法の適用の理論 : 法の一般理論の研究(I)

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(1)Title. 法の適用の理論 : 法の一般理論の研究(I). Author(s). 中塩屋, 九一郎. Citation. 北海道學藝大學紀要. 第一部, 10(1): 96-109. Issue Date. 1959-07. URL. http://s-ir.sap.hokkyodai.ac.jp/dspace/handle/123456789/3706. Rights. Hokkaido University of Education.

(2) . 第ｌｏ巻. 昭和３４年７月. 北海道学芸大学紀要（第一部）. 第１号. 法. 用. 適. の. 理. の. 論. （法の一般理論の研究１）中. 塩. 屋. 九. 一. 郎. 北海道学芸大学札幌分校法律学・政治学研究室. ｉｉｔｏｎｏｆＬａｗＫｕｉｃａｒｏＮＡＲＡＳＨ・ＯＹＡ：ＡＴｈｅｏｒｙｏｎｔｈｅＡｐｐｌｃｈｉ. －ＡＳｔｕｄｙｏｎｔｈｅＧｅｎｅｒａＩＴｈｅｏｒｙｏｆＬａｗ－. １. この稿の目的. 法の適用は，法の遵守を確保する仕事である，この点において，適用こそが，法学の出発点であり，その終着点でもあるということができる．してみれば，法の適用の研究は，法の解釈の研究におとらず，法学研究の重要課題たるを失うものではない，にもかかわらず，これまでの法学は，法の解釈については，きわめて，詳細な論述をするが，その適用については，解釈の論述のアクセサリイに過ぎない程度の論述しかしないのが普通なようである，. その理由の第一にあげらるべきは，法の適用の概念とその解釈の概念とが混同して論ぜられていることである，栗生博士が，「解釈の方は，．法の妥当なる適用を目的とし，その目的のためには，. まず，法の内容を知ろうとするのである． ……解釈の方は，法の内容を妥当なる適用に堪えうるま）としておらるるごとき，で歪曲し，改変するのである．」１. また，. 来栖教授が，「法の解釈に当っ. て，社会学的方法を一貫すべきであるというとき，一つ注意すべきことは，社会の事象より規範を導き出すといっても，矢張り客観的に正しい唯一の法規が，社会の事象のうちに内在していると前・判断に提し，それを，認識のみによって，探し求めるというだけでなくて，そこには，自分の価値よって，望ましいと考える法規を，具体的につくり出そうとする意欲が加わっているということで２）とせらるある．」. 如きである，このように，本来，法の適用であると観念せられるものが，混同せられて法の解釈の概念として論ぜられる以上，そこには，法の解釈のみが重要な課題であり，法の適用については，特別に論ずる必要がないと考えるのが，きわめて当然だからである，第二にあげらるべきは，概念法学であれ，自由法学であれ，法の適用は，制規の適用であり，制規の適用は，制規の解釈の結果をそのま適用することであるとしているということである，従って，法学においては，解釈のみが重要な課題となり，適用については，特に論研する必要がないと，また，考えられるからである，. 法の適用と解釈とを区別して論ぜられるのは，田村徳治博士である，博士は，法の解釈と適用と」また，最が，一般に混同されているとせられ，つとに，この問題の解明に力をいたしておられる。３. 近一円一億教授は，法の適用と解釈の概念を区別されつつ，法の適用の理論を詳細展開しておられ）Ｐｏｕｎｄも法の適用の過程が解釈の過程であるとして一般に混同されていることをる。４，，，，．. －９６－.

(3) . 中塩屋. 九 →郎. ）指摘する。５. この稿では，適用の過程と解釈の過程とを区別して論ずるという基本的立場にたちつつ，第一適用と解釈の概念のそれぞれを明らかにすること，第二. 適用さるべき法を，もっと，その実体に即して検討すること，. 第三. 適用の過程を詳かにすること，. 第四. 適用の原則を確立すること，. ′. 以上がその目的である．２. 適用および法の適用の概念. 適用とは，ある個別具体的事件を処理するときに，その処理の準拠とすべきものとして想定された‐一般抽象的な規準をそれに当てはめて，当該事件を処理することである，それ故に，法の適用というときには，その準拠される基準が，法でなければならないということになる．いずれにせよ，適用にとっては，事件の処理が中心とならなければならない，つぎに，これを分説すれば，１）適用は事件の処理の一方法である．（事件の処理の仕方は，必らずしも，適用という形態をとらなければならないとは限らない，事件の処理に当って，何等の一般抽象的基準を立てないで，いきなり，直赦に解決する場合もある．また，適用といわれ得るにしても，何らかの革命的原理に則っとって，事件を処理する場合は，法の適用とはいえない，かくて，法の適用六：るがためには，その処理の準拠たるべき基準が，何等かの意味において，法といわれ得るものでなければならない，適用および法の適用は，事件処理の一方法であるから，処理にあたっては，結果の良好への強い意欲の下に，特別に，慎重に考慮してなされる事件処理の方法でなければならない，元来，適用という作業は，本来，人間の精神活動である，殊に，人間の意欲に基く意思活動に基く場合が主である．そして，それは，普通，裁判や処分のような人間の行為にまで発展してなされる，しかし，適用たるがためには，必らずしも，人間の行為にまで発展して現われなくても，純粋に，その精神の内部活動でも差支えない，裁判や処方をなす前に，当該裁判官や行政官が，その裁判や処分の方法を，あらかじめ，自己の心中に定めて，準備しておくが如きである．従って，適用にとっては，それが行為であるか，内部精神活動であるかは，さして重要性をもたない．しかし，適用たるがためには，なお，事件によって促され，それへの解決の意欲を，その前提としてもつものであることを，忘れてはならない，ｉｎｇは，行為の過程のうちで，内部的段階は，「決心，すなわち，意思がそれ以上の決心をＪｈｅｒ６）といっているが，それは，適用が，内部の精神やめ，不決断を終結させる作業をもっておわる．」活動である場合をいっているものである，. ２）適用は，目的意識と不可分の関係に立つ，（適用は，事件の解決という意欲を前提とする，事件の存在しないところには，解決や処理の意欲一定のもないから，適用という作業も起り得ない，事件が先在していて，それを解決しようとする‐ 目的をもち，その目的実現のために，最適な方法を探し出して，それに準拠して，その事件を解決しようとするとき，はじめて適用という作業が起る，だから，適用は，あくまで，事件の解決・処理という目的意識によって導かれるものであり，この点において，認識活動である解釈作業と異る，. 解釈は，表現ないし表出によせられた意味内容を確定することである，もちろん，解釈をなすに当っては，人々は何らかの動機や目的をもつに相違ない，しかし，解釈に当っては，ただ，意味－９７－.

