カナダ刑法改正議論と自招侵害
著者 岡本 昌子
雑誌名 同志社法學
巻 56
号 6
ページ 807‑841
発行年 2005‑02‑28
権利 同志社法學會
URL http://doi.org/10.14988/pa.2017.0000007568
八
○ 七 カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 二 九 五
︶
カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
岡 本 昌 子
一 正 当 防 衛 の 現 行 規 定 と 刑 法 改 正 議 論 二 自 招 侵 害 と 正 当 防 衛 規 定 １ 三 四 条 二 項 の 適 用 を め ぐ る 判 例 の 流 れ ２ 三 四 条 二 項 適 用 肯 定 説 の 問 題 点 と 新 た な 問 題 提 起 ３ 挑 発 の 有 無 に よ る 正 当 防 衛 規 定 の 峻 別 に つ い て 三 正 当 防 衛 規 定 改 正 議 論 と 自 招 侵 害 １ 挑 発 の 有 無 に よ る 区 別 を 廃 止 す る 法 改 正 案 ２ 正 当 防 衛 規 定 改 正 に 関 す る コ ン サ ル テ ー シ ョ ン
・ ペ ー パ ー ３ 判 例 研 究 か ら の 正 当 防 衛 規 定 改 正 議 論 ４ 展 望
一 正 当 防 衛の 現 行 規 定 と 刑 法改 正 議 論
カ ナ ダ は
︑ 自 招 侵 害 の 問 題 を 立 法 で 解 決 し て い る 国 と し て 特 筆 す る に 値 す る
︒ し か し
︑ 近 年
︑ こ の カ ナ ダ の 特 殊 性 が 消 滅 す る 可 能 性 が で て き た
︒ カ ナ ダ で は
︑ 一 九 八
〇 年 代 か ら
︑ 刑 法 改 正 議 論 が 活 発 化 し
︑ 一 九 八 六 年 の カ ナ ダ 法 改 革 委 員 会
︵
︶ の 報 告 書
﹃ 刑 法 改 正
︵
︶
﹄ を は じ め
︑ 種 々 の 改 正 案 が 提 示 さ れ て き た
︒ 現 行 刑 法 に 定 め ら れ て い る 正 当 防 衛 規 定 は
︑ 被 告 人
︵ 防 衛 者
︶ の 主 張 し う る 正 当 防 衛 の 抗 弁 を 被 告 人 に よ る 挑 発 の 有 無
︵ 防 衛 者 が 攻 撃 を 挑 発 し た か 否 か
︶ に よ っ て 区 別 し て い る が
︑ こ れ ら の 改 正 案 は
︑ こ の 挑 発 の 有 無 に よ る 区 別 を 文 言 か ら 削 除 す る も の で あ り
︑ し た が っ て
︑ こ の 刑 法 改 正 議 論 は
︑ 正 当 防 衛 の 自 招 侵 害 論 に 大 き な 影 響 を 及 ぼ す も の と い え る
︒ そ も そ も 現 行 の 正 当 防 衛 規 定 は
︑ 複 数 の 条 文 に ま た が っ て い る 上 に
︑ そ の 文 言 は 過 度 に 詳 細 か つ 複 雑 で あ り
︑ そ し て あ い ま い で あ る と の 批 判 を 受 け て き た
︒ こ れ ら の 正 当 防 衛 規 定 の 問 題 点 が
︑ 正 当 防 衛 の 抗 弁 を 理 解 し に く い も の と し
︑ カ ナ ダ の 刑 法 理 論 が 尊 重 し て い る 行 為 規 範 と し て の 機 能 を 現 行 規 定 で は 期 待 で き な い の で は な い か と の 懸 念 を 生 み
︑ さ ら に
︑ 実 務 に お い て 裁 判 官 の 陪 審 へ の 説 示 で 混 乱 や 間 違 い
︑ 不 備 を 生 じ さ せ
︑ そ れ に よ り 上 訴
︑ 再 審 理 へ と 導 か れ る ケ ー ス が 増 え て い る と 指 摘 さ れ
︑ 正 当 防 衛 規 定 の 簡 潔 化 が 主 張 さ れ る よ う に な っ た
︒ そ こ で
︑ 先 述 の よ う に
︑ 挑 発 の 有 無 に よ る 正 当 防 衛 規 定 の 区 別 を 撤 廃 す る こ と な ど に よ り 正 当 防 衛 規 定 の 過 度 の 詳 細 化 を 克 服 し よ う と す る 改 正 案 が 提 出 さ れ て き た の で あ る
︒
︵ １
︶
︵ ２
︶ 八
○ 八 カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 二 九 六
︶
︑ 正 当 防 衛 規 定 そ の も の に 内 包 す る 問 題 点
︑﹁ 規 定 相 互 間 の 不 均 衡
﹂ も 改 正 議 論 に 拍 車 を か け た と い え る
︒ こ の
﹁ 規 定 相 互 間 の 不 均 衡
﹂ の 問 題 は
︑ 自 招 侵 害 に 関 し て 顕 著 に 現 れ た
︒ 三 四 条 一 項 は
﹁ 挑 発 せ ず に 不 法 な 暴 行 を 受 け た 者 は
〜
﹂ と あ り
︑ 一 方
︑ 三 五 条 は
﹁
〜 正 当 な 理 由 な く 自 己 に 対 す る 暴 行 を 挑 発 し た 者 は
〜
﹂ と あ る こ と か ら
︑ 従 来
︑ 三 四 条 は 攻 撃 を 挑 発 し て い な か っ た 場 合 に 適 用 さ れ る 規 定
︑ 三 五 条 は 攻 撃 を 挑 発 し て い た 場 合
︑ つ ま り 自 招 侵 害 に 適 用 さ れ る 規 定 と 体 系 づ け ら れ て き た
︒ し か し
︑ 三 四 条 二 項 は
︑ 三 四 条 一 項 と 異 な り
﹁ 挑 発 せ ず に
﹂ と い う 文 言 を 欠 い て い る こ と か ら
