HOKUGA: 不正なパチンコ・パチスロ遊戯と財産犯(一)

 

タイトル

不正なパチンコ・パチスロ遊戯と財産犯(一)

著者

神元, 隆賢; KANMOTO, Takayoshi

引用

北海学園大学法学研究, 47(2): 227-263

発行日

2011-09-30

・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・・・・・・・・_{・・・・・・} 論 説 ・・・・・・ ・・・・・・・・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・

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パ チ ン コ 店 舗 に お い て 、 磁 石 を 用 い て パ チ ン コ 玉 を に 誘 導 す る 、 あ る い は 器 具 を 用 い て パ チ ン コ 台 や パ チ ス ロ 機 ︵ 回 胴 式 遊 技 機 ︶ を 誤 動 作 さ せ る な ど 、 店 舗 の 意 図 し な い 不 正 な 遊 戯 ︵ ま た は １ ︶ 遊 技 ︶ 方 法 、 い わ ゆ る ゴ ト 行 為 に よ っ 北研 47 (2・ ) ゴ ト 行 為 に よ る 窃 盗 罪 の 被 害 物 の 範 囲 体 感 器 を 用 い た ゴ ト 行 為 に よ る 窃 盗 罪 の 未 遂 お わ り に 目 次 は じ め に パ チ ン コ 玉 ・ メ ダ ル の 占 有 と 所 有 ゴ ト 行 為 と 通 常 の 遊 戯 方 法 ︵ 以 上 、 本 号 ︶

て 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 自 己 の 占 有 下 に 移 転 さ せ た 場 合 に は 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル そ れ 自 体 を 客 体 と す る 窃 盗 罪 が 成 立 し う る 。 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 多 く は 金 属 製 で 、 そ れ 自 体 の 財 物 と し て の 物 質 的 価 値 は さ ほ ど 高 い も の で は な い が 、 店 内 に お い て 、 玉 や メ ダ ル 一 つ 一 円 ∼ 数 円 に 換 算 し 、 相 当 額 の 飲 食 物 や 衣 料 品 、 小 物 等 の 一 般 景 品 と 換 す る こ と が で き る 。 従 っ て 、 玉 や メ ダ ル は 、 景 品 と 換 す る 以 前 で あ っ て も 、 か か る 権 能 の 化 体 す る 相 応 の 経 済 的 価 値 を 有 し て い る と え ら ２ ︶ れ る 。 風 俗 営 業 規 制 及 び 業 務 適 正 化 法 ︵ 風 営 法 ︶ 第 二 三 条 第 一 項 は 、 パ チ ン コ 店 舗 等 の 営 業 者 が 、 現 金 ま た は 有 価 証 券 を 商 品 と し て 提 供 し た り ︵ 一 号 ︶ 、 客 に 提 供 し た 商 品 を 買 い 取 る こ と ︵ 二 号 ︶ を 禁 止 し て い る か ら 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を パ チ ン コ 店 舗 に お い て 直 接 に 現 金 化 す る こ と は 許 さ れ な い 。 し か し 、 パ チ ン コ 店 舗 営 業 者 以 外 の 者 が 、 パ チ ン コ 店 舗 に お い て 提 供 さ れ た 商 品 を 買 い 取 る こ と は 許 さ れ る 。 従 っ て 、 現 在 で は 、 遊 戯 者 が パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を パ チ ン コ 店 舗 に お い て 金 商 品 な ど の 特 殊 景 品 と 換 し た う え で 、 パ チ ン コ 店 舗 外 に 設 置 さ れ 、 古 物 商 の 許 可 を 受 け た 、 パ チ ン コ 店 舗 と は 異 な る 営 業 者 に よ る 景 品 換 所 に お い て 特 殊 景 品 を 売 却 す る 、 い わ ゆ る 三 店 方 式 に よ る パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 現 金 化 が 行 わ れ て い る 。 こ の こ と か ら も 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル は 、 単 な る 金 属 片 と い う に は と ど ま ら な い 、 現 金 に 近 い 一 定 の 経 済 的 価 値 を 備 え た 財 物 と い う こ と が で き る 。 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 客 体 と し た 、 ゴ ト 行 為 に よ る 窃 盗 罪 の 成 否 を 検 討 す る に あ た っ て は 、 以 下 の 点 が 問 題 と な り う る 。 第 一 は 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 占 有 と 所 有 が 、 パ チ ン コ 店 舗 と 遊 戯 者 の い ず れ に 帰 属 す る の か と い う 点 で あ る 。 通 常 、 パ チ ン コ ・ パ チ ス ロ 遊 戯 者 は 、 ま ず 店 舗 内 に て 、 現 金 、 事 前 に 購 入 し た プ リ ペ イ ド カ ー ド ま た は 残 高 が 記 録 さ れ た Ｉ Ｃ カ ー ド を 、 遊 戯 台 の 脇 に 設 置 さ れ た 玉 貸 台 と 呼 ば れ る 機 械 に 投 入 な い し 挿 入 し て 店 舗 に 玉 貸 料 を 支 払 う こ と で 、 パ チ ン コ 玉 ・ パ チ ス ロ メ ダ ル の 占 有 を 取 ３ ︶ 得 し 、 そ れ を 元 手 と し て 遊 戯 す る 。 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 占 有 が 北研 47 (2・ )

パ チ ン コ 店 か ら 遊 戯 者 に 移 転 し て い る の は 疑 い が な い か ら 、 不 正 な 手 段 で パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 取 得 し た 場 合 に は 、 占 有 説 に よ り 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め る こ と は 容 易 で あ る 。 し か し 、 遊 戯 者 が 所 有 権 者 で は な い と す る な ら ば 、 窃 盗 罪 の 成 立 要 件 と し て 要 求 さ れ る 不 法 領 得 の 意 思 の ひ と つ で あ る 、 所 有 権 者 ︵ 本 権 者 ︶ と し て ふ る ま う 意 思 を 認 め う る の か が 問 題 と な る 。 さ ら に 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 遊 戯 者 が 店 外 に 持 ち 出 し て 領 得 し た 場 合 に 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 占 有 が 遊 戯 者 に 、 所 有 が パ チ ン コ 店 に あ る と す る と 横 領 罪 が 成 立 し 、 占 有 と 所 有 が い ず れ も 遊 戯 者 に あ る と す る と 不 可 罰 と い う こ と に な る が 、 こ れ が は た し て 妥 当 か も 検 討 す る 必 要 が あ る 。 第 二 は 、 ゴ ト 行 為 に は 様 々 な 態 様 が あ る と こ ろ 、 パ チ ン コ ・ パ チ ス ロ 遊 戯 行 為 の ど こ ま で を 窃 盗 罪 の 処 罰 範 囲 に 含 め て 良 い か と い う 点 で あ る 。 典 型 的 な ゴ ト 行 為 の 態 様 と し て は 、 磁 石 を 用 い て パ チ ン コ 玉 を 当 た り に 誘 導 ４ ︶ す る 、 パ チ ン コ ・ パ チ ス ロ 機 の パ チ ン コ 玉 ・ メ ダ ル 投 入 口 に 器 具 を 差 し 込 ん で 異 常 動 作 さ ５ ︶ せ る 、 パ チ ン コ 台 の 機 械 に あ ら か じ め 細 工 を ６ ︶ す る な ど と い っ た も の が あ る 。 判 例 は こ れ ら の 行 為 す べ て に つ い て 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め て お り 、 学 説 上 も 格 別 異 論 が な い よ う で あ る 。 し か し 近 年 は 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め る べ き か に つ い て 争 い の あ る 事 案 が 現 れ て い る 。 こ の よ う な 事 案 と し て 、 ま ず 、 低 周 波 治 療 器 等 を も と に し た 体 感 器 な い し 体 感 機 と 称 さ れ る 電 子 機 器 を 用 い た ゴ ト 行 為 が 挙 げ ら れ る 。 パ チ ス ロ 機 の 多 く に は 、 一 定 の 周 期 で 大 当 た り を 出 現 さ せ る 乱 数 生 成 電 子 回 路 が 内 蔵 さ れ て い る が 、 同 電 子 回 路 の 大 当 た り 周 期 を 知 り 得 た な ら ば 、 そ の 遊 戯 者 は 、 パ チ ス ロ 機 が 予 定 し て い る よ り も 極 め て 高 い 確 率 で 大 当 た り を 意 図 的 に 出 現 さ せ る こ と が で き る 。 そ こ で 、 体 感 器 を 用 い る 遊 戯 者 は 、 体 感 器 を 隠 し 持 っ て 大 当 た り す る ま で 遊 戯 し 、 パ チ ス ロ 機 の 大 当 た り の 確 率 の 周 期 と 体 感 器 の 振 動 な い し 微 電 流 動 作 を 同 期 さ せ 、 大 当 た り の タ イ ミ ン グ を 体 感 し て 知 り う る よ う に し て 当 選 確 率 を 高 め 、 大 当 た り を 連 続 発 生 さ せ て メ ダ ル を 取 得 す る の で あ る 。 判 例 は 、 当 該 行 為 に つ い て 、 店 の 許 容 す る 通 常 の 遊 戯 方 法 を 逸 脱 す る も の で あ る と し て 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め て い 北研 47 (2・ )