(4) . 法の適用の理論. 内容の確立のみが問題であるから，人々がどのような動機や目的をもつにしろ，それらを離れて，表現ないし表出に則して，その意味内容を探ることでなければならない，そこには，当初の問題意識も，その解決の意欲も，忘れ去らなければならない，もちろん，解釈といっても，特に，法規の解釈のような場合にあっては，種々の問題を想定し，そのような諸種の問題に対して，法規がどのような解決を欲しているかを検討して，法規の意味を探るのである，しかし，こでの問題は，ただ，その解釈を正確かつ豊富にするための思惟材料に過ぎない．このような意味において，それを問題というならば，そこにおいては，問題は先在するのではなくて，あとから提起されるのである，これに反して，適用にあっては，事件や問題が，必ずその前提として存在しなければならない．問題意識や事件解決の意識のないところ，適用は決して起り得ないからである，特に，法規の解釈は，単に，その女言の意味を理解するだけでは足りない，さらに，法規は一定の事実に対して，いかなる法的効果を及ぼすかを定めるものである，従って，その文言が，いかなる事実を予想し，その事実に対して，いかなる法的効果を欲しているのかを知ることが，必要である，そして，その事実というのは，現実に社会に発生しているか，あるいは発生すると予想される事実なのであるから，必然に，現実において，事実を想定して，その事実が法規の欲する結果の内にあるか，外にあるかを，確かめてみなければならない，この意味で，法規の解釈は，具体的事実をでき得る限り数多く想定することによって，確実となるものである，しかし，このように具体的. 事実を想定することは，法規の意味を知るためになされる過程である．そして，このような過程は，想定される種々の事件に対して，法規の適用の結果を想定することに帰着する，ところで，適用は人間の行為として，実現されるもののほか，その精神活動の内部においてなされる場合もある，この点において，法規の適用は解釈と混同されやすい一面をもつ，しかし，法規の解釈において，その適用を予想するというのは，あくまで，その法規の意味内容を確定するための一つの資料として行うものであって，そこには，純粋の認識作業があるに過ぎない．すなわち，法規を適用すれば，その事件はどのように取扱われることになるかという事実を，認識することである．法規はどのような適用を意図しているかを，認識することなのである，之に反して，適用は，その事件をどのように処理すべきかを，決定することである．. 法規を適用すれば，どのような結果になるかを，知ることではなく，法規を事件に当てはめて，解決することである，だから，解釈にあっては，結果の良否が，その解釈を左右すべきではないのに，適用にあっては，結果の良否の問題が，適用作業を左右し，．指導することになる，結果の良好を考えるときに，法規に準拠すべきか否かは，適用作業が独自に考えるところによるとしなければならない，けつきよく，．解釈が没目的的であり，純粋認識的な精神活動であるのに対し，適用は，目的的活動であり，実践的活動であるとしなければならない．かくて，適用は単なる認識活動とは異り，目的のもとに指導され，目的を達成するための一種の政策である．ところが，宮沢教授は，解釈という精神作用は，「理論的認識の作用ではなく，実践８７））とせられ長各川教授は的意欲の作用である．」，，「解釈は政策である．」といいきっている，も. ｏ）し，尾高教授９，碧海氏ｌ）の如く，解釈法学を，理論と実践，また，科学と技術との混合態であるとするならば，その実践的側面を説明するものとして，その限りにおいては，宮沢，長谷川両氏の主張は正しいと思う．しかし，私は解釈と適用とは，区別して論ずべきものとするが故に，適用か政策であるというのは，正当であると思うが，解釈が政策であるという説には，にわかに賛しがた . １適用は，一般抽象的な規準を，個別具体的事件に当てはめて，処理することである，ｔ３まず，適用はなんらかの規準を，事件に当てはめて処理することである，一９８－.

(5) . 中塩屋. 九一郎. ここに，基準というのは，つぎの二つの点において特質をもつものである，．ｇ）規準は，ある覇束的権威をもつものであることを意味するそれは広義の応用の一種であ，，るが，狭義の広用は，その広用する原理が，覇束的な権威をもっとは限らないが適用の場合のそ，の原理は，必ず従わるべきであるとの権威を備えていることが要求される．数学の定理，公理，論理の法則，および自然法規に関する原理等の基準は応用と称すべく法，，規や条文の如き基準は，適用というのが適切であろうその適用さるべき原理が覇束的権威をも．，っているという点において，まず，適用は基準への準拠であるということができる，．. ◎. 基準とは，人々の意図のもつ意味をいうものである，われわれが法の適用という場合は，，その法は，あるいは，法規であり，制定法，慣習法の如き社会的法規範意識でありあるいは理性，法であるとなすのである．. しかも，. これらのものが，おのおのその実体を異にするにかかわら，. ず，等しく，法の適用と称せられるのは，制規，社会的法規範意識および理性法のおのおのの意，味内容を，適用するものであること，すなわち，それらのものがあるものの意味内容の適用であ，ることにおいて，一致するからである，基準とは，このように人間にとって規則ないし規範で，，. あると考えられたものの，意味を指すにほかならない，かくて，基準とは，規則ないし規範であるとする「人々の意図のもつ意味である」１１．）ということができる，適用が，基準への準拠であるというのは，それが，覇束的権威をもっものであるということお，よび，そのようなものであるとして，人々によって意図されたものの意味への準拠であるということを，意味するものである，. 適用は，一般抽象的な基準を，個別具体的事件に当てはめて，処理することであるその基準は，，一般抽象的原理であり，適用さるべき事件は，個別具体的なものである，そして，事件の処理の直接の目標とするところは，具体的妥当性への合致であるしかしそれ，，が真に，具体的妥当性に適い，結果が良好であるためには，そこに何らかの普遍的な原理を発見，して，それを適用するほかはないのである．処理すべき事件が重大であればあるほどそのような，事件の処理には，慎重に考慮され確立された原理の適用としてなそうとするのが通常であるそ，，して，そのような普遍的原理を発見して，それに準拠してなそうとするときにこそ始めて真に具，体的妥当性をかちとり得るのである，ところで，このような一般抽象的基準は，あらかじめ，制定しておかれるのを適当とするしか，. し，そうではなくて，個別具体的問題に関して，かつて処理された経験に準拠して適用をなすと，いう場合もある．しかし，この場合でも，実は，その具体的な経験を一つの例と見てそのなかに，一般的な原理が存するものとみなし，その原理に準拠して事件の処理をなそうとするものであ，る．そうでないならば，そこには，適用といわれ得べき作業は存じ得ないからである，われわれが，個別具体的事件を処理するに当って，具体的妥当性を発見しようとしそして具，，体的妥当性をもっものであると考えられたものに従って，当該事件を処理することもしばしばで，ある．しかし，ただそれだけであるならば，そこには何ら適用といわれ得るような事実は存在し得ない．その具体的妥当性が，何ら．かの一般普遍性をもつ原理の基盤の下において考えられ，その原理から抽出されたものであるとせられるときに，その具体的妥当性をもつ処理がその原理の適用，であるといわれ得るのである，. ここに，普遍的妥当性といい，具体的妥当性というのも実は相対的なものである規準には，，，時，所を越えた絶対的妥当性をもっと考えられているものもあれば時所の制約をうけて妥当，，，すると考えられるものもある，しかも，それらを，なお普遍的妥当性というのはそれらを適用す，－９９－.

