論
説
Ｄ Ｖ 被 害 者 に よ る
﹁ 眠 っ て い る ﹂ 加 害 者 に 対 す る 反 撃 に つ い て
ド イ ツ の 判 例
・ 学 説 を 中 心 に
友 田 博 之
一は じ め に わ
た し の︵ 真 の
︶ 自由 は
︑ 勾 留 から
︵ に よっ て
︶ 始
１︶
まる
﹂︒ 右 の 言 葉 は
︑夫 か ら の 長年 の Ｄ Ｖ 被 害に 苦 し ん だ末
︑ 夫 を 殺 害し て し ま った 妻 の 偽 ら ざる 心 況 を 忠実 に 言 い 表 し てい る
︒ 最 も 身 近 な 家族 の 一 人 であ り
︑ 本 来 は庇 護 を 受 ける 存 在 で あ るは ず の 配 偶者 か ら
︑ 身 体的
・ 精 神 的侵 害 を 執 拗 か つ長 期 間 に わ たっ て 受 け 続け る Ｄ Ｖ 被 害者 の 苦 悩 の深 さ は
︑ 当 事者 以 外 に は容 易 に 図 り しれ な い も ので あ る が
︑ 本 稿は
︑ Ｄ Ｖ 被 害者 が 加 害 者に 反 撃 し た 場合 の 刑 法 上の 問 題 点 に つい て
︑ ド イツ の 判 例 お よび 学 説 を 中心 に 紹 介
・ 検 討す る も の で ある
︒
Ｄ Ｖ 被 害 者 であ る 妻 に よる 夫 の 殺 害 は︑ 粗 野 で 暴力 的 な 夫 が
﹁眠 っ て い る間
﹂ に 実 行 され る こ と が極 め て 多 い が︑ この 傾 向 は
︑ ドイ ツ の み なら ず わ が 国 にお い て も 認め ら れ る
︒ 男 性 と 女 性 に は︑ 元 来 生 物 学 的 な 体 力 差
︵と り わ け 瞬 発 的 な筋 力 の 差 異
︶ が 存 在 す る う え に
︑ 長 期 に わ た る Ｄ Ｖ に よ っ て 精 神 的 に も 隷 属 状 態 に 置 か れ た 妻 に よ る 反 撃 は︑ ま さ に
﹁ 窮鼠 猫 を 嚙 む﹂ 思 い で な され る こ と から
︑ 夫 の 虚 を突 く か た ちで お こ な わ れる こ と が むし ろ 常 態 で あ る と い え る
︒ と こ ろ が
︑明 文 で 謀 殺 罪
︵ド イ ツ 刑 法 二 一 一 条︶ を 規 定 す る ド イ ツ に お い て は
︑ 眠 っ て い る 相 手 を 殺 害す る の は い わゆ る 背 信 的︵heimtuckisch
︶ 謀 殺 の 古 典 的 典 型 事 例 と さ れ て き た
︒ 背 信 的 謀 殺 と は
︑ 行 為 者 が 被 害 者の 無 警 戒 及 び無 防 御 を 意識 的 に 利 用 して 殺 害 し た場 合 を い う とさ れ る が
︑こ の 背 信 性 を形 式 的 に 判断 す る と
︑ Ｄ Ｖ被 害 者 で あ る妻 が 眠 っ てい る 夫 を 殺 害し た 場 合 にも 背 信 性 を 充た し
︑ 例 外な く 終 身 刑 が言 渡 さ れ るこ と に な る
︒ 夫が 妻 と 同 じ 住居 な い し 部 屋 で 眠 る
︵ こ と が で き る の︶ は
︑ 妻 を 信 頼 し て い る か ら で あ り
︑ 眠 っ て い る 間 は ま さ に 無警 戒
・ 無 防 御の 状 態 で ある
︒ し た が って 妻 が 夫 の 無 抵 抗 状 態 を 認 識 し つ つ そ れ を 利 用 し て 殺 害 す る こ と は
︑﹁ 背 信﹂ 的 で あ る とい え 謀 殺 構成 要 件 に 該 当す る
︑ と いう の で あ る
︒し か し な がら
︑ か か る 見解 は い か にも 形 式 的 に 過 ぎ妥 当 で は な いこ と は 明 らか で あ る
︒ ＤＶ に よ っ てま さ に 自 ら
︑夫 婦 間 の 信頼 を 毀 損 し 続け て き た 者に そ も そ も 信 頼を 語 る 資 格 など な い
︒ また 反 対 に
︑ ＤＶ 加 害 者 であ る 夫 が 妻 に暴 行 を 加 えて い る う ち に︑ 勢 い 余 って 妻 を 殺 害 し てし ま っ た よ う な 場 合 は
︑故 殺 罪︵ ド イ ツ 刑 法 二 一 二 条
︶ あ る い は 故 殺 の 比 較 的 軽 微 な 事 例
︵ ド イ ツ 刑 法 二 一 三 条︶ と な り
︑殺 意 の 認 定 が 十 分 に で き な い 場 合 に は 傷 害 致 死 罪
︵ ド イ ツ 刑 法 二 二 七 条 で︶ 処 断 さ れ る こ と と な る が
︑ こ こに は 明 ら か に法 的 デ ィ レン マ が 存 在 する
︒ 絶 望 の果 て に お こ なわ れ た Ｄ Ｖ被 害 者 に よ る加 害 者 の 殺害 は
︑ あ く ま で﹁ 変 則 的 な︵atypischen
︶ 謀 殺 事例
﹂ と い う べき も の で あり
︑ 形 式 的 に一 律 に 謀 殺罪 が 適 用 さ れる べ き で は
２
︶
な い︒ 以 下 で は︑ ま ず ド イ ツ の 判 例 事 案 を 紹 介 し た う え で
︑学 説 上 議 論 さ れ て い る 構 成 要 件 該 当 性 の 次 元 で の 問 題 点
60 立正法学論集第 46巻第 1･2(合併)号 (2013)
︵ 謀 殺 罪か 故 殺 罪 等そ の 他 の罪 の 構 成要 件 に 該当 す る のか
︑︶ 違 法 性 阻却 事 由
︵ 正当 化 要 素︶ に か か る問 題 点
︵ 正当 防 衛
︑ 正 当 化 緊 急 避 難︶
︑責 任 阻 却 事 由 に か か る 問 題 点
︵ 責 任 能 力
︑免 責 的 緊 急 避 難︑ 免 責 に 関 す る 錯 誤︶ の 順 に
︑そ れ ぞ れ 紹介 す る
︒ 二 Ｄ Ｖ 被 害 者 が
﹁眠 っ て い る
﹂ 加 害 者 を 殺 害 し て し ま っ たド イ ツ の 判 例 ま
ず
︑ 長 年 ＤＶ に 苦 し んだ 被 害 者 女 性が 思 い あ まっ て 夫 を 殺 害し た 場 合 のＢ Ｇ Ｈ の リ ーデ ィ ン グ ケー ス と も い え る判 例 を 二 例 と︑ 下 級 審 判例 で は あ る が事 例 判 決 とし て 注 目 す るに 値 す る と思 わ れ る 判 例を 一 例 紹 介す る
︒
⑴ 一 九 八 三 年八 月 二 日 ＢＧ Ｈ 第 五 刑 事部
３
︶
決 定
︵﹁ 暴 力亭 主
Ⅰ
﹂事 件
︶
︻事 実 の 概 要
︼ 被 告 人 で あ る妻 と そ の 子供 た ち は
︑ 酒乱 の 夫 か ら長 年 に わ た って ひ ど い ＤＶ を 受 け 続 けて い た
︒ 被告 人 は 子 供 た ちを 連 れ て シ ェル タ ー に 避難 す る こ と を何 度 も 考 えた が
︑ 家 に は介 護 を 必 要と す る 病 床 の父 親 が お り︑ 父 親 を 一 人 おい て 逃 げ る こと は で き なか っ た
︒ あ る 日
︑ 一 三歳 に な る 息子 Ｒ が
︑ 度 重な る 虐 待 に耐 え か ね て 家出 を し た
︒Ｒ の 家 出 を 知っ た 夫 は 激怒 し
︑ Ｒ が 帰 宅し た ら 徹 底 的に 懲 ら し めて や る な ど と被 告 人 に 申し 向 け た
︒ 被告 人 は
︑ Ｒが 帰 宅 す れ ば︑ 夫 か ら 今ま で に な い 想 像を 絶 す る 激 しい 暴 力 を 受け
︑ 殺 さ れ てし ま う の では な い か と 恐れ た
︒ 事 件当 日