︑ 三 四 条 二 項 を 自 招 侵 害 に 適 用 で き る の か と い う
﹁ 三 四 条 二 項 の 適 用 範 囲
﹂ が 問 題 と な り
︑ 実 際 に こ の 点 を 争 点 と す る 判 例 が あ ら わ れ
︑ 一 九 八
〇 年 代 後 半 に は
︑ そ れ ま で の 先 例 を 覆 し て 三 五 条 の み で な く 三 四 条 二 項 も 自 招 侵 害 に 適 用 で き る と す る 判 例 が 下 さ れ る よ う に な っ た
︒ こ れ を 契 機 に
︑ 後 述 の よ う な 自 招 侵 害 に 適 用 さ れ る 規 定 相 互 間 の 不 均 衡 に と ど ま ら ず
︑ 正 当 防 衛 規 定 全 般 に 亘 る 不 均 衡 が 浮 き 彫 り と な り
︑ 抜 本 的 な 正 当 防 衛 規 定 改 正 の 必 要 性 が 主 張 さ れ る よ う に な っ た の で あ る
︒ こ の 自 招 侵 害 へ の 三 四 条 二 項 適 用 の 是 非 を め ぐ る 問 題 は
︑ 自 招 侵 害 に お い て 認 め ら れ る 正 当 防 衛 の 成 立 範 囲 に 大 き な 違 い を も た ら す 重 要 な 論 点 で あ る に も か か わ ら ず
︑ 判 例 と 学 説 は 見 解 を 異 に し て い る
︒ 学 説 は
︑ 近 年 の 判 例 の よ う に 三 四 条 二 項 を 自 招 侵 害 に 適 用 で き る と す る の は 不 合 理 な 見 解 で あ る と 批 判 し
︑ あ く ま で も 自 招 侵 害 に 適 用 で き る の は 三 五 条 の み で あ る と 主 張 し て い る
︒ も っ と も
︑ 判 例 が 先 の 見 解 を 採 っ て い る の に は
︑ 立 法 府 を 法 改 正 へ と 突 き 動 か す と い う 意 図 が そ の 背 後 に 隠 さ れ て お り
︑ 実 際
︑ 判 例 の 中 に は こ の 点 を 示 唆 す る も の も あ る の で あ る
︒
︵ ３
︶
︵ ４
︶
八
○ 九 カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
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︵ 二 二 九 七
︶
二 自 招 侵 害と 正 当 防 衛 規 定
１ 三 四 条 二 項 の 適 用 を め ぐ る 判 例 の 流 れ
三 四 条 二 項 の 自 招 侵 害 へ の 適 用 を め ぐ る 問 題 が 学 者 の 注 目 を 集 め た の は
︑ 最 高 裁 判 所 が 一 九 九 五 年 の マ ッ キ ン ト ッ シ ュ
︵
︶ ケ ー ス
で︑ 自 ら そ の 不 合 理 性 を 認 め る 判 決
︱
︱ 自 招 者 に も 三 四 条 二 項 の 適 用 を 認 め る と す る 判 決
︱
︱ を 下 し た か ら で あ っ た
︒ 本 問 題 に 対 す る 判 例 の 見 解 は
︑ 自 招 侵 害 に は 三 五 条 の み が 適 用 さ れ 得 る と 解 す る 三 四 条 二 項 適 用 否 定 説
︵ 以 下
︑
① 説 と す る
︶ と 三 四 条 二 項 適 用 肯 定 説
︵ 以 下
︑
② 説 と す る
︶ と に 分 か れ る
︒ 一 九 七 五 年 の ボ リ ア ン ト ゥ
︵
︶ ケ ー ス
で︑ オ ン タ リ オ 州 控 訴 裁 判 所 が 本 問 題 に 初 め て 触 れ
︑ 三 四 条 は 挑 発 に よ り 自 ら 招 い て い な い 不 法 な 暴 行 か ら 自 己 を 守 る 権 利 を 付 与 す る も の で あ り
︑ 三 五 条 は 挑 発 に よ り 自 ら 招 い た 暴 行 か ら 自 己 を 守 る た め の 権 利 を 扱 う も の で あ る と 両 者 を 明 確 に 分 類 し た
︒ そ し て
︑ 翌 年 の ボ ー グ
︵
︶ ケ ー ス
に お い て も︑﹁ 被 害 者 に よ る 被 告 人 に 対 す る 暴 行 が 被 告 人 に よ っ て 挑 発 さ れ て い な か っ た と 認 定 さ れ る な ら ば
︵ 傍 点 筆 者
︑︶ 有 形 力 に 対 峙 し て 有 形 力 で
︵ 相 手 を
︑ 筆 者 注
︶ 殺 害 す る 者 を 三 四 条 二 項 は 以 下 の 要 件 の 下
︑ 正 当 化 す る
︒﹂ と 判 示 し て い る
︒ 一 九 八
〇 年 代 に 入 る と
︑ ブ リ テ ィ ッ シ ュ
・ コ ロ ン ビ ア 州 控 訴 裁 判 所 が
︑ メ ル ソ ン
︵
︶ ケ ー ス
に お い て︑︵ 三 五 条 の 要 件 が 争 点 と な っ た 事 例 で あ っ た た め
︑
① 説 と
② 説 の い ず れ の 見 解 に た つ の か 必 ず し も 明 ら か で は な い が
︶ 三 五 条 は 暴 行 を 挑 発 し て い た に も か か わ ら ず 適 用 で き る と 判 示 し て お り
︑ ま た
︑ ア ル バ ー タ 州 控 訴 裁 判 所 は
︑ ア ル カ ド リ
︵
︶
︵ ５
︶
︵ ６︶
︵ ７
︶
︵８
︶
八 一
○ カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 二 九 八
︶
ケ ー ス
に お い て︑ 陪 審 が
︑ 被 告 人 は 暴 行 を 挑 発 し て い な か っ た と 判 断 し た な ら ば
︑ 三 四 条 二 項 下 で そ の 殺 害 が 正 当 化 さ れ た 可 能 性 が あ る が
