が 付 与 さ れ る ， と い う 構 成 を と っ て い る 。 １ － １ － ２ ． 発 明 の カ テ ゴ リ ー 特 許 法 に お け る 「 発 明 」 は ， 条 文 上 は 3 種 類 ， 大 別 す る と 「 物 」 と 「 方 法 」 と い う 2 種 類 の カ テ ゴ リ ー に 分 類 さ れ て い る 。 こ れ ら の カ テ ゴ リ ー は 「 実 施 」 と い う 概 念 を 通 じ て 特 許 権 の 効 力 範 囲 を 画 定 す る 上 で も ， 実 質 的 に 重 要 な 意 味 を 有 し て い る 。 す な わ ち ， 特 許 法 第 68 条 に お い て ， 業 と し て の 「 発 明 」 の 実 施 に 対 し て 特 許 権 の 効 力 が 及 ぶ と さ れ て い る こ と か ら ， 特 許 権 者 が 「 発 明 」 に つ い て 業 と し て の 実 施 行 為 を 独 占 的 に 行 え る と さ れ て い る こ と に 特 許 権 の 本 質 が あ っ て ， 実 施 行 為 の 内 容 に つ い て は 発 明 の カ テ ゴ リ ー 毎 に 規 定 さ れ て い る 。 （ ａ ） 物 の 発 明 技 術 的 思 想 が 「 物 」 の 形 と し て 体 現 さ れ て い る 発 明 で あ る と い え る 。 通 説 と し て は ， 時 間 的 （ 経 時 的 ） な 要 素 を 含 ま な い 形 で の 発 明 の 実 施 態 様 で あ る と 解 さ れ て い る 。 と こ ろ で ， 「 物 」 と は ， 従 来 は 民 法 第 85 条 で い う 「 有 体 物 」 と ほ ぼ 同 義 で あ り ， 物 理 的 実 在 を 有 す る 物 に 具 現 化 さ れ た 発 明 に 限 っ て ， 「 物 の 発 明 」 と 解 さ れ て き た と い え る 。 し か し な が ら ， 最 近 に な っ て ， ソ フ ト ウ ェ ア 関 連 発 明 の 取 扱 い に 関 連 し て ， こ の よ う な 解 釈 が 揺 ら い で き た 。 す な わ ち ， 情 報 と い う 無
4 体 物 で あ る コ ン ピ ュ ー タ ・ ソ フ ト ウ ェ ア に つ い て ， 平 成 12 年 12 月 の 特 許 庁 新 審 査 基 準 適 用 以 降 は ， 「 物 」 の 発 明 と し て 取 り 扱 わ れ て き た 実 務 を い わ ば 確 認 す る 形 で ， 平 成 14 年 に 特 許 法 が 改 正 さ れ た 。 こ の 法 改 正 に よ っ て ， 「 物 」 と は ， コ ン ピ ュ ー タ ・ プ ロ グ ラ ム に 代 表 さ れ る 「 プ ロ グ ラ ム 等 」 と い う 無 体 物 ま で を も 包 含 す る 概 念 で あ る こ と を 前 提 と す る こ と が 明 ら か と な っ た 。 （ ｂ ） 方 法 の 発 明 時 間 的 な 流 れ に 従 っ て ， 複 数 の 現 象 ・ 行 為 等 が 組 み 合 わ さ れ る こ と に よ っ て 技 術 的 思 想 が 実 現 さ れ て い る 発 明 で あ る 。 た だ し ， 「 物 を 生 産 す る 方 法 」 と の 関 係 で ， 現 象 ・ 行 為 等 の 組 合 せ の 結 果 ， 一 定 の 成 果 物 （ 特 許 法 上 の 「 物 」 ） が 生 成 す る 発 明 に つ い て は 除 外 さ れ る も の と 解 す べ き で あ る 。 （ ｃ ） 物 を 生 産 す る 方 法 の 発 明 カ テ ゴ リ ー 上 は ， 方 法 の 発 明 を さ ら に 細 分 化 し た 類 型 と 考 え る こ と が で き る 。 基 本 的 に は ， 時 間 的 な 流 れ に 従 っ て 生 じ る 複 数 の 現 象 ・ 行 為 等 の 組 合 せ に よ っ て 実 現 さ れ て い る 技 術 的 思 想 で あ る と い う 点 で は 方 法 の 発 明 と 相 違 は な い が ， そ の 方 法 を 用 い た 結 果 と し て 一 定 の 成 果 物 が 得 ら れ る と い う 性 質 を 有 す る 発 明 に つ い て ， 特 に 「 物 を 生 産 す る 方 法 の 発 明 」 と し て 分 類 し て い る 。 こ の よ う に ， 方 法 の 発 明 と 別 途 類 型 化 す る 実 質 的 な 意 義 と し て は ， 「 実 施 」 概 念 に 違 い を 生 じ さ せ る こ と に よ っ て ， 特 許 権 の 効 力 範 囲 と し て 方 法 の 発 明 と 差 別 化 さ れ る と い う 点 に あ る 。 （ ｄ ） カ テ ゴ リ ー の 分 類 基 準 あ る 発 明 に つ い て ， そ れ が 上 記 の い ず れ の カ テ ゴ リ ー に 分 類 さ れ る べ き な の か に つ い て 判 断 す る こ と は ， 必 ず し も 容 易 で は な い 。 出 願 人 の 提 出 し た 願 書 ， 明 細 書 ， 特 許 請 求 の 範 囲 ， 図 面 は 主 要 な 判 断 材 料 と な り 得 る 。 判 例 上 も 「 方 法 の 発 明 と 物 を 生 産 す る 方 法 の 発 明 と は ， 明 文 上 判 然 と 区 別 さ れ ， 与 え ら れ る 特 許 権 の 効 力 も 明 確 に 異 な っ て い る の で あ る か ら ， 方 法 の 発 明 と 物 を 生 産 す る 方 法 の 発 明 と を 同 視 す る こ と は で き な い し ， 方 法 の 発 明 に 関 す る 特 許 権 に 物 を 生 産 す る 方 法 の 発 明 に 関 す る 特 許 権 と 同 様 の 効 力 を 認 め る こ と も で き な い 。 そ し て ， 当 該 発 明 が い ず れ の 発 明 に 該 当 す る か は ， ま ず ， 願 書 に 添 付 し た 明 細 書 の 特 許 請 求 の 範 囲 の 記 載 に 基 づ い て 判 定 す べ き も の で あ る （ 特 許 法 第 70 条 第 1 項 ） 。 」 （ 最 判 平 11･7･16 民 集 53 巻 6 号 957 頁 〔 生 理 活 性 物 質 測 定 法 事
5 件 〕 ） 。 す な わ ち ， 「 方 法 の 発 明 」 と 「 物 を 生 産 す る 方 法 の 発 明 」 の 発 明 の 分 類 に つ い て ， 明 文 上 判 然 と 区 別 さ れ る べ き こ と を 明 ら か に し た 上 で ， い ず れ の 発 明 に 該 当 す る か に つ い て は ， 「 特 許 請 求 の 範 囲 の 記 載 に 基 づ い て 判 定 す べ き も の 」 と し て い る 。 し か し ， 特 許 請 求 の 範 囲 の 記 載 だ け を も っ て ， 明 ら か に 分 類 可 能 で あ る 場 合 は と も か く ， そ う で な い 場 合 に は ， 発 明 の 実 体 で あ る 技 術 内 容 を 明 細 書 の 詳 細 な 説 明 の 記 載 や 特 許 請 求 の 範 囲 ， 図 面 等 か ら 把 握 す る こ と に よ っ て ど の カ テ ゴ リ ー に 位 置 付 け ら れ る べ き も の で あ る か を 実 質 的 に 判 断 す る 必 要 が あ る 。 判 例 と し て も ， 出 願 書 類 上 は 「 物 の 発 明 」 と し て 統 一 的 に 記 載 さ れ て い る も の の ， 実 体 は 「 物 を 生 産 す る 方 法 の 発 明 」 で あ る と 判 断 し た 事 例 （ 東 京 高 判 昭 34･4･14 行 集 10 巻 4 号 774 頁 ） が あ る 。 １ － １ － ３ ． 特 許 法 の 理 念 （ 松 本 ，2009） 特 許 法 は ， 新 規 性 ・ 進 歩 性 を 有 す る 発 明 に 対 し て 特 許 権 を 付 与 し ， 発 明 の 公 開 の 代 償 と し て 国 が 一 定 期 間 に 限 っ て 特 許 権 の 侵 害 者 に 対 し て 排 他 的 請 求 と 損 害 賠 償 請 求 を 認 め る と い う 仕 組 み を も つ 法 律 で あ る 。 そ し て ， そ の 仕 組 み の 基 本 と な る 構 成 は ， 下 記 （ Ａ ） ～ （ Ｇ ） で あ る 。 （ Ａ ） 「 発 明 」 の 定 義 ・ 特 許 の 対 象 （ 特 許 法 第 2 条 第 1 項 ） 特 許 発 明 の 対 象 範 囲 は 「 自 然 法 則 を 利 用 す る 技 術 的 思 想 」 で あ っ て ， そ の 実 施 に 反 復 再 現 性 の あ る も の 。 （ Ｂ ） 優 先 性 の 法 則 （ 特 許 法 第 39 条 ） 先 願 主 義 と 先 発 明 主 義 が あ る が ， わ が 国 特 許 法 は 先 願 主 義 を 採 る 。 （ Ｃ ） 発 明 の 開 示 義 務 （ 特 許 法 第 36 条 第 1 項 乃 至 第 7 項 ） 発 明 開 示 の 様 式 は ， 出 願 に か か る 発 明 の 具 体 的 実 施 形 態 を 記 載 す る 特 許 明 細 書 の 作 成 と ， 出 願 人 が 明 細 書 に 記 載 し た 発 明 の 排 他 権 の 及 ぶ 範 囲 を 記 載 す る 特 許 請 求 の 範 囲 の 作 成 と 共 に ， 出 願 時 の 出 願 に 係 る 発 明 の 属 す る 技 術 分 野 の 者 が 通 常 有 す る 技 術 知 識 ， い わ ゆ る 当 業 者 の 認 識 ， に よ り 容 易 に 実 施 で き る 程 度 に 記 載 さ れ て い る こ と ， さ ら に 発 明 の 記 載 が 明 確 で あ る こ と を 要 す る 。 （ Ｄ ） 新 規 性 ・ 進 歩 性 （ 特 許 法 第 29 条 第 1 項 ， 第 2 項 ）
6 発 明 を 特 許 す る 要 件 は ， 出 願 時 の 技 術 水 準 と 比 較 し て ， 新 規 性 と 進 歩 性 を 具 備 し て い る こ と 。 （ Ｅ ） 特 許 発 明 の 保 護 期 間 （ 特 許 法 第 67 条 第 1 項 ） 特 許 権 の 存 続 期 間 は ， 特 許 出 願 の 日 か ら 20 年 を も っ て 終 了 す る 。 （ Ｆ ） 特 許 発 明 と し て 形 成 さ れ た 成 果 の 社 会 へ の 公 平 な 分 配 先 使 用 権 （ 特 許 法 第 79 条 ） ， 「 職 務 発 明 」 に つ い て 特 許 法 第 35 条 の 裁 定 に よ る 強 制 実 施 権 制 度 （ 不 実 施 の 場 合 （ 特 許 法 第 83 条 ） ） ， 利 用 発 明 の 場 合 の 実 施 （ 特 許 法 第 92 条 ） ， 公 益 の た め の 実 施 （ 特 許 法 第 93 条 ） と し て そ れ ぞ れ 規 定 さ れ て い る 。 （ Ｇ ） 特 許 権 の 効 力 の 制 限 （ 特 許 法 第 69 条 ） 試 験 又 は 研 究 の た め の 実 施 に 及 ば な い 等 ， 公 益 上 の 配 慮 か ら 特 許 発 明 の 効 力 を 制 限 し て い る 。 上 記 （ Ａ ） ～ （ Ｇ ） は ， わ が 国 の 特 許 法 が 特 許 法 所 定 の 目 的 （ 特 許 法 第 1 条 ） ， 「 発 明 の 奨 励 と 産 業 の 発 達 」 を 成 し 遂 げ る た め の 基 礎 で あ る 。 も し ， こ れ ら の 中 の 一 つ で も 欠 け る と き は ， 特 許 適 格 性 を 喪 失 す る の で あ り ， こ れ が 特 許 法 の 基 本 的 仕 組 み で あ る 。 そ し て ， （ Ａ ） ～ （ Ｇ ） は 個 別 の テ ー マ で あ る と 共 に ， 相 互 に 密 接 に 関 係 し ， 全 体 と し て 特 許 制 度 を 有 用 な 制 度 と し て 意 味 づ け る も の で あ り ， こ の 基 本 的 仕 組 み こ そ ， 特 許 発 明 を 適 法 な 独 占 と し て 国 が 保 護 す る 特 許 制 度 の 基 礎 で あ り ， 理 念 で あ る 。 す な わ ち ， 特 許 制 度 は 新 規 性 ・ 進 歩 性 な ど の 要 件 を 備 え た 発 明 を 完 成 さ せ ， そ の 発 明 に つ い て 特 許 庁 へ 出 願１を し ， 審 査 官 に よ り 審 査２さ れ ， こ の 手 続 を 通 じ て 発 明 の 内 容 を 社 会 に 公 開 し た 者 に 対 し て ， 新 規 発 明 公 開 の 代 償 と し て 特 許 権３と い う 独 占 ・ 排 他 的 権 利 を 付 与 す る も の で あ る （ 特 許 法 第 68 条 ） （ 松 本 ，2000 ） 。 ま た ， 発 明 を 奨 励 し 産 業 の 発 達 に 貢 献 す る た め ， 「 発 明 の 保 護 」 と 「 発 明 の 利 用 」 を 図 る も の で も あ る （ 特 許 法 第 1 条 ） 。 よ っ て ， 発 明 の 保 護 と 利 用 は 特 許 制 度 を 支 え る ２ 本 の 柱 で あ り ， そ の ど ち ら か 一 方 を 欠 い て も 産 業 の 発 達 は 阻 害 さ れ る こ と に な る （ 吉 藤 ，2001） 。 発 明 の 保 護 は 発 明 者 を 保 護 し ， 発 明 を 実 施 し て 事 業 化 を 図 ろ う と す る 企 業 を 保 護 す る こ と に な る 。 こ れ が 発 明 の 奨 励 と な る こ と は 勿 論 で あ る け れ ど も ， そ れ だ け で は 特 許 制 度 の 目 的 は 達 成 で き な い 。 す な わ ち ， 発 明 の 保 護 と 引 換 え に ，
7 発 明 の 利 用 が 確 保 さ れ て は じ め て 発 明 を 保 護 す る 真 の 意 義 が 生 じ ， 産 業 の 発 達 に 貢 献 で き る の で あ る 。 そ し て ， 発 明 の 利 用 は 「 発 明 の 公 開 」 と 「 発 明 の 実 施 」 を 通 じ て 行 わ れ る （ 吉 藤 ，2001） 。 発 明 者 は ， 特 許 と し て 保 護 を 受 け る た め ， 発 明 の 内 容 を 特 許 庁 に 出 願 し て 公 開 し な け れ ば な ら な い 。 ま た 一 方 に お い て ， 発 明 の 公 開 は 産 業 界 に 対 し 実 施 化 ， 事 業 化 の 対 象 を 提 供 す る 場 と し て ， 「 発 明 の 事 業 化 」 へ の 橋 渡 し の 役 を も 果 た す こ と に な る 。 発 明 の 文 献 的 ・ 研 究 的 利 用 は ， 産 業 の 発 達 の 大 き な 原 動 力 と な る こ と は 勿 論 で あ る が ， そ れ は 特 許 法 の 期 待 す る 発 明 の 利 用 の 一 部 に 過 ぎ ず ， さ ら に 進 ん で 発 明 が 現 実 に 実 施 さ れ 産 業 と し て 利 用 さ れ て こ そ 発 明 の 完 全 な 利 用 が 行 わ れ た こ と に な り ， 特 許 法 の 目 的 で あ る 産 業 の 発 達 に 直 接 か つ 現 実 に 貢 献 す る こ と が で き る の で あ る 。 