る 。 一 方 、 学 説 上 は 、 や は り 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め る べ き と す る 見 解 が 有 力 で あ る が 、 通 常 の 遊 戯 方 法 の 内 容 、 行 為 の 窃 取 性 の 判 断 基 準 に つ い て 激 し い 対 立 が あ る ほ か 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 否 定 す べ き と す る 見 解 も あ り 、 検 討 を 要 す る 。 次 に 、 隣 席 の 共 犯 者 の ゴ ト 行 為 を 隠 す る た め に 、 通 常 の 打 ち 方 で パ チ ン コ ・ パ チ ス ロ 遊 戯 を 行 い パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 得 る 行 為 が 挙 げ ら れ る 。 仙 台 高 判 平 成 二 一 年 一 月 二 七 日 刑 集 六 三 巻 五 号 四 七 〇 頁 は 、 こ の よ う な 行 為 も 窃 盗 の 実 行 行 為 の 一 部 と い い う る と し て 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め た が 、 上 告 審 で あ る 最 決 平 成 二 一 年 六 月 二 九 日 刑 集 六 三 巻 五 号 四 六 一 頁 は 、 共 犯 者 が ゴ ト 行 為 に よ り 得 た メ ダ ル に つ い て 被 告 人 も 窃 盗 罪 の 共 同 正 犯 と し て の 罪 責 を 負 う と し た も の の 、 被 告 人 が 自 ら 得 た メ ダ ル に つ い て は 、 通 常 の 遊 戯 方 法 に よ り 取 得 さ れ た も の で あ る と し て 窃 盗 罪 の 成 立 を 否 定 し た 。 一 方 、 学 説 上 は 、 体 感 器 を 用 し た 事 案 と 同 様 、 通 常 の 遊 戯 方 法 の 内 容 や 窃 取 性 の 判 断 基 準 、 窃 盗 罪 の 成 否 を 巡 っ て 激 し い 対 立 が あ る 。 第 三 は 、 ゴ ト 行 為 に よ り 得 た パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル と 、 通 常 の 打 ち 方 に よ り 得 た そ れ と が 混 在 し た 場 合 に 、 混 在 し た パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル 全 体 に つ い て 窃 盗 罪 が 認 め ら れ る か と い う 点 で あ る 。 ゴ ト 行 為 を 行 う 者 は 、 通 常 、 最 初 は パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 正 規 の 料 金 を 支 払 っ て 購 入 し 、 そ れ を 元 手 に ゴ ト 行 為 を 開 始 す る 。 さ ら に 、 ゴ ト 行 為 の 前 段 階 あ る い は 合 間 に 、 ゴ ト 行 為 で は な い 通 常 の 遊 戯 を 行 う こ と で 、 自 ら の ゴ ト 行 為 を 隠 し つ つ パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 得 よ う と す る 者 も い る 。 こ れ ら の 者 が 、 ゴ ト 行 為 に よ っ て 得 た パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 、 正 当 な 方 法 で 得 た も の と 同 じ 箱 に 入 れ る な ど し て 混 在 さ せ た と こ ろ で 、 ゴ ト 行 為 が 明 る み に な り 摘 発 さ れ た 場 合 に は 、 箱 中 の い ず れ の パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル が ゴ ト 行 為 に よ っ て 得 た も の か 、 そ の 具 体 的 な 数 の 特 定 が 困 難 と な っ て し ま う の で あ る 。 こ の よ う に し て 、 正 当 に 購 入 し た り 通 常 の 遊 戯 方 法 に よ り 得 た パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル と 、 ゴ ト 行 為 に よ り 得 た も の と が 混 在 し た 事 案 に つ い て 、 判 例 は 、 全 体 に つ い て 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め た も の と 、 数 を 明 確 に 示 さ ず に 一 部 に つ い て の み 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め た も 北研 47 (2・ )

の と に か れ て お り 、 検 討 を 要 す る 。 ま た 、 体 感 器 を 用 し た ゴ ト 行 為 で は 、 遊 戯 者 が 自 力 で 大 当 た り を 出 し て 体 感 器 の 動 作 と の 周 期 あ わ せ を し な け れ ば な ら ず 、 従 っ て 、 遊 戯 者 は 、 周 期 あ わ せ 後 の 体 感 器 の 動 作 に よ り メ ダ ル を 取 得 す る よ う に な る ま で に 、 体 感 器 の 動 作 と は 関 係 な く あ る 程 度 の メ ダ ル を 取 得 す る こ と と な る 。 こ の 場 合 に 、 窃 盗 罪 の 既 遂 時 期 を 、 周 期 あ わ せ の 段 階 で メ ダ ル を 一 枚 で も 取 得 し た 時 点 と す る か 、 あ る い は 周 期 あ わ せ 後 、 大 当 た り 周 期 と 同 期 し た 体 感 器 の 動 作 に よ り 大 当 た り を 出 し て メ ダ ル を 取 得 し た 時 点 と す る か も 問 題 と な る 。 後 者 の 時 点 と 解 し た 場 合 に は 、 周 期 あ わ せ 前 に 取 得 し た メ ダ ル は 窃 盗 罪 の 成 立 範 囲 か ら 除 外 さ れ る べ き と い う こ と に な る 。 し か し 、 周 期 あ わ せ の 前 と 後 に 得 た メ ダ ル は 混 ぜ 合 わ さ れ 、 両 者 を 区 別 す る こ と は 困 難 で あ る か ら 、 こ れ を ど の よ う に 処 理 す る か は 検 討 を 要 す る 。 第 四 は 、 体 感 器 を 用 し た ゴ ト 行 為 に お け る 窃 盗 罪 の 未 遂 を ど の よ う に 解 す る か と い う 点 で あ る 。 体 感 器 を 用 し た ゴ ト 行 為 に つ い て 窃 取 性 を 認 め る と し た 場 合 、 そ の 着 手 時 期 は 体 感 器 を 装 着 し て パ チ ス ロ 機 を 作 動 さ せ た 時 点 に 求 め ら れ ７ ︶ る が 、 体 感 器 が 正 常 に 作 動 し な か っ た り 機 能 を 欠 い て い た 場 合 に 、 窃 盗 未 遂 罪 が 成 立 す る か は 問 題 と な る 。 本 稿 で は 、 パ チ ン コ ・ パ チ ス ロ に お け る ゴ ト 行 為 と 窃 盗 罪 を 巡 る 、 以 上 に 掲 げ た 問 題 に つ い て 、 判 例 の 動 向 、 学 説 の 状 況 を 参 照 し て 検 討 す る 。

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上 述 し た よ う に 、 パ チ ン コ ・ パ チ ス ロ 遊 戯 者 は 、 ま ず 玉 貸 台 と 呼 ば れ る 機 械 に 金 員 を 投 入 す る な ど し て 玉 貸 料 を 支 払 い 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 得 る 。 こ れ に よ り 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 占 有 が パ チ ン コ 店 か ら 遊 戯 者 に 移 転 す る と し て も 、 は た し て 所 有 も 移 転 す る と 解 し て よ い の で あ ろ う か 。 北研 47 (2・ )

一 判 例 の 動 向 民 事 判 例 で は 、 東 京 地 判 平 成 一 八 年 一 月 三 〇 日 ︵ 判 例 集 未 登 載 ︶ は 、 一 般 的 に 、 パ チ ン コ 店 に お い て は 、 客 は 、 パ チ ン コ 店 か ら パ チ ン コ 玉 を 借 り 受 け 、 遊 戯 す る も の で あ る と し て い る 。 こ れ に 従 え ば 、 玉 や メ ダ ル の 所 有 権 は 依 然 と し て 店 舗 が 有 し て お り 、 遊 戯 者 は 玉 や メ ダ ル の 占 有 者 で あ る に 過 ぎ な い と い う こ と に な ろ う 。 し か し 、 刑 事 判 例 の 多 く は 、 遊 戯 者 が パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 不 正 に 得 た 場 合 に は 、 不 法 領 得 の 意 思 の ひ と つ で あ る 、 所 有 者 と し て ふ る ま う 意 思 が あ る と し て 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め て い る 。 仙 台 高 判 昭 和 二 九 年 二 月 二 三 日 高 刑 集 七 巻 三 号 二 六 八 頁 は 、 磁 石 を 用 い た ゴ ト 行 為 の 事 案 に つ い て 、 不 正 に 得 た パ チ ン コ 玉 は 景 品 換 に 供 す る た め に 一 時 用 す る に 過 ぎ な い か ら 、 不 法 領 得 の 意 思 が な く 、 従 っ て 窃 盗 罪 で は な く 詐 欺 未 遂 罪 が 成 立 す る に 過 ぎ な い と の 主 張 に 対 し 、 不 法 領 得 の 意 思 と は 権 利 者 の 物 に 対 す る 支 配 を 排 除 し 、 こ れ を 自 己 の 所 有 物 と し て そ の 所 有 権 の 内 容 を 実 現 す る 意 思 に 外 な ら な い か ら 、 た と え 目 的 は パ チ ン コ 玉 を 景 品 換 の 用 具 に 供 す る に あ つ た と し て も 、 そ れ は 所 有 者 の 意 思 に 基 か ず 磁 石 を 用 い て パ チ ン コ 玉 の 所 特 を 自 己 に 移 す も の で あ り 、 し か も そ の パ チ ン コ 玉 を 景 品 と 換 す る と 否 と は 自 由 で あ る か ら 、 か く の 如 き は 即 ち パ チ ン コ 玉 の 所 有 者 の 支 配 を 排 除 し て そ の 所 有 権 の 内 容 を 実 現 す る も の と い う べ く 、 こ れ を 以 て 所 論 の よ う に 所 謂 用 窃 盗 と み る べ き で は な く 、 パ チ ン コ 玉 に 対 す る 不 法 領 得 の 意 思 が 存 す る も の と 解 す る の が 相 当 で あ る 。 と し て 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め て い る 。 最 決 昭 和 三 一 年 八 月 二 二 日 刑 集 一 〇 巻 八 号 一 二 六 〇 頁 は 、 や は り 磁 石 を 用 い た ゴ ト 行 為 の 事 案 に つ い て 、 磁 石 を 用 い て 遊 技 場 の パ チ ン コ 機 械 か ら 玉 を 取 る 所 為 は 、 た と え 、 そ の 目 的 が パ チ ン コ 玉 を 景 品 換 の 手 段 と す る も の で あ つ た と し て も 、 経 営 者 の 意 思 に も と づ か な い で 、 パ チ ン コ 玉 の 所 持 を 自 己 に 移 す も の で あ り 、 し か も こ れ を 再 び 用 し 、 北研 47 (2・ )