︑ 被 告 人 は 先 制 攻 撃 者 で あ っ た と 判 断 し た の で あ れ ば
︑ 彼 は 三 五 条 の 規 定 に 依 拠 で き る に す ぎ な か っ た と 述 べ て い る
︒
こ の よ う に
︑ 当 初
︑ 判 例 は
︑
① 説 に た っ て い た
︒ し か し
︑ 一 九 八 八 年 の ス タ ッ ブ ス
︵
︶ ケ ー ス
で︑ オ ン タ リ オ 州 控 訴 裁 判 所 は
︑ 三 四 条 二 項 下 の 抗 弁 の 考 慮 に お い て 挑 発 の 有 無 は 関 係 し な い と 判 示 し た
︒ そ の 四 年 後 に 下 さ れ た ネ ル ソ ン
︵
︶ ケ ー ス
で も︑ 同 裁 判 所 は
︑﹁ 上 訴 人 に よ る 挑 発 の 立 証 が 三 四 条 二 項 下 の 正 当 防 衛 の 権 利 を 彼 か ら 剥 奪 す る と 陪 審 が 誤 解 し た と は 思 わ れ な い
﹂ と し て 控 訴 を 棄 却 し
︑﹁ 事 実 審 裁 判 官 は
︑ 三 四 条 一 項 と 三 四 条 二 項 と の 間 の 相 違 に 言 及 し た が
︑ そ の 中 に
︑ 三 四 条 二 項 に は 暴 行 を 挑 発 し て い た こ と と い う 要 件 が 欠 け て い る と い う 点 は 含 ま れ て い な か っ た
﹂ と 述 べ て い る こ と か ら
︑ 本 判 決 も
② 説 に た つ も の と い え る
︒ そ し て
︑ 一 九 九 五 年 の キ ャ メ ロ ン
︵
︶ ケ ー ス
で は︑﹁ 三 四 条 一 項 に 見 ら れ る
﹃ 暴 行 を 挑 発 せ ず に
﹄ が 三 四 条 二 項 に 読 み 込 ま れ て は な ら な い と い う こ と は
︑ 今 で は 十 分 に 定 着 し て い る
﹂ と 述 べ る に 至 っ た
︒ こ の よ う に
︑ ス タ ッ ブ ス
・ ケ ー ス 以 降
︑ 先 例 を 覆 し
︑
② 説 に た っ て 判 示 さ れ る 傾 向 に あ っ た
︒ し か し
︑ こ れ ら の 判 例 は
︑
① 説 ま た は
② 説 に た つ こ と を 述 べ る に と ど ま る も の で あ り
︑ そ の 根 拠 は 示 し て い な か っ た
︒ こ の よ う な 判 例 の 流 れ の 中 で
︑
② 説 に た っ て 判 示 し た 控 訴 審 判 決 を 不 服 と し て 上 告 さ れ た マ ッ キ ン ト ッ シ ュ
・ ケ ー ス で 最 高 裁 判 所 が ど の よ う な 判 断 を 下 す の か が 注 目 さ れ た の で あ る
︒ 首 席 裁 判 官 を 含 む 多 数 意 見 は
︑ 本 判 決 で
︑ 挑 発 者 に も 三 四 条 二 項 を 適 用 で き る と し
︑ 挑 発 者 で あ る 被 告 人 は
︑ 正 当
︵ ９
︶
︵
︶ １０
︵
︶ １１
︵
︶ １２
八 一 一 カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 二 九 九
︶
防 衛 の 抗 弁 の 主 張 を 三 五 条 に 掲 げ る と こ ろ の 三 四 条 二 項 よ り も 厳 し い 要 件 下 に 制 限 さ れ な い と 判 示 し た
︒ 多 数 意 見 が こ の よ う に
② 説 に た っ た の は
︑ 法 解 釈 に お い て 目 的 論 的 解 釈 で は な く 文 理 解 釈 に 従 い
︑ 三 四 条 一 項 は
﹁ 暴 行 を 挑 発 せ ず に
﹂ と い う 文 言 を 含 み
︑ 同 条 二 項 は 含 ん で い な い と い う 点 に 重 点 を お い た か ら で あ っ た
︒
こ こ で 注 目 す べ き は
︑ 一 九 九
〇 年 代 以 降
︑ カ ナ ダ の 最 高 裁 判 所 は
︑ 伝 統 的 な
﹁ 明 白 な 意 味 の ア プ ロ ー チ
︵
︶﹂ よ り も コ ン テ ク ス ト 理 論
︵
︶ を 選 択 し て い る と 指 摘 さ れ て い る に も か か わ ら ず
︑ そ し て
︑ 多 数 意 見 自 ら
︑ コ ン テ ク ス ト 理 論 の 合 理 性 を 認 め な が ら も
︑ 先 の よ う な 解 釈 を 行 っ た と い う 点 で あ る
︒ そ の 理 由 と し て
︑ 最 高 裁 の 多 数 意 見 が
︑ 刑 罰 法 規 の 解 釈 に お い て は 厳 格 解 釈 が 行 わ れ る べ き で あ る と し た マ ル コ ッ ト
︵
︶ ケ ー ス
に 従 い︑
② 説 に た つ と コ モ ン
・ ロ ー と 相 容 れ な い こ と や 三 四 条 と 三 五 条 の 間 に 矛 盾 が 生 ず る こ と を 理 解 で き る 市 民 は ま れ で あ ろ う こ と か ら
︑ 三 四 条 二 項 は 明 白 な 意 味 で 解 釈 す べ き で あ る と 考 え
︑ そ し て
︑ 刑 法 一 九 条
︵﹁ 法 の 不 知 は 免 責 と は な ら な い
︒﹂
︶ で 定 め る 法 規 の 行 為 規 範 と し て の 機 能 を 尊 重 し た こ と
︑ 規 定 が あ い ま い で 二 通 り に 解 釈 で き る 場 合 は 被 告 人 に 有 利 な 方 を 採 る べ き で あ る と い う 刑 罰 法 規 の 解 釈 に お け る 法 則 に 従 っ た こ と
な ど の 点 が 指 摘 で き る︒ し か し