以 上 の 意 味 に お い て ， 発 明 の 実 施 は そ の 公 開 と と も に 利 用 上 欠 く こ と の で き な い も の で あ る （ 松 本 ，2008） 。 ま た ， 独 占 ・ 排 他 権 で あ る 特 許 権 は 同 一 発 明 に つ い て は １ つ し か 成 立 さ せ ら れ な い 。 同 一 発 明 が 独 立 に 複 数 完 成 し た 場 合 に は ， ど ち ら に 権 利 を 与 え る か を 決 定 し な け れ ば な ら な い が ， わ が 国 は 先 に 出 願 し た 者 に 権 利 を 与 え る 「 先 願 主 義 」 を 採 用 し て い る 。 こ れ に 対 し て ， 先 に 発 明 し た 者 に 権 利 を 与 え る 「 先 発 明 主 義 」 も あ る 。 最 先 の 発 明 者 と ， こ の 者 に 遅 れ て 発 明 を 完 成 さ せ た が 先 に 出 願 し た 者 と の ， い ず れ の 者 に 当 該 発 明 の 独 占 を 認 め る べ き か と い う 政 策 論 と し て は 両 論 あ り 得 る が ， ど ち ら の 政 策 に も 長 短 が あ る 。 し か し ， ① 発 明 完 成 の 先 後 を 確 定 す る こ と は 困 難 で あ る た め ， こ れ を 決 定 す る 手 続 に 時 間 的 ・ 費 用 的 負 担 が 大 き い こ と ， ② 先 願 主 義 を 採 用 し て 早 く 出 願 さ せ て ， 技 術 内 容 を 公 開 す る こ と が ， 重 複 技 術 開 発 を 回 避 し ， 技 術 の 進 歩 を 図 る た め に 有 効 で あ る こ と 等 か ら ， 先 願 主 義 が 優 位 で あ る と し て ， 世 界 的 に 採 用 さ れ て い る （ 高 林 ，2005） 。 と こ ろ で ， 特 許 制 度 の 目 的 を ど の よ う に 理 解 す る か に つ い て は 種 々 の 学 説 が あ り ， 特 許 制 度 の 誕 生 以 来 論 争 が 絶 え な か っ た が ， 発 明 を 保 護 す る こ と は 基 本 的 人 権 の 保 護 で あ る と す る 説 （ 基 本 権 説 ） と 発 明 を 保 護 す る こ と は 産 業 政 策 上 必 要 で あ る と す る 説 （ 産 業 政 策 説 ） の 二 つ に 大 別 さ れ る （ 吉 藤 ，2001 ） ， （ 渋 谷 ，2004） 。 第 一 に ， 基 本 権 説 は い わ ば 個 人 的 正 義 に 立 脚 し た も の で ， １ ８ ～ １ ９ 世 紀 に
8 お い て 最 も 有 力 な 説 で あ っ た 。 し か し ， こ の 説 に は 理 論 上 の 欠 陥 ， す な わ ち ， ① 特 許 権 が 最 先 発 明 者 又 は 最 先 出 願 人 の み に 付 与 さ れ る こ と ， ② 発 明 を し て も 特 許 出 願 を し な い 者 に は 特 許 が 付 与 さ れ な い こ と ， ③ 一 国 で 付 与 さ れ た 特 許 は そ の 国 限 り で あ る と の 原 則 （ 属 地 主 義 ） を 説 明 す る こ と が で き な い ， も あ り 衰 退 し た 。 第 二 に ， 産 業 政 策 説 （ 吉 藤 ，2001） は ド イ ツ や わ が 国 の よ う な 後 発 資 本 主 義 国 で 採 用 さ れ た も の で あ り ， 特 許 制 度 を 自 国 の 産 業 発 展 の 道 具 と し て 用 い よ う と す る も の で あ る 。 そ し て ， わ が 国 の 現 行 法 は 特 許 法 の 目 的 と し て 産 業 の 発 達 を 掲 げ ， 特 許 法 が 産 業 政 策 的 な 法 で あ る こ と を 明 ら か に し た 。 例 え ば 特 許 を 受 け る こ と が で き る 発 明 （ 特 許 法 第 29 条 第 1 項 柱 書 ： 産 業 上 利 用 す る こ と が で き る 発 明 ・ ・ ・ ） ， 特 許 を 受 け る こ と が で き な い 発 明 （ 特 許 法 第 32 条 ） な ど を 挙 げ る こ と が で き る （ 中 山 ，2000） 。 す な わ ち ， こ の 説 は 産 業 政 策 上 の 見 地 か ら 特 許 制 度 を 採 用 す る と 考 え る も の で あ り ， さ ら に （ ⅰ ） 秘 密 公 開 説 ， （ ⅱ ） 発 明 奨 励 説 ， （ ⅲ ） 過 当 競 争 防 止 説 に 分 け ら れ る 。 （ ⅰ ） 秘 密 公 開 説 （ 代 償 説 ） 発 明 が 秘 匿 さ れ ， 発 明 者 の 死 と 共 に 失 わ れ た の で は 社 会 に と っ て 損 失 で あ る か ら ， 特 許 権 と い う 代 償 を 与 え て 発 明 の 内 容 を 公 開 さ せ ， こ れ を 社 会 の 公 有 財 産 と す る こ と が 特 許 制 度 の 目 的 で あ る と す る 。 こ の 見 解 に よ れ ば ， 社 会 は 特 許 要 件 の 欠 け る 発 明 を 公 開 さ せ て も 公 益 に 資 す る こ と は な い の で ， そ の よ う な 発 明 を し た 者 に 対 し て 公 開 の 代 償 を 与 え る 必 要 は な い と 考 え ら れ る 。 （ ⅱ ） 発 明 奨 励 説 （ 刺 激 説 ） 特 許 権 を 付 与 す る こ と に よ り 研 究 開 発 投 資 の 回 収 と 独 占 利 潤 獲 得 の 機 会 を 発 明 者 に 与 え ， 発 明 を 動 機 づ け ， 奨 励 す る こ と が 特 許 制 度 の 目 的 で あ る と す る 。 こ の 見 解 に よ れ ば ， 特 許 要 件 の 欠 け る 発 明 を 奨 励 し て も ， 社 会 が 公 益 を 受 け る こ と は な い の で ， そ の よ う な 発 明 を し た 者 に 対 し て 研 究 開 発 投 資 の 回 収 や 独 占 利 潤 獲 得 の 機 会 を 与 え る 必 要 は な い と 考 え ら れ る 。 （ ⅲ ） 過 当 競 争 防 止 説 （ 競 業 秩 序 説 ） 現 代 社 会 に お い て 特 許 制 度 を 必 要 と す る の は ， 仮 に こ の 制 度 が な い と す れ ば 企 業 間 の 競 争 は 単 に 国 内 の み な ら ず ， 国 際 的 に も 不 公 正 な 競 争 を 引 き 起 こ す こ