あ る い は 景 品 と 換 す る と 否 と は 自 由 で あ る か ら パ チ ン コ 玉 に つ き み ず か ら 所 有 者 と し て ふ る ま う 意 思 を 表 現 し た も の と い う べ き も の で 、 所 論 の よ う に い わ ゆ る 用 窃 盗 と み る べ き で は な く 、 パ チ ン コ 玉 に 対 す る 不 法 領 得 の 意 思 が 存 す る も の と 解 す る の が 相 当 で あ る 。 と し て 、 や は り 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め て い る 。 仙 台 高 秋 田 支 判 昭 和 二 九 年 八 月 二 四 日 高 刑 裁 特 一 巻 四 号 一 五 七 頁 は 、 傍 論 で は あ る も の の 、 遊 技 者 が 金 を 払 つ て 玉 を 受 取 つ た 場 合 、 特 約 の な い 限 り ⋮ ⋮ そ の 玉 の 所 有 権 は 遊 技 者 に 帰 属 す る も の と 解 す る 。 即 ち 遊 技 者 は 玉 を 買 受 け て 遊 技 す る の で あ る 。 と し て 、 パ チ ン コ 玉 の 所 有 権 の 遊 戯 者 へ の 移 転 を 認 め て い る 。 こ の よ う に 、 判 例 の 立 場 は 、 民 事 と 刑 事 で 必 ず し も 統 一 さ れ て い る と は 言 い 難 い も の の 、 少 な く と も 刑 事 判 例 上 は 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 取 得 し た 遊 戯 者 が 、 こ れ ら の 所 有 権 者 と な る と 解 さ れ て い る こ と に な ろ う 。 二 検 討 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 占 有 と 所 有 の 帰 属 に つ い て 、 学 説 上 は 十 な 検 討 が な さ れ て い る と は 言 い 難 い 状 況 に あ る が 、 パ チ ン コ ・ パ チ ス ロ を 店 舗 か ら 有 料 で パ チ ン コ 玉 あ る い は メ ダ ル を 借 り 受 け た 上 、 そ の パ チ ン コ 玉 を 弾 い て パ チ ン コ 機 か ら パ チ ン コ 玉 を 取 得 し 、 パ チ ス ロ 機 の 図 柄 を そ ろ え る こ と で メ ダ ル を 取 得 す る と い う 遊 技 で あ る 。 と 定 義 し た う え で 、 パ チ ン コ お よ び パ チ ス ロ 遊 技 者 の 多 く は 、 パ チ ン コ 玉 ・ メ ダ ル を 自 己 の 所 有 物 と し よ う と は え て い な い 。 パ チ ン コ 玉 ・ メ ダ ル は 景 品 換 の た め に 必 要 な だ け で あ り 、 パ チ ン コ 玉 ・ メ ダ ル を 店 外 に 持 ち 出 し 、 自 己 の 所 有 物 と し よ う と え て い る 者 は 極 く 少 数 で あ ろ う 。 そ う す る と 、 ⋮ ⋮ 店 内 に い る 間 、 景 品 換 の た め に 一 時 的 に 占 有 者 と し て 保 持 し よ う と し て い る 場 合 に あ た る 。 と し て 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 所 有 権 が 遊 戯 者 で は な く パ チ ン コ 店 に あ る こ と を 示 唆 す る も の が ８ ︶ あ る 。 そ れ で は 、 こ の よ う に し て パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 所 有 が パ チ ン コ 店 に あ る と の 前 提 に 立 っ 北研 47 (2・ )

た う え で 、 ゴ ト 行 為 に つ い て ふ る ま う 意 思 を 認 め る こ と は 可 能 で あ ろ う か 。 上 掲 の 刑 事 判 例 は 、 パ チ ン コ 玉 を 景 品 換 に 用 い る か 否 か は 自 由 で あ る か ら 、 た と え 景 品 換 に 用 い る 意 図 で あ っ た と し て も 、 所 有 者 と し て ふ る ま う 意 思 が 認 め ら れ 、 用 窃 盗 と は な ら な い と す る 。 こ れ は 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 店 外 に 持 ち 去 る こ と と 、 景 品 換 に 用 い る こ と を 同 価 値 と 解 し て い る こ と に よ る の で あ ろ う 。 し か し 、 風 営 法 第 二 三 条 第 一 項 三 号 は 玉 や メ ダ ル の パ チ ン コ ・ パ チ ス ロ 店 外 へ の 持 ち 出 し を 禁 止 し て お り 、 現 在 で は ほ と ん ど の 店 舗 が 、 玉 や メ ダ ル の 店 外 持 ち 出 し は も ち ろ ん 、 他 店 か ら の 持 ち 込 み を も 禁 止 し て い る 。 さ ら に 、 パ チ ン コ 店 に お い て 用 い ら れ て い る 玉 貸 台 玉 貸 料 と い う 名 称 は 、 玉 の 賃 貸 借 を 連 想 さ せ る 。 こ れ ら の こ と か ら 、 遊 戯 者 は 、 パ チ ン コ 店 と の 間 で 玉 や メ ダ ル の 賃 貸 借 契 約 を 締 結 し て そ の 占 有 を 取 得 し 遊 戯 を す る も の で 、 賃 借 権 者 で あ る に 過 ぎ な い 遊 戯 者 が 退 店 す る 際 に は 、 玉 や メ ダ ル を 所 有 権 者 で あ る 店 に 返 還 す る 義 務 が 生 ず る と 解 す る 余 地 は あ ろ う 。 も っ と も 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 所 有 権 が パ チ ン コ 店 に あ る と 解 す る と 、 そ の 領 得 に つ い て 、 最 決 昭 和 三 一 年 八 月 二 二 日 の い う 所 有 者 と し て ふ る ま う 意 思 を 認 め る こ と は 困 難 と な る 。 こ の 点 を 捉 え て 、 遊 戯 者 の ほ と ん ど は パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 景 品 換 に 利 用 す る た め に 得 よ う と す る の で あ っ て 、 や は り 不 法 領 得 の 意 思 の ひ と つ で あ る 利 用 ・ 処 す る 意 思 を 認 め る こ と は 可 能 で あ っ て も 、 所 有 者 と し て ふ る ま う 意 思 を 認 め る こ と は 困 難 で あ り 、 妥 当 な 結 論 を 導 く た め に 、 そ も そ も 窃 盗 罪 の 成 立 に つ い て 不 法 領 得 の 意 思 自 体 を 不 要 と 解 す べ き で あ る と の 主 張 も な さ れ て ９ ︶ い る 。 し か し 、 不 法 領 得 の 意 思 に お け る 、 本 権 者 と し て ふ る ま う 意 思 の 本 権 は 財 物 に 対 す る 民 法 上 の 権 利 を 意 味 す る 10 ︶ か ら 、 こ れ に は 所 有 権 だ け で は な く 賃 借 権 、 留 置 権 、 質 権 も 含 ま れ る と 解 さ れ る 。 従 っ て 、 所 有 者 と し て は と も か く 、 や は り 本 権 者 で あ る 賃 借 権 者 と し て ふ る ま う 意 思 で あ れ ば 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 領 得 に つ い て 認 め る こ と は 可 能 で あ ろ う 。 北研 47 (2・ )

と こ ろ で 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 占 有 が 遊 戯 者 に 、 所 有 が パ チ ン コ 店 に あ る と 解 す る と 、 遊 戯 者 が パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 店 外 に 持 ち 出 し て 領 得 し た 場 合 に は 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル は 自 己 の 占 有 す る 店 ︵ 他 人 ︶ の 物 で あ る か ら 、 窃 盗 罪 で は な く 横 領 罪 が 成 立 す る こ と に な る 。 こ の 場 合 に 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め る べ き と す る 前 提 に 立 つ の で あ れ ば 、 遊 戯 者 は 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 単 独 占 有 す る の で は な く 、 パ チ ン コ 店 と 共 同 し て 占 有 す る 共 同 占 有 者 で あ る と え る ほ か あ る ま い 。 パ チ ン コ 店 は 店 舗 フ ロ ア を パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 支 配 領 域 と し て お り 、 遊 戯 者 が パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 店 の 支 配 領 域 外 に 持 ち 出 し て 自 己 単 独 の 占 有 に 移 す こ と で 、 共 同 占 有 者 た る 店 の 占 有 を 害 し た と 解 し て 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め る の で 11 ︶ あ る 。 以 上 の よ う に 解 す る と 、 財 産 犯 の 保 護 法 益 に つ い て 本 権 説 を 採 ら な い 限 り 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 所 有 権 が パ チ ン コ 店 と 遊 戯 者 の い ず れ に 帰 属 す る か は 、 窃 盗 罪 の 成 否 を 左 右 し な い こ と に な る 。 遊 戯 者 が 店 内 に て 床 に 落 と し て 失 し た 、 い わ ゆ る 落 ち 玉 を パ チ ン コ 店 が 回 収 し て 店 に 帰 属 さ せ る 法 的 根 拠 を 重 視 す る な ら ば 、 パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 所 有 権 は パ チ ン コ 店 に 帰 属 す る と 解 す べ き で あ ろ う か 。

ゴ

ト

行

為

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通

常

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戯

方

法

ゴ ト 行 為 と 呼 ば れ る 不 正 な パ チ ン コ ・ パ チ ス ロ 遊 戯 に つ い て 、 従 来 の 判 例 ・ 学 説 は 広 く 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め て い た 。 ゴ ト 行 為 の 手 口 は 以 前 か ら 非 常 に 多 様 で あ っ た が 、 窃 取 は 占 有 者 の 意 思 に 反 す る も の で あ れ ば 足 り 、 占 有 移 転 の 方 法 が い か な る も の か は 問 題 と さ れ な い と の 前 提 か ら 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 容 易 に 認 め て い た の で あ る 。 し か し 近 年 、 体 感 器 を 用 し て パ チ ス ロ 機 の 大 当 た り の 周 期 を 測 り な が ら 遊 戯 し 、 通 常 よ り は る か に 高 い 確 率 で 大 当 た り を 出 し て メ ダ ル を 得 た 事 案 、 そ し て 共 犯 者 の ゴ ト 行 為 を 隠 す る た め に 格 別 の 不 正 を 行 わ ず に 遊 戯 し て メ ダ ル を 得 た 事 案 に つ い て 、 最 高 裁 に お い て 窃 盗 罪 の 成 否 が 立 て 続 け に 争 わ れ て 注 目 を 集 め た 。 そ れ に よ り 学 説 上 も 、 ゴ ト 行 為 と 窃 盗 罪 の 成 北研 47 (2・ )

