濆
職
罪
︵西独︶
山口
林
之 助
目
序
本
次
論 説
類型
e
㈲ ⇔
序
単純収賄罪
加重収賄罪︵構法収賄罪︶
贈 賄 罪
裁判官等に関する贈収賄罪
説
一 近世の法律は︑服務規律違反と職務上の犯罪とを区別し︑後者に
関する規定の整備に務めるところであるが︑この方面の先駆を成すもの
は︑啓蒙的専制政治の時代︑プロシャ国法典である︒
すなわち︑ローマ共和政時代の漬職罪としては︑O江BΦ昌お℃Φε口磨
錠β日︵官吏が職務に違反して︑恐喝︑不法の贈与等により財産上の利
益を受ける罪︶︑︾日げ箱詰︵名誉ある地位の詐取罪︶︑℃Φ︒巳暮gω︵公有物
を横領鍛損する罪︶︑○こ日Φ口︒︒○餌巴けδ暑B︵賄賂等のためにひそかに．
通謀する罪︶があったが︑皇帝の権力掌握と共に︑その本来の意義を喪
失した︒ ドイツ中世のサリカ法︵一Φ×QQ巴一︒p︶︑リブアリヤ法︵一Φ×閑一げ自差す︶
サクソγ鏡︵ωp︒冨8ω営σq9︶︑一六−一七世紀の帝国法律ならびに各邦
法律には︑一部の規定を存するが︑漬職罪なる統一概念を有たない︒カ
ール帝の刑事裁判所法︵℃①巨臼①○①誉算︒︒︒a旨口σq閃巴ω＜︶は︑漬職
罪の概念に関する規定を缶く︒ ドイツ普通法学者は︑官吏の犯罪の処分につき︑その根拠を冒τマ法の規定に求めた︒二 木稿は︑現行西独刑法典第二八章﹁職務上の重罪および軽罪﹂の考察である︒ e 本章に包摂される犯罪行為の海湾は︑職権器用である︒①これらの諸行為に共通するものは︑純正な職務執行の義務に対する違反であって︑これにより︑内に向っては︑職務担架者の国家に対する忠実違反︑外に向っては︑国家機関の義務違反行為による国家意思の偽造が生ずる︒②本章所収の犯罪の選択は︑沿革的に説明できるに過ぎない︒本章には︑たとえば︑公務員によっても︑職務の保有者によっても犯される犯罪︵例︑第三五六条︶が存在する︒また︑第三三三条︑第三三四条第二項は職務上の犯罪ではなく︑公務員に対する犯罪に関するものである︒ 口 本章の犯罪については︑固有的当職罪と︑非野望的漬職罪とが区別される︒前者は︑公務員︑または職務の管理を委任された者のみが犯人たることを得る犯罪︵例︑第三四四条︶であり︑後者は︑公務員以外の者によっても犯され得るが︑職務担架者が犯した場合は︑重く．処罰される犯罪であって︑職務上横領︵第三五〇条︶がその例である︒非固有的貸蔵罪における刑罰加重の基準は︑第一に︑公法上の勤務および忠実関係から生ずる行為者の高度の義務違反︑次に︑犯罪手段としての職務の濫用︑すなわち︑国家権力が犯罪手段として品位を堕されるという事実に成立する濫用である︒③
固有的漬職罪と︑非固有的漬職罪との区別は︑共犯の可罰性に取り重
αの
要である︒教唆者と雲助者とは︑固有的鳶職罪においては︑彼らが公務
員でない場合でも︑正犯に適用される規定により処罰される︒④しかる
に︑非固有早漬職罪においては︑第五〇条が適用される︒⑤
日 刑法的意味における公務員の範囲については︑第三五九条に規定
がある︵縫曝灘管径詳二業鵜醗聰拗糠瀧霧謙撚 噸朝霧酷震霧擁畿離鰭翻賑︶
公務員の任命が︑たとえば詐欺によって生じたものであるがゆえに︑
無効であるか︑または取消し得べきものである場合︑かような者は︑漬
職罪を犯すことができない︒無効は︑無効の時から︑公務員と国家との
問の内部関係に作用する︒すなわち︑このような公務員による純正な職
務遂行の義務違反は存しない︒⑥か︑る公務員は︑不適任の主体として
可罰的未遂をも犯すことを得ない︒しかし︑公職纂奪のかどにより処罰
が顧慮される︒ 一九四三年五月二二日草案における︑任命を受けていない者の賄賂お
よび秘密漏泄に対する法律第二条乃至第五条は︑官庁に︑任命を受けな
いで勤務している者の︑公職違反に対する刑罰規定を含む︒ 四 行為者が︑行為の際に︑職務を保有することを必要とし︑かつ︑
それを経って足りる︒行為者が︑行為後離職しても︑鳶職罪により処罰
される︒⑦他方︑公務員が離職後にはじめて犯した行為は︑それが以前
の職務と関係がある場合でも︑漬職罪ではない︒⑧しかし︑第三五三条
わは︑以前に公務員であった者を処罰する︒ ㈲ 本章により処罰される漬職罪は︑内国の職務の受任者によって犯
されることを前提とする︒その場合︑職務の受任者そのものが︑内国人
であるか外国人であるかは重要でない︒