︑
② 説 に た っ た 理 由 と し て
︑ 多 数 意 見 は
︑ 以 下 の 点 を 強 調 し て い る
︒ コ ン テ ク ス チ ュ ア ル
︵
︶ ア プ ロ ー チ は
﹁ 立 法 意 図 を 基 盤 と す る も の で あ る
︒ し か し な が ら
︑ 規 定 の 立 法 化 に お い て 立 法 府 の 意 図 が 何 で あ っ た の か を
︑ 刑 法 に お け る 正 当 防 衛 に 関 す る 規 定 の 混 乱 し た 状 態 か ら ど の よ う に し て 裁 定 で き よ う か
﹂ と 述 べ て い る
︒ さ ら
︵
︶ １３
︵
︶ １４
︵
︶ １５
︵
︶ １６
︵
︶ １７
︵
︶ １８
八 一 二 カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 三
○
○
︶
に
︑ 判 決 文 の 中 で ラ マ ー 主 席 裁 判 官
︵
︶ が
︑ 三 四 条 と 三 五 条 は
﹁ 高 度 に 技 巧 的 で あ り
︑ 多 く の 批 判 を 受 け る に 足 る 過 度 に 詳 細 な 規 定 で あ る
︒
〜 刑 法 に お け る 正 当 防 衛 制 度 を 明 確 に す る た め の 立 法 活 動 が 要 求 さ れ て い る こ と は 明 ら か で あ る
︒﹂ と 述 べ て い る こ と か ら
︑ 正 当 防 衛 規 定 改 正 へ の 要 求 が
② 説 を 採 っ た 主 旨 で あ っ た と い え よ う
︒ マ ッ キ ン ト ッ シ ュ
・ ケ ー ス 以 降 も
︑
② 説 に た っ た 判 例 が 下 さ れ て い る が
︑ そ れ ら の 判 例 も
︑ 正 当 防 衛 規 定 の 問 題 点 を 指 摘 し
︑ そ の 改 正 の 必 要 性 を 訴 え て い る こ と は 特 筆 す べ き 点 で あ ろ う
︒ な お
︑ 機 能 的
︵
︶ ア プ ロ ー チ
か ら︑ 三 四 条 一 項 と 二 項 を 比 較 し た 場 合
︑ 二 項 の 方 が 要 件 が ゆ る や か で あ り
︑ 従 っ て 被 告 人 に 抗 弁 を 認 め や す い 規 定 で あ る と し て
︑ 全 て の 致 死 ケ ー ス に
︵ 防 衛 行 為 が 死 を 惹 起 し た 場 合 に つ い て 規 定 し て い る
︶ 三 四 条 二 項 が 適 用 さ れ る べ き で あ る と す る 判 決 も 下 さ れ て お り
︑﹁ 全 て の 致 死 ケ ー ス に 適 用 さ れ る
﹂ と い う 点 か ら こ の 判 決 が 自 招 侵 害 で 死 亡 結 果 が 発 生 し た 場 合 に も 三 四 条 二 項 が 適 用 さ れ る と 解 す る も の で あ る な ら ば
︑ 本 問 題 に つ い て あ ら た な 見 解 を 示 唆 す る も の と い え よ う
︒
２ 三 四 条 二 項 適 用 肯 定 説 の 問 題 点 と 新 た な 問 題 提 起
本 問 題 に つ い て
︑ 学 説 は
︑
① 説 が 妥 当 で あ る と 解 し
︑ 判 例 が ス タ ッ ブ ス
・ ケ ー ス 以 降
︑
② 説 に た っ て い る 点 を 批 判 し て い る
︒ そ の 根 拠 と し て
︑ 学 説 は
︑ 三 四 条 一 項
︑ 三 四 条 二 項
︑ 三 五 条 は
︑ 異 な っ た 正 当 防 衛 状 況 を 念 頭 に 規 定 さ れ た も の で あ る と い う こ と を 基 盤 に
︑ 三 五 条 が 退 避 義 務 な ど を 設 け て 三 四 条 よ り も 厳 格 な 要 件 の 下 で 正 当 防 衛 を 認 め て い る の は
︑ 同 条 が 自 招 者 に 認 め ら れ る 正 当 防 衛 の 範 囲 を 定 め る 規 定 で あ る こ と の 証 拠 で あ る と し
︑ こ れ に 対 し て
︵
︶ １９
︵
︶ ２０
︵
︶ ２１
︵
︶ ２２
︵
︶ ２３
八 一 三 カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 三
○ 一
︶
三 四 条 は 挑 発 し て い な い 暴 行 に 対 す る 正 当 防 衛 に つ い て 規 定 す る も の で あ り
︑ 同 条 二 項 は 一 項 の 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 を 生 じ さ せ た バ ー シ ョ ン で あ る と し て い る
︒ さ ら に
︑ こ の よ う な 立 法 趣 旨 だ け で な く
︑ 挑 発 し た 者 は 通 常 の 防 衛 者 よ り も モ ラ ル 的 に 非 難 に 値 す る に も か か わ ら ず 挑 発 者 に 有 利 と な る
② 説 の よ う に 解 す る こ と は 不 公 正 で あ る こ と
︑ さ ら に
︑
② 説 か ら 導 か れ る 結 論 の 不 合 理
︑ つ ま り
︑
② 説 に た つ と
︵ 三 五 条 に の み 掲 げ ら れ て い る
︶ 退 避 義 務 を 課 さ ず に 挑 発 者 に 死 を 伴 う 有 形 力 の 行 使 を 認 め る こ と と な っ て し ま い
︑ 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 を 生 じ さ せ た 挑 発 者
︵ 三 四 条 二 項
︶ が
︑ そ れ よ り も 重 大 で な い 危 害 を 生 じ さ せ た 挑 発 者