否 を 巡 る 議 論 が 活 発 化 し つ つ あ る 。 一 判 例 の 動 向 一 ︶ 体 感 器 を 用 し た ゴ ト 行 為 判 例 は 、 体 感 器 を 用 し た ゴ ト 行 為 に つ い て 、 一 貫 し て 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め て い る 。 東 京 高 判 平 成 一 五 年 七 月 八 日 高 刑 速 報 平 成 一 五 年 一 〇 一 頁 は 、 被 告 人 が 、 体 感 器 と パ チ ス ロ 機 の 大 当 た り 周 期 と を 同 期 さ せ 、 体 感 器 に 接 続 さ れ た ス タ ー ト レ バ ー を 押 す 機 械 ︵ ソ レ ノ イ ド ︶ を 用 い て 大 当 た り を 連 続 発 生 さ せ て メ ダ ル を 得 た 事 案 に つ い て 、 大 当 た り の 確 率 が 、 四 三 一 回 に 一 回 の 割 合 か ら 、 体 感 器 付 き ソ レ ノ イ ド を 用 す る こ と で 三 〇 回 く ら い に 一 回 に 高 め ら れ る こ と 、 被 害 店 舗 が こ の よ う な 道 具 を 用 し た 遊 戯 を 禁 止 し 、 掲 示 や 店 内 放 送 で 客 に 告 知 し て お り 、 被 告 人 も そ の 旨 知 っ て い た こ と 等 か ら 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め た 。 京 都 地 判 平 成 一 六 年 一 月 九 日 ︵ 判 例 集 未 登 載 ︶ は 、 被 告 人 が 体 感 機 を 身 体 に 装 着 し 着 衣 で 隠 し た う え 、 パ チ ス ロ 機 の ス タ ー ト レ バ ー に 左 手 親 指 を 置 き 、 そ の 親 指 に 結 ん だ 釣 り 糸 の 端 を ソ レ ノ イ ド に 固 定 し 、 ソ レ ノ イ ド が 動 け ば 釣 り 糸 に 引 っ 張 ら れ て 左 手 親 指 が 動 き ス タ ー ト レ バ ー を 引 き 下 げ る と い う 方 法 で 遊 戯 を し て メ ダ ル を 得 た 事 案 に つ い て 、 通 常 の 方 法 で 遊 技 し た 場 合 、 大 当 た り が 出 る 確 率 は 約 三 〇 〇 の 一 で あ る 。 し か し 、 ⋮ ⋮ 本 件 体 感 機 を 用 し て 遊 技 す れ ば 、 大 当 た り が 出 る 確 率 は 約 四 〇 の 一 か ら 約 一 〇 の 一 ま で 高 め る こ と が で き る と い う の で あ る 。 す な わ ち 、 本 件 体 感 機 を 用 す れ ば 、 パ チ ス ロ 機 で 大 当 た り が 出 る 確 率 は 著 し く 上 昇 す る 。 ⋮ ⋮ こ の よ う な 遊 技 行 為 が 、 パ チ ン コ 店 で 予 定 さ れ て い る 遊 技 方 法 で な い こ と は い う ま で も な い 。 現 に 、 被 告 人 が 本 件 遊 技 行 為 を し た 判 示 パ チ ン コ 店 で も 、 パ チ ス ロ 台 等 に 、 体 感 機 の 用 を 禁 止 す る 旨 記 載 し た 張 り 紙 を す る な ど の 方 法 で 、 体 感 機 を 用 し た 遊 技 を 禁 止 北研 47 (2・ )

す る こ と を 店 内 の 各 所 に 明 示 し て い る 。 し た が っ て 、 体 感 機 を 用 し て 遊 技 す る こ と が 、 パ チ ン コ 店 側 の 意 思 に 反 す る こ と は 明 ら か で あ り 、 体 感 機 を 用 い て パ チ ス ロ 機 か ら メ ダ ル を 取 得 す る こ と は 、 パ チ ン コ 店 側 の 意 思 に 反 し て 、 メ ダ ル の 占 有 を 取 得 す る も の で あ る か ら 、 窃 盗 罪 に い う 窃 取 行 為 に 該 当 す る こ と は 明 ら か で あ る 。 と し 、 さ ら に 、 確 実 に メ ダ ル を 取 得 す る こ と が で き る の で な け れ ば 、 体 感 機 を 用 し て 遊 戯 し た こ と と メ ダ ル を 取 得 し た こ と と の 間 に 相 当 因 果 関 係 が 認 め ら れ な い と の 主 張 に 対 し て は 、 体 感 機 は 、 電 波 を 発 す る な ど し て パ チ ス ロ 機 の 動 作 に 直 接 影 響 を 及 ぼ す も の で な く 、 あ く ま で 通 常 の 遊 技 を 装 っ て 用 す る も の で あ る 以 上 、 メ ダ ル を 取 得 で き る か 否 か が 、 最 終 的 に は 可 能 性 の 問 題 に 帰 す る こ と は 当 然 で あ る 。 前 述 の よ う に 、 本 件 体 感 機 が 、 当 た り の 出 る 確 率 を 著 し く 向 上 さ せ る 機 能 を 有 し 、 被 告 人 自 身 、 当 た り が 出 や す く な る と 思 っ て 用 し て い た こ と に 照 ら せ ば 、 体 感 機 を 用 し た 遊 技 に よ っ て 通 常 よ り も 高 い 確 率 で 当 た り が 得 ら れ る こ と は 、 誰 も が 予 想 す る 至 極 当 然 の 結 果 と い う べ き で あ る か ら 、 相 当 因 果 関 係 が あ る こ と は 明 ら か で あ る 。 と 判 示 し て 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め た 。 な お 、 本 判 決 が 体 感 器 を 用 し た 遊 戯 と メ ダ ル の 取 得 と の 相 当 因 果 関 係 を 認 め た 点 に つ い て は 、 こ れ は む し ろ 体 感 器 を 用 す る 遊 戯 と 大 当 た り 確 率 の 上 昇 の 合 法 則 的 条 件 の 存 否 、 す な わ ち 条 件 関 係 の 存 否 の 問 題 で あ り 、 因 果 関 係 の 相 当 性 の 問 題 で は な い と の 批 判 が 12 ︶ あ る 。 宮 崎 地 都 城 支 判 平 成 一 六 年 二 月 五 日 判 時 一 八 七 一 号 一 四 七 頁 は 、 体 感 器 と 接 続 し た 低 周 波 治 療 器 用 パ ッ ド を 腕 に 貼 り 、 パ ッ ド か ら 流 れ る 微 電 流 の タ イ ミ ン グ を パ チ ス ロ 機 の 大 当 た り の 確 率 の 周 期 と 同 期 さ せ 、 同 期 し た 微 電 流 に よ り 手 指 の 筋 肉 を 収 縮 さ せ て パ チ ス ロ 機 の レ バ ー を 押 し 下 げ 大 当 た り を 発 生 さ せ て メ ダ ル を 取 得 し た 事 案 に つ い て 、 本 件 体 感 機 を 用 し た 場 合 、 ビ ッ グ ボ ー ナ ス の 場 合 、 当 選 確 率 は 約 九 倍 と な る の で あ り 、 そ の こ と に よ り 通 常 の ス ロ ッ 卜 遊 技 と は 異 な る 極 め て 高 い 確 率 で 当 選 を 導 く こ と に な る 。 ⋮ ⋮ 本 件 体 感 機 は 、 ⋮ ⋮ 人 体 に 微 電 流 を 流 し て 反 応 さ せ 、 そ れ に よ り ス タ ー ト レ バ ー を 押 下 す る タ イ ミ ン グ を 把 握 す る と い う も の で あ る か ら 、 人 体 を 利 用 す る こ と に よ り 個 人 北研 47 (2・ )

差 か あ り 、 時 に 体 感 機 を 用 し て も 当 選 が 得 ら れ な い こ と も あ り 得 る も の の 、 熟 達 す れ ば 本 件 体 感 機 の 機 能 そ の ま ま の 結 果 が 得 ら れ る の で あ り 、 体 感 機 を 用 し て 当 選 を 得 た 場 合 に は 、 や は り 、 不 正 に 当 選 確 率 を 高 め た も の と い い う る か ら 、 そ の 行 為 が 違 法 性 を 帯 び た も の で あ る こ と は 明 ら か で あ る 。 と 判 示 し た 。 東 京 高 判 平 成 一 八 年 五 月 二 四 日 高 刑 速 報 平 成 一 八 年 九 七 頁 は 、 振 動 式 体 感 器 を 用 い 、 そ の バ イ ブ レ ー タ の 振 動 と パ チ ス ロ 機 の 大 当 た り 周 期 を 同 期 さ せ 、 そ の 振 動 で 大 当 た り の タ イ ミ ン グ を 感 知 し て ス ト ッ プ ボ タ ン を 押 し て ス ロ ッ ト の 俵 図 柄 を 揃 え て 大 当 た り を 連 続 し て 発 生 さ せ メ ダ ル を 得 た 事 案 に つ い て 、 体 感 器 を わ な い 場 合 に 俵 図 柄 を 八 連 続 で そ ろ え る こ と が で き る 確 率 は 二 五 六 の 一 で あ り 、 体 感 器 を っ て 判 定 し た 場 合 、 確 率 は 一 回 に つ き 約 八 の 七 で あ る と い う の で あ っ て 、 通 常 の 確 率 よ り も 極 め て 高 い 確 率 で 当 選 を 導 き 出 す こ と が 可 能 で あ る と い う こ と に な る 。 ⋮ ⋮ 確 か に 、 本 件 体 感 器 に は 、 誤 作 動 を 生 じ さ せ る な ど 本 件 遊 技 機 自 体 に 及 ぼ す 直 接 的 な 影 響 は な く 、 遊 技 機 に 対 し て 不 正 な 方 法 に よ る 物 理 的 な 操 作 を 加 え る も の で も な い 。 し か し な が ら 、 前 述 の と お り 、 本 件 体 感 器 は 、 本 件 遊 技 機 の 抽 選 乱 数 値 を 特 定 す る こ と に よ っ て 、 ⋮ ⋮ 大 当 た り を 続 発 さ せ る た め の い わ ゆ る 押 し 目 が 判 定 で き る と い う も の で あ る か ら 、 本 件 体 感 器 を 用 し て 俵 図 柄 を 八 連 続 そ ろ え 、 大 当 た り の 連 荘 を 確 定 さ せ る こ と は 、 ま さ に 不 正 な 方 法 に よ り 、 メ ダ ル の 占 有 者 で あ る 被 害 店 の 店 長 の 意 思 に 反 し て 、 こ れ を 取 得 す る こ と に な る の は 明 ら か で あ っ て 、 本 件 体 感 器 の 用 に つ い て 窃 盗 罪 が 成 立 す る と い う 判 断 は 相 当 と い う べ き で あ る 。 こ れ ま で の 体 感 器 に つ い て は 直 接 遊 技 機 に 物 理 的 な 影 響 や 接 触 を 必 要 と す る も の で あ り 、 本 件 体 感 器 は こ れ ら の も の と 前 記 の よ う に 異 な る け れ ど も 、 当 選 確 率 を 著 し く 高 く す る も の と し て は 、 そ の 本 質 は 同 じ で あ る と い わ ざ る を 得 な い 。 ︵ な お 、 仮 に 正 当 な 方 法 で あ る と 認 め ら れ る 場 合 に は 、 被 害 店 の 店 長 の 意 思 に 反 し て い て も 、 一 種 の 正 当 行 為 と し て 違 法 性 が 阻 却 さ れ る と い う べ き で あ る 。 ︶ と 判 示 し て 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め た 。 北研 47 (2・ )