︵ 翌朝 に は Ｒ が 帰 宅 す る こ と に な っ て い た
︶︑ 夫 は 普 段 ど お り 夕 刻 に 仕 事 か ら 帰 宅 し た が
︑ 酒 を 飲 む と 粗 暴 に な り
︑腹 立 ち ま ぎ れ に 台 所 で 食 器 を 数 枚
DV
破壊 し た り し た後
︑ 被 告 人に 性 交 を 要 求し
︑ や む なく 被 告 人 は それ に 応 じ た︒ そ の 後 夫 はす ぐ に 眠 りに つ い た が
︑ 被告 人 は
︑ Ｒ が帰 宅 す れ ばど の よ う な 仕打 ち を 受 ける か を 考 え ると 眠 る こ とが で き ず
︑ 何時 間 も ベ ッド の 中 で 煩 悶 を続 け て い た
︒被 告 人 に は︑ 夫 の 激 し い暴 行 で 息 子が 殺 さ れ て しま う か も しれ な い
︑ い やそ れ は も はや 避 け ら れ な いこ と の よ う に思 わ れ た
︒そ の よ う な 耐え 難 い 恐 ろし い 結 末 を 避け る 方 法 はな い も の か と︑ 被 告 人 はひ と り 懊 悩 し た︒ そ れ と 同 時に
︑ こ れ まで の 長 年 に わた る 苦 悩 に満 ち た 自 分 の人 生 を 思 うと や る せ な く︑ 娘 Ｕ の こと も ま た 気 が かり だ っ た
︒ 被告 人 は
︑ 体力 に お い て 優る 夫 の 残 酷な 仕 打 ち に これ 以 上 は もう 耐 え ら れ ない と 思 っ たが
︑ 父 親 の 介 護の た め シ ェ ルタ ー へ の 避難 は で き ず
︑警 察 に 通 報し て も 無 意 味で あ る よ うに 思 わ れ た
︒こ の よ う な煩 悶 を 続 け た 後︑ 被 告 人 は
︑す べ て の 苦し み を 終 わ らせ
︑ と り わけ 翌 日 に 迫 った 息 子 へ の恐 ろ し い 仕 打ち を 回 避 する た め に
︑ 眠 って い る 夫 の 殺害 を 決 意 した
︒ 被 告 人 は部 屋 に あ った ハ ン マ ー を手 に 取 る と︑ 夫 の 頭 部 めが け て 渾 身の 力 で 多 数 回 振り お ろ し た
︒夫 は そ れ によ り 死 亡 し た︒ 陪 審 裁 判 所 は︑ 被 告 人 の完 全 責 任 能 力を 認 め た うえ で
︑ 眠 っ てい る 被 害 者を 殺 害 す る 行為 は 背 信 的謀 殺 に あ た る とし た が
︑ Ｂ ＧＨ 刑 事 部 大
４︶
法 廷 の 示 し たい わ ゆ る 量刑 的 解 決
︵緊 急 避 難に 類 似 する よ う な︑ や む を得 な い と認 め ら れる 状 況 下 での 行 為 や
︑被 害 者 によ る 極 めて 激 し い侮 辱 が あっ た よ うな 場 合 など
︑ 終 身刑 を 科 すこ と が 妥 当 で は な い 極 め て 異 常 な 事 態 が 存 在 し た 場 合 に 限 り︑ 例 外 的 に ド イ ツ 刑 法 四 九 条 一 項 一 号 を 類 推 し て 裁 判 官 の 裁 量 に よ る 減 軽 を 認 め る と す る も の
︶ を 適 用 し︑ 被 告 人 を六 年 の 自 由 刑に 処 し た
︒
︻判 決 要 旨
︼ 陪 審 裁 判 所 は特 に 疑 念 を呈 す る こ と なく 背 信 性 を肯 定 し
︑ 正 当化 事 由 な らび に 責 任 阻 却事 由 に つ いて も 詳 細 に 検 討す る こ と な く 否 定 し た う え
︑ 限 定 責 任 能 力
︵ ド イ ツ 刑 法 二 一 条︶ も 認 め ず︑ そ の 他 の 責 任 減 少 事 由 の 存 否 に つ い
62 立正法学論集第 46巻第 1･2(合併)号 (2013)
ても 顧 慮 せ ず に︑ 刑 法 二 一一 条
﹇ 謀 殺 罪﹈ で 規 定 され た 終 身 刑 では な く
︑ より 短 期 の 自 由刑 を 科 し てい る
︒ し か し なが ら
︑ 暴 力 で耐 え ら れ ない ほ ど に 被 告人 を 苦 し め︑ 家 族 を 恐 怖の ど ん 底 に陥 れ た 被 害 者の Ｄ Ｖ が 犯行 の 背 景 に あ り︑ 強 い 絶 望 感に 支 配 さ れた た め に 犯 され た 殺 害 行為 に つ い て
︑裁 判 所 は 軽々 し く 刑 事 部大 法 廷 の いわ ゆ る 量 刑 的 解決 を 用 い て はな ら な い
︒か か る 場 合 にあ っ て は
︑前 提 と な る 謀殺 構 成 要 件で あ る 背 信 性の 要 件 を 充足 し て い る か につ い て と り わけ 入 念 に 検討 し な け れ ばな ら な い
︒た し か に 行 為時
︑ 被 害 者が 無 警 戒 お よび 無 防 御 であ っ た こ と を 認識 す る の を 妨げ る よ う な︑ 激 し い 心 的動 揺 は 被 告人 に は 認 め られ な い
︒ しか し な が ら
︑被 告 人 の 行為 前 史 お よ び 当 時 の 精 神 状 態 か ら し て
︑ 被 告 人 が 殺 害 行 為 を 自 発 的 か つ 積 極 的 に 決 意 す る に 至 っ た か に つ い て は 疑 問 が あ り
︑
︵ む し ろそ れ は
︶ 被告 人 が 被 害 者の 無 警 戒 お よ び 無 防 御 を 意 識 的 に 利 用 す る 意 思 を 欠 い て い た と す る 証 拠 と な り う る︒ し た が っ て︑ 被 告 人 が興 奮 状 態 に あっ た も か かわ ら ず
︑ 背 信 性
︵ の 認 定︶ に と っ て 重 要 な 諸 要 点 を 意 識 的 に 認 識し て い た こ とに つ い て
︑特 段 の 説 明 が必 要 と な るの で あ る
︒ 以 上 よ り︑ 正 当 化 事 由 お よ び 免 責 事 由
︑ 特 に 正 当 防 衛
︵ 三 二 条 と︶ 免 責 的 緊 急 避 難
︵三 五 条︶ の 成 否 が 十 分 に 吟 味さ れ な け れ ばな ら ず
︑ 場合 に よ っ て は被 告 人 が それ ら を 基 礎 づけ る 事 実 を誤 っ て 認 識 して い た と いう 状 況
︑ す な わち 誤 想 防 衛 ない し 誤 想 避難 も 問 題 と なる
︒ 裁 判 所は
︑ 刑 事 部 大法 廷 の い う﹁ 異 常 な 事 態﹂ を 認 定 して 量 刑 的 解 決 を図 る 前 に
︑ これ ら の 法 的な 責 任 減 少 事由 に つ い ても 詳 細 に 検 討し な け れ ばな ら な い と して
︑ 地 裁 に差 戻 し た
︒ 差 戻 し 審 でOldenburg
地 裁 は
︑ 被 告 人 が 被 害 者 の 無 警 戒 と 無 防 御 を 意 識 的 に 利 用 し た か に つ い て 確 定 で き な い 以上
︑ 背 信 的 謀殺 罪 の 成 立は 認 め ら れ ない が
︑ 正 当化 な い し 免 責の 根 拠 事 由︑ と り わ け 免責 的 緊 急 避難 の 成 立 を 認 める こ と も で きな い と し たう え で
︑ 被 告人 は 行 為 当時
︑ 情 動 に よる 限 定 責 任能 力 状 態 に あっ た と す る鑑 定 を 採 用 し︑ 故 殺 罪︵ 二 一 二 条
︶ に あ た る と し て
︑ 執 行 猶 予 つ き 二 年 の 自 由 刑 を 言 渡 し た
