54神 奈職 学第32巻 第1号(
161) 刑 法 と行 為 者 刑 法 」 とい う選 択 肢 との 関 連 に お い て
,既 に 詳 し く説 明 し た(前 述 第6章Rn.13ff.)。 「行 状 責 任 」 の 可 能 性 に 関 す る 問 題 に 関 連 し て で は な い が,ノ イ マ ン は 「帰 責 と先 行 責 任 」 に 関 す る論 文 で 次 の テ ー ゼ を 示 し た 。 久 し く争 わ れ て き た 多 くの 事 実 に お い て
,行 為 の 責 任 へ の 帰 属 を 矛 盾 な く根 拠 づ け る に は
,行 為 時 に お け る責 任 の 欠 如 を事 前 の 態 度 で 自 らの 責 に よ り招 い た 者 は そ の 欠 如 を援 用 し え な い
,と い う命 題 を承 認 す る しか な い。 一 一 こ の テ ー ゼ の 責 任 主 義 との 調 和 に は 問 題 が
あ る。 な ぜ な ら,先 行 の 責 任 は,行 為 者 が そ の 有 責 な行 為 の 実 行 に よ っ て 負 う責 任 とは 別 の 責 任 で あ るか ら で あ る
。 こ の 理 論 か',生 じ る個 々 の 問 題 は,そ れ ぞ れ の 箇 所 で よ り詳 し く取 り扱 う こ とに な る
。
(162)・ クシン 「獺 齢 磁 本問題」53
条 ・33条 の場 合 に は改 善 保 安 処 分 が 決 して問 題 に な りえ な い とす るこ と も,自 明 で は な い。確 か に,精 神 病 者 が35条 の要 件 下 で行 った行 為 は, 通 常 脆 険 性 の欝 で は な い か ら,こ の理 由 に よ り63条 に よ る処 分 ㈱ ト 斥 され る。 しか し,そ れ 自体 は35条 に 当 た る殺 人 の付 随事 情 か ら丁 精 神 病 者 が一 → 列えば 彼 が そ の際 に 血 の 酩 酊 の状 態 で あ っ たの で一 一公共 に
対 して危 険 で あ る こ とが 判 明 す れ ば,処 分 を科 す こ とは極 め て適 切 で あ る。 精 神 病 の ため に,狼 狽,恐 怖 も し くは驚 愕 に よ り生 命 に危 険 な過剰 防衛 を行 う傾 向 の あ る者 に は,ま さ に この こ とが妥 当す る。
第8節 行為責任 と行状責任
54刑 法典 は,刑 の根 拠 づ け に つ いて,個 別 行 為 責 任 の原 理 を基礎 と して い る。 す な わ ち,構 成 要 件 実 現 自体 の 際 に 存 在 す る責 任(20条 の文 言参照)だ け が,刑 法 上の 答責 性 の 基礎 に な りう る。 答 責 性 の 欠 け る場 合 に は,そ の代 わ りに,行 為 者 が 自分 の誤 った態 度 に よ り彼 の今 日そ う
あ る よ うな状 態 に した とい う,過 去 に 存在 す る 「行 状 責 任 」 な い し 「生 活 決 定 責 任 」 を持 ち 出す こ とは,許 され な い。 なぜ な ら 「有 責 な」 行 状 は有 責 な構成 要 件 実 現 で は な い の で あ り,た だ構 成要 件 実 現 だ け が 可 罰 的 だか らで あ る。 そ れ ば か りか,こ の よ うな行 状 責 任 は,本 書 の用 い る
「行 為 状 況 下 に お け る規 範 的 感 応 可能 性 」 とい う基 準 とは 反 対 に,裁 判 に お い て把 握 可 能 で は な い で あ ろ う。 ま た,ま さ に構 成 要 件 的 関 連性 に お い て 存在 す る責 任 主 義 の法 治 国家 的 限 界づ け も,そ の効 果 を消 滅 させ て し ま う こ とに な る で あ ろ う。 性 格 責 任 論(前 述Rn.25ff.)も,性 格 が 具 体 的 な構 成要 件 の 実現 に表 現 さ れ た 限度 に お い て の み,責 任 の認 定 の 基礎 とす るの で あ れ ば,個 別 行 為 責 任 の 基礎 の 上に留 ま って い る。