︵ 三 五 条
︶ よ り も 正 当 防 衛 を 主 張 し や す い 立 場 に 置 か れ て し ま う と い う 点 も 学 説 が
① 説 を 主 張 す る 根 拠 と な っ て い る
︒ も っ と も
︑
② 説 を 採 る 判 例 も
︑ こ の
② 説 か ら 導 か れ る 結 論 の 不 合 理 を 認 め て い る
︒ し か し
︑ 先 述 の 理 由 か ら
① 説 は 採 り え な い と 主 張 し
︑ 規 定 に 存 在 し な い 文 言 を 読 み こ む こ と は
︑ 裁 判 所 の 機 能 で は な く 立 法 府 の 機 能 で あ る と し て
︑ 正 当 防 衛 規 定 改 正 の 必 要 性 を 主 張 し て い る の で あ る
︒ ま た
︑ バ ク ス タ ー
︵
︶ ケ ー ス
以 降︑ 三 四 条 二 項 は 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 を 生 じ さ せ る こ と を 意 図 し て い
た 場 合 で さ え
適 用 さ れ 得 る と 解 さ れ る こ と と な っ た こ と か ら
︑
② 説 に た つ と
︑ 上 述 の
﹁ 退 避 義 務 の 有 無
﹂ に 関 す る 不 均 衡 に 加 え
︑ さ ら な る 不 均 衡 が 生 ず る こ と と な る
︒ な ぜ な ら
︑ 挑 発 者 で あ る 被 告 人 が 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 を 引 き 起 こ す こ と を 意 図 し
︑ そ し て そ の よ う な 結 果 を 実 際 に 惹 起 し た と し て も
︑ 被 告 人 は 三 四 条 二 項 に よ る 抗 弁 の 資 格 を 得 ら れ る こ と と な る か ら で あ る
︒ ひ い て は
︑ 事 実 上
︑ 陪 審 が 三 五 条 を 考 慮 す る 必 要 性 は な く な っ て し ま う の で は な い か と の 指 摘 ま で な さ れ て い る
︒
︵
︶ ２４
︵
︶ ２５
︵
︶ ２６
︵
︶ ２７
︵
︶ ２８
︵ ２︶９
八 一 四 カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 三
○ 二
︶
・ ケ ー ス の 最 高 裁 判 決 を 契 機 に
︑ 以 上 の よ う な 自 招 侵 害 に 適 用 さ れ る 規 定 の 範 囲 と そ れ に 伴 う 問 題 点 が 明 ら か と な っ た の で あ る が
︑ さ ら に
︑ 一 九 九 九 年 に 下 さ れ た フ ィ ニ ー
︵
︶ ケ ー ス
で 新 た な 問 題 が 提 起 さ れ た︒ そ れ は
︑ 三 七 条 一 項 の 自 招 侵 害 へ の 適 用 の 是 非 の 問 題 で あ る
︒ 刑 法 三 七 条 一 項 は
︑﹁ 暴 行 か ら 自 己 ま た は 自 己 の 保 護 下 の い か な る 者 を も 守 る た め に
︑ そ の 暴 行 ま た は そ の 反 復 を 防 止 す る た め に 必 要 な 範 囲 内 の 有 形 力 を 行 使 す る な ら ば
︑ 何 人 も そ の 有 形 力 の 行 使 を 正 当 化 さ れ る
︒﹂ と 規 定 し
︑ 被 告 人 の 保 護 下 に あ る 第 三 者 の 防 衛 を 目 的 と す る も の と 解 さ れ て い る
︒ し か し
︑﹁ 自 己 ま た は
〜
﹂ と 規 定 し て い る こ と か ら
︑ い わ ゆ る 緊 急 救 助 だ け で な く 自 己 防 衛 の 場 合 に も 本 条 を 適 用 で き る と 解 し 得 る 余 地 が あ り
︑ 現 に フ ィ ニ ー
・ ケ ー ス よ り も 古 い バ ク ス タ ー
・ ケ ー ス や フ ィ ギ ュ エ イ ラ
︵
︶ ケ ー ス
な ど で︑ 他 の 条 文 に 比 べ 要 件 の 穏 や か な 三 七 条 が 陪 審 に 説 示 さ れ る よ う 弁 護 士 は 要 求 す る よ う に な る で あ ろ う と 指 摘 さ れ て い た
︒ フ ィ ニ ー
・ ケ ー ス の 控 訴 審 判 決 は
︑
② 説 の 立 場 か ら 三 四 条 二 項 と 三 五 条 を 挑 発 者 に 適 用 で き る と し た が
︑ 被 告 人
︵ 上 訴 人
︶ は 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 を 危 惧 し て い な か っ た こ と か ら 両 規 定 の 要 件 を 満 た し て お ら ず 正 当 化 さ れ な い と し た
︒ そ し て
︑﹁ 三 七 条 の 適 用 が な け れ ば
︑ 暴 行 を 挑 発 し た 被 告 人 は
︑︵ 相 手 か ら の
︑ 筆 者 注
︶ 暴 行 が 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 を 合 理 的 に 危 惧 す る レ ベ ル に ま で 達 し な い 限 り
︑ そ の 暴 行 か ら 自 己 を 守 る こ と は 正 当 化 さ れ 得 な い と 結 論 づ け ら れ な け れ ば な ら な く な る
︒ こ れ は
︑ 道 理 に か な っ て い な い
︒ こ れ は
︑ 人 間 性 を 無 視 し て い る
︒ 暴 行 を 挑 発 し た 者 と は い え