︵ ハ ン マ ー で 被 害 者 の 頭 部 を 多 数 回 殴 打
DV
す る と いう 行 為 の 残虐 性 か ら︑ 故 殺 の比 較 的 軽微 な 場 合︵ 二 一 三条
︶ に は あた ら な い と さ
５
︶
れ た
︶︒
⑵ 二
〇
〇 三 年三 月 二 五 日Ｂ Ｇ Ｈ 第 一 刑事 部
６
︶
判 決︵﹁
暴力 亭 主
Ⅱ﹂ 事 件
︶
︻事 実 の 概 要
︼ 被 告 人 は 結 婚後 一 五 年 余り に わ た り
︑次 第 に エ スカ レ ー ト す る絶 え 間 な い夫 の 暴 力 と 侮辱 を 無 抵 抗で 受 け 続 け て いた
︒ 被 告 人 は夫 の 暴 行 によ っ て 腎 臓 破裂 の 重 傷 を負 っ た こ と もあ っ た が
︑被 告 人 の 両 親は 夫 を 恐 れる あ ま り
︑ 被 告人 が 実 家 に 戻る こ と を 許さ な か っ た
︒被 告 人 は シェ ル タ ー に 避難 し た こ とも あ っ た が
︑す ぐ に 夫 がや っ て き て
︑ 十分 反 省 し た ので も う 暴 力は ふ る わ な いと 誓 っ た ため
︑ お よ そ 一ヶ 月 後 に は帰 宅 し た
︒ しか し そ の 後も 夫 の 暴 力 は 止む こ と が な く︑ 二 人 で レス ト ラ ン を 開店 す る こ とに な っ た 後 に暴 力 は さ らに 激 し さ を 増し
︑ 次 第 にそ の 矛 先 が 娘 たち に ま で 及 ぶよ う に な って い っ た
︒ 被告 人 は
︑ 夫へ の 絶 対 服 従に 加 え て 娘た ち の 世 話
︑さ ら に は レス ト ラ ン の 営 業と
︑ 眠 る 時 間す ら 十 分 に取 れ な い 中 で次 第 に 身 体的
・ 精 神 的 に疲 弊 し て いっ た
︒ 裁 判 所等 の 支 援 を受 け て 離 婚 す ると い う 考 え を被 告 人 が 持た な か っ た の は︑ 夫 が
︑﹁ た と え 暴 力 を 理 由 に 自 分 の 身 柄 が 拘 束 さ れ た と し て も
︑仲 間 に頼 ん で お 前 を懲 ら し め させ る
︒﹂ と 脅し て い た か ら で あ っ た
︒ 事 件 の 二 日 前
︑ 被 告 人 は
︑ い つ も に も 増 し て 激 し く怒 り 狂 っ た 夫に 激 し い 暴行 を 受 け た
︒﹁ も う こ れ 以上 耐 え ら れな い
︒﹂ と 思っ た 被 告 人 は︑ 自 分 と 二人 の 娘 を 守 る ため に は 夫 を 殺害 す る ほ かな い と 決 意 した
︒ 二 日 後︑ 夫 が 眠 り こむ の を 見 計ら っ た 被 告 人は
︑ 以 前 に夫 の 持 ち 物 を 整理 し て い た 際に 偶 然 発 見し
︑ し ま っ てお い た リ ボル バ ー 式 拳 銃を 夫 に 向 ける と
︑ 至 近 距離 か ら 全 弾を 発 射 し た
︒ その う ち 二 発 が命 中 し た こと に よ り 夫 は即 死 し た
︒ 陪 審 裁 判 所 は
︑背 信 的 謀 殺
︵二 一 一 条
︶ に あ た る と し つ つ も︑ 限 定 責 任 能 力︵ 二 一 条
︶ と 相 当 の 理 由 あ る 免 責 事
64 立正法学論集第 46巻第 1･2(合併)号 (2013)
由の 錯 誤
︵三 五 条 二 項︶ を 理 由 とし て 二 度 の 減 軽 を お こ な い︑ 執 行 猶 予 付 き の 有 罪 判 決 を 言 渡 し た
︒ 三 五 条 一 項 の 免責 的 緊 急 避 難に つ い て は︑ 夫 の Ｄ Ｖ 行為 は 容 易 には 予 測 し が たく
︑ ま た 極め て 残 忍 な もの で あ っ たこ と か ら
︑ た とえ 夫 が 眠 っ てい る と き であ っ て も
︑ 被告 人 と そ の子 供 に 対 す る持 続 的 危 険は な お 現 在 する と し た
︒し か し な が ら その 危 険 は
︑ 刑事 手 続 き ない し 家 庭 裁 判所 の 手 続 きを 経 て
︑ 虐 待さ れ た 女 性を 保 護 す る ため の 諸 制 度を 利 用 す る こ とで 回 避 可 能 であ っ た と して
︑ 免 責 的 緊急 避 難 の 成立 自 体 は 認 めな か っ た
︒
︻判 決 要 旨
︼ Ｂ Ｇ Ｈ は 以 下の 諸 点 を 確認 し た う え で︑ 差 戻 し た︒
①事 実 審 の 認 定か ら す る と︑ 本 件 に お いて 緊 急 避 難状 況 は 排 斥 され る べ き では な い
︒
②免 責 的 緊 急 避難
︵ 三 五条 一 項 に︶ お け る 危 険 に つ い て も 持 続 的 危 険 で た り る
︒ す な わ ち
︑ 持 続 的 危 険 が い つ で も 侵 害 に 転 じ うる と 認 め られ る よ う な 場合 に は な お︑ 免 責 的 緊 急避 難 に お ける 危 険 は 現 在す る と い える
︒
③暴 力 的 な 夫 によ っ て 惹 起さ れ た 持 続 的危 険 は 通 例︑ 殺 害 以 外 の他 の 方 法 で回 避 可 能 で ある と い え るが
︑ 事 実 審 で 確 定 さ れ た 事実 か ら は
︑殺 害 以 外 の 他の 方 法 で 回避 す る こ と が可 能 で あ った か は 十 分 に認 定 で き ず︑ 再 度 の 検 討 を 要 す る
︒
④事 実 審 は
︑ 免責 的 緊 急 避難 に 関 す る 錯 誤 の 存 在 と そ の 回 避 可 能 性︵ 三 五 条 二 項
︶ に つ い て も
︑ よ り 入 念 に 検 討 し な け れ ば な らな か っ た にも か か わ ら ず︑ 十 分 な 検討 が な さ れ てい な い
︒
⑤錯 誤 の 回 避 可能 性 に つ いて は
︑ 被 告 人が 他 の 方 策を 真 摯 に 検 討し た か が 重要 と な る
︒
⑥三 五 条 二 項 によ る 減 軽 は︑ Ｂ Ｇ Ｈ 大 法廷 判 決 の 量刑 的 解 決 に 優先 し て な され る
︒
⑦三 五 条 二 項 によ る 減 軽 は︑ 量 刑 的 解 決に 比 し て より 大 き く な され る
︒
DV
⑶ 二
〇
〇 二 年七 月 二 四 日Offenburg
地 裁
７
︶
判 決
︻事 実 の 概 要
︼ 被 告 人 は
︑ 酒乱 の 夫 に 婚姻 直 後 か ら 一五 年 に わ たる Ｄ Ｖ を 受 け続 け て き た︒ 夫 は 被 告 人に 対 し 絶 対的 な 支 配 権 を 有し て お り
︑ 被告 人 は 両 親や 友 人 と 会 うこ と も 許 され ず
︑ 長 期 間孤 立 し た 状態 に 置 か れ てい た
︒ か かる 状 態 か ら 脱 却す る た め に
︑被 告 人 か ら離 婚 を 切 り 出し た こ と もあ っ た が
︑ 逆に 夫 か ら
︑ど う し て も 離婚 す る と 言う な ら
︑ 家 族 に危 害 を 加 え たう え で お 前を 殺 し て や ると 脅 さ れ
︑離 婚 を あ き らめ た
︒ 事 件の 約 二 年 前
︑激 し い 暴 力に 耐 え か ね た 被告 人 は
︑ 𨻶 を見 て 実 家 に逃 げ 帰 っ た
︒し か し
︑ 夫は 地 元 警 察 に協 力 を 依 頼し