55も っ と も,個 別 行 為 責 任 の 原 理 がm般 的承 認 を得 て い るに もか か わ らず,特 殊 な事 実 関 係 の場 合 に は,実 務 と学 説 が可 罰 性 の根 拠 づ け の ため に,意 識 的 に あ るい は 隠 密 裡 に,行 為責 任 主 義 に離 反 す る理 論 構 成 に依 拠 して い な い か が 疑 われ,か つ 争 わ れ て い る。 この 問 題 は,「 行 為
52神 奈川法学第32巻 第場(163)
れ に よ って・ 正 当化事 由 と責 任 阻却 事 由 の ほ か に,行 為 答 責 を阻却 す る 特 別 な事 由 を認 め る もの で あ る。 その 最 も重 要 な もの と しては,35条 の 緊 急 避 難 お よ び33条 の 過 剰 防衛 が挙 げ られ る。 これ らの事 案 で は,「 特 定 の行 為 者 が 免責 され る とい うの で は な く,す べ て の 人が 一 定 の事 情 に つ い て 答 責 を免 れ るの で あ る」 と され る。 そ の 行為 は,「 こ こ で は 正 当 で は な い(そ の行為 無価値 は あ る)が ,個 人 的 に 免 責 され るば か りで な くi一 通 常 の 人 間 の本 性 に鑑 み る な らば一一 一 般 的 に も許 容 され る」
。 こ の よ うな 「答責 阻 却 事 由 」 を認 め る こ とか ら導 か れ る実 際 上 の 帰 結 は,特 に二 つ の 問題 に関 わ る。 第 一 に,行 為 答 責 の 欠 け る正 犯 へ の 共 犯 は・ 不 可 罰 に な る・ 第 二 に・ 行 為 答 責 の 欠 け る ときに は
,行 為 者 が責 任 無能 力 で あ っ て も,改 善保 安 処 分 が 否定 され る こ とに な る。
51前 述 した こ とか ら も,こ の理 論 が 正 しい考 察 か ら出 発 して い る こ とは,容 易 に看 取 し うる。 実 際,い わゆ る免 責 的 緊 急 避 難 な らび に過 剰 防衛 で は・ その 不処 罰 は,個 人 の 責任 で は な く,一 般 に,そ の よ うな例 外 的事 情 に 基 づ い た 行 為 は処 罰 を要 しな い,と い う考 慮 に よ るの で あ る。 そ れ ゆ え,責 任 で は な く,刑 法 上 の 答 責 性 が,阻 却 され るの で あ る。 そ の用 語 の 点 で も,本 書 の 見 解 に近 い。
52し か し,行 為 答 責 論 の 主 張 者 は,正 しい 出発 点 か ら賛 成 しえ な い 結 論 を導 い て い る・ なぜ な ら,ツ ィ ップ が 言 うよ うに ,行 為 答 責 は 「責 任 の前 段 階 」 で は な いの で あ り,そ の阻 却 の場 合 に は一 違 法 阻却 の場 合 と同様 に一 一 責 任 は もはや 問題 とす る こ とが で きな い。 違 法 性 と責 任 は,35条 の場 合 お よ び過 剰 防衛 の 場 合 に は,完 全 に肯 定 され るの で あ る。 これ まで,し ば しば 強 調 した よ うに,刑 罰 が 欠 け るの は,た だ 予 防 的理 由 が行 為 答 責 を必 要 と しな い に す ぎな いか らで あ る。 行 為 答責 は, 可 罰 性 に つ い ては・ す で に責 任 が 本 来 阻却 され て い る場 合 に近 い もの で あ り,そ れ よ り遠 い もの で は な いの で あ る。
53行 為 答 責 論 が 到 達 した実 際 上 の 帰結 も,妥 当 で な い。 なぜ な ら, 35条 に よ り処 罰 を免 れ る緊 急 避 難 の共 犯 お よび過 剰 防衛 の 共 犯 も
,原 則 的 に 可 罰 的 で あ る と見 るべ き で あ る(詳 し くは第22章Rn .66f.参 照)。35
(164)・ クシン 「額 性論曝 本罷 」51