︑ 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 の 合 理 的 危 惧 が 生 ず る 程 度 に 至 っ て い な い 復 讐 を そ の 者 が 甘 ん じ て 受 け る こ と を 期 待 す る こ と は 実 際 上 で き な い
︒ さ ら に
︑ 三 四 条 二 項 ま た は 三 五 条 に よ っ て カ バ ー さ れ る 自 招 侵 害 の 事 例 以 外
︵
︶ ３０
︵
︶ ３１
︵
︶ ３２
八 一 五 カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 三
○ 三
︶
の 自 招 侵 害 の 事 例 に 対 し て 正 当 防 衛 の 適 用 を 否 定 す る 解 釈 は
︑ 事 実 上
︑ 三 四 条 二 項 や 三 五 条 が 適 用 さ れ る レ ベ ル に 到 達 す る ま で 闘 争 の エ ス カ レ ー シ ョ ン を 招 く で あ ろ う
︒ こ れ は
︑ 刑 事 政 策 上
︑ 決 し て 好 ま し く な い
︒
〜 被 告 人 が 暴 行 を 挑 発 し て い た な ら ば
︑ 実 際
︑ そ れ に 続 く 彼 の 行 動 が 防 御 的 で あ っ た と 陪 審 を 確 信 さ せ る こ と は 困 難 で あ ろ う
︒ し か し な が ら
︑ 被 告 人 が 暴 行 を 挑 発 し た も の の そ の 暴 行 が 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 を 合 理 的 に 危 惧 す る レ ベ ル に ま で い ま だ 達 し て い な か っ た 場 合 に
︑ 正 当 防 衛 の 抗 弁 の 可 能 性 を 否 定 す る い か な る 政 策 上 の 実 質 的 理 由 も 私 に は 見 出 せ な い
﹂ と 述 べ
︑ 暴 行 を 挑 発 し た 被 告 人 に 三 七 条 を 適 用 で き る と 判 示 し た
︒ こ の 結 論 は
︑ マ ッ キ ン ト ッ シ ュ
・ ケ ー ス に お い て 最 高 裁 が
︑﹁ 三 七 条 制 定 に お け る 国 会 の 意 図 は 明 白 で は な い が
︑ 少 な く と も
︑ 三 七 条 は
︑ 三 四 条 と 三 五 条 が 適 用 さ れ 得 な い ケ ー ス に 正 当 防 衛 の 基 盤 を 提 供 す る
︑ 間 隙 を 埋 め る 役 割 を 果 さ な け れ ば な ら な い
︒﹂ と 判 示 し た 点 を 受 け て 導 か れ た も の で あ っ た
︒ つ ま り
︑ 三 四 条 二 項 と 三 五 条 は
︑ 挑 発 者 が 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 の 合 理 的 危 惧 を 創 造 す る レ ベ ル に ま で 達 し て い な い
場 合 に そ の 暴 行 か ら 自 己 を 守 る た め に 反 撃 す る と い う 状 況 は 含 ん で い な い こ と か ら
︑ こ れ が マ ッ キ ン ト ッ シ ュ
・ ケ ー ス で 指 摘 さ れ た 三 七 条 が 埋 め る
﹁ 間 隙
﹂ で あ る と フ ィ ニ ー
・ ケ ー ス の 控 訴 審 裁 判 所 は 解 し た の で あ る
︒ し か し
︑ こ の よ う に 解 す る と
︑ 三 四 条 と 三 五 条 の 間 に と ど ま ら ず 三 七 条 に も ま た が る 規 定 相 互 間 の 不 合 理
・ 不 均 衡 が 現 れ る こ と は 自 明 で あ り
︑ こ の 点 を 指 摘 す る 判 決 が 近 年 下 さ れ る に 至 っ て い る
︒
︵
︶ ３３
︵
︶ ３４
︵ ３︶５
八 一 六 カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 三
○ 四
︶
３ 挑 発 の 有 無 に よ る 正 当 防 衛 規 定 の 峻 別 に つ い て
そ も そ も
︑ カ ナ ダ は
︑ い か な る 理 由 か ら 挑 発 の 有 無 に よ り 峻 別 し た 詳 細 な 正 当 防 衛 規 定 を 制 定 し た の で あ ろ う か
︒ カ ナ ダ 刑 法 の 正 当 防 衛 規 定 は
︑ コ モ ン
・ ロ ー 上 の 正 当 防 衛 に お い て 認 識 さ れ て い た 二 つ の 状 況
︱
︱
﹁ 防 衛 者 に い か な る 責 め も な い 場 合
﹂ と
﹁ 防 衛 者 の な に が し か の 責 め に よ っ て 攻 撃 が 導 か れ た 場 合
﹂
︱
︱ を 法 典 化 し た も の と 解 さ れ て い る
︒ コ モ ン
・ ロ ー で は
︑ 通 常 の 正 当 防 衛 状 況 で は な く 防 衛 者 が 攻 撃 を 挑 発 し て い た 場 合
︵ つ ま り
︑ 防 衛 者 の な に が し か の 責 め に よ っ て 攻 撃 が 導 か れ た 場 合
︶︑ 防 衛 者 が 闘 争 を 開 始 し た の で あ る か ら 後 続 の 結 果 は 部 分 的 に 被 告 人
︵ 防 衛 者
︶ に 責 め が あ る と し
︑ そ の よ う な 場 合 に は
︑ 正 当 防 衛 を 主 張 す る 以 前 に 退 避 が 可 能 で あ る 限 り 退 避 す る こ と が 要 求 さ れ て き た こ と か ら
︑ そ の よ う な 挑 発 事 例 を 対 象 と す る 三 五 条 は
︵ 三 四 条 と 異 な り