︑ そ れ を 受け て 実 家 を訪 ね て き た 警 察官 に 説 得 さ れ︑ 被 告 人 はや む な く 自 宅に 戻 っ た
︒そ れ 以 来 被 告人 は
︑ 何 をし て も 結 局 は夫 に 連 れ 戻さ れ て し ま う︑ この ま ま で は 全く 逃 げ 場 がな い と い う 思い に と ら われ る よ う に なっ た
︒ 特 に︑ 警 察 を 初 めと す る 国 家機 関 の 助 力 は 全く 期 待 で き ない と 思 っ た︒ 自 殺 を 考 えた こ と も あっ た が
︑ 息 子の こ と を 考え 思 い と ど まっ た
︒ 事 件当 夜
︑ 夫 は 初 めて 息 子 に 暴 力を ふ る っ た︒ 被 告 人 は
︑夫 の 予 測 のつ か な い 暴 力か ら 息 子 を守 る た め に はも は や 殺 害す る よ り 他 な いと 思 い つ め
︑泥 酔 し て いた 夫 を 刺 殺 した
︒
︻判 決 要 旨
︼
Offenburg
地 裁は
︑ 眠 っ てい た 夫 が 無 警戒 お よ び 無防 御 の 状 態 にあ っ た こ とを 被 告 人 が 認識 し て い た点 を 強 調 し︑ 背信 的 謀 殺
︵二 一 一 条︶ の 成 立 を 認め た う え で︑ 限 定 責 任 能力
︵ 二 一条
︶ と 相 当の 理 由 の ある 免 責 事 由 の 錯 誤
︵三 五 条 二 項
︶ を根 拠 と し て 二度 の 減 軽 を お こ な い
︑ 執 行 猶 予 付 き の 二 年 の 自 由 刑 を 言 渡
８
︶
し た
︒免 責 的 緊 急 避 難
︵三 五 条 一 項
︶ に つ いて は
︑ 刑 事手 続 き な い しは 家 庭 裁 判所 の 審 判 を 経て
︑ 虐 待 され た 女 性 の 保 護 制 度 を 利 用 す る こ と に よ って 回 避 可 能 であ っ た と し︑ 成 立 を 認 めな か
９
︶
っ た
︒
66 立正法学論集第 46巻第 1･2(合併)号 (2013)
三 学 説 の 検 討
⑴ 眠 っ て い る夫 の 殺 害 は背 信 的 謀 殺 罪の 構 成 要 件に 該 当 す る のか
︒ Ｂ Ｇ Ｈ は 背 信的 謀 殺 罪 の構 成 要 件 に 関す る 一 般 論と し て
︑ 行 為者 が 被 害 者の 無 警 戒 お よび 無 防 御 を認 識 し つ つ そ れを 意 識 的 に 利用 し た 場 合に 背 信 性 は 肯定 さ れ る
10︶
とし
︑ 被 害 者 が意 識 を 失 って い る 場 合 につ い て は 原則 と し て 背 信 性を 否 定 す
11︶
る が︑ 被 害 者 が眠 っ て い る 場合 に つ い ては 逆 に 背 信 性を 肯 定
12
︶
す る︒ 多 数 説 は これ を 原 則 とし て 支 持 し て い
13︶
る が
︑ 意 識 を失 っ て い る場 合 と 眠 っ てい る 場 合 とを 区 別 す べ き特 段 の 理 由は な い と し て︑ 同 一 に 扱う べ き と す る 有力 な 批 判 が
14︶
ある
︒ ま た
︑ 背 信 性の メ ル ク マー ル そ の も のに つ い て 立法 論 的 に は 批判 が
15
︶
強 い
︒被 害 者 の 無 警戒 お よ び 無防 御 の 意 識 的 利 用 は
︑必 ず し も 狡 猾 さ
︵Verschlagenheit
︶ や 謀 略
︵List
︑︶ 陰 湿 な 悪 意
︵Tucke
︶ を 示 す も の で は な く
︑正 面 切 っ ては 到 底 対 決 する こ と が でき な い 強 者 の暴 力 や 残 忍な 行 為 に 対 抗す る た め の︑ 弱 者 の 採 りう べ き 有 効な 手 段 で あ る とも い え る か らで
16
︶
あ る
︒ した が っ て
︑ 背信 性 の メ ルク マ ー ル は 少な く と も 限定 的 に 解 釈 する 必 要 が あり
︑ 単 に 不 意 を 突 い た 殺 害 と い う だ け で は た り ず
︑ 親 子・ 夫 婦
・ 長 年 の 友 人 関 係 と い っ た︑ 一 定 の
﹁ 社 会 的 に 実 在 す る 関 係
﹂
︵“sozialpositiven Verhaltensmuster”
︶︵ 協 力関 係
︶ を 前提 と し て
︑そ の 信 頼 関 係を 意 図 的 に 利 用 し た と い え な け れ ばな ら
17
︶
な い
︒ しか し こ の よう に 限 定 的 に解 す る と
︑Ｄ Ｖ 加 害 者 と被 害 者 と いう 関 係 に あ るこ と で 両 者の
﹁ 実 質 的
﹂ 信頼 関 係 は 破 壊さ れ て い ると い え る か もし れ な い が︑ 少 な く と も法 律 上 は︵﹁
形式 的
﹂ に は︶ 夫 婦 と し て︑ 一 定 の 社 会的 相 互 信 頼 関係 に あ る 者同 士 の 場 合 は背 信 性 が 肯定 さ れ て し まう
︒ か か る形 式 的 な 結 論と な る こ とを 回 避 す べ く︑
DV
ＢＧ Ｈ は 従 来 から し ば し ば︑ Ｄ Ｖ 被 害 者の 妻 に は
︑背 信 的 謀 殺 罪の 成 立 に 必要 な 特 別 の 背信 的 利 用 意思 が 認 め ら れ ない と す る こ とに よ っ て
︑背 信 性 の 認 定を 回 避 す る方 策 を 検 討 して き た と さ
18︶
れ る
︒ し か しＤ Ｖ 被 害 者で あ る 女 性 は︑ 夫の 無 警 戒 お よび 無 防 御 な状 態 を 狙 う こと こ そ が
︑殺 害 を 可 能 にす る 唯 一 とい っ て よ い 手段 で あ る と認 識 し て い る︒ すな わ ち
︑ 夫 の無 警 戒 お よび 無 防 御 を 利用 す る 意 思を 有 し て い ると い え る 以上
︑ 特 別 の 背信 的 利 用 意思 は な お 認 め られ て し ま う ので
19
︶
あ る
︒ そ こ で
︑ 夫 婦関 係 と い う社 会 的 信 頼 関係 が 前 提 とし て 存 在 し
︑そ れ を 意 図的 に 利 用 し たと い え る 場合 で あ っ て も︑ 行為 前 史 と し て被 害 者 に よる 激 し い 侮 辱や 虐 待
︑ 脅迫 等 が あ り
︑そ れ に 耐 えか ね た 行 為 者が
︑ 何 ら かの 原 因 行 為 に 触発 さ れ て
︑ それ ま で 耐 えて き た 長 き にわ た る Ｄ Ｖの 期 間 に 鑑 みる と い わ ば突 発 的 に
︑ 殺害 行 為 が 誘発 さ れ た と い え る 場 合 に は
︑ 背 信 性 が 否 定 さ れ る こ と を 直 裁 に 認 め る べ き で
20
︶
あ る
︒ こ の 点 に つ い て Ｂ Ｇ Ｈ は︑ い わ ゆ る
Chantage
事 件
21
︶
判 決 で︑ 被 害 者 自 身が 正 当 防 衛状 況 を 生 じ さ せ る よ う な 暴 行
・ 脅 迫 行 為 を お こ な っ た 場 合
︑そ の 者 は反 撃 を 受 け るか も し れ ない こ と を 当 然予 見 す べ きで あ っ て
︑ 自信 過 剰 や 思い あ が り で たと え 実 際 に予 見 し な か っ たと し て も
︑ それ は 被 害 者自 ら 無 警 戒 およ び 無 防 御を 喪 失 し た もの と み な され る と 判 示 した