9 と は 必 至 で あ る 。 し か し ， 特 許 制 度 は 発 明 者 の み に 独 占 権 を 与 え る と い う 公 正 で 強 力 か つ 合 理 的 な 方 法 に よ っ て ， こ の よ う な 過 当 競 争 を 有 効 に 防 止 し 競 業 秩 序 を 確 保 す る こ と が で き る と い う 機 能 を 有 し て い る と す る 。 従 前 よ り 前 記 産 業 政 策 説 の 諸 説 は ， 「 ・ ・ ・ そ の う ち の い ず れ か を 正 し い と す べ き で は な く ， む し ろ 三 者 を 一 体 と し て 多 目 的 的 に 把 握 す べ き で あ ろ う 。 」 と 指 摘 さ れ て い る （ 吉 藤 ，2001） が ， 技 術 革 新 の 激 し い ２ １ 世 紀 の 現 代 社 会 に お い て は ， 特 許 制 度 は 単 に 発 明 を 公 開 さ せ ， 又 は 単 に 発 明 を 奨 励 す る た め の も の で は な く ， 適 正 な 競 業 秩 序 の も と ， で き る だ け 早 く 発 明 を 公 開 さ せ る と と も に ， 発 明 を 積 極 的 に 奨 励 す る こ と に よ っ て ， 技 術 の 進 歩 や 産 業 の 発 達 に 貢 献 し て い か な け れ ば な ら な い と 考 え ら れ る 。 つ ま り ， 特 許 制 度 は 国 家 の 産 業 発 達 の 道 具 と し て 用 い よ う と し て 考 え 出 さ れ た も の で あ り ， 発 明 者 の 研 究 成 果 を 保 護 （ 独 占 ・ 排 他 権 の 付 与 ） す る と と も に ， 優 れ た 技 術 を 世 の 中 に 広 く 公 開 し て ， 発 明 の 実 施 を 通 じ て 「 技 術 の 進 歩 」 ひ い て は 「 産 業 の 発 達 」 に 寄 与 す る （ 公 益 に 資 す る ） こ と を 目 的 と す る 制 度 な の で あ る 。 １ － ２ ． ノ ウ ハ ウ の 保 護 （ 盛 岡 ，1989） ， （ 茶 園 ， 2004） 一 方 ， わ が 国 の 技 術 水 準 の 高 度 化 ， 経 済 の ソ フ ト 化 の 進 展 に 伴 っ て ， 非 公 知 で 秘 密 と し て 管 理 さ れ て い る 営 業 秘 密 の 重 要 性 は ま す ま す 増 大 し て お り ， こ れ を 不 正 な 競 争 行 為 か ら 保 護 す る 必 要 性 は 高 ま っ て い る 。 営 業 秘 密４と は ， 「 秘 密 と し て 管 理 さ れ て い る 生 産 方 法 ， 販 売 方 法 そ の 他 の 事 業 活 動 に 有 用 な 技 術 上 又 は 営 業 上 の 情 報 で あ っ て ， 公 然 と 知 ら れ て い な い も の 」 （ 不 正 競 争 防 止 法 第 2 条 第 15 項 第 6 号 ） を い う 。 し た が っ て ， 不 正 競 争 防 止 法 は 技 術 上 の 営 業 秘 密 の 保 護 対 象 を 「 生 産 方 法 そ の 他 の 事 業 活 動 に 有 用 な 技 術 上 の 情 報 」 と い う 抽 象 的 な 括 り で 規 定 し て お り ， 必 ず し も 特 許 法 の 「 発 明 」 と し て 完 成 に 至 ら な い も の で あ っ て も よ い 。 例 え ば ， 特 許 法 に お け る 「 発 明 」 の 成 立 過 程 は ， 課 題 の 着 想 ， 解 決 手 段 の 着 想 ， 解 決 手 段 の 具 体 化 と い う 過 程 を 経 て 完 成 さ れ る も の で あ る が ， 「 解 決 手 段 の 着 想 」 の 段 階 に 止 ま る も の で あ っ て も そ れ が 「 事 業 活 動 に 有 用 な 技 術 上 の 情 報 」 と い い 得 る 限 り 不 正 競 争 防
10 止 法 に よ っ て 保 護 さ れ る の で あ る 。 但 し ， 営 業 秘 密 と し て 保 護 さ れ る 情 報 は ， 秘 密 管 理 性 ， 有 用 性 及 び 非 公 知 性 の ３ つ の 要 件 を 満 た す も の で な け れ ば な ら な い 。 こ こ で ， 営 業 秘 密 と い う 用 語 は ， 「 ノ ウ ハ ウ 」 ， 「 ト レ ー ド ・ シ ー ク レ ッ ト 」 ， 「 財 産 的 情 報 」 ， 「 企 業 秘 密 」 等 の 語 と 混 同 さ れ る こ と が あ り ， ま た ， こ れ ら の 語 と 互 換 的 に 使 わ れ る こ と が あ る 。 こ れ ら の 言 葉 の 意 味 す る と こ ろ は ， そ れ ほ ど 大 き な 差 は 認 め ら れ な い が ， 営 業 秘 密 の 語 を 除 い て ， 法 律 ま た は 判 例 に よ っ て 十 分 に 明 ら か に さ れ て い な い が ， 一 般 に ， 「 ノ ウ ハ ウ 」 （ know-how） と 称 せ ら れ る も の は 工 業 上 の 技 術 情 報 を 指 し ， 「 技 術 秘 訣 」 ， 「 こ つ 」 に 相 当 す る （ 盛 岡 ，1972） 。 ト レ ー ド ・ シ ー ク レ ッ ト （ trade secret） の 語 は ， 米 国 に お け る 法 理 と し て 確 立 し て い る （ 千 野 ，1994） 。 「 財 産 的 情 報 」 の 語 は ， 平 成 2 年 3 月 16 日 に 出 さ れ た 「 財 産 的 情 報 に 関 す る 不 正 競 争 行 為 に つ い て の 救 済 制 度 の あ り 方 に つ い て 」 と 題 す る 報 告 書 に お い て ， 「 非 公 知 で 財 産 的 価 値 の あ る も の で あ っ て ， 企 業 が 秘 密 と し て 管 理 し て い る 製 造 技 術 ， 設 計 図 ， 実 験 デ ー タ ， 研 究 レ ポ ー ト 等 の 技 術 的 ノ ウ ハ ウ や ， 顧 客 名 簿 ， 販 売 マ ニ ュ ア ル ， 仕 入 先 リ ス ト 等 の 営 業 上 の ノ ウ ハ ウ 等 で あ り ， ト レ ー ド ・ シ ー ク レ ッ ト と 呼 ば れ る こ と も あ る 。 」 と し て い る 。 「 企 業 秘 密 」 の 語 は ノ ウ ハ ウ 的 な 情 報 に 限 定 さ れ ず ， 企 業 の 秘 密 情 報 で あ れ ば す べ て 包 含 さ れ る よ う な 印 象 を 与 え る 。 上 記 の よ う に 用 語 の 性 格 を 整 理 す る と ， 「 ノ ウ ハ ウ 」 の 語 は 技 術 上 の ノ ウ ハ ウ の み に 用 い ら れ た り ， 概 念 が 曖 昧 で あ る こ と ， 「 ト レ ー ド ・ シ ー ク レ ッ ト 」 の 語 は 米 国 に お け る 保 護 法 理 の 概 念 が 余 り に も 強 固 で あ る こ と ， 「 企 業 秘 密 」 の 語 は 広 義 に 過 ぎ る こ と ， 「 財 産 的 情 報 」 の 語 は 法 概 念 と し て 未 成 熟 で 一 般 に 定 着 し て い な い こ と か ら ， 不 正 競 争 防 止 法 で は 「 営 業 秘 密 」 の 語 を 用 い る こ と に し た の で あ る （ 千 野 ，2002） 。 本 論 文 に お い て は ， 基 本 的 に は 「 ノ ウ ハ ウ 」 の 語 を 用 い ， 米 国 に お け る 議 論 で は 「 ト レ ー ド ・ シ ー ク レ ッ ト 」 の 語 を 用 い る こ と に す る 。 こ れ に 対 し て ， 特 許 は 技 術 の 公 開 を そ の 取 得 す る た め の 条 件 と し て お り ， 保 護 の 条 件 は ノ ウ ハ ウ と 特 許 で は 全 く 逆 で あ る 。 そ し て ， ノ ウ ハ ウ と し て 保 護 さ れ る も の の 中 に は 特 許 性 を 有 す る 技 術 等 が 含 ま れ る こ と が 考 え ら れ る の で ， ノ ウ ハ ウ の 保 護 制 度 が 存 在 す る こ と に よ り ， 技 術 の 秘 匿 化 が 進 み ， わ が 国 の 産 業 の 発 展 を 支 え て き た 特 許 制 度 を 形 骸 化 す る の で は な い か と い う こ と が 懸 念 さ れ