るの で,立 法 者 が 特 別 な 配慮 か ら,そ れ 自体 なお 可 能 な責 任 非 難 を行 う こ とを放 棄 したに す ぎな い と され る。
49以 上 の 見解 に は,「 免 責 事 由」 に お い て は,責 任 だ け で は な く, 別 の観 点 も問題 で あ る,と い う認 識 に至 る手 懸 か りが 潜 ん で い る。 本 書 の 叙 述 に よれ ば,そ の観 点 とは,予 防処 罰 の 必要 性 の 欠如 を理 由 とす る 答 責 阻却 で あ る と解 され る。 しか しなが ら,こ れ は 「責任 阻却 事 由 」 と
「免 責 事 由 」 と を完 全 に 区分 す る こ と を正 当化 す る もの で は な い。 なぜ な ら,「 責 任 阻却 事 由」 に お い て も,基 本 的 に事 情 が 異 な る もの で は な い か ら であ る。責 任 無 能 力 に も規 範 的 な周 縁 領 域 が あ る。 例 え ば高 度 の 情動 お よび重 篤 な神 経 症 に お い て は,こ れ を容 認 す るか 否 認 す るか に 際 して,予 防的 考 慮 を完全 に 排 斥 す るこ とは で きな い9最 小 限 の 制 御 能 力 を肯 定 し う る と思 われ る場 合 で さ え も,そ れが … 般 予 防的 に妥 当 で あ る の で あ れ ば,刑 法 上 の答 責 か ら解 放 す るこ と もで き る。 ま た禁 止 の 錯 誤 に お い て も,そ の 不 処 罰 は,殆 どあ りえ な い よ うな絶 対 的 な 回避 不 能 の 存 在 に よ っ て の み で は な くTス イ ス刑 法(20条)に 適 切 に定 め る よ う
に,行 為 者 が 「行 為 が 正 当 で あ る と」 「十 分 な根 拠 か ら認 め た」 か 否 か に もよ る。行 為 者 が 市 民 の法 的 忠誠 の通 常 の要 請Lを満 足 して お り,そ れ ゆ え刑 法 的 制 裁 の理 由が ない場 合 に は,こ の 「十分 な根 拠 」 は た だ ちに 存 在 す る。 この こ とは後 に(第21章Rn.39ff.)詳 細 に 論 じる。 ド責 任 阻 却 事 由 」 に は,「 免責 事 由 」 とは反 対 に,寛 大 な処 罰 放 棄(す なわ ち予防 的 処 罰 の必要 性欠 如 に よる不処 罰)を 行 う とい う余 地 が な い と固 執 す る な ら,処 罰 厳格 主 義 を強 化 す る こ とに な る。 これ は,責 任 は 国家 的 刑 罰 の 必 要 条 件 で は あ るが 十分 条件 で は ない とい う,ほ ぼ一 般 的 に承 認 され て い る見解 に 矛 盾 す るが ゆ え に,刑 事 政 策 的 に不 当 で あ る。
第7節 マ ウラ ッハの行為答責論
50マ ウ ラ ッハ が 基 礎 づ け た 「行 為 答 責 」 論 は,違 法 性 と責 任 との 間 に,追 加 され る独 特 な犯 罪体 系 の 属性 と して 「行為 答 責 」 を導 入 しiそ
50神 奈川法学第32巻 第1号(165)
が,以 前 よ り明 確 に 区 別 さ れ る よ う に な っ た。 刑 を根 拠 づ け る責 任 は, い か な る要 件 で お よ そ 責 任 が,し た が っ て 原 則 的 に 刑 法 の 答 責 性 が 存 在 す る か,と い う簡 題 に 関 す る。 刑 を根 拠 づ け る 責 任 ,刑 罰 の 「存 否 」, 科 刑 の 結 合 要 件 は,刑 法 体 系 上 の 責 任 概 念 の 問 題 で あ り,我 々 は こ れ に つ い て,こ こ で 論 じて い る。 こ れ に 対 し て,刑 を 量 定 す る 責 任 は,裁 判 官 に よ る刑 量 定 の 結 合 要 件,し た が っ て 「具 体 的 事 案 に お い て 刑 の 重 さ に と っ て 意 味 を もつ 諸 要 因 の 総 体 」(ア ッヘ ンバ ッハ)に 関 わ る