(6) . 法の適用の理論る個別具体的事件との対比において，．そういうのである，いずれにするも，適用とは，何らかの一般的抽象的な規準を，より個別具体的な案件に当てはめ２）て，処理することである」，１. ４｝適用は，規準に正確に当てはめて，処理することである，もちろん，その基準に正確に当て（はめるといっても，それは，その基準のわくのなかにあるということである，. これに対して，反対の見解も立てうる，すなわち，適用は，適用すべき基準に正確に当てはめてなされなくても，大体において，その基準に相応している程度であるならば，満足すべきであるということである，殊に，適用が，適用さるべき法規の意味内容のままを正確に適用すると，結果の不良を生ずる場合に，その法規の意味内容に，ある適用目的の下で修正を加え，かくして，修正を加えて作られた基準を適用して，なおそれを，その法規の適用であると，いい得るものではないかということである，しかし，そのような仕方は，いずれも，正しい意味での法規の適用ということは，できない，そ. れらは，法規の適用の名において，実は’ その法規以外の何らかの新たな基準を，適用しているものだからである，. この点につき，田村博士は，国家は，昔より今に至るまで，制規の厳用および条女の正用を標梯するけれども，実際においては，制規の活用のみが行われ，従って条文の正用のほかに，その変用３１が行われて来た，将来もまた，このような情勢が続けられるであろうといわれる。１私は，適用の真義は，博士のいう制規の厳用および条文の正用のみであり，制規の活用と条女の変用は，これに当らないものと思う，. 法の適用において，もしも，法規が適用されたということにしておかねばならず，しかも実際には，法規の内容以外のものを適用しようとするときには，人々は法規の解釈を曲げるか，不当に拡大するかして解釈を動かすか，それができなければ，適用の概念をあいまいにするか，不当に拡大するかして適用を動かすかの二途のうち，一途を選ぶほか途はないであろう，しかしそれにも拘ゎらず，解釈の真義，適用の真義は，曲げらるべくもない，もしも，法規の解釈の結果のままでもなく，従って，その意味内容のままでもないものを適用したいと欲するならば，人々は，それは，法規の適用ではないということを，卒直に言うべきである，来栖教授が，法４）法の適用においても，等しく妥当するといの解釈において，このことをいっておられることは１，. わなければならない，３. 適用される法の実体. 法の適用に当っては，まず，適用される法が，いかなる実体を有するものであるかが，確定されなければならない，何となれば，法の適用の方法が，法の実体の異るに従って，おのずから，異って来ざるを得ないからである，ところが，一般には，このことが，殆んど顧りみられず，ひとしく，法と呼ばれながら，実は，. その実体を異にするものを，無差別に取扱い混同するのが，常である，このような事情の下にあって，法の実体に関して，最も徹底的に，その解剖を行い，そこに見出される各種の実体を峻別し－－を正当て，論を立てられたのは，田村徳治博士である，博士は，「先ず，法律の当体－－実体一てに把握」することが，何より重要であるとせられ，そし，法律なる対象を解明するに当って，各種用語，たとえば，社会生活，行為，意識作用，意識内容，命令，強制など，殊に，規則・規準・５）規範・規律などの用語の整正の必要を説かれる。１以下，私は，博．土の所説に従い，法の実体について述べたいと思う，００－－１.