11 （ 染 野 ・ 染 野 ，1969） ， 特 許 制 度 と ノ ウ ハ ウ の 保 護 の 関 係 に つ い て 以 下 の よ う に 指 摘 さ れ て い る 。 ① 両 者 は 技 術 開 発 の 成 果 を 保 護 す る と い う 側 面 に お い て 同 一 で あ り ， ノ ウ ハ ウ の 保 護 は ， 競 争 相 手 が 有 す る ノ ウ ハ ウ を 不 正 な 手 段 で 獲 得 し 競 争 上 有 利 な 地 位 を 占 め よ う と い う 行 為 を 抑 制 す る と と も に 競 争 相 手 が 正 常 な 努 力 を 払 う イ ン セ ン テ ィ ブ の 確 保 に 資 す る こ と か ら ， 技 術 開 発 の 促 進 に も 資 す る 。 ② ノ ウ ハ ウ の 保 護 は ， 企 業 が ノ ウ ハ ウ を 秘 密 と し て 管 理 し て い た 場 合 に ， 不 正 な 行 為 を 行 っ た 者 に 対 す る 救 済 措 置 で あ る の に 対 し て ， 特 許 制 度 は 更 に 一 歩 進 ん で ， 技 術 を 公 開 し た 者 に つ い て は ， 善 意 の 第 三 者 に 対 し て も 及 ぶ 絶 対 的 か つ 排 他 的 な 権 利 を 付 与 す る も の で あ る こ と か ら ， そ の 効 果 の 面 で 両 者 は 大 き く 異 な る 。 ③ 特 許 性 の な い ノ ウ ハ ウ ， 特 許 出 願 前 の 発 明 に つ い て も ， 不 正 な 行 為 か ら の 保 護 は 必 要 で あ り ， ノ ウ ハ ウ に は ， 特 許 発 明 に 該 当 し な い 副 次 的 ・ 派 生 的 な 技 術 知 識 も 含 ま れ て お り ， 特 許 制 度 の 対 象 と な ら な い 技 術 情 報 に つ い て も ， 不 正 な 行 為 か ら の 救 済 措 置 を 設 け る こ と は 必 要 で あ る 。 す な わ ち ， ノ ウ ハ ウ の 保 護 を 求 め る た め に は 新 規 性 ， 進 歩 性 等 の 実 体 的 要 件 ， 特 許 庁 に よ る 審 査 が な く ， 当 然 の こ と と し て ， 特 許 法 に よ る 開 示 強 制 （ 出 願 公 開 ） も な い こ と か ら ， 特 に 第 三 者 に 知 ら れ る こ と で 情 報 と し て の 価 値 が 減 殺 さ れ ， か つ 侵 害 行 為 の 捕 捉 も 困 難 な 企 業 の 生 産 部 門 （ 工 場 ） の 内 部 で の み 用 い ら れ る 製 品 の 製 造 方 法 に 関 す る 発 明 に つ い て は 有 力 な 武 器 と な り 得 る と 考 え ら れ る 。 但 し ， ノ ウ ハ ウ の 保 護 に は 高 度 な 秘 密 管 理 性 の レ ベ ル が 要 求 さ れ る 。 し た が っ て ， 不 正 競 争 防 止 法 に よ る 営 業 秘 密 の 保 護 は 侵 害 訴 訟 で の 当 事 者 限 り の 相 対 的 保 護 に 止 ま る も の の ， 秘 密 管 理 が 十 分 で あ れ ば 特 許 権 に 変 わ ら な い 保 護 を 受 け る こ と が 可 能 で あ り ， 保 護 期 間 の 制 限 も な い 。 秘 密 管 理 コ ス ト は 高 く な る が ， 権 利 維 持 コ ス ト は 必 要 な い の で あ る 。 と こ ろ で ， 特 許 性 の あ る ノ ウ ハ ウ を 特 許 権 と し て 保 護 す る か ， ノ ウ ハ ウ と し て 秘 密 管 理 を 行 い 保 護 す る か は ， ノ ウ ハ ウ の 保 有 者 で あ る 企 業 の 特 許 戦 略 に よ っ て 決 定 さ れ る も の で あ り ， ノ ウ ハ ウ と し て 保 有 し た 場 合 に は 第 三 者 が 同 じ ノ ウ ハ ウ を 開 発 し て 特 許 権 を 取 得 す る と い う リ ス ク が 常 に 存 在 す る の で あ る か ら ， 企 業 の 特 許 戦 略 が ノ ウ ハ ウ の 保 護 制 度 の 存 在 す る こ と に よ り 変 化 す る こ と は 考
12 え 難 い 。 し た が っ て ， ノ ウ ハ ウ の 保 護 制 度 が 存 在 す る こ と に よ り 特 許 制 度 が 形 骸 化 し ， ひ い て は 産 業 の 発 展 を 阻 害 す る こ と は 考 え 難 く ， ノ ウ ハ ウ の 保 護 と 特 許 制 度 と は ， 相 互 補 完 的 な 機 能 を 担 い つ つ ， 共 存 す る こ と が 可 能 で あ る （ 横 田 ・ 他 ，1990） と 考 え る 。 １ － ３ ． 問 題 意 識 と 研 究 の 目 的 日 本 企 業 の ２ ０ ０ ４ 年 度 の 特 許 出 願 件 数 は 約 ３ ６ 万 件 で ， そ の う ち 審 査 請 求 も さ れ ず に み な し 取 下 げ と な る も の 約 １ ６ 万 件 ， 審 査 請 求 し た が 拒 絶 査 定 と な る も の 約 ９ 万 件 ， 国 内 で 特 許 査 定 さ れ た が 海 外 に は 特 許 出 願 し な い も の 約 ８ 万 件 ， 国 内 外 で 特 許 査 定 さ れ る も の 約 ３ 万 件 で ， グ ロ ー バ ル な イ ン タ ー ネ ッ ト 社 会 で は 日 本 企 業 に よ る 出 願 公 開 に よ り 毎 年 約 ３ ０ 万 件 以 上 の 技 術 が 全 世 界 に 無 料 で 提 供 さ れ て し ま っ て い た 。 約１６万件 約９万件 約８万件 約３万件 約３６万件 審査請求せず、 みなし取下げとなるもの 審査請求したが、 拒絶査定になるもの 国内で特許査定となるが、 海外には特許出願しないもの 国内外で特許査定されるもの 日 本 企 業 が 日 本 に 特 許 出 願 す る 件 数
出願公開により、
毎年３０万件以
上の技術が、全
世界に無料で提
供（日本語）され
ている
グローバルなインターネッ ト社会では、特許庁の IPDLによりいつでもどこで も情報収集が可能 グローバル市場において特許権で 保護されるのは、これらのみ 図 １ ．2004 年 度 の 日 本 企 業 の 特 許 出 願 状 況 （ （ 岸 ， 2005） を 基 に 筆 者 作 成 ） こ の よ う な 状 況 を 踏 ま え て 「 知 的 財 産 推 進 計 画 ２ ０ ０ ５ 」 （ 知 的 財 産 戦 略 本 部 ，2005） で 以 下 の よ う に 提 言 さ れ た 。 他 社 が 出 願 ・ 権 利 化 す る こ と へ の 恐13 怖 心 か ら 本 来 秘 匿 す べ き ノ ウ ハ ウ ま で 特 許 出 願 す る な ど ， 企 業 に よ る 防 衛 的 な 出 願 が 大 量 に 存 在 す る 。 こ れ は 審 査 の 遅 延 に つ な が る だ け で な く ， 出 願 公 開 制 度 に よ り 国 内 外 に 意 図 せ ざ る 技 術 流 出 を も た ら す と い う 問 題 を 引 き 起 こ し て い た 。 こ の 問 題 は ， 企 業 の 出 願 行 動 に そ の 一 因 が あ る が ， 他 方 で 現 行 の 先 使 用 権 制 度 の 使 い 勝 手 が 悪 い こ と や ， コ ス ト 面 で の 制 約 か ら 海 外 で も 特 許 権 を 取 得 す る も の は 出 願 全 体 の １ ０ ％ に も 満 た な い と い う 現 実 か ら ， 特 許 出 願 に よ る 意 図 し な い 技 術 流 出 は 不 可 避 な も の と な っ て い た 。 そ こ で ， 企 業 が 本 来 秘 匿 し て お き た い 技 術 に つ い て ， 防 衛 的 な 特 許 出 願 の ほ か に 自 己 防 衛 で き る 手 段 を 用 意 し て お く 必 要 が あ る と い う も の で あ る 。 