丙 一九二七年草案もまた︑漬職罪について一章を設けた一行為者の
範囲は別様に限定されるべきである︒公務員のみならず︑すべての職務
担架者が顧慮されるべきである︒そのばあいの職務担架者は︑職務を執
漬 職 罪︵西独︶ 行ずべく任命された各人である︵第九条四号︶︒ちなみに若干の構成要件は︑新たに本章に採用されるべきであり︑本章に含まれている他の構成要件は︑他の章に受け取られるか︑または一般に廃止されるべきである︵理由書七二一七三頁︶︒ その他︑外国の法律については︑オーストリヤの法律は︑漬職罪を︑
﹁職権濫用﹂の章下に包括する︒それによれば︑国家︑他方公共団体︑もしくは一私人の何れたるかを問わず︑これに害を加えるために︑委任
された権限を職務上濫用する公塾員は︑重罪を犯すことになる︵麹刑第
一〇一条︶︒⑨
スイス刑法典もまた漬職罪に関する特別の章を含み︑その冒頭に職権
濫用︵瑞刑第三＝一条︶の甚だ包括的な構成要件が規定されている︒こ
れに反し︑フラγス法は︑すべての職務上の犯罪を︑ 一つの特別の章に
包括することをしない︒⑩
英米法は︑職務上の犯罪の大部分を司法に対する犯罪に入れる︒⑪
本
論
類型e単純収賄︵第三三一条︶
国ぼ﹈W＄日叶①δぞ9︒9同隔骨①ぼ①ヨωΦぼ︾B仕①ヨω・巨pσq①巳ρ
きωけゲ巨・ぽ℃窪︒暮a一α．比σq①団き臼§σqO①ω9①￠閃①＆①目き9お
く○暮Φ昌Φ9昌巳B目9︑囲○乙Φ昏○亀臼ω一〇げく①お嘆ΦoけΦ⇔一αωω叶芝営q白騨
○Φ置︒︒霞巴Φo創興日子○Φ脇93昌σq巳ωげ一ω塁ω①oげω日○昌暮Φ昼げΦω菖p津・
一︑本条は︑公務員による報酬の収受を規定する︒本流は︑単純収賄
または義務違反の受贈ともいう︒構成要件は︑固有的職務犯罪を含む︒
本条の保護法益は︑職務行為の無報酬性および不買収性である︒⑫この
見解によってのみ︑事後的な受贈が還せられる︒
二 外部的構成要件は︑公務員が︑自己の職務に関する︑それ自体としては義務違反でない作為または不作為に対し︑贈与その他の利益を収
受し︑要求し︑または約束させること︒
αの
○ 職 罪︵西独︶
O 贈与とは︑贈与者自身の資力から出た︑財産的価値を有する無報
酬の給付である︒財産的価値の高さは決定的なものではない︒⑬利益と
は︑同じく︑贈与者の財産に由来する他の種類・の給付である︒それらは
専ら公務員の利益になることを必要とせず︑勤務上の関心を促進⑭する
ものであってもよいし︑第三者︵家族の一員︶に流れてもよい︒⑮利益
として顧慮されるのは︑た．sに財産的利益のみならず︑何らかの種類の
利益である︒⑯たとえば︑名誉心および虚栄心の満足︑⑰狸褻行為の許容︑性交の承諾︑⑱さらに︑品物だけを直ちに受け取り︑代価の支払を
一定の時期まで延期⑲させるのも利益を意味する︒公務員に対し︑たん
に適当な支払を受けるにすぎない副業を与えることも利益となる︒⑳脅
迫された害悪の回避自体は︑本来の意味における利益とは見なされな
い︒⑳贈与においても︑その他の利益においても︑その種類と量とが既に確定していることを要しない︒⑳
﹁世話﹂もまた︑職務行為に対する反対給付︑代償と見られる場合は︑贈与もしくは利益である︒それがこれらに該当するかどうかは︑置
習および一般生活経験と関連して︑給付の範囲︑価値にしたがって決定
すべきである︒⑳ 公務員が法律上の請求権を有する給付は顧虚されない︒さらに︑贈与
者が︑脅迫によって交付した給付は除かれる︒
口 贈与の収受とは︑贈与の目的物を︑自己の物として自已の目的のために処分する意思をもつてする事実上の受領を意味する︒的束させる
とは︑期待をされた贈与またはその他の利益の︑まじめな提供の言語上
の収受と解される︒交付が将来の出来事の発生を条件とするものでも差
支えない︒⑳要求とは︑給付の一方的請求である︒⑳この請求は︑内密
の︑または偽装された形で為され得る︒⑳
収受および約束は︑職務行為に対する反対給付として行為者に︑贈与
または利益を与えるという契約上の合意を必要とする︒⑳合意は︑特定