(7) . 中塩屋. 九一郎. 博士によれば，法の実体には，つぎの三つがあるとせられる，すなわち，法規範，社会的法規範意識，および制規である，これらが，おのおの，その存在性格を異にするにかかわらず，ひとしく，法と呼ばれるのは，それらに共通する相互規範かつ必従規範という特質をもつからである，詳説すれば，１）法規範（. 法規範とは，その実体において，規範そのものたる性格をもつものである，理性法，自然法，条理などである，しかし，それは，実定法または制規の規範内容ないし規範意味を，法規範という場合のそれとは異る，. 元来，規範は，ある目的を達成するがためには，必ず，従わるべきであるとする関係であってそれは決して，その関係を，事実現象として見るものではない，それは人間によって，想定され，かつ創り出されなければならないものである，この点において，自然法則が，現実の事実のなかから，発見せられるものであるのと，その性質を異にする，規範は，このように，本来，人間によって想定され，創出されて得られるものである，しかし，. 規範も，それが，現実への妥当性を要求し得るものであるならば，それは，決して，架空に想定されたものであってはならないことは，勿論である．それは，自然的，社会的現実の諸関係の認，誠に，立脚しなければならない，そして，自然および社会において，成立する自然法規を認識して，それに適合ないしはそれを駆使することによって，はじ．めて，人々の目的を達するに適する規範たり得るのである，しかし，それだからといって，自然法則の認識のみから，規範が生ずるのではなくて，それを基礎にしつつ，最後には，人間が発明し，創出することによって，得られうるものであることは，注意せられねばならない，. ところで，法規範は，意思の規範の一種である，それは，法たる規範であって，道徳たる規範とは異る，法たる規範は，人々の必従かつ相互規範たる特質をもつ規範である，この点において，独自規範たる道徳規範と異る，佐々木惣一博士が，「道徳は心術の規範であり，法は行為の規範であ６ ’といわれるのも，この意味である，る」１しかし，規範ないし法規範は，必ずしも，価値が内含されていることを要素としない，しかし，. 一般には，人々が，規範ないし法規範と称するものは，通常，その目的が価値であると，前提されているところのものである，それ故に，規範ないし法規範は，価値を実現するためのものであり，価値と密接な関係をもっものであると言うことができる，規範ないし法規範は，人々が，それに気づくと否とにかかわらず，存在するという在り方をしているものである，木村亀二教授は，「規範としての法の世界は，事実の世界ではない，それは意味の世界であり，観念の世界であり，理想の１７）といっておられる，私は，規範ないし法規範は意味の世界観念の世界に属する世界である．」，，前に，何らかの意味において，存在するものとせらるべきであると思う．. 規範ないし法規範は，このように，人々に気づかれると否とにかかわらず，存在するものであるにしても，人々に気づかれて，はじめて，問題となりうる，従って，規範ないし法規範は，人々によって表象として把持されるか，規範意識として，もたれることによってのみ，現実の問題となりうるのである，. かくて，法規範は，理性法ないし自然法と称するものと，その存在性格を同じくする，その他，法規範，道，道理などとと言われ得るものも同様である，しかも，これ等は，単なる規範ではなくて，佳い規範，正当性をもった規範を指すことが多い，殊に理性法は合理的な法，理由のある，，法という意味をも暗示するものである，さらに，法規範は最も一般的抽象的に想定せられる法規，範としても，成立しうるとともに，最も特殊具体的に想定せられるものとしても，成立し得る，しかし，規範ないし法規範を，抽象的な内容をもつものに限っていうならば，余りに具体的なもの－ｌｏｌ－.

(8) . 法の適用の理論. は，これを，法規範から区別するのが，適当であろう，２）社会的法規範意識これは，法規範であるとの社会意識である，制定法，慣習法，条理法，｛実定法などと呼ばれるものである，それは，社会の人々によって，気づけれたものであり，人々をめぐる現実の自然的，社会的諸条件から，無制約には，成立し得ないものである，これらの点に就て，法規範と異る，ところで，ここで，社会的法規範意識というのは，社会を構成している人々の，全部または多数が共通にもっている意識内容を指す．しかし，社会の人々が，人類の一人として，他人と共通にもっているに過ぎないような意識内容は，いかに共通的であっても，それは，社会，意議とは云わない．たとえを，人々が人類の一人として，他の人々と，ほぼ，同質同量の食慾，性慾などを，もっ. ているような場合である，かくて，社会意識たるがためには，社会人としての人々がもつ，共通的な意識でなければならないことになる．社会意識の内容は，感情であり，観念であり，また，意思でもあり得る，従って，その内容が何れであっても，社会を構成する人々の間において，意識の共通さえあるならば，社会意識というに妨げない．しかし，社会的法規範意識という場合の社会意識は，その内容が専ら，意思である場合８）をいうのである，Ｓｔａｍｍｌｅｒの法の定義は，この事を如実に現わしている１．ところで，社会的法規範意識は，その淵源から見て，制定法，慣習法および条理法に分けられる，判例法は慣習法の一種と見て，ここでは，特別に説明しない，制定法とは，制現を淵源として生ずる社会的法規範意識である，通常は，制規の意味内容を，そのままに内容とするものであるが，制規の意味内容と，制定法たる社会的法規範意識の意味内容とは，必ずしも，完全に一致するとは限らない，制規の意味するところが，必ずしも，そのままに，人々によって理解されないこと. があるからである，制定法は，何が制規の指示する意味であるかということに関する一般の人々の解釈に従って，たえず変遷するものである，慣習法とは，慣習を淵源として生ずる社会的法規範意識である．これも，また，人々の慣習の変化に従って，絶えず変遷するものであり，さらに，前に慣習法として成立していたものでも，後にそれが法規範としての拘束意識をもつことを失い，風習または単なる慣行、と化するに至ることもあるのである，されば，慣習法も，たえず変遷するものである，. ・. 条理法とは，条理であるとされた社会的法規範意識である，条理とは，理性法ないし法規範にほかならないのであるが，このような条理であるとされた社会的法規範意識は，何を淵源として生ずるのであろうか，それは，制規を淵源として生ずることもあれば，慣行を淵源として生ずることもある，しかしながら，なお，そのほかに，輿論や学説や判例などを淵源として生ずるものもある，そのいずれであるかを問わず，それは，法規範ないし条理であるとせられた社会意識にほかならなし、．. それも，また，絶えず変遷する，いな条理法こそは，最も流動的に変化するものである，というのは，条理法は，元来，その淵源を，ｆ倒規，慣行，輿論，学説および判例などにもっものであるが，それが，制規や慣行に，その淵源をもつ場合には，なお，それらによって，ある程度の制約を受けて，むやみに，それらから逸脱することはあり得．ない，ところが，それが，輿論，学説，判例に，その淵源をもつ場合には，それらが一層変化し易いものであるだけに，条理法も，また，それだけ，流動的になりやすいからである，ところで，制定法，慣習法，条理法もともに，厳密にいえば，必ずしも，正当性をもつものであると思惟されたものであることを必要としない．制定法は，制現において，制定者によって命ぜられるが故に，必ず従わねばならないとせられる社会的法規範意識であり，また，慣習法は，行うに一１０２－.