こ れ を 受 け ， 特 許 庁 は 2006 年 6 月 『 先 使 用 権 制 度 の 円 滑 な 活 用 に 向 け て － 戦 略 的 な ノ ウ ハ ウ 管 理 の た め に － 』 （ 特 許 庁 ，2006） と 題 す る 先 使 用 権 制 度 ガ イ ド ラ イ ン を 発 表 し た 。 そ の な か で ， 「 国 際 的 な 競 争 が 激 し く な る な か ， 企 業 は ， ① 開 発 し た 技 術 を 公 開 が 前 提 と な る 特 許 権 を 取 得 し 海 外 で も 権 利 化 し て い く か ， ② ノ ウ ハ ウ と し て 対 外 的 に 秘 匿 す る か ， を 選 択 し ， よ り 戦 略 的 な 知 的 財 産 管 理 を 行 っ て い く こ と が 重 要 で あ る と し て い る 。 そ し て ， ノ ウ ハ ウ と し て 秘 匿 す る こ と を 選 択 し た 場 合 に ， 世 界 の 主 要 国 の 特 許 制 度 に お い て は ， 発 明 の 実 施 で あ る 事 業 又 は そ の 準 備 を し て い れ ば ， そ の 後 第 三 者 が 特 許 権 を 取 得 し た と し て も 無 償 の 通 常 実 施 権 が 得 ら れ る 制 度 ， い わ ゆ る 『 先 使 用 権 制 度 』 が 設 け ら れ て お り ， こ の 制 度 を 活 用 す る こ と に よ り 企 業 は 継 続 的 に 事 業 の 実 施 を 行 う こ と が 可 能 と な っ て い る 。 」 と し て い る 。 し か し ， 先 使 用 権 制 度 （ 先 行 研 究 の レ ビ ュ ー で 詳 述 す る ） は 先 願 主 義 法 制 下 に お い て 特 有 な 制 度 で あ り ， 先 願 主 義 そ の も の の も つ 欠 陥 を 是 正 す る も の で あ る と 説 明 さ れ て い る が ， ① 先 使 用 権 が 実 施 の 事 業 と と も に 移 転 さ れ ， 移 転 先 が 大 企 業 で あ る 場 合 ， ベ ン チ ャ ー 企 業 等 の 特 許 権 者 と 先 使 用 権 者 と な る 大 企 業 の 関 係 を ど の よ う に 考 え る の か ， ② 最 高 裁 判 決 で 判 断 の 示 さ れ な か っ た 先 使 用 者 が 従 来 の 実 施 形 式 か ら 特 許 権 者 の 実 施 例 そ の も の に 移 行 す る こ と が 可 能 で あ る の か ， 明 ら か に さ れ て い な い 。 ま た ， 発 明 が 生 ま れ た 際 に ， 特 許 出 願 す る 方 が よ い の か ， 特 許 出 願 し な い で 秘 匿 す る 方 が よ い の か ， 詳 細 に 検 討 さ れ て い な い 。 特 に ， 方 法 の 発 明 は 侵 害 発 見 が 困 難 で あ る の で 特 許 出 願 し な い 方 が 得 策 で あ る と 考 え ら れ て い る が ， 方 法
14 の 発 明 の 特 許 権 侵 害 訴 訟 で の 特 許 権 者 主 張 認 容 率 や 方 法 の 発 明 の 出 願 ・ 権 利 化 戦 略 ， お よ び 特 許 化 あ る い は 秘 匿 化 の 別 が 企 業 の 収 益 性 に 与 え る 影 響 の 観 点 か ら 特 許 出 願 か 秘 匿 か の 峻 別 に つ い て 詳 細 に 検 討 さ れ て い な い 。 そ こ で ， 本 論 文 で は ， 発 明 を 秘 匿 し た 場 合 の 保 護 制 度 で あ る(a)先 使 用 権 制 度 の 体 系 化 と 法 学 的 分 析 に よ り 上 記 課 題 の 解 明 を 試 み る 。 ま た ，(b)「 方 法 の 発 明 」 の 特 許 権 侵 害 訴 訟 で の 特 許 権 者 主 張 認 容 率 分 析 ，(c) 「 方 法 の 発 明 」 公 開 率 と 登 録 率 に 基 づ く 方 法 の 発 明 の 保 護 戦 略 分 析 ，(d)発 明 の 特 許 化 あ る い は 秘 匿 化 の 企 業 の 収 益 性 へ の 影 響 分 析 ， に よ り 発 明 を 特 許 出 願 す る の か 秘 匿 す る の か の 戦 略 的 な 峻 別 に つ い て の 考 察 を 試 み る 。
15 ２ ． 先 行 研 究 の レ ビ ュ ー ２ － １ ． 先 使 用 権 制 度 の 趣 旨 ― 歴 史 的 沿 革 を 中 心 と し た 分 析 ― ２ － １ － １ ． 日 本 法 に お け る 先 使 用 権 制 度 の 歴 史 的 沿 革 の 分 析 （ 松 本 ， 1984） ， （ 森 林 ， 2002） ２ － １ － １ ． （ ａ ） 明 治 42 年 特 許 法 第 一 次 改 正 に よ る 先 使 用 権 制 度 の 採 用 享 保 6 年 の 新 規 御 法 度 に よ り 技 術 の 進 歩 自 体 が 否 定 さ れ て い た が ， 明 治 期 に 入 り 殖 産 興 業 ・ 富 国 強 兵 の た め 技 術 レ ベ ル の 向 上 が 必 須 で あ り ， そ の 国 策 に そ っ て 明 治 4 年 に 専 売 略 規 則 が 公 布 さ れ ， わ が 国 に 特 許 制 度 が 導 入 さ れ た 。 専 売 略 規 則 は 簡 略 な も の で は あ る が ， 明 細 書 等 の 要 件 も 課 せ ら れ ， さ ら に 審 査 主 義 も 採 用 さ れ て い た の で ， 近 代 的 特 許 制 度 の 外 観 を 有 し て い た 。 し か し ， わ が 国 に お い て 明 治 4 年 頃 は 未 だ こ の よ う な 立 法 を 必 要 と す る 技 術 レ ベ ル に は 達 し て お ら ず ， 若 干 の 特 許 出 願 は 存 在 し た も の の 専 売 略 規 則 は ほ と ん ど 成 果 の な い ま ま 明 治 5 年 に 当 分 の 間 廃 止 さ れ ， 明 治 18 年 ま で 特 許 制 度 は 存 在 し な か っ た 。 明 治 18 年 の 専 売 特 許 条 例 に お い て ， 発 明 者 主 義 ， 審 査 主 義 が 採 用 さ れ ， わ が 国 特 許 制 度 の 基 礎 が 確 立 し た の で あ る 。 明 治 21 年 に は 専 売 特 許 条 例 が 大 改 正 さ れ ， 特 許 条 例 が 成 立 し た が ， こ れ に よ り ， 発 明 者 は 権 利 と し て 特 許 を 取 得 し 得 る よ う に な っ た （ 権 利 主 義 ） 。 ま た ， 審 査 は 審 査 官 が 行 う よ う に な り ， 米 国 と 同 様 に 先 発 明 主 義 が 採 用 さ れ た 。 明 治 32 年 に 特 許 条 例 は パ リ 条 約 加 盟 の た め 改 正 さ れ ， 特 許 法 が 制 定 さ れ た 。 こ の 改 正 に よ り ， 外 国 人 に も 特 許 に 関 す る 権 利 能 力 が 認 め ら れ る よ う に な っ た （ 中 山 ，2000） 。 そ の 後 ， 明 治 42 年 に 特 許 法 の 第 一 次 改 正 が な さ れ た が ， こ の 改 正 の 趣 旨 は ， 政 府 委 員 押 川 農 商 務 次 官 の 説 明 に よ れ ば ， 時 勢 の 進 運 に 伴 い あ ら わ に な っ た 不 備 の 点 を 補 修 す る た め の も の で あ り ， 抜 本 的 で は な い と さ れ る 。 そ の 改 正 の 要 点 の 第 4 に お い て ， 「 現 行 法 ニ 於 キ マ シ テ ハ 特 許 権 実 用 新 案 権 ， 意 匠 権 ト 云