。 こ の 二 つ の 概 念 が 相 互 に 区 別 さ れ ね ば な ち な い の は
,そ れ ら が 異 な る要 件 を も つ か ら で あ る。 刑 を根 拠 づ け る責 任 に お い て は
,責 任 能 力 お よ び 禁 止 の 認 識 可 能 性 が 問 題 に な る が,刑 を量 定 す る 責任 は ,特 に46条 に 定 め る諸 要 因 に 依 存 す る 。 そ の 説 明 は,量 刑 論 に 属 す るか ら,こ こ で は ま だ 行 わ
な い 。
47そ れ に もか か わ ら ず,刑 を根 拠 づ け る責 任 と刑 を 量 定 す る 責 任 と は,相 互 に 完 全 に 孤 立 して 存 在 す る もの で は な い。 刑 を根 拠 づ け る責 任
を決 定 す る規 範 的 感 応 可 能 性 は,そ れ が21条 に よ り減 低 す る場 合 に は , 刑 を 量 定 す る 責 任 に も影 響 す る 。 他 方 で は ,「 無 謀 に 」(315条c1項2 号),1残 忍 に 」(動 物 愛 護 法17条2号)の よ う に,立 法 者 は 責 任 要 素 を例 外 的 に 刑 の 根 拠 づ け に 用 い る こ とが あ る 。 そ れ ら は,ま っ た く規 範 的 感 応 性 に 関 係 す る こ と な く,た だ 責 任 の 程 度 を 高 め る もの に す ぎ な い
。 こ の 場 合 に は,可 罰 性 は ,単 に 故 意 責 任 に よ っ て で は な く,責 任 の 程 度 の 高 い場 合 に 初 め て 生 じ る の で あ る。
第6節 責任阻却事由か免責事由か
48一 部 の文 献 は,責 任 阻 却 事 由 と免 責事 由 と を区別 す る。 責 任 阻却 事 由 と して は,責 任 能 力 の 欠 如 お よび 回避 不 能 な禁 止 の 錯 誤 が 挙 げ られ る。 こ こ では,行 為 者 は他 の行 動 を な しえ な い ゆ えに,本 来 的 に責 任 が 欠 け る とされ る。 これ に対 して,免 責事 由 と して は,特 に 過 剰 防衛(33 条)と 免 責 的 緊 急避 難 が挙 げ られ る。 こ こ では減 少 した責 任 は残 っ て い
(166)・ クシン 「答責性論の基本間題」49
の と こ ろ 成 功 して い な い 。 こ こ で は,後 述 す る も の の 中 か ら若 干 の 例 の み を掲 げ る だ け に す る が,「 法 の 不 知 は 許 さ ず 」 の 原 則 に 対 し て 回 避 不 能 な 禁 止 の 錯 誤 の 不 可 罰 性 を保 障 し,高 度 の 情 動 精 神 病 質,神 経 症 等 を場 合 に よ り不 可 罰 とす る こ と を 可 能 と し,21条 の 場 合 に は 必 要 的 な刑 の 減 軽 を 与 え,48条(こ れ は,批 判 さ れ て 削 除 され た。)に よ る 累 犯 加 重 の 制 度 に 反 対 す る と き,か か る 法 治 国 家 的 目標 に 到 達 す る た め の 理 論 的 手 段 を提 供 す る の は,唯 一 責 任 主 義 の 一 貫 し た 実 現 だ け で あ る。 均 衡 の
原 理 が これ に 適 し な い こ と は,既 に(第3章Rn.52)説 明 し た 。
45カ ー ク ル は,「 憲 法 の 根 本 的 制 度 に 専 ら基 礎 を 置 く刑 法 」 は 責 任 刑 法 を 選 ぶ こ と に な る,と 主 張 す る が,こ れ は 漠 然 と し て い る。 こ れ は,責 任 原 理 は 人 間 の 尊厳 とい う 「根 本 的 制 度 」 に 結 び つ い た もの で あ る と連 邦 憲 法 裁 判 所 が し た こ と と は,ま っ た く関 わ り の な い こ と で あ る。 シ ェ フ ラ ー は,責 任 主 義 を 専 ら犯 罪 学 的 に 基 礎 づ け ら れ た 刑 法 体 系 で 置 き換 え よ う と し,こ の 目的 の た め に,「 客 観 的 答 責 の 原 理 」 を 比 例 の 原 則 と結 合 さ せ る体 系 を展 開 す る。 しか し,そ れ に よ っ て も,「 責 任 刑 法 の 問 題 解 決 能 力 は,何 も失 わ れ る こ と は な い 」 とい う彼 の 見 解 は,