︒ い わ ゆる 背 信 性 要 素 の規 範 的 制 限 を認 め た の であ る
︒Chantage
事件 判 決 の 事 案 は︑ 多 額 の 恐 喝 被 害 に 耐 え か ね た 被 告 人 が︑ 思 い 余 っ て恐 喝 者 を 殺 害し た と い うも の で あ る が︑ こ こ で Ｂ Ｇ Ｈ が 示 し た
︑﹁ 被 害 者 自 身 の 行 為 に よ る 無 警 戒 及 び 無 防 御 の 喪失
﹂ と い う 基準 は
︑ Ｄ Ｖ加 害 者 に 対 して も 当 然 あて は ま る べ きも の と 思 わ
22︶
れ る
︒
⑵ 正 当 化 事 由の 可 能 性
｜ 正 当 防 衛︵ ド イ ツ刑 法 三 二条
︶ な い し 正当 化 緊 急 避難
︵ ド イツ 刑 法 三四 条
︶ の 成否
｜ ド イ ツ に お いて も
︑ 正 当防 衛 の 客 観 的成 立 要 件 とし て 正 当 防 衛状 況 に あ るこ と が 要 求 され る の は わが 国 と 同 様 で
68 立正法学論集第 46巻第 1･2(合併)号 (2013)
あり
︑ た と え ＤＶ 加 害 者 であ る 夫 と は いえ 眠 っ て いる 場 合 は 現 在の 攻 撃 が 認め ら れ ず
︑ 客観 的 に 正 当防 衛 状 況 に な い︒ し た が っ て︑ 眠 っ て いる 間 に 加 え られ た 反 撃 は単 な る 事 前 防衛 に 過 ぎ ず︑ 正 当 化 さ れな い と す るの が 圧 倒 的 通 説で
23
︶
あ る
︒ こ れに 対 し て
︑正 当 防 衛 は いわ ゆ る 武 器対 等 原 則 を 前提 と し て
︑男 性 対 男 性 とい っ た 身 体能 力 的 に 対 等 であ る 者 同 士 の闘 争 を 本 来的 に 予 定 し てお り
︑ そ れを も と に し て︑ 攻 撃 の 現在 性 に つ い ても 解 釈 さ れて い る
︒ し た がっ て
︑ 女 性 対男 性 の 場 合に は そ の 一 般的 体 力 差 に配 慮 し て 現 在性 を 解 釈 し︑ も っ て 実 質的 に 武 器 対等 原 則 を 保 障 すべ き で あ る とす る 少 数 説が あ る
︒ 少 数説 は
︑ 反 撃が
﹁ 効 果 的 な防 衛 の 機 会﹂ に お こ な われ た と い える 場 合 に は
︑ 攻撃 の 現 在 性 を実 質 的 に 拡大 す る こ と を解 釈 論 上 認め よ う と す る︒ そ の 時 を逃 せ ば
︑ 確 実か つ 効 果 的な 防 衛 の 可 能 性を 失 っ て し まう と い え る場 合 に は
︑ 攻撃 の 現 在 性は な お 認 め られ る と い うの で
24
︶
あ る
︒ この よ う な 現在 性 の 拡 大 解 釈の 是 非 に つ い て は
︑ い わ ゆ る 持 続 的 攻 撃
︵Dauerangriff
︶ を 認 め る か と い う か た ち で 従 来 か ら 議 論 が あ る が
︑ 多 数説 は こ れ を 認め る こ と につ い て 消 極 的で あ る︒ そ の 理 由 と し て は
︑﹁ 持 続 的 攻 撃 概 念 を 認 め る こ と は す な わ ち
︑ 無限 定 な 正 当 防衛 の 時 期 的拡 大 に つ な がり
︑ 短 時 間で の 切 迫 し た攻 撃 に 対 する 反 撃 と い う特 徴 を 有 する は ず の 正 当 防衛 の 観 念 と 矛盾 す る
︒﹂
﹁妻 に と っ て 夫か ら の 虐 待が い か に 耐 え難 い も の であ っ た と し ても
︑ 同 居 して い る か ぎ り 様々 な 危 殆 化 要素 は 存 在 する の で あ っ て︑ 他 の 危 殆化 要 素 が 顕 在化 し た 場 合と 扱 い を 異 にす る 特 別 の理 由 は な い
︒﹂ とい っ た も の が挙 げ ら
25︶
れ る︒ 右 の 理 由 か ら︑ 持 続 的 攻撃 を も っ て 現在 の 攻 撃 と認 め る こ と はで き な い が︑ 正 当 防 衛 類似 の 状 況 にあ る こ と は な お認 め ら れ る とし て
︑ 刑 法三 二 条 の 類 推適 用 を 主 張す る 見 解 も みら れ る
︒ ＤＶ 被 害 者 が まさ に そ の 典型 例 で あ る
︑ 攻撃 者＝ 防 衛 者間 に 本 来 的に 武 器 の 対 等性 が 認 め られ な い よ う な場 合
︑ 近 い将 来 に 確 実 に予 期 さ れ る侵 害 に 対 し て 機先 を 制 し な けれ ば ほ と んど
︵ 防 衛︶ 効 果 が 期 待で き な い よう な 場 合 に は
︑ 国 家 機 関 へ の 支 援 を 要 請 し︑ さ ら に は
DV
防衛 的 緊 急 避 難の 成 立 要 件と し て の 比 例原 則 を 充 たす こ と を 要 件と し た う えで 反 撃 が 許 され る と い うの で
26
︶
あ る
︒ か かる 類 推 適 用 は被 告 人 に 有利 な 類 推 で あり
︑ 直 ち に罪 刑 法 定 主 義に 反 す る とい う わ け で はな い
︒ し かし な が ら
︑ こ のよ う な 類 推 適用 を 認 め るこ と は
︑︵ ド イ ツ に お け る
︶ 正 当 防 衛 と
︵ 防 衛 的︶ 緊 急 避 難 と の 境 界 を あ い ま い に し て し まう と い う 問 題が あ る
︒ そし て 何 よ り 事前 防 衛 を 広く 認 め る こ とに な っ て しま う 点 に つ いて は
︑ 直 接適 用 を 認 め る 場合 と 何 ら 異 なら な い た め妥 当 で は な いと 批 判 さ
27︶
れる
︒ 右 の と お り
︑Ｄ Ｖ 被 害 者の 眠 っ て い る加 害 者 に 対す る 反 撃 に つい て 正 当 防衛 を 認 め る のは ド イ ツ にお い て も 困 難 だ と さ れ て い る が
︑ 正 当 化 緊 急 避 難
︵ 刑 法 三 四 条
︶ に お い て は
︑暴 力 的 な 夫 は 妻 に 対 し て 持 続 的 危 険
︵Dauergefa-
hr
︶ を 及 ぼ して お り
︑ 危険 の 現 在 性 はな お 認 め られ る と い う 点に つ い て
︑ド イ ツ の 判 例お よ び 学 説 の 多 数 の 認 め る とこ ろ で
28
︶
あ る
︒こ の 点
︑ 正当 防 衛 に お ける
﹁ 急 迫 不正 の 侵 害
﹂ と緊 急 避 難 にお け る
﹁ 現 在の 危 難
﹂ をほ ぼ 同 義 の も のと 解 す る こ とに 争 い の ない わ が 国 と は異 な り
︑ ド イ ツ で は 正 当 防 衛 に お け る 現 在 の 攻 撃 は
︑﹁ 実 際 に 切 迫 し た 危 険 状 況
﹂︵a
kut zugespitzte Bedrohungslage
︶ で あ る こ と が 必 要 と さ れ る が
︑ 緊 急 避 難 で は
﹁ 現 在 の 危 険
﹂
︵gegenwartige Gefahr
︶ でた り る と さ れる
︒ つ ま り︑ 現 在 の 状 態が そ の ま ま推 移 す れ ば
︑緊 急 避 難 行為 が 可 能 と な るよ う な 法 益 の侵 害 に 至 るお そ れ が あ るよ う な 状 況で あ る こ と
︑す な わ ち その よ う な 侵 害が 近 い う ちに 十 中 八