16 フ モ ノ ノ 効 力 ハ 絶 対 的 デ ゴ ザ イ マ シ テ ， 往 々 世 人 ニ 不 測 ノ 損 害 ヲ 及 ス ヤ ウ ナ 憂 ア リ マ ス ノ デ ， 今 度 ノ 改 正 案 ニ 於 テ ハ 其 特 許 又 ハ 登 録 ノ 出 願 前 ニ 於 テ 発 明 又 ハ 考 案 ヲ 善 意 ニ 実 施 シ テ 居 ル 者 ニ 対 シ テ ハ ， 特 許 権 ， 実 用 新 案 権 ， 意 匠 権 ノ 効 力 ヲ 及 サ ナ イ ト 云 フ コ ト ニ 規 定 シ タ ノ デ ア リ マ ス ， 」 と 説 明 さ れ て い る （ 第 25 回 帝 国 議 会 衆 議 院 特 許 法 改 正 法 律 案 外 三 件 委 員 会 議 録 ） 。 ま た ， 政 府 委 員 中 松 特 許 局 長 の 説 明 に よ れ ば ， こ の 明 治 42 年 （ 1909 年 ） 特 許 法 は 大 体 に お い て 米 国 の 制 度 に 倣 っ て 編 成 し て い る が ， こ れ に 英 国 ， 仏 国 ， 独 国 の 制 度 の よ い と こ ろ は 所 々 に 採 用 し ， さ ら に 日 本 の 状 況 を 斟 酌 し た 点 も 少 な く な い と さ れ る （ 第 25 回 帝 国 議 会 衆 議 院 特 許 法 改 正 法 律 案 外 三 件 委 員 会 議 録 ） 。 す な わ ち ， 米 国 の 制 度 に 倣 っ て 先 発 明 主 義 ， 先 使 用 権 制 度 を 導 入 し た も の で あ っ た の で あ る 。 と こ ろ で ， わ が 国 で は 「 ア メ リ カ 特 許 法 に は 先 使 用 権 に 関 す る 規 定 は 全 く 見 当 ら な い 。 」 （ 竹 田 ，2007） ， 「 ア メ リ カ 特 許 法 は そ の 創 設 以 来 一 貫 し て 先 発 明 主 義 の 下 に あ り ， ・ ・ ・ ， そ の ア メ リ カ 特 許 法 が ，273 条 と し て ， ビ ジ ネ ス 方 法 特 許 に 限 っ て ， 初 め て 先 発 明 者 に 先 願 主 義 の 下 で 認 め ら れ て い る 先 使 用 権 を 認 め た こ と は 注 目 す べ き こ と で あ る 。 ・ ・ ・ 」 （ 松 本 ，2005） ， 「 米 国 特 許 法 は 先 使 用 権 に 関 す る 規 定 を 有 さ ず ， そ の よ う な 権 利 を 認 め た 判 例 も 存 在 し な い が ， ・ ・ ・ 。 」 （ 茶 園 ，1990） と さ れ て い た が ， 米 国 に お い て 先 使 用 権 は 1839 年 特 許 法 の 第 7 条 に 規 定 （ Patent Act of 1839， Ch. 88， 5 Stat. 353 ， §7 ） さ れ ， そ れ が 1952 年 ま で 維 持 さ れ て い た の で あ る （ Harriel ， 1996） ， （ Hollander， 2002） ， （ Hubert， 1998） 。 判 例 は 必 ず し も 多 く 存 在 は し な い が ，McClurg v. Kingsland 連 邦 最 高 裁 判 決 （ 42 U.S. 202(1843)） に お い て 初 め て 1839 年 特 許 法 第 ７ 条 を 適 用 し ， ２ つ の 重 要 な 判 断 を 行 っ た 。 す な わ ち ， ① 発 明 者 が 猶 予 期 間 以 内 に 特 許 出 願 を し た 限 り ， 公 然 実 施 に よ り 特 許 を 無 効 と す る こ と か ら 免 れ さ せ ， ま た 先 使 用 者 が 特 許 出 願 後 で も そ の 発 明 （ 品 ） を 実 施 （ 製 造 ） し 続 け る こ と が で き る ， ② 先 使 用 権 は そ の 発 明 の 改 良 に ま で 及 ぶ ， と い う も の で あ る 。 上 記 米 国 の 状 況 を 参 考 に し ， わ が 国 の 特 許 法 に お い て 先 使 用 権 に つ い て 最 初 に 規 定 し た 明 治 42 年 法 律 第 23 号 （ 特 許 法 ） 第 29 条 は 以 下 の よ う に 規 定 す る 。 特 許 権 ノ 効 力 ハ 左 ノ 各 号 ノ 一 ニ 該 当 ス ル モ ノ ニ 及 ハ ス
17 一 研 究 又 ハ 試 験 ノ 為 ニ ス ル 特 許 発 明 ノ 応 用 二 特 許 出 願 ノ 際 現 ニ 善 意 ニ 帝 国 内 ニ 於 テ 其 ノ 発 明 実 施 ノ 事 業 ヲ 為 シ 若 ハ 設 備 ヲ 有 ス ル 者 又 ハ 其 ノ 承 継 人 ノ 特 許 発 明 ノ 実 施 三 単 ニ 帝 国 内 ヲ 通 過 ス ル 運 輸 具 及 其 ノ 装 置 四 特 許 出 願 ノ 際 ヨ リ 帝 国 内 ニ 在 ル 物 及 第 一 号 又 ハ 第 二 号 ニ ヨ リ 製 作 シ タ ル 物 前 記 第 二 号 か ら 明 ら か な よ う に ， 先 使 用 権 は 特 許 権 の 効 力 の 制 限 と し て 規 定 さ れ て い る 。 但 し ， 先 発 明 主 義 に よ る と 特 許 権 発 生 後 に お い て も 最 先 の 発 明 者 が い つ 出 現 す る か 分 か ら な い た め 権 利 の 安 定 性 を 欠 く 等 の 弊 害 が 生 じ た よ う で ， 先 発 明 主 義 と 先 願 主 義 と を 折 衷 （ 完 全 な 先 願 主 義 と な る 大 正 10 年 法 と 比 較 す る と 過 渡 的 な 制 度 ） し ， 該 特 許 法 第 9 条 に お い て ， 「 同 一 発 明 ニ 付 各 別 ニ 特 許 ヲ 受 ク ル ノ 権 利 ヲ 有 ス ル 者 二 人 以 上 ア ル ト キ ハ 最 先 ニ 発 明 ヲ 為 シ タ ル 者 ニ 限 リ 特 許 ス 其 ノ 同 時 ノ 発 明 ニ 係 ル ト キ 又 ハ 発 明 ノ 前 後 不 明 ナ ル ト キ ハ 最 先 ニ 出 願 ヲ 為 シ タ ル 者 ニ 限 リ 特 許 ス 但 シ 同 日 ノ 出 願 ニ 係 ル ト キ ハ 関 係 者 ノ 協 議 ニ 依 リ 協 議 調 ハ サ ル ト キ ハ 共 ニ 特 許 セ ヌ 特 許 権 発 生 後 二 年 ヲ 経 過 シ タ ル ト キ ハ 最 先 ニ 与 ヘ タ ル 特 許 ニ 限 リ 有 効 ト ス 」 と の 規 定 を 置 い た （ 特 許 庁 編 ，1984） 。 こ の 規 定 に 対 し て 「 そ の 実 質 は 先 願 主 義 に 移 行 し た も の と み て よ い 。 」 （ 松 本 ， 1984） と の 見 解 も あ る が ， 前 記 第 9 条 は 先 発 明 主 義 を 前 提 に し て 先 発 明 主 義 に 制 限 を 加 え た 規 定 で あ る と 考 え ら れ る （ 清 瀬 ，1911） ， （ 泉 ， 2002） 。 し た が っ て ， 従 来 先 使 用 権 を 「 先 願 主 義 の 下 に お け る 特 有 な も の で あ っ て ， そ れ 自 身 先 願 主 義 の 持 つ 欠 陥 を 是 正 す る 役 割 を 荷 っ て い る も の で あ る 。 即 ち ， 先 使 用 権 を 如 何 な る 要 件 で 成 立 さ せ ， ま た ど の 範 囲 で 許 容 す る か の 考 察 は ， 特 許 制 度 の 一 方 式 と し て の 先 願 主 義 の 右 の よ う な 制 度 上 の 特 性 に 対 す る 考 察 を 離 れ て は あ り 得 な い 」 と の 見 解 （ 松 本 ，1984） も あ っ た が ， 上 記 の よ う に 先 使 用 権 は 先 願 主 義 に 特 有 の 制 度 で は な か っ た の で あ る （ 森 林 ，1972） 。 ２ － １ － １ ． （ ｂ ） 大 正 10 年 特 許 法 第 二 次 改 正 大 正 10 年 法 （ 大 正 10 年 法 律 第 96 号 ） に お い て 先 願 主 義 が 採 用 さ れ ， 旧 法 第 29 条 第 2 号 は 次 の 通 り 改 正 さ れ た 。 す な わ ち ， 先 使 用 権 は 法 定 通 常 実 施 権 と し て 規 定 さ れ た 。