こ れ ま で 述 べ て き た よ う に,楽 観 的 に 過 ぎ る。 さ ら に ザ ッ ク は,最 近 の 犯 罪 学 の 方 向 が 「逸 脱 行 動 を個 人 に 帰 責 す る 」 こ と を 許 さず,逸 脱 行 動 は 社 会 組 織 の 構 成 要 素 で あ る と して,こ れ を社 会 組 織 に 帰 責 させ るべ き で あ る と い う傾 向 に あ る と述 べ る。 こ れ を一 貫 す る な ら ば,法 違 反 者 に 対 す る あ ら ゆ る制 裁 の 廃 止 に 至 ら ね ば な ら な い で あ ろ う。 しか し,そ れ は,社 会 の 存 立 条 件 と相 容 れ な い,非 現 実 的 な 要 求 で あ ろ う。 責 任 概 念 自体 を 整 備 し,責 任 概 念 を非 合 理 的 な 要 素 か ら 開 放 し,経 験 的 に 検 証 可 能 な,法 治 国 家 的 介 入 を 限 界 づ け る 防 塁 とな る 内容 を こ れ に 与 え る こ と が,よ り現 実 的 で あ り,よ り社 会 的 に 建 設 的 で も あ る。
第5節 刑 を根拠づ ける責任 と刑 を量定 す る責任
46ア ッヘ ン バ ッハ 以 来,刑 を根 拠 づ け る責 任 と刑 を 量 定 す る責 任 と
48神 奈川法学第32巻 第1号(167)
求 さ れ う るか ら で あ る。 む し ろ そ の 反 対 に,責 任 は 国 家 の 刑 罰 過 剰 の 防 止 を 目指 した 「自 由 を保 障 す る た め の 前 提 」 な の で あ る。 責 任 主 義 は, 市 民 の 負 担 と な る も の で は な く(予 防 の 必 要1生は,責 任 へ の 拘 束 と離 れ て 貫 徹 し う るか ら で あ る),市 民 を 守 る も の で あ る。 そ れ ゆ え,責 任 主 義 は,予 防 目的 の 追 求 を法 治 国 家 的 限 界 内 に 止 め,同 時 に 合 理 的 な 刑 事 政 策 に 奉・仕 す る もの な の で あ る。
6.責 任主 義の反対者
43責 任 概 念 は,刑 法 に無 用 で あ る とされ ,完 全 に否 定 され る こ と も 稀 で な い 。 しか し こ の 反 対 は,殆 ど の 場 合,責 任 を根 拠 とす る応 報 刑 法,責 任 判 断 な い しは非 決 定 論 か ら倫 理 的 非 難 を演繹 す る こ とに対 して 向 け られ て お り,本 書 の立 場 に は 当て は ま る もの で は ない。 責 任 概 念 の 役 割 を擁 護 す るバ ウル マ ン は,こ れ を さ らに 「規 範 的 感 応 性 の概 念 で補 充 し」 よ う と して,次 の よ うに い う。 「それ に よ っ て,人 格 関 係 的 な核 心 に まで刑 法 的 介 入 を行 うこ とに 対 す る要 件 を設定 す る こ とは,も はや 形 而上 学 的 基 盤 に依 存 しな い こ とに な る。 なぜ な ら,規 範 的感 応 可 能 性 は,他 行 為 可能 性 とは 反 対 に,き わ め て複 雑 だ とは い え,一 つ の 人格 の 経 験 的 特 性 だ か らで あ る。 それ は,自 由 意思 の 内実 に関 す る思 弁 とは, 完 全 に 無 関 係 で あ る」。 そ うす る と,こ の 対 立 は,規 範 的 感 応 可 能 に も か か わ らず 不 法 を実 現 した こ と を,「 責 任 」 と呼 ぶ か 否 か とい う,純 粋 な用 語 の 問題 に 帰 着 す るこ とに な る。 