(9) . 中塩屋九一郎慣れているが故に，必ず従われねばならないとせられた社会的法規範意識である，条理法でさえ，ある何らかの保身の必要から，生ずるに至ることも，あり得る，しかし，大体からいえば，これら９）のものは，すべて，正当性を内容とすると考えられているものである。１. このようャこ，制定法も，慣習法も，条理法も，それらは，みな，社会の変化に従って，たえず変化するものであるがそのなかで，条理法こそは，最も，流動的に変化するものであるということができる，. さいごに，実定法という場合，その実体は何であるかは，人々によって異る意味に解せられているが，私は，それを，社会的法規範意識と解する，今日，国家は，おびただしい制規を発布して，社会生活を規制しようとしている，そのため，社会的法規範意識は，また，制規の圧倒的多量に基いて，制定法でもって代表せられる，しかも，制定法の意味内容は，制規のそれと同「であるとせられるから，制定法は，また，制規と混同せられる，しかし，制規と制定法は，その実体を異にすべきものと思う故に，混同すべきではない．何となれば，制定法は，社会的法規範意識であり，′ じの在り方をする存在であるに反し，制規は，制定者によって制定され，何らかの冊束的意義をもつものとして，表出された意思表示である，従って，物たる在り方をする存在だからである，１制規制規とは，制定者によって，稲束的意義をもっものであるとして，表出された意思表（３０）法規，法典，条文などである扇束的意思表示としてあらかじめ定められているも示をいう．２，，．のは，規則と称せられる，そして，国家および地方団体の制定する規則に限って，これを制規と称することができる．制規は，今日多く，女字的言語の形式に於て，表示せられるのが通常であり，その内容は法規範であるのが普通であるが，道徳規範であっても妨げない，ただ制定者によっ，て，制定された規則であるという点に着目して，そう呼ぶのであるここでは法規範たる内容を，，もっ制規が主であるから，それは，法規範と呼ぶべきであろう，元来，制規は，人間の作出にかかるものであり，従って，人間の意思表示であり，人間の作品といわれる性質をもっものである，この点，社会的法規範意識が人間の意識であり，心たる在り方をしているのに対し，制規は，物たる在り方をする存在である．それ故に，制規は一旦出されると，それが改廃されるまでは，決して変化することはない，これに反して，社会的法規範意識は人間の意識であるから，改廃がなくとも，たえず変化するものである，. 以上を，いま一度要約して見よう，制規の実体は，意思表示であり，規則である．それは，人間の作品であり，物たる在り方をする存在である，社会的法規範意識は，規範意識であり，心たる在り方をする存在である，この点において，両者は異る，しかし，両者は，ともに歴史的社会的生成に属し，歴史的社会的現実といわれ得るものであり，ともに実有の世界に属する．法規範は，その実体において，規範であるから，英有ではなくて，当為の世界に属する，それは，時と所との相違に従って，個別に，想定せられるべきものであり，時と所との制約の下に変遷するものではなく，それゆえに，歴史的社会的現実であるとは，いわれ得ない，制規も社会的法規範意識も，ともに，人間によって気づかれたものであるが法規範は人間によって，気づかれる，，と否とに拘らず存在すると考えられるものである，このように，制規，社会的法規範意識，および法規範が，その存在性格を異にするに拘らず，それ等が等しく法と呼ばれるのは，相互規範および必従規範という共通の特性を，それらがもって，いるからである，. －１０３. －.

(10) . 法の適用の理論４. 法の適用の過程. 法の適用とその解釈とを，区別すべきことは，前に述べた，しかも，適用は，制規の解釈の結果を，適用すべきであるとするならば，適用の過程の論述においても，なお，解釈の作業をも，無視することはできない．いま，法の適用の関連するすべての過程を，つぎのいくつかに分けて考察しよう，しかし，これらの過程の段階が，時間的に，はっきりと，前後を区劃してなされるわけではない，これらを交互に，関連させて行いながら，その作業を，順次完成させて行くのである，すなわち，１）事実の確定事実の確定は，法的意味ある事実の確定である，ところで，事実の確定は，ま（づ，われわれの五官と称するものによって，外部的現象として認識されなければならない．しか二るがためには，さらに，われわれの内部知覚に媒介されて，その法し，それが法的意味ある事実六的意味が理解された事実でなければならない，すると，法的事実の確定は，実は理解ないし解釈の作業にほかならない．しかし，それは，制規の解釈ではなく，自然に生起する外部的事実そのものの，法の観点からの解釈である．それは，われわれが，その外部的事実を推断して，その法的意味を取り出した事実であるから，外部的事実のすべてでもなく，また，外部的事実そのままでもない，従って，事実の認定が，人々によって，灘酷を来す場合もあり得る，しかし，事実の確定は，たとえ，法的事実の確定であるにせよ，客観的事実である，だから，われわれが，その外部的事実に忠実に即して，その意味を確定しようと努めるならば，それは，本来，一に帰すべき性質のものである，. ２１適用さるべき法規の発見事実が確定されたならば，つぎに適用さるべき法規を，発見しな｛ければならない，しかし，この間に，時間的前後の段階があるというのではない，事実の確定は，その適用さるべき法規への照合においてなされねばならず，しかも，その法規を発見するがためには，その解釈が前提とされねばならないからである．かくて，適用の過程としての作業においては，各段階の作業は，相互に，関連させて行わなければならない．ところで，適用さるべき法規の発見は，果して，制規の規定する法規なのか，それとも，制規にかかわらず，当該事件について，何等か適当であると考えられる法規を発見することなのかが，問題である，Ｐｏｕｎｄは，一次的には，制規の規則を適用し，もし，制規の諸規則にして，適用すべ２１）きもののない場合は，新たに，規則をつくり出すことだと，なしている。. しかし，法規の発見というのは，通常は，一応，制規の規定の発見であり，その解釈であるとせられてし・る，このことは，また，概念法学，自由法学ともに，等しく認むるところである，. 適用さるべき法規が発見せられたならば，それを解釈して，その意味内容を確定しなければならない，法規の解釈は，法規の外形によせられた，その意味内容を確立することであるが，それには，当該法規，または，それに関連する他の法規を一層深く解釈して，果して，何いかようにして，順次，その事れが，適用せらるべきものであるかを，，再吟味しなければならな，件に対して，最も正確に合致する法規を確定するのである．だから，法規の発見と，その解釈とは，交互に行われるわけである，そして，この過程において，なされる作業は，法規の解釈そのも圏. 法規の解釈. のなのである，. ４）適用者の目的実現のための操作解釈された法規を，適用して然るべきであると考えるとき（には，何人も，そのまを適用するであろう．しカし，そのままを適用すると，悪い結果が生ずると考えられる場合には，人々は，しましば，法規の解釈に，何らかの工作を施して，法規の意味内容を，なるべく，良好なものたらしめんと企図するであろう．そこでは，法規の真の意味がとりつ０４－－１.