︑ 九 起こ る で あ ろ う
29︶
こ と
︑ な いし 間 近 に 迫 って い る
30
︶
こ とで た り る と さ
31︶
れ る
︒ こ れを Ｄ Ｖ 被 害 者に あ て は める と
︑ 三 四 条 の緊 急 避 難 状 況は
︑︵ Ｄ Ｖ加 害 者 の︶ 家 族 に 対 する
﹁ 情 け 容 赦の な さ
︵Rucksichtlosigkeit
︑︶ 粗 暴 性︵Rohheit
︑︶ 暴 力
︵Gewalttatigkeit
︶﹂ が一 定 の 程 度に 達 し
︑﹁ ＤＶ 加 害 者 の 態度 が
︑ 家 族 に 対 し 持 続 的 な 危 険 状 況 を 生 じ さ せ る こ と で充 足 さ れ る
︒な ぜ な ら
︑長 年 に わ た る家 族 内 で の生 活 経 験 則 上︑ Ｄ Ｖ 加 害者 が 些 細 な きっ か け か ら︑ な い し そ の よう な き っ か けが な く と も恐 ら く は 憤 怒に 我 を 忘 れて
︑ 家 族 に 対し 重 大 な 虐待 を 加 え る であ ろ う こ とは ほ ぼ 確 実 で︑
70 立正法学論集第 46巻第 1･2(合併)号 (2013)
その 機 会 を 逸 して は 効 果 的な 反 撃 が も はや 不 可 能 と な る か ら で
32
︶
あ る
﹂︒ す な わ ち
︑こ の よ う な 場 合 に は も は や 正 当 防衛 状 況 の 発 現を 待 つ 必 要は な く
︑﹁ 持続 的 危 険 が 一定 の 段 階 にま で 達 し て いて
︑﹃ 現 在 して い る
﹄︵ まさ に 危 険 が さ し 迫 っ てい る
︶ と い える か ら で
33︶
ある
﹂︒ た だ
︑ 持 続 的危 険 を 認 める こ と で 危 難の 現 在 性 が肯 定 で き る とし て も
︑ 直ち に 正 当 化 緊急 避 難 の 成立 が 認 め ら れ ると い う わ け では な い
︒ 三四 条 は 明 文 で︑ 保 全 さ れる 法 益 が 侵 害さ れ る 法 益を
﹁ 著 し く
﹂超 え る こ とを 要 件 と し て いる か ら で あ る︒ こ の こ とか ら 通 説 は
︑危 難 の 現 在性 に つ い て は肯 定 し つ つも
︑ 正 当 化 緊急 避 難 の 成立 要 件 と さ れ る法 益 の 均 衡 が認 め ら れ ない こ と
︑ 特 に殺 害 に ま で至 っ て し ま った 場 合 に は︑ 少 な く と も生 命 対 生 命は 衡 量 不 可 能 であ る こ と
︑ たと え 被 保 全法 益 が 妻 自 身の 生 命
・ 身体 の み な ら ず子 ど も や 家族 の 生 命
・ 身体 も 含 め ると し て も
︑ 多 数の 法 益 保 全 のた め に 少 数の 法 益 を 犠 牲に す る こ とは 認 め ら れ な い
︵殺 害 ま で 正 当 化 す る こ と は で き な い︶ こ と な ど を理 由 と し て
︑正 当 化 緊 急避 難 の 成 立 を認 め る こ とは で き な い と
34︶
す る
︒ 以 上 の 通 説 的見 解 に よ るの で あ れ ば
︑Ｄ Ｖ に よ る持 続 的 危 険 によ っ て 危 難の 現 在 性 は みた さ れ る が︑ た と え 防 衛 的緊 急 避 難 で あっ て も
︑ 正当 化 緊 急 避 難が 成 立 す るの は あ く ま でＤ Ｖ 加 害 者に 傷 害 を 負 わせ た 場 合 まで に と ど ま り︑ 殺害 し て し ま った 場 合 は もは や 認 め る こと は で き ない と い う こ とに な ろ う
︒
⑶ 責 任 阻 却 事 由 の 可 能 性
︵責 任 無 能 力 な い し 限 定 責 任 能 力︵ ド イ ツ 刑 法 二
〇 条
︑ 二 一 条
︶︑ 過 剰 防 衛
︵ド イ ツ 刑 法 三 三 条
︶︑ 免 責 的 緊急 避 難 の成 否
︵ ドイ ツ 刑 法三 五 条 一項
︶ と 免責 事 由 に 関す る 錯 誤︵ ド イ ツ刑 法 三 五条 二 項
︶に つ い て︶
①情 動 行 為 と 責任 能 力 に つい て Ｄ Ｖ 被 害 者 は行 為 時 に 憤怒 や 恐 怖 と いっ た い わ ゆる 虚 弱 性 情 動に 支 配 さ れて い る こ と が極 め て 多 いが
︑ 行 為 時 に
DV
情動 的 興 奮 が 認め ら れ る 場合
︑ そ れ ら は責 任 能 力 にい か な る 影 響を 及 ぼ す ので あ ろ う か
︒こ の 問 題 はド イ ツ で は
︑ 情動 行 為 が 責 任能 力 に 与 える 影 響 と し て議 論 さ れ てい る も の で ある が
︑ Ｄ Ｖ被 害 者 に よ る加 害 者 に 対す る 反 撃 は ま さに
︑ 典 型 的 情動 行 為 の
﹁典 型 例
﹂ だ とい え る
︒ 夫の Ｄ Ｖ に 長 期間 さ ら さ れ︑ 少 な く と も自 身 で は 脱出 が 不 可 能 と 思わ れ る 長 期 の葛 藤 状 態
︵ 情 動 の ト ン ネ ル
︶ に 置 か れ た こ と に よ っ て
︑ 妻 の 中 で は 次 第 に 夫 の 殺 害 以 外 に 途 は な い との 思 考 が 固 定化 さ れ て ゆく
︒ そ れ が 妻の 中 で 潜 在的 か つ 恒 常 的思 考 と な るの に 反 比 例 する か た ち で︑ 夫 の 殺 害 に 対す る 行 動 制 御能 力 が 減 退す る こ と と なり
︑ ご く 些細 な こ と が トリ ガ ー と なっ て 殺 害 行 為へ と い わ ば﹁ 導 か れ る
﹂ ので あ る
︒ か かる 場 合
︑ ドイ ツ の 判 例
・学 説 上 で は一 定 の 要 件 のも と で 責 任能 力 へ の 影 響が 認 め ら れて
35
︶
い る
︒ そ し て︑ 少 な く と も限 定 責 任 能力 状 態 で あ った こ と が 認め ら れ れ ば
︑該 当 構 成 要件 が 謀 殺 罪 か故 殺 罪 か に関 わ ら ず 大 幅 な減 軽 が 判 例 上認 め ら れ てい る こ と は 注目 に 値
36
︶
す る︒ な お
︑ 従 来 のド イ ツ の 下級 審 判 例 は
︑情 動 的 興 奮状 態 に よ っ て限 定 責 任 能力 と 認 定 さ れた 場 合
︑ 被害 者 の 無 警 戒 及び 無 防 御 を 利用 す る 意 思に 欠 け る と して 背 信 性 を 認 め ず
︑ 謀 殺 罪 で は な く 故 殺 罪 を 適 用 し て い た
︵い わ ゆ る 構 成 要 件 的 解決 を 採 用 して
37
︶
い た
︶︒ これ に 対 し 学 説か ら は
︑ 被告 人 が 数 時 間 に わ た っ て 懊 悩 し た 後 に 眠 っ て い る 夫 を 殺 害 した よ う な 場 合︑ 相 応 の 熟慮 期 間 が 認 めら れ る 以 上︑ 背 信 性 が ない と は い えな い と の 批 判が あ
38
︶
っ た
︒こ の 点 に 配 慮 した の が 前 述 したOffenburg
地 裁 判決 で あ り
︑そ こ で は 背 信的 謀 殺 罪 の成 立 を 認 め つ つ
︑ 限 定 責 任 能 力
︵刑 法 二 一 条
︶ と 免 責 事 由 の 錯 誤︵ 刑 法 三 五 条 二 項
︶ に よ る 二 重 の 減 軽 を す る こ と に よ っ て