これ に 対 して,カ ー クル は,私 見 に お い て は 感 応 可 能 性 は 単 に 前 提 とされ て い るの で あ ってi「 自由 で あ るか の よ うに」 の 側 に,同 様 に擬 制 的 な 「動 機 づ け が 可 能 で あ るか の よ うに」 が,擦 り寄 っ た にす ぎな い と,解 して い る。 しか し,こ れ は 誤解 で あ る。 規 範 的感 応 可 能 性 は,ま さに経 験 的 に検 証 し うる方法 で認 定 さ れ ね ば な らな い。
44特 に 責 任 主 義 に代 わ る もの と して,国 家 的 介 入 の要 件 を法 治 国家 的 に よ り良 き態様 で確 定 す るた め の代 替 策 を発 見 す る こ とは ,こ れ まで
(168)・ クシン 「額 性論の基本問題147
機 づ け られ え た と い う認 定 が,彼 の 精 神 的 ・心 理 的 性 質 も し くは 当 該 事 情 か ら理 由 の な い 場 合 に は,刑 法 の 介 入 は 不 要 か つ 不 当 と な る,と い っ 結 論 が 生 じ る。 精 神 的 あ る い は 心 理 的 に病 ん で い て,そ の 動 機 づ け 能 力 が 重 篤 に 侵 害 さ れ て い る者,な ら び に 未 成 熟 な 者 ま た は 規 範 が そ の 認 識 に 到 達 し え な い 者 に 関 し て はyこ の よ う な 事 情 が 存 在 す る。 こ れ ら の 者 に は,規 範 に 従 う こ と を お よ そ 期 待 し え な い 。 彼 ら が 刑 法 に 違 反 し て も,社 会 的 な期 待 は 裏 切 られ る こ と な く,一一般 の 法 意 識 も動 揺 す る こ と は な い 。 … 般 人 の 意 識 の 中 で は,規 範 の 妥 当 性 は,こ の よ う な行 為 に よ っ て 低 下 させ られ る こ と は な い か ら,誰 も模 倣 に 走 る こ とは な い 。 41結 局,本 書 で 主 張 す る責 任 概 念 は,刑 罰 の 社 会 的 正 当 化 に 依 拠 す
る もの で あ っ て,こ の 限 り で は 性 格 責 任 論 者 の 理 論(Rn.25ff.)お よ び ヤ コ プ ス の 機 能 的 責 任 概 念(Rn.31ff.)に 接 近 す る。 し か し,こ の 責 任 概 念 は,後 二 者 よ り もi責 任 主 義 の 法 治 国 家 的 な 自 由 の 保 護 機 能 を,よ
り良 く遵 守 す る も の で あ る。 な ぜ な ら ば,こ の 概 念 に と っ て は,責 任 は,漠 然 と し た,変 動 す る,現 実 的 も し くは 想 定 さ れ た特 別 予 防 ・一 般 予 防 の 必 要 性 に で は な く,行 為 者 の 制 御 能 力 に,し た が っ て 原 則 的 に 実 証 的 認 定 の 可 能 な 基 準 に 依 拠 して い る の で あ り,そ れ が 国 家 刑 罰 権 を 限 界 づ け る の で あ る。 衝 動 ・情 動 犯 人 ま た は精 神 病 者 が 犯 行 時 に 規 範 の 要 求 に 答 え る こ とが で き な い 場 合 に は,彼 は 不 処 罰 と さ れ ね ば な ら な い 。 法 の 侵 犯 者 に刑 罰 で働 きか けi市 民 を遵 法 へ と修 練 す る と い う,そ れ 自 体 正 当 な 国 家 的 要 請 は,そ れ が 社 会 的 に 耐 え られ な い こ とで な い 以 上, 個 人 の 自 由 の た め に 止 む こ とに な る(Rn.40参 照)。 実 際 に,国 家 的 反 作
用 が,危 険 で は あ る が 責 任 の な い 行 為 者 に 対 す る 防 護 を な し え な い場 合 に は,保 安 処 分 を補 足 的 に 根 拠 づ け 賦 課 す る こ とが 必 要 に な る 。 しか し そ れ に は,責 任 概 念 を適 用 す る必 要 は な い。