行為︑もしくは一定の限界を有する多数の特定行為に関するものでなけ ればならない︒⑳要求においては︑か︑る合意を必要としない︒しかし公務員の要求の内容は︑要求された利益の本質が︑職務行為に対して︑公務員によって要求された代償と認められるようなものでなければならない︒⑳ 日 公務員は︑自己の職務に関する︑それ自体としては義務違反でない行為に対して︑贈与その他の利益を収受し︑要求し︑または約束させることを必要どする︒ の 職務に関する行為とは︑職務行為︑すなわち︑公務員の勤務上の義務と関連する行為を意味する︒⑫職務行為と対照をなすものは︑公務員が個人として為す行為である︒⑧職務行為は︑標準的な法律および勤務規定により︑公務員に委任された責務の範囲に属し︑または︑たんに公務員の職務上の地位により為され得る行為である︒⑭職務行為が︑他の公務員の決定的行為に対する予備的もしくは轄助的行為であるか否かは重要でない︒⑱行為がその性質上︑職務または勤翰とたんに外面的な緊密ならぎる関係に立つものでなく︑そして︑公務員がその職務上の地位により︑およびその地位に伴う義務を犯して為され得るものである場合には既に職務に関する行為である︒⑳しかし︑公務員の行為が︑上述の意味において︑職務上の事務に属することなく︑公務員が︑たゴその職務上の影響と権威の下に為すようなものは除かれる︒たとえば︑退職軍人保護所の公務員による控訴状の作製は︑職務に関するものではない︒⑰公務員の私的行為は︑それが職務または勤務義務違反の下に為される場合にも︑職務行為とはならない︒たとえば︑上官の必要な承諾なくして為された場合︒ 公務員が︑当該行為に対し︑決定権を有することは必要でない︒問題の勤務事務が︑公務員の官庁の業務範囲に属し︑そのような事務の取扱が︑その性質上︑彼の職務に属することをもって足りる︒たとえ︑事務分配により︑右の職務行為が︑他の公務員に割当てられたとしても︒た
とえば︑鉄道車掌が︑旅客のために一杯のビールを世話し︑または郵便
αの
葉書を投函するのは職務行為ではない︒⑳か〜る行為に対し︑車掌が︑
葉巻または金銭の贈与を受けたとしても︑これは現行の法規に該当しな
い︒ 公務員が実行を決意した行為は︑たゴ一般的に決定されておればよ
い︒機会︑時期または実行方法による詳細な制約は要件とされない︒⑳
＠ 本条においては︑義務違反でない行為のみが問題となる︒義務違
反の場合は︑第三三二条が適用される︒
の 職務行為は︑将来的のものであることを要しない︒公務員が︑自
己の職務に関する︑既に実行された行為に対して︑贈与または利益を収
受し︑要求し︑または約束させることをもって足りる︒＠
ω 贈与または利益は︑行為に対して︑したがって︑職務行為に対す
る反対給付として︑取得または収受されねばならない︒＠贈与と職務行
為との間には︑両当事者に意識された関係が存在せねばならない︒ある
行為において︑またはそれを機会として︑利益が要求され︑または収受
されることをもっては足りない︒⑫
㈱ 利益の供与者も︑それが職務行為に関するものであることを知っ
ていることを必要とする︒⑱
四 贈与または利益は︑公務員自身に与えられることを要せず︑公務
員を動かすために︑その家族に提供され︑与えられ︑または約束される
ことをもって足りる︒いわゆる間接収賄︒⑭
三︑贈与の収受が許容される場合には︑違法性が阻却される︒権限あ
る上官が︑贈与の収受を明示的に承認する場合がそれである︒さらに︑
収受が︑それを上級官庁が知り︑そして許容する慣習に相応する場合には︑許容されたものとみなされる︒⑯たとえば︑郵便集配人に︑慣習上
与えられた新年の贈物は違法でない︒ 四︑内部的構成要件として故意を必要とする︒行為者は︑行為が自己
の職務に属し︑そして贈与は︑職務行為に対する反対給付であるという
ことを認識していることを要する︒
漬 職 罪︵西独︶ 五︑贈与の収受に関する限り︑受領をもつて行為は既遂となる︒⑭約束させる合場には︑利益の約束に対して︑公務員がその行為により﹁買収の利く﹂ことを外に向って認識させるときに︑既遂の要件を充たす︒＠要求の場合は︑行為者の要求が相手方の認識に達すると同時に既遂となる︒⑱公務員が職務行為を実際に行なうか否かは問題でない︒⑲ 六︑正犯および共犯 e 第三五九条の意味における公務員のみが正犯たり得る︒贈賄者は正犯としては処罰されない︒ 口 贈賄者は︑その行為が︑利益の供与︑提供︑または約束を越えない限り︑共犯のかどで処罰されない︒ちなみに︑本条においてもまた︑教唆および醤助が処罰される︒贈賄者の行為が︑利益の提供︑約束︑または供与以外の行為である限り︑このことは贈賄者にも適用される︒⑳ 七︑付加刑については︑第三三五︑三五八条︒ 