︑ 執 行 猶 予 付 き 二 年 の 自 由 刑 と さ れた
︒ し か し
︑下 級 審 の 態度 も 必 ず し も一 様 で あ ると は い え な い︒ 例 え ば
︑限 定 責 任 能 力状 態 で あ った こ と を 認 め なが ら
︑ 行 為 時被 告 人 が 激し く 動 揺 し てい た と し ても な お
︑ 被 害者 の 無 警 戒お よ び 無 防 御は 認 識 可 能で あ っ た と し て︑ 八 年 の 自 由刑 と し た 下級 審 判 例 も ある か ら で
39︶
ある
︒ こ れ ら の統 一 的 と はい え な い 下 級審 判 例 に 対し て は
︑ 限 定
72 立正法学論集第 46巻第 1･2(合併)号 (2013)
責任 能 力 状 態 であ る こ と が認 定 さ れ つ つも
︑ 一 方 でな お 被 害 者 の無 警 戒 お よび 無 防 御 の 利用 意 思 が ある と さ れ る の はい か な る 場 合で
︑ ま た その 根 拠 は 何 に基 づ く も ので あ る の か が不 明 確 で ある と の 学 説 から の 批 判 が
40︶
あ る
︒
②免 責 的 緊 急 避難
︵ 三 五条 一 項
︶の 成 否 お よ び免 責 に 関 する 錯 誤
︵ 同条 二 項
︶に つ い て わ が 国 と 異 なり ド イ ツ 刑法 三 五 条 一 項 は︑
﹁ 生 命
︑ 身 体 又 は 自 由 に 対 す る︑ 他 の 方 法 で は 回 避 す る こ と の で き な い現 在 の 危 難 の中 で
︑ 自 己︑ 親 族 又 は 自己 と 密 接 な関 係 に あ る 他の 者 か ら 危難 を 回 避 さ せる た め
︑ 違法 な 行 為 を 行 った 者 は
︑ 責 任な く 行 為 した も の で あ る︒ 事 情 に より
︑ 殊 に
︑ 行為 者 が 危 難を 自 ら 惹 起 した こ と を 理由 に し て
︑ 又 は︑ 行 為 者 が 特別 な 法 的 関係 に あ っ た こと を 理 由 とし て
︑ 危 難 を甘 受 す る こと が そ の 者 に期 待 し え た場 合 は
︑ こ の 限り で は な い
︒た だ し
︑ 特別 な 法 的 関 係の 考 慮 に よっ て で は な く︑ 行 為 者 が危 難 を 甘 受 すべ き で あ った 時 は
︑ 刑 は︑ 第四 九 条 第 一 項に よ り
︑ 減軽 す る こ と がで
41︶
き る
︒﹂ と し て
︑ い わ ゆ る 免 責 的 緊 急 避 難 に つ い て 明 文 の 規 定 を お い て いる
︒ Ｄ Ｖ 被 害者 で あ る 妻の 夫 に 対 す る反 撃 に 免 責的 緊 急 避 難 が認 め ら れ るた め に は
︑ 当該 Ｄ Ｖ に 起因 す る 持 続 的 危険 が 殺 害 以 外の 他 の 方 法で は 回 避 不 可能 で あ る こと が 必 要 で ある
︒ す な わち
︑ 夫 の 殺 害が 現 在 の 苦境 か ら 脱 出 す る 唯 一 か つ 最 終 の 手 段 で な け れ ば な ら な い︒ 危 難 を 回 避 す る の に 妥 当︵geeignet
︶ か つ 必 要 不 可 欠 な che ︵erforderli-
︶ 手 段 で な けれ ば な ら ない の で あ る
︒こ の 要 件 の認 定 に あ た って Ｂ Ｇ Ｈ は︑ 前 述 の
﹁ 暴力 亭 主
Ⅱ﹂ 事 件 判 決 で︑ 単に 危 難 を 先 送り す る に 過ぎ な い よ う な手 段 が 形 式的 に 存 在 し えた と い う だけ で は た り ず︑ 現 在 す る危 難 を 効 果 的 に除 去 す る 手 段が 他 に 存 在し て い た こ とが 証 明 さ れな け れ ば な らな い と
42
︶
す る︒ 次 に
︑﹁ 他 の方 法 で は 回 避す る こ と ので き な い
﹂ の 解 釈 に お い て 問 題 と な る の が
︑ 殺 害 と い う 最 終 手 段 に 出 る 以 前に 警 察 に よ る保 護 な ど の国 家 機 関 に よる 支 援
︑ ある い は い わ ゆる シ ェ ル ター へ の 避 難 とい っ た 慈 善団 体 の 支 援 を
DV
求め た こ と を 要す る の か であ る
︒ Ｂ Ｇ Ｈは こ の 点 につ い て
︑ Ｄ Ｖ被 害 者 が 国家 機 関 な い し慈 善 団 体 に実 際 に 支 援
・ 助力 を 求 め
︑ それ が 不 成 功に 終 わ っ た こと が 原 則 とし て 必 要 で ある と し
︑ ただ
︑ そ れ ら の支 援 が 十 分に 機 能 し な い と明 ら か に 認 めら れ る 場 合に は
︑ 例 外 的に 不 要 で ある と し て い ると さ
43
︶
れ る
︒Ｂ Ｇ Ｈ が こ れら を 必 要 とす る の は
︑ 免 責的 緊 急 避 難 を他 行 為 期 待可 能 性 の 問 題と し て と らえ て い る か らで あ る
︒ した が っ て
︑ 殺害 行 為 に 至る ま で に 他 の 手 段 を 尽 く し
︑ そ れ ら が 失 敗 に 終 わ る あ る い は 効 果 が な か っ た こ と が
︑ す な わ ち 他 に 選 び う る 手 Potential 段︵alternativ
︶ が実 際 に な かっ た か ど う かを 入 念 に 検討 し な け れ ばな ら な い とし
︑ 結 論 的 には
︑ 原 則 と し て 他 行 為 は 期 待可 能 で あ っ たと 判 断 す る傾 向 に
44
︶
あ る
︒か か る Ｂ ＧＨ の 免 責 的 緊急 避 難 の 適用 に 慎 重 な 姿勢 に つ い ては
︑ 特 に 警 察 等の 国 家 機 関 の支 援 の Ｄ Ｖに 対 す る 実 効性 か ら す ると 疑 問 で あ ると の 学 説 から の 批 判 が
45︶
ある
︒ 他 行 為 期 待 可 能 性 に つ い て は
︑ 前 述 し たOffenburg
地 裁 判 決 で み ら れ た よ う に
︑警 察 官 が 夫 の 主 張 を 信 じ て シ ェル タ ー に 避 難し た 妻 の もと を 訪 れ
︑ 帰宅 す る よ う説 得 し た と いう 事 情 が ある 場 合 に は
︑も は や 警 察へ の 信 頼 は 期 待 で き ず
︑再 度 警 察 に 相 談 す る 等 の 助 力 を 求 め る と い う 他 行 為 を 妻 に 期 待 す る こ と は で き な い
︒ ま た
﹁暴 力 亭 主
Ⅱ﹂ 事 件 判 決 でみ ら れ た よう に
︑ Ｄ Ｖ を理 由 と し て夫 が 法 的 に 拘束 を 受 け るこ と に な っ ても
︑ 仲 間 に頼 ん で 暴 行 を 加え さ せ る と 脅し て お り
︑そ れ が 相 当 程度 に 実 現 可能 性 を 帯 び てい る 場 合 にも ま た
︑ 国 家機 関 へ の 助力 と い う 他 行 為を 期 待 し え ない よ う に 思わ れ る
︒ こ の点 に つ い ては
︑ ド イ ツ の学 説 上 も
︑﹁ 期 待 さ れ た警 察 の 助 力 があ っ た な ら︑ 被告 人 が 最 終 的に 強 制 状 態を 脱 出 し え たか ど う か は︑ 生 活 経 験 則 か ら み て 極 め て 疑 わ し い︒