(11) . 中塩屋. 九一郎. くるわれ，歪曲される，このような操作は，法規の工作ないし法の適用馴致作業と呼ばれている，そして，このような作業は，解釈の結果に対し，何等かの行為の基準を確立しようとする一つの思惟作用にほかならない，それは，適用に最適であると考えられるものを，法規の名において，言わぅとするために，＼法規に制約されて，それと妥協しつつ，適用すべき規準を確立しようとするに至２）けれどもそれは解る作業である．そして，人々は，この作業をも，また，解釈と呼んでいる２，，. 釈とは，別個の作業である，田村博士は，この作業を，特に，問題とせられ，これを，法律の適用３馴致作業または制規の工作と称して，これを，解釈および適用の作業から区別せられる。２）しかるに，これまで，人々は，法規の工作もしくは法律の適用馴致作業たるものを，正当に認識することがなかった，そこで，この作業の性質を見よう，法の工作ないし法律の適用馴致作業は法律の適，用の如くに，ただ，国家もしくは地方団体によってのみなされ得るものではなくて却って解釈，，と同様に，何人によってもなされ得るものであり，また，適用の如くに，その結果が直接に行，，為もしくは事務処理として，現われるものではない．却って，解釈と同様にその行為もしくは事，務処理の前提たり得べき，一つの思惟過程にほかならない，しかし，条女の工作ないし法律の適用訓致作業は，決して，条文や法規の解釈そのものでもあり得ない条女ないし法規の解釈は必ず．，しも，適用を考えないでも行われ得るものであり，否，適用を考えないで行われるものを純粋で，あるとするが，これは，必ず，適用を考えて行われるものであり，のみならず条女ないし法規の解釈は，条文ないし法規の意味内容を確立するものとして行われるが，これは，条文ないし法規の意４」味内容が，確定したものに対して，行われるものであるからである。２. 要するに，法の解釈と法の適用馴致作業とは，その精神活動の面において，問題とするならば，つぎの点に相違が存する，解釈は法の意味内容の確立という精神活動であり，法の適用馴致作業は，適用の基準を確立するために，工夫するところの精神活動であり，法の適用は確立された規，準を用いて，問題の具体的事件を，それに当てはめて処理するという精神活動である，このように，これら三者は，等しく，精神活動として問題とせられ得るか故に，かれこれ混同されるのである，しかし，これら三者は，厳に，区別すべきである，解釈においては目的は全く介入せしむ，，べきではなく，適用馴致作業および適用にあってはその適用目的によって指導せられるべきもの，である，前者は，没目的的な認識活動であるに対し，後二者は目的的実践的活動であるそし，，，て，後二者のうち，最初のものは，常に，精神活動としてのみ有するものであるに対して最後の，ものは，通常は，行為として実現されるに至るものである，. ）法の適用法の適用馴致作業によって，具体的事件の解決に最もぴったりと当てはまる（５，，べき基準を発見して，それに準拠して，当該事件を処理しなければならない，５. 法の適用の原則. 法の適用の原則を述べる前に，法の適用の方法に関する論点を明かにしなければならないすな．わち，（１）凡そ，法の適用といわれ得るためには，制規社会的法規範意識理性法のいずれかでな，，ければならないことは，いうまでもない，ところが法の適用というときは普通制規のそれを，，，いっているということである，このことは，概念法学であれ自由法学であれともに等しく認，，，めて来てし・る，. では，人々は何故，かく制規に拘束されるのであろうか，元来法の適用は事件処理の良好な，，結果を目指しているものである，原理や原則は，良好な結果をもたらすものとして予め作られ，，ているものであるか，その際に案出されるものであるかであるこのように事件の処理の目的，．，とするところは，等しく，結果の良好にあるのであるしかし結果が良好であるということは，，，. －１０５. －.

(12) . 法の適用の理論必ずしも，すべての人々に，納得されて，支援されるとは限らない，ことに，今日のような，経済. 的利害を異にする階級の，はげしく対立する場合には，一方において良好な結果はデ他方にとっては，却って不良な結果とせられるからである，このように，何が良好な結果であるかについて，見解の相違があるならば，事件の処理は，満足と不満足との絶えざる争いの渦のなかにおかれ，その結果，社会の安全と秩序とは，容易に保たれ得ないであろう．このような事情の下においては，予ｔめ規則を制定して，支配階級であれ，被支配階級であれ，ともに，その規貝ｌによって，爾後発生する事件を処理しようとするに至るものである，制規は，かくて，それが，爾後の事件の処理に最適であるように，慎重に熟慮され決定されて，制定されたものである，だから，それは，本来，改廃されない限りは，そのままが適用されねばならないとせられるところのものである，. ２１法の適用はかくて，法の適用は，一応は，制規を適用することであるとしなければならない，（があるという制規の適用であるとしても，制規の規定のなかに，何らの規範をも定めていない場合ことである．まず，制現が，明示的または黙示的に，行為の規範を定めている場合であるが，このときにも，なお，その制規に従って適用さるべきものであるか否かを，確定しなければならないということである，そして，法の適用の一般的原理を確立するに当って，この問題か，最も重要な論点であることは，いうまでもない．制規のなかに，何らの規範をも定めていない場合というのは，. その制規の規定する具体的もしくは抽象的な意味内容の範囲内，つまり制規のわく内において，なおかつ，さらに具体的にいかに処理すべきかを問題とする場合である，かくて，法の適用を論ずる）制視の規定の存在する場合に於ける法の適用の問題と， ◎制規の規定の存に当っては，論点は，ｇ在しない場合に於ける法の適用の問題との二つになる．さて，以上見たように，法の適用が制規の適用であるとせられるにせよ，いまわれわれの問題とするところは，それが実質的に何の適用であるか，またあるべきかということである，そして，そ. れは，制規の適用でもなく，また社会的法規範意識の適用でもなく，けつきよく，何らかの意味において，理性法といわれ得るものの適用であるということである，. ところで，一般に規範には，内容規範と方法規範とでも称すべき二つのものがある．前者は，各当事者に対して，その行為の内容に関して，これを規制するものとして，考えられる規範であり，それが，実現さるべきであるとの要求をもっものである．後者は，内容規範をそのまま解釈に施してしかるべきか，否か，を決定しようとする立場からなされるものであり，その意味において，そ. れは，内容規範の実現の方法に関する規範であるということができる，制規や社会的法規範意識や理性法も，法である限り，それぞれの主張する内容規範と方法規範との二つを，もっている，だから，もし，これら三者の主張する内容規範が，それぞれの具体的内容において一致するならば，べつに適用の方法を考える必要はないであろう．しかし，これら三者には，多少の相違があるのを普通とする．しかも，これら三者の主張する適用方法にも，相違あることが，しばしばである，ここにおいてか，法の適用に関して，一般的な原理を確立する必要がある，そして，それは，理性法の立場においてすべきであると，いわなければならない，しからば，それは，いかなる種類の理性法による立場であろうか，ところで，理性法といっても，つぎの三つがある，内容理性法，狭い立場における適用理性法，および広い立場に於ける適用理性法とがこれである，内容理性法は，その主張する内容規範を定立する理性法であり，狭い立場に於ける適用理性法は，制規や社会的法規範意識とは無関係に，それらを顧慮することなしに，ただ理性法限りの立場において考えられた適用原則であり，その意味において，理性法の見地に純粋に則って定立されたものである，だから，理性法としては，最も行われる価値をもつ適用原則だと考えられるところのものである，これに対し，広い立場における適用－１０６【.