最 決 平 成 一 九 年 四 月 一 三 日 刑 集 六 一 巻 三 号 三 四 〇 頁 は 、 被 告 人 が 、 パ チ ス ロ 店 舗 が 店 内 へ の 持 ち 込 み や 用 を 禁 止 し て い た 体 感 器 ︵ 以 下 本 件 機 器 と い う 。 ︶ を 身 体 に 隠 匿 装 着 し て 、 パ チ ス ロ 機 甲 五 五 番 台 に お い て 合 計 約 一 五 二 四 枚 の メ ダ ル を 取 得 し た 事 案 に つ い て 、 本 件 機 器 が パ チ ス ロ 機 に 直 接 に は 不 正 の 工 作 な い し 影 響 を 与 え な い も の で あ る と し て も 、 専 ら メ ダ ル の 不 正 取 得 を 目 的 と し て 上 記 の よ う な 機 能 を 有 す る 本 件 機 器 を 用 す る 意 図 の も と 、 こ れ を 身 体 に 装 着 し 不 正 取 得 の 機 会 を う か が い な が ら パ チ ス ロ 機 で 遊 戯 す る こ と 自 体 、 通 常 の 遊 戯 方 法 の 範 囲 を 逸 脱 す る も の で あ り 、 パ チ ス ロ 機 を 設 置 し て い る 店 舗 が お よ そ そ の よ う な 態 様 に よ る 遊 戯 を 許 容 し て い な い こ と は 明 ら か で あ る 。 そ う す る と 、 被 告 人 が 本 件 パ チ ス ロ 機 甲 五 五 番 台 で 取 得 し た メ ダ ル に つ い て は 、 そ れ が 本 件 機 器 の 操 作 の 結 果 取 得 さ れ た も の で あ る か 否 か を 問 わ ず 、 被 害 店 舗 の メ ダ ル 管 理 者 の 意 思 に 反 し て そ の 占 有 を 侵 害 し 自 己 の 占 有 に 移 し た も の と い う べ き で あ る 。 し た が っ て 、 被 告 人 の 取 得 し た メ ダ ル 約 一 五 二 四 枚 に つ き 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め た 原 判 断 は 、 正 当 で あ る 。 と 判 示 し た 。 こ の よ う に 、 判 例 の 多 く は 、 パ チ ス ロ 店 舗 が 体 感 器 の 用 を 禁 止 し て い る に も か か わ ら ず 、 店 の 許 容 す る 通 常 の 遊 戯 方 法 の 範 囲 を 逸 脱 し た 体 感 器 を 用 す る 遊 戯 を し て メ ダ ル を 取 得 し た と 解 し て 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め て い る の で あ る 。 二 ︶ 共 犯 者 の ゴ ト 行 為 を 隠 す る た め の 遊 戯 共 犯 者 の ゴ ト 行 為 を 隠 す る た め の 遊 戯 が 窃 盗 罪 を 構 成 す る か は 、 上 掲 最 決 平 成 二 一 年 六 月 二 九 日 に お い て 争 わ れ た 。 本 決 定 の 事 案 は 次 の と お り で あ る 。 被 告 人 は Ａ ら と 共 謀 し 、 Ａ が パ チ ス ロ 機 に 対 し 針 金 を 差 し 込 ん で 誤 動 作 さ せ る 等 の ゴ ト 行 為 を 行 い メ ダ ル を 得 、 被 告 人 が 専 ら 店 内 の 防 犯 カ メ ラ や 店 員 に よ る 監 視 か ら Ａ の ゴ ト 行 為 を 隠 す る 目 北研 47 (2・ )

的 を も っ て 、 Ａ の 左 隣 の パ チ ス ロ 台 に お い て 通 常 の 方 法 に よ り 遊 戯 し て 一 定 の 枚 数 の メ ダ ル を 得 て い た 。 被 告 人 と Ａ は 、 同 じ ド ル 箱 に そ れ ぞ れ の メ ダ ル を 入 れ て い た た め 、 両 者 の メ ダ ル が 混 在 し 、 下 皿 内 及 び ド ル 箱 内 の メ ダ ル の 合 計 は 四 八 六 枚 で あ っ た が 、 そ の う ち 被 告 人 が 通 常 の 方 法 に よ り 得 た メ ダ ル が 何 枚 で あ っ た か は 不 明 で あ っ た 。 こ れ に つ い て 、 混 在 し た メ ダ ル 全 体 に つ い て 窃 盗 罪 の 共 同 正 犯 が 成 立 す る か が 争 わ れ 、 原 審 で あ る 上 掲 仙 台 高 判 平 成 二 一 年 一 月 二 七 日 は 、 被 告 人 の 通 常 の 方 法 に よ る メ ダ ル 取 得 は ゴ ト 行 為 に よ る 窃 盗 の 一 部 と な っ て い る も の と 評 す る こ と が で き 、 被 害 店 舗 に お い て そ の メ ダ ル 取 得 を 容 認 し て い な い こ と が 明 ら か で あ る か ら 、 被 告 人 の 取 得 し た メ ダ ル も 本 件 窃 盗 の 被 害 品 と い う こ と が で き る と し て 、 四 八 六 枚 の メ ダ ル 全 部 に つ い て 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め た 。 し か し 、 最 高 裁 は Ａ が ゴ ト 行 為 に よ り 取 得 し た メ ダ ル に つ い て 窃 盗 罪 が 成 立 し 、 被 告 人 も そ の 共 同 正 犯 で あ っ た と い う こ と は で き る も の の 、 被 告 人 が 自 ら 取 得 し た メ ダ ル に つ い て は 、 被 害 店 舗 が 容 認 し て い る 通 常 の 遊 戯 方 法 に よ り 取 得 し た も の で あ る か ら 、 窃 盗 罪 が 成 立 す る と は い え な い 。 と し て 、 ド ル 箱 内 の メ ダ ル の 一 部 に つ い て の み 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め 、 原 審 が 指 摘 し た 、 被 告 人 の メ ダ ル 取 得 が 窃 盗 の 一 部 を 構 成 し て い る か と い う 点 に つ い て は 言 及 し な か 13 ︶ っ た 。 以 上 、 最 高 裁 は 、 ゴ ト 行 為 を 隠 す る た め の 遊 戯 で あ っ て も 、 店 の 許 容 す る 通 常 の 遊 戯 方 法 と な り う る と 解 し て い る 。 窃 取 は 占 有 者 の 意 思 に 反 す る 財 物 の 占 有 移 転 で な け れ ば な ら な い か ら 、 メ ダ ル の 取 得 が 被 害 店 舗 の 意 思 に 反 す る か 否 か で 判 断 さ れ る と こ ろ 、 原 審 は 、 ゴ ト 行 為 隠 の た め の 当 該 メ ダ ル の 占 有 移 転 を 被 害 店 舗 の 意 思 に 反 す る と 認 定 し た 。 し か し 、 最 高 裁 は 、 窃 取 と い う た め に は 占 有 移 転 の 具 体 的 な 方 法 も 占 有 者 の 意 思 に 反 す る も の で な け れ ば な ら な い と え た う え で 、 被 告 人 の 遊 戯 方 法 は 通 常 の 遊 戯 方 法 で あ り 、 そ れ 自 体 は 被 害 店 舗 の 容 認 す る 方 法 で あ る か ら 、 そ れ が 本 件 犯 行 の 一 部 と な っ て い る か 否 か に か か わ ら ず 、 当 該 メ ダ ル の 取 得 は 窃 取 に 当 た ら ず 窃 盗 罪 は 成 立 し な い と し た の で 14 ︶ あ る 。 北研 47 (2・ )

三 ︶ ま と め 以 上 み た よ う に 、 判 例 は 、 パ チ ン コ ・ パ チ ス ロ 店 の 許 容 す る 通 常 の 遊 戯 方 法 を 逸 脱 し た パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 占 有 移 転 が 行 わ れ た か 否 か と い う 、 店 の 意 思 を 重 視 し た 基 準 を 用 い て ゴ ト 行 為 の 窃 取 性 を 判 断 し て い る 。 そ の う え で 、 体 感 器 を 用 し た ゴ ト 行 為 に つ い て は 、 店 が 許 容 し な い と し て 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め る の で あ る 。 例 え ば 、 Ｐ Ｃ Ｓ Ａ ︵ 一 般 社 団 法 人 パ チ ン コ ・ チ ェ ー ン ス ト ア 協 会 ︶ 遊 技 約 款 第 三 条 四 号 は 、 客 が 体 感 器 、 ソ レ ノ イ ド 、 電 波 発 信 機 、 低 周 波 治 療 器 、 遊 技 機 の プ ロ グ ラ ム に 影 響 を 与 え 、 又 は 遊 技 機 を 誤 作 動 さ せ る 機 器 、 そ の 他 通 常 遊 戯 に 用 し な い 器 具 ︵ 以 下 体 感 器 等 器 具 と い う 。 ︶ を 所 持 し て い る 場 合 に 、 遊 技 契 約 の 締 結 に 応 じ な い こ と が あ り ま す 。 と し 、 第 五 条 三 号 は 客 が 体 感 器 等 器 具 の 持 ち 込 み 及 び 体 感 器 等 器 具 を 用 し て 遊 技 す る 行 為 に 出 る こ と を 禁 止 し て 15 ︶ い る 。 同 協 会 の 加 盟 店 は 店 頭 に こ の 遊 技 約 款 を 掲 示 し て お り 、 さ ら に 遊 技 約 款 と は 別 個 独 自 に 、 体 感 器 の 持 ち 込 み 、 用 を 禁 止 す る 旨 の 掲 示 を し て い る 店 も 多 い 。 こ の よ う に 、 体 感 器 を 用 し た ゴ ト 行 為 を 店 が 許 容 し な い の は 明 ら か で あ り 、 店 の 意 思 を 重 視 し て 行 為 の 窃 取 性 を 判 断 す る 判 例 の 基 準 は 、 体 感 器 用 の 事 案 に つ い て は 有 効 に 機 能 し て い る と 言 え よ う 。 し か し 、 共 犯 者 の ゴ ト 行 為 を 隠 す る た め に 遊 戯 し て メ ダ ル を 取 得 し た 事 案 に つ い て は 、 店 が 真 に こ れ を 許 容 す る か に つ い て 疑 問 も あ る 。 原 審 ︵ 仙 台 高 裁 ︶ は 、 こ の 点 を 捉 え て 、 被 告 人 が 自 ら 得 た メ ダ ル に つ い て 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め た 。 し か し 、 最 高 裁 は こ れ を 被 害 店 舗 が 容 認 し て い る 通 常 の 遊 戯 方 法 に よ る も の で あ る と し て 窃 盗 罪 の 成 立 を 否 定 し て お り 、 他 の ゴ ト 行 為 の 窃 取 性 判 断 と の 整 合 性 を ど の よ う に 図 る の か に つ い て 検 討 の 余 地 を 残 す こ と と な っ た 。 北研 47 (2・ )