﹂ こ と を 理 由 と し て
︑ 他行 為 期 待 可 能性 を 否 定 する の が 多 数 説と い
46
︶
え る
︒ 以 上 よ り
︑ 被告 人 女 性 が国 家 機 関 な いし 慈 善 団 体の 支 援 を 受 けな か っ た こと に つ き 正 当の 理 由 が 認め ら れ る 場 合 には
︑ 免 責 さ れる こ と に 相当 の 理 由 が ある と い え
︑三 五 条 一 項 の免 責 的 緊 急避 難 を 適 用 して 無 罪 判 決が 言 渡 さ れ る
74 立正法学論集第 46巻第 1･2(合併)号 (2013)
べき で あ
47
︶
ろ う
︒ ま た Ｂ Ｇ Ｈ のよ う に
︑ 他の 方 法 で 回 避可 能 で あ った こ と を 理 由と し て 免 責的 緊 急 避 難 を認 め な い とし て も
︑ 被 告 人 の 殺 害 す る ほ か な い と の 誤 信 が 回 避 不 可 能 で あ っ た と 認 め ら れ る 場 合
︑ す な わ ち
︑ 誤 信 し た 点 に つ い て 相 当 の
︵entsprechenden
︶ 理 由 のあ る 錯 誤 で あ っ た と い え る 場 合 に は︑ 三 五 条 二 項︑ 四 九 条 一 項 に よ り 必 要 的 減 軽 が 可 能 で
48︶
あ る
︒﹁ 暴 力亭 主
Ⅱ
﹂ 事 件判 決 お よ びOffenburg
地 裁 の 判決 の 事 案 か ら 明 ら か な と お り
︑ い ず れ の 被 告 人 も 他 に 相談 す る こ と もで き な い 孤独 の 中 で
︑ 現在 す る 持 続的 危 険 は 夫 を殺 害 す る 以外 に は 避 け られ な い と 思い つ め た 末 に 殺害 行 為 を お こな っ て い る︒ こ れ は い ずれ の 場 合 も 誤 想 避 難
︵Putativnotstand
︶ で 行 為 し た と み
49︶
う る︒ そ し て こ の 誤想 の 回 避 可 能性
︵ 被 告人 に は 緊急 避 難 状 況 が 存 在 し な い こ と が 認 識 で き な か っ た か ど う か
︶ が 問 題 と な る わ け で あ る が︑ こ の 点 に つい て Ｂ Ｇ Ｈは
︑ 生 命 と いう 最 も 高 度な 個 人 的 法 益に 対 す る 反撃 の 場 合 は 特に 入 念 な 検討 が 必 要 だ と し︑ 被 告 人 が 考慮
・ 苦 悩 した 期 間 を 重 視す る 傾 向 があ る
︒ す な わち
︑ 被 告 人が 長 年 に わ たり
︑ い っ そ殺 害 し て し ま おう か
︑ い や それ は で き ない と い う 懊 悩を 繰 り 返 して い た と い う場 合 に は
︑回 避 可 能 性 を肯 定 す る 傾向 に あ る と さ
50︶
れる
︒ そ し て 結論 的 に は 前述 の と お り
︑Ｂ Ｇ Ｈ もOffenburg
地 裁 も 誤 想の 回 避 可 能 性を 肯 定 し てい る の で
51︶
あ る︒ 右 の よ う に
︑ド イ ツ の 判例 が 免 責 的 緊急 避 難 お よび 回 避 不 可 能な 誤 想 で あっ た こ と を 共に 認 め な い傾 向 に あ る の に 対 し
︑と り わ け 三 五 条 二 項 の 誤 想 の 回 避 不 可 能 性 に つ い て 学 説 は︑
﹁︵ 誤 想 の 回 避 不 可 能 性 は
︶ 被 告 人 女 性 が 苦 難 に長 年 耐 え 続 けた こ と や 避難 を 試 み た こ と
︵ シ ェ ル タ ー や 実 家 へ の 避 難
︑ あ る い は︑ 永 遠 の 絶 対 的 逃 避 と い う 意 味 に お い て 自 殺企 図 も こ れに 含 め てよ い で あろ う
︶︑ そ し てそ れ が 成 功し な か っ た こと に よ っ て基 礎 づ け ら れう る
︒ 問 題 は
︑ 被告 人 が 長 期 にわ た っ て 考慮
・ 苦 悩 し たと い う 事 実が い か に 斟 酌さ れ る か であ る が
︑ そ の長 期 に わ たる 懊 悩
・ 煩 悶 こ そ が
︑長 い 時 間 を か け て 被 告 人 の 心 を 侵 食 し
︑殺 害 に 対 す る 高 い 阻 止 閾 を 押 し つ ぶ し て し ま う こ と も あ る と い
DV
52︶
える
︒﹂ と し て︑ 相 応 の 考 慮期 間 を も って 回 避 可 能 だと 根 拠 づ けよ う と す る 判例 を 批 判 して い る
︒ 四 小 括 以
上
︑ Ｄ Ｖ 被害 者 で あ る妻 が 加 害 者 であ る 夫 を 殺害 し て し ま った 場 合 の 刑事 責 任 に つ いて の ド イ ツに お け る 判 例 およ び 学 説 を 概説 し て き た︒ 以 下 で は
︑若 干 の 検 討を 加 え る
︒ ド イ ツ で は 背信 的 謀 殺 罪の 規 定 が 明 文上 存 在 す るた め
︑ 眠 っ てい る 夫 を 殺害 し て し ま った 場 合 に
︑謀 殺 罪 が 一 律 に適 用 さ れ る のを い か に して 実 質 的 に 制限 す る か につ い て
︑ 長 年に わ た り 判例 お よ び 学 説上 で 検 討 がお こ な わ れ て きた
︒ そ し て 判 例 上は
︑
⑴ 被 害者 の 無 警 戒 およ び 無 防 御 を 意 識 的 に 利 用 し て い な い と し て
︑ 背 信 的 謀 殺 罪
︵ 二 一 一 条︶ の 構 成 要 件 で は な く
︑ 故 殺 罪
︵ 二 一 二 条︶ な い し は 故 殺 の 比 較 的 軽 微 な 事 例
︵ 二 一 三 条
︶ の 構 成 要 件 に 該 当 す る と する も の
︵構 成 要 件 的解 決
︶︑
⑵ 背信 的 謀 殺 罪 の構 成 要 件 に 該 当 す る と し つ つ
︑
① 限 定 責 任 能 力 状 態 に あ っ た
︵二 一 条
︶ と し
︑ ある い は
︑
② 相 当 な 理 由 の あ る 免 責 事 由 の 錯 誤
︵ 三 五 条 二 項︶ を 認 め る も の︵
①
② を 共 に 認 め て 二 重 の 減 軽 を す る場 合 も あ る︶
︑③ 終 身 刑 を科 す こ と が 妥当 で は な い極 め て 異 常 な事 態 で あ る と 認 定 し
︑ 四 九 条 一 項 一 号 を 類 推適 用 す る こ とで 減 軽 を おこ な う も の︵ 量 刑 的 解 決
︶ が 存 在 し
︑ 現 在 の と こ ろ 統 一 的 に 処 理 さ れ て い る わ け で は な い︒ こ れ に 対 し︑ 正 当 防 衛
︵ 三 二 条
︶ や 正 当 化 緊 急 避 難
︵ 三 四 条︶
︑免 責 的 緊 急 避 難
︵ 三 五 条 一 項
︶ に つ い て は
︑ い ずれ も 認 め な いこ と で 判 例は 一 致 し て いる
︒ こ の よう に ド イ ツ の判 例 が 正 当化 を 認 め な いの は
︑ 判 旨で 明 言 さ れ る こと は な い も のの
︑ た と えＤ Ｖ か ら 生 命・ 身 体 を 守る た め で あ った と は い え︑ 殺 害 と い うか た ち で 決着 を つ け る と
76 立正法学論集第 46巻第 1･2(合併)号 (2013)