42個 人 の 可 能 な こ と と して の 責 任 は 「国 家 的 に 必 要 な 擬 制 」 で あ る と い う,度 々 引 用 さ れ る コー ル ラ ウ シ ュ の 言葉 は,か く して 訂 正 の 必 要 が あ る 。 責 任 刑 法 は,決 し て 「国 家 的 に 必 要 」 な の で は な い 。 な ぜ な
ら,国 家 の 予 防 目的 は,純 粋 な 保 安 処 分 法 に よ っ て,遙 か に 支 障 な く追
46神 奈川法学第32巻 第 陽(169)
か か る立 場 を 認 め る こ と は で き な い し,認 め る こ と は 許 され な い,と 反 対 論 者 が 考 え て い る こ とだ け で あ る。 意 思 の 自由 を 法 的 規 制 の 基 礎 とす る た め に は,そ れ を信 じて 「信 仰 告 白 」 を しな け れ ば な ら な い と い うの で あ る。 しか し,こ の よ う な 要 請 は ,学 問 的 に は 可 能 で も必 要 で も な い の で あ る。
39本 書 の 見 解 で は,責 任 は,実 証 と規 範 と の 混 合 的 存 在 で あ る
。 実 証 的 に 確 定 し う る の は,原 則 的 な 自 己制 御 能 力 と,そ れ と と も に 存 在 す る 規 範 的 感 応 可 能 性 で あ る(こ れ は,感 応 可 能 性 の 限 界 域 に 評価 が 影 響 す る こ とを 否定 す る もの で は な いが,こ の こ とは す べ て の 法 概 念 に お い て 同 じ で あ る)。 こ れ に対 し て,規 範 的 に 書 き換 え ら れ る の は一一一少 な く と も
, 非 決 定 論 に 固 執 し よ う と しな い 者 に と っ て は 一 一,上 記 の 性 質 か ら導 か れ る適 法 行 為 の 可 能 性 で あ る。 事 実 的 な 他 行 為 可 能 性 の 問 題 が 回 答 不 能 で あ る,と い う点 か ら 出 発 す る な ら ば,確 か に ,か か る責 任 概 念 は,応 報 と道 義 的 非 難 を行 為 者 に 負 わ せ る の に 適 しな い 。 そ れ は,単 に 社 会 的 に 誤 っ た 態 度 に 対 して,刑 法 的 に 報 償 義 務 を 負 うべ き こ と を根 拠 づ け
, 純 粋 な 予防 法 に よ れ ば 可 能 で あ る よ う な 強 力 な 介 入か ら保 護 す る の で あ
る。 しか も そ れ は}伝 統 的 な 「他 行 為 可 能 性 」 の 概 念(前 述Rn .18ff.) か ら裁 判 に よ っ て 把 握 可 能 な こ と す べ て を 取 り入 れ て い る。 こ の 限 り
で,そ の 責 任 概 念 は,非 決 定 論 者 の 立 場 か ら も承 認 さ れ う る。 そ れ は, 刑 事 政 策 的 に 問 題 の あ る応 報 お よ び 道 義 的 非 難 に,必 然 的 に 結 び つ く も の で は な い 。
40さ ら に,こ の 責 任 概 念 は ,刑 法 を社 会 的 に 絶 対 不 可 欠 な 存 在 に 限 定 す る 見解 に 適 合 し て い る点 で,優 れ て い る。 社 会 の 法 的 平 和 と法 的 安 定 性 は,人 間 が 禁 止 ・命 令 に よ っ て 原 則 的 に 遵 法 的 態 度 に 導 か れ る こ と へ の 期 待 か ら生 じ る。 そ れ ゆ え,人 が 刑 法 に 違 反 す る と,一 般 の 法 意 識 が 動 揺 し(同 時 に 平 和 と安 全 が 損 な わ れ) ,行 為 者 の 処 罰 に よ っ て 規 範 が そ の 妥 当 性 を 主 張 す る と き,そ れ は 再 び 回 復 され る。 犯 罪 が ま っ た く不 可 罰 な ま ま放 置 さ れ る な らば,規 範 は そ の 動 機 づ け の 力 を大 き く失 い