二 学 説 の 状 況 一 方 、 学 説 の 多 く は 、 最 決 平 成 一 九 年 四 月 一 三 日 が 示 し た 、 店 の 許 容 す る 通 常 の 遊 戯 方 法 を 逸 脱 し た か 否 か と い う 基 準 に よ っ て 窃 取 性 を 判 断 す べ き と す る 点 で 一 致 す る 。 も っ と も 、 最 決 平 成 一 九 年 四 月 一 三 日 は 、 通 常 の 遊 戯 方 法 の 範 囲 を 逸 脱 す る 遊 戯 方 法 が 具 体 的 に ど の よ う な も の を 含 む か に つ い て 、 必 ず し も 明 ら か に は 示 し て い 16 ︶ な い 。 さ ら に 、 本 決 定 は 占 有 者 の 意 思 に 反 す る 占 有 移 転 を 通 常 の 遊 技 方 法 の 逸 脱 と い う 基 準 で 限 定 的 に 認 め た も の で 、 店 の 意 思 ︵ 許 容 性 ︶ と 通 常 の 遊 戯 ︵ 技 ︶ 方 法 と い う 異 な る 要 件 を 並 列 的 に 用 い た も の で あ る と す る 主 張 も な さ れ て い 17 ︶ る が 、 店 の 禁 止 す る 遊 戯 方 法 が 通 常 の 遊 戯 方 法 で は な い と す る な ら ば 、 こ の 二 つ は 結 局 は 同 じ 要 件 を 指 す こ と に な る と の 主 張 も 18 ︶ あ り 、 店 の 意 思 と 通 常 の 遊 戯 方 法 の 関 係 は 判 然 と し な い 。 そ の た め 、 店 の 意 思 と 通 常 の 遊 戯 方 法 の 関 係 を ど の よ う に 解 す る の か 、 通 常 の 遊 戯 方 法 の 具 体 的 内 容 は ど の よ う な も の か 、 体 感 器 を 用 し た り 、 共 犯 者 の ゴ ト 行 為 を 隠 す る た め に 通 常 の 方 法 で 遊 戯 を す る な ど し て パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル を 得 た 事 例 に つ い て 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め る べ き か を 巡 っ て 、 以 下 の 学 説 が 激 し く 対 立 し て い る 。 一 ︶ 店 の 意 思 基 準 説 店 の 意 思 を 基 準 と す る 説 は 、 遊 戯 方 法 が パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル 占 有 者 た る 被 害 店 舗 の 意 思 に 反 す る か 否 か 、 言 い 換 え れ ば 、 店 の 意 思 に 反 す る パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 占 有 移 転 が あ っ た か 否 か を 基 準 と し て 、 窃 取 性 を 判 断 す べ き と 19 ︶ す る 。 判 例 の 採 る 立 場 と 解 さ 20 ︶ れ る 。 本 説 は 、 店 の 意 思 と 通 常 の 遊 戯 方 法 を 同 一 視 し 、 通 常 の 遊 戯 方 法 と は す な わ ち 店 が 許 容 す る 遊 戯 方 法 で あ る と 解 す る こ と で 、 窃 盗 罪 の 成 立 範 囲 を 拡 大 す る 主 張 で あ る と い え よ う 。 本 説 に よ 北研 47 (2・ )

れ ば 、 店 の 許 容 し な い 体 感 器 を 用 し た 遊 戯 に つ い て 、 窃 取 性 を 容 易 に 肯 定 す る こ と が で き る 。 一 方 、 共 犯 者 の ゴ ト 行 為 を 隠 す る た め の 遊 戯 に つ い て は 、 仙 台 高 判 平 成 二 一 年 一 月 二 七 日 と 同 様 、 店 が そ の よ う な 遊 戯 を 許 容 し な い と し て 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め る こ と と な る か と も 思 わ れ る が 、 上 述 し た よ う に 、 最 決 平 成 二 一 年 六 月 二 九 日 は 被 害 店 舗 が 容 認 し て い る 通 常 の 遊 戯 方 法 で あ る と し て 窃 盗 罪 の 成 立 を 否 定 し て お り 、 店 の 意 思 の 内 容 を ど こ ま で 斟 酌 し て 判 断 す る の か に つ い て 、 検 討 の 余 地 を 残 し て い る 。 本 説 に 対 し て は 、 被 害 者 が 許 容 し な い 占 有 移 転 す べ て に つ い て 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め る と 、 窃 盗 罪 の 条 文 が 財 産 犯 の く ず か ご 構 成 要 件 に な っ て し ま い 、 窃 盗 罪 の 成 立 範 囲 が 拡 大 し す ぎ る と の 批 判 が 21 ︶ あ る 。 パ チ ン コ ・ パ チ ス ロ 店 の ほ と ん ど は 、 未 成 年 者 や い わ ゆ る パ チ プ ロ の 入 店 を 禁 止 し て い る 。 Ｐ Ｃ Ｓ Ａ 遊 技 約 款 第 三 条 一 〇 号 は 、 客 が 一 八 歳 未 満 で あ る 場 合 を 、 体 感 器 を 所 持 し て い る 場 合 等 と と も に 遊 技 契 約 の 締 結 に 応 じ な い こ と が あ り ま す 。 と し て い る 。 さ ら に 、 Ｐ Ｃ Ｓ Ａ 遊 技 約 款 に は と く に 記 載 が な い も の の 、 多 く の 店 は 当 店 が プ ロ と 見 な し た お 客 様 の ご 入 場 及 び 御 遊 戯 を お 断 り 致 し ま す な ど と 記 述 さ れ た 看 板 を 店 頭 に 掲 示 し て い る 。 従 っ て 、 店 は 、 一 八 歳 未 満 の 者 や パ チ プ ロ の 入 店 及 び 遊 戯 を 明 示 的 に 禁 止 し て い る と 言 え る が 、 こ れ ら の 者 が た と え ゴ ト 行 為 に 出 て い な く と も 、 店 が 許 容 し な い 遊 戯 で あ る と し て 直 ち に 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め る の は 不 合 理 で あ ろ う 。 こ の よ う に 、 店 側 の 意 思 に 反 す る メ ダ ル の 取 得 を す べ て 、 通 常 の 遊 戯 方 法 の 範 囲 を 逸 脱 す る 占 有 取 得 と し て 窃 盗 罪 と 解 す る の は 妥 当 と は 言 い 22 ︶ 難 い 。 さ ら に 、 客 が パ チ ス ロ 遊 戯 を 行 っ た 上 で 、 払 い 出 さ れ た メ ダ ル を 取 得 す る こ と 自 体 は 店 の 意 思 に 反 す る も の で は な い か ら 、 通 常 予 定 さ れ た 方 法 を 逸 脱 す る 場 合 に 初 め て 占 有 者 の 意 思 に 反 す る こ と に な る 意 義 を 確 認 す る 必 要 が あ る と の 指 摘 も 23 ︶ あ る 。 以 上 の こ と か ら 、 学 説 の 多 く は 、 遊 戯 方 法 が 店 の 意 思 に 反 し て い る こ と は 前 提 と し て も 、 店 の 意 思 の み を 基 北研 47 (2・ )

準 と し て 窃 取 性 を 判 断 す る の は 困 難 で あ る と し て 、 窃 取 性 を 限 定 的 に 解 す る た め の 通 常 の 遊 戯 方 法 の 判 断 基 準 の 内 容 に つ い て 、 次 の よ う に 主 張 を 展 開 さ せ て い く の で あ る 。 二 ︶ 物 理 的 作 用 基 準 説 物 理 的 作 用 を 基 準 と す る 説 は 、 物 理 的 作 用 な い し 物 理 力 の 影 響 に よ り パ チ ン コ 玉 や メ ダ ル の 占 有 移 転 を 惹 起 し た 場 合 に 通 常 の 遊 戯 方 法 か ら の 逸 脱 を 認 め る べ き と し た う え で 、 体 感 器 の 用 に よ る ゴ ト 行 為 は 、 磁 石 や 糸 を っ た ゴ ト 行 為 と 異 な り 、 パ チ ス ロ 機 に 必 ず し も 物 理 的 作 用 を 及 ぼ す わ け で は な い と し て 、 体 感 器 用 の 窃 取 性 を 否 定 す る 。 す な わ ち 、 行 為 が 財 物 に 対 し て 直 接 的 ま た は 間 接 的 な 物 理 的 作 用 を 及 ぼ し 、 そ れ に よ っ て 財 物 の 占 有 が 移 転 さ れ た 場 合 に だ け 、 窃 取 の 要 件 を 満 た す と 解 す べ き で あ る と の 前 提 に 24 ︶ 立 ち 、 最 決 平 成 一 九 年 四 月 一 三 日 が い う よ う に 体 感 器 が パ チ ス ロ 機 に 直 接 に は 不 正 の 工 作 な い し 影 響 を 与 え な い も の で あ る な ら ば 、 体 感 器 の 用 が 被 害 店 舗 の 意 思 に 反 し て い よ う と も 、 窃 盗 罪 の 実 行 の 着 手 を 認 め る こ と は で き な い は ず で あ り 、 加 え て メ ダ ル が 取 得 さ れ た 経 緯 が 明 ら か で な い 以 上 は 、 遊 戯 方 法 そ れ 自 体 が 店 舗 と の 遊 戯 契 約 に 違 反 し て い た と し て も そ れ を 窃 取 と 認 定 す べ き で は な く 、 そ の よ う な 方 法 に よ り 取 得 し た メ ダ ル を 被 害 店 舗 が 回 収 す る な ど の 民 事 的 な 措 置 を 講 ず る 理 由 に は な り 得 て も 、 窃 盗 既 遂 罪 の 成 立 を 認 め る 理 由 に は な ら な い と 主 張 す る の で 25 ︶ あ る 。 本 説 に よ れ ば 、 体 感 器 を 用 し て 遊 戯 を し 、 大 当 た り を 出 し て メ ダ ル を 取 得 す る 行 為 は 、 窃 盗 罪 の 構 成 要 件 該 当 性 を 欠 き 不 可 罰 と い う こ と と な ろ う 。 本 説 に 対 し て は 、 物 理 力 の 影 響 の 概 念 が 曖 昧 で あ る と の 批 判 が あ る 。 す な わ ち 、 従 来 、 磁 石 を 用 い て パ チ ン コ 玉 を 当 た り に 誘 導 し パ チ ン コ 玉 を 得 る 行 為 と 、 パ チ ン コ 機 械 裏 側 部 品 に こ れ を 引 け ば 玉 が 出 る よ う に 糸 を 結 び つ け 、 客 席 に お い て 糸 を 引 き 玉 を 得 る 26 ︶ 行 為 は 同 列 に 論 じ ら れ て い る と こ ろ 、 糸 を 用 い た 事 例 は パ チ ン コ 機 の パ チ ン コ 玉 管 理 北研 47 (2・ )