八︑詐欺との間には︑観念的競令が可能︑㊥同時に脅迫がなされた場合は︑恐喝取財であり︑観念的競合における贈賄は存在しない︒⑫第三三二条との連続的関係は可能でない︒㊥ 九︑処分は︑罰金︑または六ケ月以下の軽懲役︒ 一〇︑一九二七年草案は︑ ﹁贈与またはその他の利益﹂という代りに︑ ﹁代償﹂といっている︒さらに︑こ︑では︑それ自体義務遠反でない行為に対する贈与のみが問題になるということは︑明示的に主張されていない︒右の草案は科刑を著しく高めようとする︵第一二三条︶︒ 類型口加重収賄︵第三三二条︶ 国字﹈w＄日審ぴ語δ冨二缶同①ぼΦ国霞臼琶σq地臼ΦΦぼ①＜巴Φ言目σq ①BΦ目︾白富−oαΦ同∪δ露営︷鼠︒げ汁Φ暮ゲ巴甘Ω①ωoげΦ口閃Φo創生9口◎①お く︒洋魯Φ磐巳BBけ臨Oa①蓉8興言9＜①誘箕①︒言忌δωω戸註a 芝①σq窪ゆ①ω叶①魯巷σqB犀N琴洋げ磐ω玄︒︒窪露諭す訂Φ口げΦω鉾p津● ωぢ量目まΦヨ9d旨ωげ9︑巳①︿︒昌碧9pω○蝕陣○①︷管σq巳のωヰ鋒Φ Φ一p
Ωの
漬 職 罪︵西独︶
一︑本条は狭義の収賄︑または重い収賄ともいわれる︒本条は︑公務
員が収受する給付に対する代償行為が︑職務または勤務義濫遠反を含む
点で︑第三三一条と区別される︒しかし︑根本思想は前条に等しい︒構
成要件もまた︑国有の職務上の犯罪を含む︒贈与者は︑第三三三条によ
ってのみ処断されるべきであり︑公務員の共犯となすことを得ない︒⑭
二︑外部的構成要件としては︑公務員が︑職務または勤務義務干反を
包含する︑その職務に関する作為もしくは不作為に対し︑贈与またはそ
の他の利益を収受し︑要求し︑または約束させることを必要とする︒
e 贈与およびその他の利益については前条参照︒義務遠位の行為に
より取得されるべき利益の譲渡では不十分︒㊥
⇔ 収受︑要求︑約束させる︑については前条参照︒
日 本条においてもまた︑公務員が︑職務に関する行為に対して︑贈
与︑または利益を収受し︑要求し︑もしくは約束させることを要する︒
第三三一条と異なる交面にもか︑わらず︑公務員の職務1または勤務に
属する行為に関することを必要とする︒⑯公務員の私的行為は︑職務ま
たは勤務に遠反して為されるときでさえも除かれる︒⑰たとえば︑上官
の明示の禁止に背いて個人教授を為す教師に対しては︑本条の適用を見
ない︒㊥鑑定に対する報酬は︑純粋に私的行為でもあり︑⑲職務に関す
る行為でもあり得る︒＠
本条においてもまた︑公務員が当該行為に対して︑決定権を有するこ
とを要しない︒行為が官署の管轄に属し︑そのような事務の処理がその
性質上︑当該公務員の職務に属することをもって足りる︒⑪支払の対象
となる公務員の職務行為は︑そのようなものとして︑ 一般的に為し得ることが必要である︒⑫これに反し︑法律要件の欠けつは︑職務行為とし
ての性格と︑職権の濫用とに関係がない︒㊥
四 第三三一条と異なり︑本条における行為は︑職務または勤務義務遠反を含む︒義務違反が存するか否かは︑一般法律︑勤務規定︑および管督官庁の命令により判定される︒たとえば︑納税義務違反の防止に協 力することをもって職務義務とする税務官︑および経営調査官として任命された財務官が︑代償に対して︑虚偽の納税通牒の申告により︑納税義務者に援助を与える場合にか︑る必要が存する︒⑭これに反し︑代償に対する︑戸籍役場の公務員による正直な告知︑㊥官職侮辱による告訴の登記を被侮辱者が中止する行為は︑⑧勤務義務違反にならない︒職務上得られた知識の評価または報告において︑秘密を守る義務が犯された場合︑もしくは︑当該知識の評価が官庁そのもの︑職務範囲に属する場合は︑職務または勤務義務違反が存する︒⑰公務員が︑不当な要求を受けた行為が義務違反であると誤解する場合にもまた︑義務違反が存するとなす見解は︑法律の明文に反する︒⑮裁量の決定において︑義務上の裁量に当り︑贈与が決定の自由に影響を与えたことが認められるときは︑職務または勤務義務違反が存在する︒⑧裁量の決定が下されることは要件ではなく︑公務員がこの種の決定に対し権限を有し︑かつそれを為す可能性を有することをもって足りる︒⑳決定そのものが︑異議を申し立てられることも必要でない︒＠しかし︑行為が公務員の任意に任せられるときは︑単純収賄が成立するにすぎない︒⑫第三三一条による買収可能性に存する義務違反は︑それのみでは本条の意味における職務行為の義務違反の理由をなさない︒⑱判決によって裁量官と解されるのは︑市の佳宅周旋課従業員︑税務署従業員︑価格調査官︑政治的経歴の調査官︑外国為替局従業員︑ある種の決定における郵便局員等である︒⑭ ㈲ 本条においてもまた︑第三三一条におけると同様に︑賄賂は既に遂行された行為に関することを得る︒⑮ 丙 贈与者は︑贈与またはその他の利益と︑公務員に対して為された不当な要求との間に︑牽連関係を認識することを要する︒か〜る牽連は公務員もまた認識しなければならない︒⑯しかし贈与者は︑その期待される公務員の行為が︑義務違反を含むということを認識する必要はな
い︒たゴ︑当該行為が︑職務行為であることを知ればよい︒⑰
ω α
三︑第三三一条と異なり︑上官の認許は︑違法性を阻却しない︒⑱
四︑内部的構成要件として故意を必要とする︒⑲賄賂の企行が︑公務
員の職務義務違反を結果することは︑既遂の要件ではない⑳︒公務員が
そのような行為に対し︑内心の準備を有することも同様に前提とされな
い⑳︒ 五︑本条においても︑公務員のみが行為者たり得る︒
教唆犯および従犯は︑行為が利益の申出︑約束︑または供与である限
り︑第三三三条において︑特別犯として規定されている︒その他︑加担
行為の可罰性に対しては︑一般原則が適用される︒⑫ 六︑国家に危害を加える目酌を有する場合の刑罰加重については︑第
九四条参照︒付加刑については︑第三三五条参照︒
七︑詐欺罪との親念的競合が可能︒＠収賄と義務違反行為との間には︑
通常︑実質的競合︵実質上の正価倶発︶が可能︒たごし︑後者が同時に︑他の可罰的行為の要件を充足するときに限る︒＠しかし観念的競合も
可能︒⑯ 八︑処分は︑五年以下の重懲役︒酌量減軽事情の存するときは軽懲
役︒ 九︑一九二七年草案は︑第三三二条︑第三三三条を︑実質的変更なし
に︑ 一つの構成要件に包括しようとする︵第一二四条︶︒
類型㊨贈賄︵第三三三条︶
妻①H①ぼ①裏切＄Bげ窪09H①一器日読置濠留留目げ①毛既陶器叶窪
日8ぽΩ①ω9①昆Φ︒α①義甲α①おく○ぽ巴①き︐三①葦戸くΦ同ω℃比・ぼ︒αΦ同
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①H閃p昌口げ芝ΦH山Φ昌．
漬 職 罪︵西独︶ 一︑贈賄は︑公務員の指定されている行為が︑職務1または勤務義務違反を包含するときにのみ処罰される︒ゆえに本条は︑第三三二条と対照を為す︒すなわち︑第三三一条に相応する規定を欠く︒本条は︑公職に対する非公務員の犯罪に関するものである︒贈与は︑たゴ︑本条の構成要件に従ってのみ判決を受ける︒公務員の行為に対する共犯として処罰されるのではない︒⑳ 二︑構成要件は︑まず︑行為者が公務員に対し︑贈与︑またはその他の利益を申し出で︑約束し︑もしくは供与すること︒ の 行為者が︑公務員と︑直接の連絡を始めることを必要としない︒行為者が︑公務員そのものに影響を及ぼさんとする意思を有する限り︑申出︑約束または供与が︑中三人に対して行なわれることを以って足りる︒ 口 申出︑または約束は︑明示的になされることを要しない︒決意ある行為を通して︑確実な期待が認識できればよい︒⑳利益の供与に対する処分権を欠く者もまた︑特定の利益を申し出ることができる︒⑯供与に対しては︑相手方が申し出でられた︑もしくは約束された利益を収受することを必要とする︒したがって︑合意による協力を必要とする︒⑲行為者は利益を自己の財産から供与する必要はない︒⑳しかし︑義務違反の行為により取得されるべき利益の譲渡は︑利益の供与を意味しない︒⑳ 三︑行為者は︑公務員をして︑職務または勤務義務違反を含む作為もしくは不作為の決意を為さしめるために︑これに贈与または利益を申し出でなければならない︒目的内容の基準となるのは︑本条においてもまた行為者の表象であって︑客観的な事情ではない︒⑫ e 公務に対し不当に要求された義務違反の行為を︑精密に表示することは必要でない︒⑱ ◎ 贈与または利益の供与者は︑公務員の行為を誘発する目的をもたねばならない︒⑭したがって︑贈与と職務行為との間の関係は︑利益と
D
α
漬 職 罪︵西独︶
職務行為とが︑給付と反対給付として対峙する仕方で存立しなければな
らな︒⑮たんに職務行為の機会になされる交付では足りない︒さらに︑
職務行為は︑少なくとも︑行為者の考えによれば︑これから来たらんと