︶ 退 避 義 務 を 要 件 と し て 定 め て い る の で あ る
︒
そ れ で は
︑ な ぜ
② 説 の よ う に 解 す る 余 地 が で き た の で あ ろ う か
︒ そ も そ も
︑ カ ナ ダ で 最 初 に 制 定 さ れ た 一 八 九 二 年 刑 法 典 の 正 当 防 衛 規 定 は
︑ イ ギ リ ス の 一 八 七 九 年 刑 法 草 案 の そ れ を 導 入 し て 制 定 さ れ た も の で あ っ た
︒ イ ギ リ ス 法 律 委 員 会 は
︑ 一 八 七 八 年 刑 法 草 案 の シ ン プ ル な 正 当 防 衛 規 定 で は な く 様 々 な 状 況 に お け る 有 形 力 の 行 使 に 対 処 し 得 る 詳 細 な 規 定 を 選 択 し
︑ 先 の コ モ ン
・ ロ ー 上 の 相 違 を 一 八 七 九 年 刑 法 草 案 五 五 条 と 同 五 六 条 に 法 文 化 し た
︒ カ ナ ダ の 立 法 府 は
︑ こ れ ら の 条 文 を 導 入 し て 一 八 九 二 年 刑 法 典 四 五 条
︵ 以 下
︑ 旧 四 五 条 と す る
︶ と 四 六 条
︵ 以 下
︑ 旧 四 六 条 と す る
︶ を 定 め た
︒
︵
︶ ３６
︵
︶ ３７
︵
︶ ３８
八 一 七 カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 三
○ 五
︶
し た が っ て
︑ 旧 四 五 条 と 旧 四 六 条 は
︑﹁ 挑 発 し て い な い 暴 行 に 対 す る 正 当 防 衛
﹂︑
﹁ 挑 発 し た 暴 行 に 対 す る 正 当 防 衛
﹂ と い う そ れ ぞ れ の マ ー ジ ン
・ ノ ー ト か ら も わ か る よ う に
︑ 先 の コ モ ン
・ ロ ー 上 の 区 別 に 従 っ て お り
︑ 現 行 三 四 条 一 項 お よ び 二 項 に あ た る 旧 四 五 条 は 以 下 の よ う な 条 文 で あ っ た
︒ 旧 四 五 条 挑 発 し て い な い 暴 行 に 対 す る 正 当 防 衛
﹁ 挑 発 せ ず に 不 法 な 暴 行 を 受 け た 者 は
︵
〜
︶
も し 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 を 生 じ さ せ る こ と を 意 図 し て お ら ず︑ そ し て 正 当 防 衛 と い う 目 的 の た め に 必 要 な 範 囲 内 の 有 形 力 な ら ば
︑ そ れ を 行 使 し て 撃 退 す る こ と を 正 当 化 さ れ る
︒︵ 原 文 は セ ミ コ ロ ン
︶ そ し て そ の よ う に 暴 行 を 受 け た 者 は
︵
〜
︶
た と え 彼 が 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 を 生 じ さ せ た と し て も︑ 暴 行 の 契 機 と な っ た 暴 力 か ら
︑ ま た は 攻 撃 者 が 目 的 を 追 求 す る 暴 力 か ら
︑ 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 を 合 理 的 に 危 惧 し て そ れ を 生 じ さ せ
︑ そ し て さ も な け れ ば 死 ま た は 重 大 な 身 体 的 危 害 か ら 自 己 を 防 衛 で き な い と 合 理 的 な 根 拠 に 基 づ い て 確 信 し て い た の な ら ば 正 当 化 さ れ る
﹂︒ セ ミ コ ロ ン で 区 切 ら れ て い た 旧 四 五 条 は
︑ 一 九
〇 六 年 改 正
で 平 易 化 を 理 由 に︑ 五 三 条 一 項 と 同 条 二 項 に 分 け ら れ た
︒ そ の 際
︑ 一 九
〇 六 年 刑 法 典 五 三 条 二 項 は
︑﹁ そ の よ う に
︵
︶﹂ が 何 を 指 す の か と い う 点 に つ い て 具 体 的 に 示 さ な い ま ま
︑︵ 現 行 三 四 条 二 項 に あ た る
︶ 旧 四 五 条 の
﹁ そ の よ う に 暴 行 を 受 け た
︵
︶﹂ と い う 文 言 を そ の ま ま 継 受 し た こ と か ら
︑﹁ 挑 発 せ ず に
﹂ と い う 文 言 は 含 ま れ な い 結 果 と な っ た
︒ さ ら に
︑ マ ー ジ ン
・ ノ ー ト は
︑ 五 三 条 一 項
﹁ 正 当 防 衛
︱
︱ 暴 行
﹂ と 五 三 条 二 項
﹁ 正 当 化 の 範 囲
﹂ に 変 更 さ れ た が
︑ 一 九 二 七 年 改 正
で は︑ 再 び
︑ 挑 発 の 有 無 に 視
︵
︶ ３９
︵
︶ ４０
︵ ４︶１
︵
︶ ４２
八 一 八 カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 三
○ 六
︶
点 を お い た 現 在 の マ ー ジ ン
・ ノ ー ト と し た
︒ こ れ ら の 改 正 で は
︑ 文 言 自 体 に 修 正 は 加 え ら れ な か っ た の に 対 し て
︑ 一 九 五 四
︱ 五 五 年 改 正
で は︑ マ ー ジ ン
・ ノ ー ト は 維 持 し た ま ま
︑ 一 九 二 七 年 刑 法 典 五 三 条 二 項 の 冒 頭 の 文 言 を
﹁ そ の よ う に 暴 行 さ れ た 者 は
︵
︶〜
﹂ か ら
﹁ 不 法 に 暴 行 を 受 け た 者 は
︵
︶
〜
﹂ に 修 正 し た
︒ そ の 後
︑ 一 九 七
〇 年 改 正