装 置 に 直 接 操 作 を 加 え た も の で あ る の に 対 し 、 磁 石 を 用 い た 事 例 は パ チ ン コ 玉 管 理 装 置 へ の 攻 撃 で は な い と い う こ と に な る が 、 両 者 を 共 通 に 論 じ て 窃 取 性 を 肯 定 す る た め に は 、 物 理 力 と い う 外 形 の 基 準 で は 不 十 で は な い か と い う の で 27 ︶ あ る 。 確 か に 、 糸 を 用 い た 事 例 と 異 な り 、 磁 石 を 用 い た 事 例 で は 、 磁 石 は パ チ ン コ 玉 や パ チ ン コ 機 に 直 接 接 触 し て い な い 。 し か し 、 磁 石 か ら 発 せ ら れ る 磁 力 は 、 目 に は 見 え な い も の の 物 理 力 の 一 種 で あ る こ と は 疑 う 余 地 が な い 。 そ う す る と 、 物 理 的 作 用 の 基 準 に 拠 っ た と し て も 、 糸 を 用 い た 事 例 と 磁 石 を 用 い た 事 例 を 共 通 に 論 じ て 窃 取 性 を 肯 定 す る こ と は 可 能 と な ろ う 。 も っ と も 、 体 感 器 の 用 に よ る ゴ ト 行 為 が 、 パ チ ス ロ 機 に 物 理 的 作 用 を 及 ぼ し て い な い と 解 し て よ い か に つ い て は 疑 問 が あ る 。 体 感 器 の 用 に よ る ゴ ト 行 為 の 態 様 は 、 体 感 器 か ら の 振 動 や 微 電 流 を 用 者 に 物 理 的 に 作 用 さ せ 、 そ れ に よ り 用 者 が ボ タ ン や レ バ ー を 反 射 的 に 操 作 し 、 大 当 た り の 確 率 を 上 げ て メ ダ ル を 得 よ う と す る も の で あ る 。 そ う す る と 、 体 感 器 は 用 者 に 物 理 的 作 用 を 及 ぼ し 、 さ ら に 用 者 は ボ タ ン ・ レ バ ー 操 作 に よ っ て パ チ ス ロ 機 に 物 理 的 作 用 を 及 ぼ し て メ ダ ル を 得 る こ と に な る か ら 、 体 感 器 は 、 行 為 者 を 介 し て パ チ ス ロ 機 に 物 理 的 作 用 を 及 ぼ し て い る と い う こ と に な る の で は な い か 。 行 為 者 が 介 在 す る こ と で 、 体 感 器 自 体 が 直 接 的 に パ チ ス ロ 機 に 物 理 的 作 用 を 及 ぼ し て い な い か ら 窃 取 性 が 否 定 さ れ る と 解 す る 余 地 も あ る か も し れ な い 。 し か し 、 体 感 器 に ソ レ ノ イ ド を 接 続 し て ゴ ト 行 為 を 行 っ た 場 合 と の 衡 は 問 題 と な ろ う 。 ソ レ ノ イ ド と は 巻 き コ イ ル を 用 し た 一 種 の 電 磁 石 で 、 こ れ を 用 い た ゴ ト 行 為 を 行 う 遊 戯 者 は 、 ソ レ ノ イ ド を 体 感 器 に 接 続 し た う え で 、 細 い 糸 を ソ レ ノ イ ド と パ チ ス ロ 機 の レ バ ー に 結 び つ け 、 体 感 器 の 動 作 周 期 と パ チ ス ロ 機 の 大 当 た り の 周 期 と を 同 期 さ せ る 。 こ れ に よ り 、 体 感 器 に 反 応 し た ソ レ ノ イ ド に 、 同 期 し た 大 当 た り の 周 期 に あ わ せ て 糸 を 引 っ 張 ら せ て レ バ ー を 自 動 操 作 し 、 メ ダ ル を 得 る の で あ る 。 こ の 場 合 に は 、 体 感 器 が ソ レ ノ イ ド 、 糸 と い う 付 属 物 を 介 し て パ チ ス ロ 機 に 物 理 的 作 用 を 及 ぼ し て い る の で あ る が 、 こ れ に つ い て ま で 窃 北研 47 (2・ )

取 性 を 否 定 す る の は 妥 当 で は な か ろ う 。 体 感 器 付 き ソ レ ノ イ ド を 用 い た ゴ ト 行 為 は 、 体 感 器 と ソ レ ノ イ ド 、 糸 が 一 体 の も の と 解 さ れ る か ら 、 窃 取 性 が 肯 定 さ れ る の で は な い か 。 そ う す る と 、 体 感 器 と パ チ ス ロ 機 と の 間 に 、 ソ レ ノ イ ド と 糸 の 代 わ り に 遊 戯 者 自 身 が 介 在 し た と し て も 、 遊 戯 者 が 体 感 器 の 反 応 を パ チ ス ロ 機 に 反 射 的 に 伝 え る だ け の 、 道 具 と い う べ き 役 割 し か 果 た し て い な い 以 上 は 、 や は り 窃 取 性 を 肯 定 す べ き で あ 28 ︶ ろ う 。 あ る い は 、 本 説 は 、 パ チ ン コ ・ パ チ ス ロ 機 の 正 常 動 作 を 妨 げ る 磁 石 や 糸 に よ る ゴ ト 行 為 を 物 理 的 作 用 と 解 し 、 正 常 動 作 を 妨 げ な い 体 感 器 の 用 に よ る ゴ ト 行 為 を 物 理 的 作 用 と 解 さ な い こ と か ら 、 パ チ ス ロ 機 の 正 常 動 作 を 妨 げ る こ と を 物 理 的 作 用 と 解 し て い る の か も し れ 29 ︶ な い 。 し か し 、 そ の 場 合 に は 、 何 を も っ て 正 常 な 動 作 と 判 断 す べ き か が 問 題 と な る 。 パ チ ス ロ 機 の 正 常 動 作 と は す な わ ち 、 店 の 想 定 す る 動 作 と 解 す る ほ か な い の で は な い か 。 そ う す る と 、 結 局 は 、 客 の 遊 戯 方 法 を 店 が 許 容 す る か 否 か と い う 基 準 に よ り 、 物 理 的 作 用 の 有 無 を 判 断 せ ざ る を 得 な く な り 、 店 の 意 思 基 準 説 と 大 差 な い 主 張 と な っ て し ま う で あ ろ う 。 と こ ろ で 、 本 説 に よ れ ば 、 共 犯 者 Ａ の ゴ ト 行 為 を 隠 す る た め の 遊 戯 は ど の よ う に 解 さ れ る の で あ ろ う か 。 本 説 の 趣 旨 か ら す れ ば 、 と く に 器 具 を 用 し て 物 理 的 作 用 を 及 ぼ し た わ け で は な い と し て 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 否 定 す る こ と と な る よ う に も 思 わ れ る 。 し か し 実 際 に は 、 本 説 の 論 者 は こ の 事 例 を 物 理 的 作 用 の 基 準 で は な く 、 別 個 の 民 法 上 適 法 か 否 か の 基 準 を 用 い て 処 理 す る よ う で あ る 。 す な わ ち 、 被 告 人 が 通 常 の 遊 戯 方 法 で パ チ ス ロ 遊 戯 を し て い る 場 合 、 そ れ は 契 約 上 適 法 な 遊 戯 行 為 で あ り 、 被 害 店 舗 は 被 告 人 の 犯 行 隠 目 的 を 理 由 に メ ダ ル の 取 得 を 拒 む こ と は で き ず 、 そ れ が 民 法 上 適 法 な 行 為 で あ る 以 上 、 刑 法 上 の 窃 盗 罪 の 実 行 行 為 の 一 部 を 構 成 す る こ と は な い と し た う え で 、 被 告 人 が 被 害 店 舗 と 締 結 し た 契 約 の 条 項 を 遵 守 し て い る り 、 た と え 被 告 人 の 行 為 が Ａ に よ る メ ダ ル の 移 転 に 因 果 的 な 意 味 で 影 響 を 及 ぼ し て い よ う と も 、 規 範 的 な 意 味 で 窃 盗 罪 の 実 行 行 為 の 一 部 を 構 成 す る と 認 め る こ と は で き な い 。 北研 47 (2・ )