するもの︑すなわち︑将来の職務行為が問題になるのでなければならな
い︒⑯報酬を事後に支払う場合には︑本条を適用することを得ない︒ ⇔ 公務員が︑事実上職務義務違反行為を犯すことを必要としな
い︒㊥公務員が︑既に義務違反行為の決定を為したこと︑またはそれを
始めたことも問題でない︒⑱
四︑内部的構成要件には︑三︑で述べられた目的意思の他に故意を必
要とする︒行為者は︑公務員が為すべき行為が︑職務または勤務義務違
反を包含する事実を認識しなければならない︒ゆえに︑誰かが︑贈与に
より︑たゴ職務義務の履行を遂げようと欲するのみならば︑内部的構成
要件は存在しない︒未必の故意で足りる︒㊥
五︑本条においては︑何人でも行為者たり得る︒公務員は︑第三三三
条の共犯として．＼なく︑第三三一条︑三三二条により正犯として処罰を
受くべきである︒
六︑処罰および量刑
O 処分は軽懲役︒同時に公権の喪失を宣告することを得る︒その他
付加刑については︑第三三五条を参照︒酌量減軽すべき事情が存すると
きは︑罰金を宣告することができる︒口実際には︑酌量減軽事情を認めて︑罰金が言渡される場合が極めて有金である︵八割を越えるく8
国×昌興ω・ご①︶︒ 捕促された事件は︑大部分が微罪に関するものであ
る︒＠利欲または復讐の動機︑獲得された利益および贈賄金額の高さ
が︑刑事上重大である場合にのみ自由刑が適用される︒
日 国家に危険を及ぼす目的における刑の加重については︑第九四条
参照︒ 七︑第一八五条と観念的競合が可能︒職務または勤務義務違反が可罰
的行為の構成要件を含むときは︑可罰的行為に対する教唆または従犯と して︑贈賄との観念的競合が成立する︒⑰同種の職務の多数の公務員に対する贈賄においては︑実質的競合罪が成立する︒本条においては︑連続的行為に顧慮されない︒⑫第四九条aとは法条競合をなす︒第三三三条は︑補充規定たる第四九条に優先する︒⑱ 八︑ 一九二七年草案は︑職務担架者によってなされた義務違反に対し︑賃金を支払ってこれを解雇する者をまた︑科刑の対象とする︵第一二四条第二項︶︒ 類型四裁判官等に関する贈収賄︵第三三四条︶ 田⇔国︒ぽ①ぴ︒Q︒ぼ＆︒︒ユ︒洋Φδ︼W①二言Φ同①言葉︾皆鼻ωσq9︒耳ω− σ①げαaρΩ08げ芝○お器目○山興ω○げ偉︷ρ芝Φざげ①同○ΦωoげΦ昌閃Φ○α①同 p巳Φおく○誹巴①︷Oa①Hげ︑き巳日Bけ○留三巴9＜ΦHω鷺8げΦ昌一9︑ωω甘 β匿①ぼ①菊①︒算ω器島ρ9お昌U鼻8σQOα①同国暮ω︒冨置8σq鰐写 o亘δσqr豊σQβ霧げΦ昌︒自ΦHNβ日区8げ直面①ΦヨΦω切Φ什①日︒算①pN二 一①一げΦ﹈P O︹μ①目Nd﹇①﹈P叶ωOげ．①一角μΦ﹈P隔ぐ﹃一目︵μごP一什Nd﹁O犀F什︼Pgd門ωびワΦω汁同P琉叶● u①二①巳σqρ壽8冨目Φ置①巳田︒耳①びω・三g巴・算①ぴ切Φ巨誌①目
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一︑本条は︑裁判官に関する贈収賄の二つの場合を包括し︑それらを
一つの独立した犯罪に構成する︒第三三一条乃至第三三三条は︑本条に
よって排除されることなく︑本条によって捕捉されない職務行為に適用
される︒ゆえにたとえば︑法律事件の裁判後に︑贈与を要求し︑収受し︑または約束させる裁判官は︑第三三一条︑第三三二条によって処罰
される︒ 第一項においては︑固有の読職罪が問題とされ︑第二項においては︑
非公務員の職務に対する犯罪が問題にされる︒
行為は︑第三三一条乃至第三三三条におけるそれに一致する︒ゆえに
α8）
本条においては︑た∫︑問題になる人の範囲︑および追求される職務行
為についてのみ述べる︒
二︑第一項においては︑特に行為者の範囲が限定される︒したがって
第二項においては︑贈賄において顧慮されるべき者の範囲が限定され
る︒ e 法律は︑裁判官の外に︑さらに仲裁人︑陪審員︑ならびに労働裁
判所の陪席員を挙げる︒このような列記からして︑本条にいわゆる裁判
官は︑本職の裁判官を意味することが明らかである︒＠いかなる裁判所
に関するかについては︑区別がない︒したがって︑通常の民事裁判所お
よび刑事裁判所のみならず︑たとえば︑懲戒裁判所︑および行政裁判所
の裁判官もまた問題になる︒ ◎ 仲裁人とは︑仲裁契約︑⑮またはこれと同等の設定行為⑯に基づ