18 特 許 法 第 37 条 特 許 出 願 ノ 際 現 ニ 善 意 ニ 帝 国 内 ニ 於 テ 其 ノ 発 明 実 施 ノ 事 業 ヲ 為 シ 又 ハ 事 業 設 備 ヲ 有 ス ル 者 ハ 其 ノ 特 許 発 明 ニ 付 事 業 ノ 目 的 タ ル 発 明 範 囲 内 ニ 於 テ 実 施 権 ヲ 有 ス 先 使 用 権 制 度 に つ い て の 当 時 の 学 説 で は ， ド イ ツ に お け る 考 え 方 を 参 考 に 「 ・ ・ ・ 要 ス ル ニ ， 一 旦 適 法 二 成 立 シ タ ル 既 存 ノ 事 実 関 係 ヲ 破 毀 セ サ ラ ン ト ス ル ノ 精 神 ニ 出 ツ 。 或 ハ 之 ヲ 以 テ 占 有 関 係 ノ 応 用 ナ リ ト 謂 フ モ 可 ナ リ 。 ・ ・ ・ 」 （ 清 瀬 ，1985） ， 「 本 條 は 特 許 権 の 有 す る 排 他 的 効 力 の 例 外 を 規 定 し た も の で ， 現 に 存 す る 事 業 設 備 の 利 用 を 不 可 能 な ら し め ， 又 は 現 に 實 行 さ れ つ つ あ る 事 業 を 中 止 せ し む る は 国 家 経 済 上 非 常 に 不 利 益 で あ り ， 又 其 の 事 業 執 行 者 の 為 め に も 酷 で あ る か ら ， 特 に 善 意 な る 實 施 者 又 は 設 備 所 有 者 を 保 護 せ ん が 為 め に ， 設 け ら れ た も の で あ る 。 ・ ・ ・ 」 （ 永 田 ，1959） ， 「 ・ ・ ・ 先 使 用 権 は 当 該 工 業 所 有 権 か ら 派 出 し た 権 利 で は な く ， こ れ と 独 立 に 発 生 し た 権 利 で あ っ て ， ピ ー ツ カ ー の い う 如 く ， 既 存 の 何 れ の 権 利 に も 属 し な い 特 殊 の 権 利 で あ る と 解 せ ね ば な ら ぬ 。 従 っ て 右 の 如 く ， 先 使 用 権 を 以 て 工 業 所 有 権 か ら 派 出 す る 一 般 實 施 権 と 同 一 範 疇 に 属 せ し め た こ と は ， 法 律 論 と し て は 適 当 で は な い で あ ら う 。 」 （ 平 田 ，1940） 等 の 諸 説 が 提 唱 さ れ て い た 。 ２ － １ － ２ ． 現 行 特 許 法 に お け る 先 使 用 権 制 度 そ の 後 ， 昭 和 23 年 7 月 15 日 法 律 第 172 号 に よ る 一 部 改 正 ， 昭 和 34 年 4 月 13 日 法 律 第 121 号 に よ る 特 許 法 の 全 面 改 正 ， 昭 和 45 年 5 月 22 日 法 律 第 91 号 に よ る 一 部 改 正 ， 昭 和 60 年 5 月 28 日 法 律 第 41 号 に よ る 一 部 改 正 ， 平 成 5 年 4 月 23 日 法 律 第 26 号 に よ る 一 部 改 正 を 経 て 現 行 の 79 条 の 条 文 と な っ た 。 （ 先 使 用 に よ る 通 常 実 施 権 ） 特 許 法 第 79 条 ： 特 許 出 願 に 係 る 発 明 の 内 容 を 知 ら な い で 自 ら そ の 発 明 を し ， 又 は 特 許 出 願 に 係 る 発 明 の 内 容 を 知 ら な い で そ の 発 明 を し た 者 か ら 知 得 し て ， 特 許 出 願 の 際 現 に 日 本 国 内 に お い て そ の 発 明 の 実 施 で あ る 事 業 を し て い る 者 又 は そ の 事 業 の 準 備 を し て い る 者 は ， そ の 実 施 又 は 準 備 を し て い る 発 明 及 び 事 業
19 の 目 的 の 範 囲 内 に お い て ， そ の 特 許 出 願 に 係 る 特 許 権 に つ い て 通 常 実 施 権 を 有 す る 。 特 許 制 度 は 前 記 の よ う に 発 明 の 公 開 （ 保 護 ） と 発 明 の 実 施 （ 利 用 ） を ２ 本 の 柱 と し て 成 り 立 つ 制 度 で あ る 。 他 方 ， 先 使 用 権 は ， 特 許 権 者 の 発 明 の 実 施 で あ る 事 業 を そ の 特 許 出 願 前 か ら 実 施 あ る い は 実 施 の 準 備 を し て い る 者 （ 先 使 用 者 ） に 対 し て ， 一 定 の 要 件 を 満 た せ ば 与 え ら れ る 法 定 の 通 常 実 施 権 で あ り ， こ の 権 利 に よ り そ の 事 業 の 継 続 が 可 能 と な る 。 し た が っ て ， 特 許 法 79 条 （ 先 使 用 に よ る 通 常 実 施 権 ） は ， 後 に 成 立 し た 特 許 権 に 対 す る 抗 弁 と し て の 先 使 用 権 を 規 定 す る も の で あ り ， 後 の 特 許 権 が 成 立 し て い な い 状 態 で 予 め 何 ら か の 権 利 ， 地 位 を 与 え る も の で は な い （ 森 林 ，1971） 。 ２ － ２ ． 日 本 法 の 先 使 用 権 制 度 の 起 源 と し て の 米 国 法 に お け る 検 討 ２ － ２ － １ ． 先 使 用 権 制 度 の 採 用 （1839 年 ） 米 国 で は 先 使 用 権 を 認 め る こ と は ， 「 経 済 （ 社 会 ） が 発 展 す る こ と に 多 大 な 努 力 を 惜 し ま な か っ た 人 々 に そ の 努 力 に ふ さ わ し い 報 酬 を 獲 得 さ せ る こ と が 可 能 で な け れ ば な ら な い と い う 経 済 的 な 公 正 さ （Economic Justice） と い う 伝 統 的 な 概 念 と 親 和 的 で あ る と す る 。 す な わ ち ， 経 済 的 な 公 正 さ が そ う い う 人 々 の 自 己 実 現 の 促 進 や そ の 結 果 と し て 社 会 の 発 展 に 寄 与 す る た め ， 経 済 的 な 競 争 へ の 参 加 は 称 賛 に 値 す る 努 力 で あ り ， か つ 経 済 的 な 競 争 は 概 し て 公 平 な 競 争 で あ る と い う 考 え 方 で あ り ， 特 許 制 度 の 創 設 原 理 と 合 致 す る も の で あ る 」 （Harriel， 1996） ， （ Hollander， 2002） ， と さ れ て い た 。 さ ら に ， 先 使 用 権 を 認 め る 場 合 ， 「 『 発 明 の 商 業 化 』 が 促 進 さ れ ， 公 益 に 資 す る こ と 」 （Hollander， 2002） ， （ Hubert， 1998） ， （ Notaro， 1983） ， 逆 に 先 使 用 権 を 認 め な い 場 合 ， 「 先 使 用 者 は 後 発 明 者 に よ っ て 特 許 を 取 得 さ れ て し ま う こ と を お そ れ て 無 駄 な 防 衛 的 な 特 許 出 願 を せ ざ る を 得 な く な る 。 」 ， と 指 摘 さ れ て い た （Hollander， 2002） 。