お よ び 一 九 八 五 年 改 正 を 経 る も︑ こ の 文 言 を 維 持 す る 形 で
現 行 法 三 四 条 二 項 と な っ た こ と か ら︑
② 説 に 解 す る 余 地 が で き た わ け で あ る
︒
こ の 一 九 五 四
︱ 五 五 年 改 正 に つ い て
︑
① 説 は
︑ 当 時 の 立 法 資 料 に 正 当 防 衛 に 関 す る 法 律 を 変 え よ う と い う 意 図 は 見 ら れ な い こ と
︑ 当 時 の 改 正 委 員 会
︵
︶ は 法 典 の 矛 盾 や あ い ま い さ
︑ 変 則 の 削 除
︑ 文 言 の 統 一 を 委 任 さ れ て い た の で あ り
︑ 実 質 的 な 法 改 正 は 委 任 さ れ て い な か っ た こ と
︑ そ し て な に よ り も 現 行 法 三 四 条 の マ ー ジ ン
・ ノ ー ト が
﹁ 挑 発 し て い な い 暴 行 に 対 す る 正 当 防 衛
﹂ と な っ て い る こ と か ら
︑ 立 法 府 は 法 律 を 変 え よ う と し た の で は な く
︑﹁ 挑 発 せ ず に
﹂ と い う 文 言 を 不 注 意 で
︵
︶ 削 除 し た の だ と 解 す る
︒ こ れ に 対 し て
︑
② 説 は
︑ 文 言 に 修 正 を 加 え た 一 九 五 四
︱ 五 五 年 改 正 の 際 に 挑 発 の 要 件 を 盛 り 込 む こ と が で き た は ず で あ る の に そ う し て い な い の は
︑ 立 法 府 が 同 条 二 項 を 挑 発 者 に 適 用 で き る べ き で あ る と 意 図 し て い た こ と を 表 し て い る と 主 張 す る
︒ し か し
︑
② 説 に た つ と
︑ そ も そ も カ ナ ダ 刑 法 が 挑 発 の 有 無 に よ り 正 当 防 衛 の 抗 弁 を 区 別 し て い た コ モ ン
・ ロ ー 上 の 抗 弁 を 立 法 化 さ せ た も の で あ る と い う 点 を 無 視 す る ば か り で な く
︑ 旧 四 六 条 が 自 招 侵 害 に 適 用 さ れ る 規 定 で あ る が ゆ
︵
︶ ４３
︵
︶ ４４
︵
︶ ４５
︵
︶ ４６
︵
︶ ４７
︵
︶ ４８
︵
︶ ４９
︵ ５︶０
︵
︶ ５１
八 一 九 カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 三
○ 七
︶
え に 退 避 義 務 を 要 求 し て い た こ と と も そ ぐ わ な く な る
︒ か く し て
︑ 正 当 防 衛 規 定 の 改 正 の 必 要 性 が 判 例
・ 学 説 か ら 強 く 主 張 さ れ る よ う に な り
︑ そ の 中 に 挑 発 に よ る 区 分 を 削 除 し て 現 行 規 定 を 簡 潔 に す べ き で あ る と す る
︑ 自 招 侵 害 と 直 接 関 わ る 改 正 の 提 案 が な さ れ て い る の で あ る
︒ 三 正 当 防 衛規 定 改 正 議 論 と 自招 侵 害
１ 挑 発 の 有 無 に よ る 区 別 を 廃 止 す る 法 改 正 案
現 在 の 法 改 正 議 論 は
︑ カ ナ ダ 刑 法 制 定 の 背 景
︑ そ し て そ の 後 の 法 制 史 に そ の 端 緒 を 見 出 す こ と が で き る
︒ カ ナ ダ に お け る 最 初 の 刑 法 典 は
︑ 法 典 制 定 反 対 派 の 関 心 を
︵ 政 治 的 論 点 と し て 当 時 大 い に 物 議 を か も し て い た
︶ 大 陪 審 へ 逸 ら す こ と に よ っ て 成 立 し た
︒ そ の 法 典 は
︑ 多 く の 技 巧 的 欠 陥 を 含 み
︑ 全 体 的 に 重 複 し て 不 合 理 な 規 定 が 多 く
︑ 非 体 系 的 で あ る と 制 定 当 時 の 最 高 裁 判 事 に 指 摘 さ れ
︑ さ ら に 一 般 原 理 に 基 盤 を お い て お ら ず
︑ 理 解 し に く い と の 批 判 も 受 け た
︒ そ こ で
︑ 既 述 の よ う に
︑ 数 回 に わ た る 改 正 を 行 う の で あ る が
︑ そ れ ら は 部 分 的 修 正 に と ど ま る も の で あ っ た
︒ そ の 中 で
︑ 一 九 五 三
︱ 五 四 年 改 正 は
︑ コ モ ン
・ ロ ー 上 の 犯 罪 を 廃 止 し
︑ 一 一
〇
〇 条 も あ っ た 条 文 を 大 幅 に 削 除 し た 点 で そ れ ま で の 改 正 に 比 べ る と 実 質 的 な 修 正
︵
︶ が 行 わ れ た と も い え る が
︑ 現 在 の 法 改 正 議 論 で 主 張 さ れ て い る 総 則 規 定 を 設 け る と い う よ う な 抜 本 的 改 正 は 行 わ れ な か っ た
︒ 一 九 六
〇 年 代 後 半 に な る と
︑﹁ 公 正 な 社 会
︵
︶﹂ の 追 求 に よ り
︑ 社 会 規 模 で 法 改 正 の 必 要 性 が 叫 ば れ る よ う に な っ た
︒ こ れ に 伴 い
︑ 刑 法 改 正 の 検 討 に 従 事 す る 政 府 の 常 設 機 関 の 設 立 が 要 望 さ れ
︑ こ れ を 受 け て
︑ カ ナ ダ 政 府
︵
︶ ５２
︵
︶ ５３
︵
︶ ５４
八 二
○ カ ナ ダ 刑 法 改 正 議 論 と 自 招 侵 害
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 三
○ 八
︶