いて︑法律上の係争を裁定する職に任ぜられた者である︒仲裁鑑定人は
仲裁人でははない︒⑰
⇔ さらに︑労働裁判所の陪席員︑陪審員︑および参審員が明示され
る︒⑱これらの者はすべて︑刑法上の意味における公務員ではない︒し
たがって︑第三三一条以下は︑これらの者に適用を見ない︒⑩ 三︑裁判官が︑その指揮または裁判の責務を有する訴訟を︑当事者一
方の利益もしくは不利益に指揮し︑または裁判するために︑贈与または
その他の利益を要求することを必要とする︒第二項の行為もまた︑かか
る目的のために為されることを要する︒
e 訴訟事件とは︑通例︑相対立する法律上の利害が︑行政処分によ
って付度されるべきでなく︑法律上の原則によって決定されるべき場合
に︑か︑る利害を有する多数当事者が対立抗争する一切の法律事件であ
る︒⑭訴訟事件に属するものは︑たとえば︑民事および刑事事件︑行政
争訟事件︑任意的裁判管轄権事件︒これに反し︑刑の執行前の執行停止の裁判はこれに属しない︒⑪ ⇔ 裁判官は︑訴訟事．件の指揮︑または裁判の任を有することを必要
漬 職 罪︵西独︶ とする︒⑫ ⇔ 指揮または裁判は︑將来的のものであることを要する︒⑬ ㈱ 贈与およびその他の利益に対する反対給付を形成すべき職務行為が︑法律上命ぜられ︑もしくは少なくとも許容されるときにもまた本条が適用される︒⑫したがって本条においては︑第三三三条と異なり︑贈収賄者の可罰性は︑不当な要求を受けた職務行為の義務違反によるものではない︒ 固 当事者一方の利益に裁判すべき外部に表示された意思を必要としそしてこれを以って十分野ある︒裁判官が︑法律に従って裁判する意図を最初から有するということは︑構成要件を阻却しない︒⑱ 四︑処分は贈賄者︑収賄者共に重懲役︑酌量減軽事情あるときは︑贈賄者は軽懲役︒ 五︑一九二七年草案は︑第一二五条の構成要件を異なる方向に構成する︒ ︵詳細は理由書七四頁参照︶ ︵未 完︶
訂正︵本誌第八号一四頁下段おわりから三行目︑および一九頁上段八︑九︑ 一〇行に禁鋼とあるのは軽懲役の誤り︒︶
註①しd言創貯σqいΦぼび暮げPω●ωOα︸さらに○ピ○国ρ日σ舞αq国国ω￠ωムω．
註②︿．国甘℃Φ一ドΦげ菩g財QQ●ω8︸異説く．ごq・N什あ︒げ二三什もQ︒︒δ・
註③切回三口αq●
註④園Ωωけ・ゴωωド
註⑤男OQQ叶・♂Q︒PO菊口幻口おω⑩2H・おω．
註⑥結果において同説国oHヨpPω団︒︒富ヨα窪器○ゲ汁ωαQ⑦ω︒げ三王︒げΦ昌ω欝暮ω−
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註⑦園Ωω伴・至9
註⑧図Φ望・ωω♂．
註⑨菊三国①HHHω・賠︒︒●
口9）
漬 職 罪︵西独︶
註⑩≦ゴ︒げぎσq興く∪切①ω．謡ω・
註⑪芝ρ9ぼσq2くUゆ⑩ω●P翼囲︒
註⑫﹈W蹄閃白図①H＜Uゆりω●ωα﹃これに反し︑切言α言σqb①訂9︒げHHω●N一ω
は賄賂罪を切Φω江5旨毒σqωぐ霞げ話︒げ窪と解した︒すなわちそれは︑義務
違反に対するしdΦ︒・江旨目9昌Gqを防止すべきものとする︒
註⑬○目O国p白げ員σq団国望●Pωお．
註⑭○﹃QOδΦ昌ぴ母σQ宮αω図鷺ピω・お9ω．一日㎞切Φ昌暮Nq昌㈹Φ一器ω
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註⑮寓9霞︒・o財︼W①ω・日ΦFQり・α①ω・
註⑯口○国色国おω⑩2H●国a巳σq冨U口ω●①①李囚δ巳σq旨U幻おおQQ・呂︒︒●
註⑰図O壷口図おさ乞り︒︒NPOΦ詰帥巳ω・ω9諺昌巳費しdB象昌σqいΦ訂び琴げ
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註⑳口QQQ伴．謡N︒︒．
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註⑳閑Ω望・NN三
軒⑫切OQり壁NO一流℃図NN①一および通説︑例宗ΦNσQΦ同QQ峠qしdHHω・N︒︒cD勤倒冨口閃
︾昌筍●H噂 註⑳幻OQQ叶9浅N●註⑭園O出図切お鳶2H●①お●註⑯閃OQD什．①Q︒δα． ．註⑳図OもQげωG︒①N．註⑳○いO国舞百唐墨鼠青図おN︒︒宕同・おUω・註⑳同説寓①Nσq鶏QQεしd目Qっ・P︒︒9註⑳口O︸妻おω轟ω︒P8︒︒℃園○出菊男お占三H●お90目○団9目げ舞σq国国oQげ・