そ れ は 、 適 法 な 日 常 的 行 為 の 刑 法 上 の 行 為 性 を 否 定 す る 見 解 や 違 法 の 観 念 に 関 し て 刑 法 の 民 法 に 対 す る 二 次 規 範 性 を 承 認 す る 立 場 に も 合 致 し 、 妥 当 で あ る 。 ⋮ ⋮ 本 ︵ 筆 者 注： 最 高 裁 平 成 二 一 年 六 月 二 九 日 ︶ 決 定 が 、 被 告 人 が 本 件 窃 盗 の い か な る 部 を Ａ と 共 同 実 行 し た と 認 定 し た と し て 、 そ の 共 同 正 犯 性 を 肯 定 し た の か を 検 討 す る 必 要 が あ る と 思 わ れ る と し て 、 民 法 上 の 適 法 性 の 基 準 に よ り 判 断 す べ き と 主 張 す る の で 30 ︶ あ る 。 Ａ の ゴ ト 行 為 を 隠 す る た め の 被 告 人 の 遊 戯 は 民 法 上 適 法 で あ り 、 そ れ は Ａ の ゴ ト 行 為 が 開 始 さ れ た 後 も 同 様 で あ る か ら 、 被 告 人 が 窃 盗 罪 の 共 同 正 犯 と し て の 罪 責 を 負 う と さ れ た こ と 自 体 に 疑 問 が あ る と い う の で あ ろ う 。 一 方 で 、 本 説 の 論 者 は 、 体 感 器 の 用 に つ い て は 、 上 述 し た よ う に 店 舗 と の 遊 技 契 約 に 違 反 し て い た と し て も そ れ を 窃 取 と 認 定 す べ き で は な く 、 そ の よ う な 方 法 に よ り 取 得 し た メ ダ ル を 被 害 店 舗 が 回 収 す る な ど の 民 事 的 な 措 置 を 講 ず る 理 由 に は な り 得 て も 、 窃 盗 既 遂 罪 の 成 立 を 認 め る 理 由 に は な ら な い と 31 ︶ す る 。 最 決 平 成 一 九 年 四 月 一 三 日 と 最 決 平 成 二 一 年 六 月 二 九 日 を 巡 る 本 説 の 主 張 を 整 合 的 に 理 解 す る な ら ば 、 本 説 は 、 店 の 意 思 に 反 す る か 否 か の 基 準 を 民 法 上 適 法 か 否 か の 基 準 に 置 き 換 え た う え で 、 さ ら に 物 理 的 作 用 の 基 準 を 用 い て 窃 取 性 を 判 断 す る 主 張 と い う こ と に な る の で は な い か 。 体 感 器 の 用 は 、 民 法 上 適 法 で は な い が 物 理 的 作 用 が な い か ら 窃 取 性 が 否 定 さ れ 、 共 犯 者 隠 の た め の 遊 戯 は 、 そ も そ も 民 法 上 適 法 で あ る か ら 窃 取 性 が 否 定 さ れ る と 解 す る の で あ る 。 刑 法 の 謙 抑 性 を 慮 す れ ば 、 確 か に 、 民 法 上 適 法 な 行 為 に つ い て 刑 法 上 の 違 法 性 を 認 め る べ き で は な い が 、 共 犯 者 Ａ の ゴ ト 行 為 以 降 の 、 こ れ を 隠 す る た め の 被 告 人 の 遊 戯 を 、 真 に 民 法 上 適 法 と 解 し て 良 い か は 疑 問 も あ る 。 被 告 人 は 、 店 と の 関 係 に お い て 、 確 か に 遊 戯 契 約 に 違 反 し て い な い と い え る か も し れ な い が 、 Ｐ Ｃ Ｓ Ａ 遊 技 約 款 第 三 条 五 号 は 、 遊 戯 に 関 連 し 、 法 令 若 し く は 一 般 に 確 率 さ れ た 慣 習 に 違 反 し 、 又 は の 秩 序 若 し く は 善 良 な 風 俗 に 反 す る 行 為 を す る お そ れ が あ る と 認 め ら れ る 場 合 に 遊 技 契 約 の 締 結 に 応 じ な い こ と が あ り ま す と 規 定 北研 47 (2・ )

し て い る 。 被 告 人 が 遊 戯 し た パ チ ン コ 店 も 、 こ れ と 同 様 の 遊 技 約 款 を 掲 げ て い る 可 能 性 は 高 く 、 そ う す る と 、 被 告 人 は 当 初 か ら 、 Ａ の ゴ ト 行 為 を 隠 す る 意 図 を 秘 し て 入 店 し 遊 戯 を し た こ と と な る か ら 、 被 告 人 は 契 約 上 違 法 で あ る よ う に 思 わ れ る の で あ る 。 あ る い は 、 本 説 の 論 者 は 、 体 感 器 の 用 に つ い て 、 店 と の 遊 戯 契 約 に 違 反 し て い た と し て も 窃 取 と 認 定 す べ き で は な い と す る か ら 、 民 法 上 違 法 で あ っ た と し て も 、 そ の 違 法 性 の 程 度 が 重 く な け れ ば 窃 盗 罪 の 可 罰 的 違 法 性 が な い と し て 、 共 犯 者 隠 目 的 の 遊 戯 に つ い て も 窃 取 と 認 定 し な い と 解 す る 余 地 は あ る か も し れ な い 。 し か し 、 窃 盗 罪 に お け る 可 罰 的 違 法 性 の 問 題 は 、 主 に 、 法 益 侵 害 の 程 度 が 極 め て 小 さ い 場 合 に 、 客 体 が 財 物 に 当 た ら な い と 解 し て 構 成 要 件 該 当 性 を 阻 却 し う る か を 巡 っ て 議 論 さ れ て い る 。 そ う す る と 、 最 決 平 成 二 一 年 六 月 二 九 日 の 事 案 で は 、 ゴ ト 行 為 の 客 体 で あ る メ ダ ル 四 八 六 枚 な い し そ の 一 部 は 、 法 益 侵 害 の 程 度 が 極 め て 小 さ い と は 言 い 難 い か ら 財 物 に 当 た る と い わ ざ る を 得 ず 、 従 っ て 可 罰 的 違 法 性 を 構 成 要 件 段 階 で 類 型 的 に 阻 却 す る こ と は 困 難 で は な い か と も 思 わ れ る 。 さ ら に 、 例 え ば 、 甲 の 乙 店 に 対 す る 造 物 侵 入 窃 盗 に つ い て 、 乙 店 警 備 員 丙 が 、 甲 と 通 じ て 乙 店 の 鍵 の 壊 れ た 窓 の 位 置 を 甲 に 伝 え 、 甲 が こ の 窓 か ら 乙 店 に 侵 入 し た 場 合 に は 、 甲 と と も に 丙 も 窃 盗 罪 の 共 同 正 犯 の 罪 責 を 負 う こ と と な る 。 こ の 丙 に は 、 乙 店 警 備 員 と し て の 義 務 に 反 し た こ と に つ い て 、 確 か に 民 法 第 四 一 五 条 に 違 反 す る 契 約 上 の 違 法 が あ る と 言 え よ う が 、 そ れ 以 前 に 、 甲 と 共 同 し て 共 同 不 法 行 為 に 出 た 点 で 、 民 法 第 七 一 九 条 の 共 同 不 法 行 為 者 と し て 甲 と 連 帯 す る 重 い 民 法 上 の 違 法 性 が 肯 定 さ れ 、 こ れ に 基 づ い て 刑 法 上 の 違 法 性 も 肯 定 さ れ る こ と と な ろ う 。 民 事 判 例 上 も 、 例 え ば 、 長 崎 地 佐 世 保 支 判 平 成 二 〇 年 五 月 一 五 日 ︵ 判 例 集 未 登 載 ︶ は 、 窃 盗 に お け る 見 張 り も 窃 取 行 為 へ の 関 与 で あ る と し て 、 こ れ を 共 同 不 法 行 為 と 認 定 し て い る 。 最 決 平 成 二 一 年 六 月 二 九 日 の 事 案 に お け る 共 犯 者 Ａ と 被 告 人 の 共 同 関 係 は 、 上 記 事 例 の 甲 と 丙 の 共 同 関 係 と 比 較 し て も 密 接 な も の と 言 え る か ら 、 被 告 人 の 遊 戯 は 、 Ａ の ゴ ト 行 為 と い う 不 北研 47 (2・ )

法 行 為 の 一 部 を 共 同 し て 実 行 す る 共 同 不 法 行 為 と し て 、 民 法 第 七 一 九 条 に よ り Ａ と 連 帯 す る 民 法 上 の 重 い 違 法 性 が 肯 定 さ れ る こ と に な る 。 そ う す る と 、 被 告 人 に は 、 刑 法 上 も や は り Ａ と 連 帯 す る 重 い 違 法 性 を 肯 定 せ ざ る を 得 ず 、 少 な く と も Ａ の ゴ ト 行 為 開 始 以 降 の 被 告 人 の メ ダ ル 取 得 に つ い て は 、 窃 盗 罪 の 実 行 行 為 の 一 部 を 構 成 す る と 解 さ れ る こ と に な る の で は な い か 。 あ る い は 、 共 犯 者 の ゴ ト 行 為 を 隠 す る た め の 遊 戯 を 民 法 上 違 法 と 解 し た と し て も 、 物 理 的 作 用 の 基 準 に よ れ ば 、 遊 戯 者 が 共 犯 者 の 眼 前 の パ チ ス ロ 機 に は 物 理 的 作 用 を 及 ぼ し て い な い と 解 し て 、 窃 取 性 を 否 定 す る 余 地 は あ る か も し れ な い 。 し か し 、 例 え ば 、 空 き 巣 丁 の 見 張 り を 行 っ た 戊 は 、 上 述 し た よ う に 窃 盗 罪 の 実 行 行 為 の 一 部 を 行 っ た も の と し て 窃 盗 罪 の 共 同 正 犯 の 罪 責 に 問 わ れ る と こ ろ 、 戊 は 、 自 ら 財 物 の 占 有 に つ い て 物 理 的 作 用 を 及 ぼ し た こ と に よ る の で は な く 、 そ の 見 張 り 行 為 が 丁 の 行 為 を 介 し て 財 物 の 占 有 移 転 と の 間 に 因 果 関 係 を 有 し た こ と に よ り 、 上 記 の 罪 責 を 負 う の で あ る 。 こ れ に つ き 、 本 説 か ら は ど の よ う に 説 明 さ れ る の で あ ろ う か 。 あ る い は 、 正 犯 者 の 行 為 が 財 物 の 占 有 に 対 し 物 理 的 作 用 を 及 ぼ し 、 共 犯 者 の 行 為 が こ の 物 理 的 作 用 と 因 果 関 係 を 有 し て い る な ら ば 、 窃 取 性 が 認 め ら れ る と 解 す る 余 地 も あ る か も し れ な い 。 し か し そ う す る と 、 最 決 平 成 二 一 年 六 月 二 九 日 の 事 案 で は 、 Ａ は 針 金 を 用 い て 直 接 パ チ ス ロ 機 に 物 理 的 作 用 を 及 ぼ し て い る か ら 、 こ れ を 隠 す る た め の 遊 戯 に つ い て も 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め ざ る を 得 な く な る 。 以 上 の よ う に 、 行 為 の 窃 取 性 の 有 無 を 、 因 果 関 係 よ り 強 い 物 理 的 作 用 の 有 無 に よ っ て 論 ず る こ と は 、 必 ず し も 容 易 で は な い の で は な い か と 思 わ れ る 。 三 ︶ 社 会 通 念 基 準 説 社 会 通 念 を 基 準 と す る 説 は 、 通 常 の 遊 戯 方 法 と 店 が 許 容 す る 遊 戯 方 法 と は 同 義 で な い と し た う え で 、 社 会 的 北研 47 (2・ )