(13) . 中塩屋. 九一郎. 理性法は，その準拠すべき価値から見れば，むしろ不純であり，第二次的であると見られるであろうが，しかし，制規，社会的法規範意識，および狭い立場に於ける適用理性法をも，無視することができないという実際的な考慮の下に，それらを綜合勘案して，最終的に適用原則を決定しようとする立場のものである，. 法の基準を決定するに必要なのは，適用理性法である。しかし，それは，狭い立場に於ける適用理性法ではなく，それは，実に，広い立場における適用理性法そのものでなければならない，では，なぜだろうか，この問題に答えんがためには，いま一度，制規，社会的法規範意識，および理性法のそれぞれの適用主張を見なければならない，１制規の適用原則制規の適用原則は，一般的にいえば，制規が行為の規範であるとして，具体的に規定する内容規範を，そのままに，適用すべきであると，していると考えられる．しかし，. 仔細に検討するときは，必らずしも，そうではないとも考えられる，制規は，人間の制定にかかるものであるから，それを，いかようにでも規定することができる，制規はしばしば，つぎの如く規. 定することがある，「民事ノ裁判二成女ノ法律ナキモノハ習慣二依り習慣ナキモノハ条理ヲ推考シ２６）とか，「成女法ハ，ソノ用語マタハ解釈ニョリ規定ノ設ケラレテイルスベテノ法テ裁判スヘシ」律事件二適用セラレル，成女法が規定ヲ設ケテイナイ場合ニオイテハ，裁判所ハ，慣習法ニョリ，マタ慣習法モナイ場合ニオイテハ，裁判所が立法者デアッタナラバ制定シタデアロウトコロノ規定２７）ニョッテ裁判スベキデアル．右ノ場合ニオイテハ，確定シタ学説オョピ判例ニ従ウモノトスル」. とかである，これらの場合には，制規の内容規範を適用せよとなすことは明かである，しかし，制規が，みずからの規定のなかに，そのような適用規定を定めないときは，法の適用が，常に必ず制規の内容規範の適用であるとは断定し得ない，しかし，それにしても，制規の存在意義を高く評価１１であるすれば，制規の規定するところを，適用すべきであるというのが，制規の一般的な適用原貝としなければならない．２社会的法規範意識の適用原則これも，一般的には，．みずからが内容規範であるとして規定．するところが，適用せらるべきであるとなすであろう元来，規範は，それが適用さるべきであるという要求をもつものだからである，だから，もしも，制規が，社会的法規範意識の把持する規範内容と異ることがらを規範内容としていても，社会的法規範意識は，制規のそれを適用すべきでなくて，みずからのそれを適用すべきであると主張することが，通常である，しかし，そうでない場合も少くない．このように，社会的法規範意識の適用主張は，その時々の実際によって，これを見るべきであって，実は，そこに一定した適用原則を立言することは，困難のようである．こ適含狭い立場における適用理性法の適用原則これは，内容理性法の規範内容を，そのままを用せよと主張する，それは，それ以外に，何らの異つた適用主張を交えることがない，内容理性法は，当該の問題に関して，人間の行為を規制すべき最も正常な規範であり，このような規範を適用性を最も純粋に，実現され得るからである，この意味においせよと主張することは，結果の合理．て，狭い立場における適用理性法の適用主張は，理論的には，最も理由あるものと認めらるべきである，. 以上制規，社会的法規範意識，および理性法のそれぞれの適用主張をみた，ところで，これら三者の適用主張において，一致するならば問題はないが，しかし，問題は，これら三者の主張が相互に相反する場合である，そして，この問題の解決は，もはや狭い立場における適用理性法の主張によってはこれをなすことを得るものではなく，それは，広い立場における適用理性法の解決するところによらオ蝕まならない，. －１０７【.