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官公立学校の教授に対し︑子弟より為す財物の贈答は︑純然たる儀礼の範囲
を超越せぎる限り︑固より怯むべきに非ず︑寧ろ恩師に対する敬慕の念の発
露として尊重すべきこと我国古来の教訓にして今伽ほ淳風美俗として遵守せ
らるる所なり︒然れども他方に於て法律は公務員たる教授の職務に関し財物
を交付することを禁ぜるは︑畢覚公務執行の公正を害する虞あるに外ならず
即ち刑法第百九十七条は︑職務の公正を維持する為遍く法の承るる弊害を杜
絶するの目的を以て規定せられたるものなり︒而して職務に関するや将た儀
礼的に属するや時に区別し難きことなきに非ずと錐︑諸般の事情により事実
承審官の認定すべき事実問題なりとす︒故に高等学校の入学選抜試験に関与
し︑出題及び採点の職に従事せる者が入学志願に対し予め︑補習教導を為る
が如きは︑校則の禁止あると否とに拘ちず堅く回避すべきものなること袈説
を要せず︒又入学試験に際し︑問題を漏洩し︑其の対価として財物の交付を
受くるが如きは︑補習教導の関係あると否とに拘らず収賄罪たると共に︑入 ︶
︵ 30
学試験後も出の行掛上引続き逐年担任指導を為したりとして盆暮の季節に財
物の交付を捌くるが如きは已に業に儀礼の範囲を超越したるものと解すべき
ものとす︵昭和一三︑二︑二五日宣刑録一七輯一一七頁︶︒
註⑯幻Oω壁ω㎝おり．
出証
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註⑱口○ω￠ωりお︒︒●
註⑲口O国男口お合2同・おU．
︑註⑳口OQQ廿●鳶ω︒︒全ピ閑︾口日二︒︒一国蚕昌ぽレ昌臼く●
註⑳口O国口口おωN頃昼伊ω＃切︒げ昌Φω﹈．Nお轟ooωや①Oω●
註⑫切︒ゲ昌ΦoQ﹃Nお＃oQoQ勺・①u⊃cQM図O験芝おNNQQ．躇①三主レ旨日．囚詫Nヨσq2
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註＠園Ω鵠NNおω︒︒宮目●α︺二⑩お宕円二8・
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一証
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註⑯国○の動①NO︒QM菊Ω一をおω轟ω﹄三P閑○出肉菊一〇ω⑩窯酵おOP ︶31︵
濱 職 罪︵西独︶
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註⑳菊Ω望●ヨ旨70ピO缶9目び舞σq国国ω￠Nω轟9註⑱園Q出閑園お鳶2目・D望．
註㊥閑QビNおN①ω℃・δ一ヂ園Oω廿刹Nさ○いQ国ρ目び母σq国国oQけPω轟9
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註⑪園Oω虻一ω一︒︒ドUα一︒︒M⁝および通説切貯αぎαQbΦ冨び二〇げnω●ND弁
註⑫即Oω倉弼ミ轟○ピQ国9目げ霞αq2一≦−お望ω．︒︒6．
註⑱口Oω廿・2潔り●
註⑫く●頃な℃禽目Φ訂び自︒げω．︒︒一α︸昌旨●ω
註⑮民事訴訟法第一〇二五条以下
註⑯民事訴訟法第一〇四八条︑本条は終意処分による仲︑裁判所︑法人の定款に
よる仲︑裁判所の如き一方的伸裁約款に基づく伸裁判所すなわち伸裁契約に
基づかぬ仲裁判所を規定する︒日本の民事訴訟法はこれを認めない︒
註⑰各邦法上のoQ︒巳①駐導ρロω︒a自昌σqに基づいて活動する仲裁鑑定人
︵OQOげ一ΦαωbP似bL口①同︶は仲裁人に属さない︒
註⑱その他︑団㊤pαΦ尻ユ︒年Φおωo巴巴比︒げけ卑・︵国Hρ昌閃︾昌目・HH・目冒︾ロ白・
ド9ω冨霧窪︾旨琶﹂○㎞ω︒N宣茜Φユ︒冨什αqΦの①訂く︒ヨω〇二8ω︶︒
註＠﹈WO出ω￠伊δ0巨け§ω叶︾昌白・ω︒葺巳醇2︸芝お翼ω●碁ω⑩．
註⑳園ΩoD汁・ゴωδ●
註⑪○いΩω︒巨①︒︒珍σq缶国望・閑Ω望・Pω轟の．
註⑫口○ω叶．ゴ§9
註⑱閑OOQ什・①ωωNO．
註⑭国蜜昌犀︾昌日●H．目囚諺5匿●︒︒二W5α営σq冒Φ訂び⊆︒げDω●鳶︒︒9ωげρ器Φ昌
済⇔ヨ・ド
註⑯ピ囚︾嵩日・⑩・ ︵昭三五︑一︑二九 受付︶
︶
︵ 32