(14) . 法の適用の理論. つぎに，このことを，制現の規定の存在する場合と制規の規定の存在しない場合とに分けて，論証しよう，Ｈ制規の規定の存在する場合この場合，さらに二つに分けて，見なければならない，１制規の適用主張と狭い立場に於ける適用理性法の適用主張とが異る場合，元来，適用は事件の処理である，従って，その目的とするところは，良好な結果の獲得である，この点において，狭い立場における適用理性法の適用原則は，具体的に最も良好な結果が得られるように考えられた適用の方法である，それ故に，これは，個別具体的事件の解決に対しては，理論的にも，最も理由のある方法でなければならない，しかし，これは，正当に知られうるという保証をもたないものであり，何が理性法であるかは，人々によりまちまちであり，帰一するところがない，もしも，このようなものに，事件の解決をゆだねるならば，つねに紛争のたえまがなく，その結. 果社会の安寧は保たれ得ないであろう．之に反し，制規は，人間の制定にかかるものであるから，完全なものではないが，その制定に当っては，あらかじめ時間をかけて，多面的な観点から慎重にその草条を練る余裕が与えられている，しかもｉ制規は，制定されると固定され，かつ，それは，通常文字の形において表示されているが故に，それを解釈によって把握することは，理性法に比して，比較的容易であるとしなければならない，その意味で，今日の人類の女化の段階に於ては，次善の策として，制規を公布し，それに事件の処理をゆだねているということができる．・かくて，法の適用の原則としては，狭い立場における適用理性法の適用原則に従うべきではなくて，制規の適用規定に従うべきであり，制規が別段に適用方法を規定していないときには，制規の規定する内容規範を適用すべきであるとせねばならない，そして，このような制規の規定に従わねばならないとなすのは，すなわち，広い立場における適用理性法の適用原則である．２制規の適用主張と社会的法規範意識の適用主張とが異る場合，社会的法規範意識は，社会事情の変遷に応じて，たえず変化するものである．その意味において，制規にくらべて，. より法規範に近似する可解性をもつものであるということができる，. しか. し，これは，確定されるに困難であるのと，社会のその時々の主張によって変転するものであるが故に，かかるものに，事件の処理を委ねることは，制規の適用規定にまかせるよりは，不適当であ１）の場合と同様である．るといわざるを得ないことは，（. かくて，この場合も，制規の適用主張を，社会的法規範意議の適用主張に優先せしめなければならない，そして，このように決定することが，また，広い立場における適用理性法の適用原則である．. 回制規の規定の存在しない場合ここにいう，制規の規定の存在しない場合とは，全然制規が存在しないというのではなくて，制規は存在するが，それが，単に，抽象的なわくのみを与え，その範囲内に於て，法の適用を当事者の任意にまかせている場合を意味することは，前に述べた，このような場合の法の適用は，もはや，制規とは無関係に，当事者の自由にこれをなしても，それは，そのわく内のことであるから，. なお制規の適用たるを失わない，しかし，制規のわく内で，事件を処理する場合でも，最も良好な結果をうるようにしようとするのは，人情の常である，殊に制規が，漠然とした定めをなし，その大綱の達成のみを欲し，細目的な状況に，無関心でいるときには，なおさらである，これらの場合には，もはや制規を問題とすることはできない，それは，制規と無関係に考え得られるものである，かくて，問題は，社会的法範意識の適用主張に従うべきか，狭い立場に於ける適用理性法の適用主張に従うべきかの問題に帰着する，この問題に解決を与えるためには，社会的法規範意識の麦－１０８一.

(15) . 中塩屋九一郎. 持が生ずるであろうとの見込において，その限度にまで，理性法の規範を実現するということであらねばならない．. かくて，制規の存在しない範囲における法の適用の原則は，適用の結果に対して，社会的法規範意識の支持が得られうる限度において，狭い立場における適用理性法の適用主張を実現するということでなければならない，そして，このように決定することが，広い立場における適用理性法の原則にほかならないのである，かくて，広い立場における適用理性法は，法の適用の最終的の基準を決定するものであって，これこそが，法の適用原則なのである，６. 結. 要するに，法の適用の原則は，けつきよく，広い立場における適用理性法の適用原則であるということである，換言すれば，それは，制規の存在する範囲においては‘ 制規の解釈の結果得られる制規の規定のままを適用すべきであるということ，そして，制規の存在しない範囲－－制規のわく内一一においては，もちろん，制規には拘泥せずに適用せらるべきものであるが，適用の結果に対して，社会的法規範意識の支持が得られる限度において，狭い立場における適用理性法－－内容理性法の規範内容を適用せよという－－を適用すべきであるということである，）栗生武夫法の変動３註１７頁．２）栗栖三郎「法の解釈と法律家」（私法１１号）２３頁．・ラ）田村徳治「法律体系論」上巻，２３０頁，２４１一２４２頁，一円一億法の解釈と適用１３一１４頁．４）一円．前掲特に１６０頁以下．ｉｌ５）ＲｏｓｃｏｅＰｏｕｎｄ，ＡｎｌｎｔｒｏｄｕｃｔｏｎｔｏｔｈｅＰｈｉｏｓｏｐｈｙｏｆＬａｗ，１９５４．．４８，ｐｆｖｏｎＪｈｅｒｉｎｇ６）Ｒｕｄｏｌ，ＤｅｒＺｗｅｃｋｉｍＲｅｃｈｔ．，ＩＢｄ，１９２３．．１５一１６，Ｓ潮見，唄共訳法における目的４６頁，７）宮沢俊義「法律における学説」（法学協会雑誌５４巻１号）６－７頁．８）長谷川正安「新憲法と裁判」（ジュリスト６８号）２０頁，９３頁，）尾高朝雄法哲学概論３９１０）碧海純一「解釈法学の科学性」（神戸経済大学創立五十周年記念論女集法学篇）３６５頁以下．１１１頁，一円．前掲１６８頁．）田村．前掲上巻３９１２）峯村光郎法律学序説１２９一１３０頁．１３）田村．前掲上巻ラ９７頁以下参照．４）来栖，前掲２３一２１４頁．１５）田村．前掲上巻８－１９頁，２８一２９頁，３８９一３９６頁．一円．前掲６１頁．１６）佐々木惣一日木憲法要諭６－７頁．１７）木村亀二法哲学３９４頁，ｆｓｔａｍｍｌ１８）ＲｕｄｏｌｌｅｒＬｅｈｒｂｕｃｈｄｅｒＲｅｅｈｔｅ１頁．ｓｐｈｉｏｓｏｐｈｉｇ．５４ｆ，Ｓ．栗生．前掲１１９）田村．前掲上巻２５６一２６８頁，４７２一４７３頁等．一円．前掲７１一７２頁．ｉ２０）ＥｒｉｉｈｒｕｎｇｉｎｄｉｅＲｅｃｈｔｃｈＤａｎｚｓｐｒｅｃｈｕｎｇ，Ｂｉｎｆ．６９．一円．前掲７４頁，，１９１２，Ｓｉ４「２１）ＲｏｓｃｏｅＰｏ８ｔ星野共訳法律哲学概論北川ｏｃｕｎｄｐ」８１頁．一円，前掲１７８頁．ｐ，．．，．．．. ３一３９４頁．２２）粟生．前掲３７頁，尾高，前掲ヲ９２３８６頁註２０参照．）一円，前掲１２４）田村，前掲４０９頁，５頁．一円，前掲２３７一２３８頁．２５）田村．前掲，５１４一５１２６）太政官布告第一〇三号，裁判官事務心得第三条．２７）一九〇七年スイス民法第一条，. －１０９－.

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