, 社 会 は 徐 々 に 無 秩 序 に 陥 い る で あ ろ う。 そ れ ゆ え,人 が 刑 法 に よ っ て 動
(170)ロ クシン 「答責性論の基本問題」45
い,と す る 。 そ れ は 「個 人 的 良 心 や 社 会 の 前 に 位 置 し,間 主 体 的 な 認 識 の 可 能 な,合 理 的 な 根 拠 の あ る,意 味 深 い 認 識 決 断 と して,正 当 化 さ れ な け れ ば な ら な い 」。 「意 思 の 自由 は … …,特 段 の 事 情 が な い 限 り具 体 的 事 例 に お い て 実 際 に 存 在 す る,と い う仮 定 に 対 して は,根 拠 の あ る反 論 は 存 在 し な い 」。 自 由 は 「拒 否 し え な い … … 内 的 な 経 験 で あ る 。 … … こ の 経 験 が 誤 り とい う可 能 性 が あ る か は,経 験 的 に 確 定 す る こ とは で き な い 」。 こ の 自由 が 「厳 密 な 科 学 的 意 味 で は 証 明 し え な い の は,お よ そ 人 間 の 『尊 厳 』 に つ い て そ う で な い の と同 じ こ と で あ る 」。 シ ュ ー 不 マ ン に よ る と,意 思 の 自 由 は 「単 な る 生 物 ・物 理 的 な 事 実 で は な く,現 実 を い わ ゆ る 共 同 体 的 に 再 構 成 し た も の の 一 部 で あ り,西 洋 文 化 の 最 小 限 の 特 別 な 基 層 に属 す る … … 」。 そ れ は,「 我 々 の 社 会 の 意 思 疎 通 の 基 礎 的 構 造 の な か に あ り,そ れ ゆ え に こ そ 社 会 的 現 実 な の で あ る… … 」・ ア ル ト
ゥ ー ル ・カ ウ フ マ ン は,「 人 間 が 具 体 的 状 況 下 で 自 由 に 決 断 し 自 由 に 行 動 し え た か は,実 際 に は 正 確 に 証 明 す る こ とは で き な い と い う こ と」 か ら 出 発 す る。 し か し,自 由 は 「基 本 的 に 疑 う こ と は で き な い 。 な ぜ な ら,人 間 の 実 存 的 自 由 は … … 結 局,そ の 精 神 的 な 自 己決 定 の 能 力 と同 一 で あ る か ら で あ る … … 」。
38こ れ らの す べ て の 意 見 は,そ の 論 者 自体 の 理 解 に 反 し て,こ こ で 批 判 さ れ て い る立 場 を 反 証 す る の で は な く,む し ろ確 証 す る も の で あ る と私 に は 思 わ れ る 。 私 に 反 対 の 論 者 の 誰 も,意 思 の 自 由 が 経 験 的 に 証 明 可 能 で あ る,と は 考 え て い な い か ら で あ る。 彼 らが 自由 を認 定 す べ き こ と に 関 し て 異 口 同 意 で 申 し立 て て い る こ と は,遙 か 昔 に 私 も述 べ て い る こ と で あ る。 「心 理 的 制 御 能 力 を 一 定 の 状 況 下 で(な お)保 持 し て い る 人 間 は 自由 に行 動 し う る,と い う 『規 範 的 措 定 』 を 我 々 が 正 当 で あ る と 感 じ る の は,通 常 人 の 素 朴 な 自 己理 解 が,そ の 自由 の 意 識 に よ っ て い る か ら で あ り,人 間 の 社 会 生 活 に 有 意 義 な秩 序 は,自 由 の 相 互 的 承 認 な し に は 可 能 で は な い か ら で あ る 」。 意 思 の 自 由 が 正 確 に 証 明 可 能 で な い に もか か わ らず,刑 法 が こ れ を基 礎 と し な け れ ば な ら な い,と い う こ とに 関 し て も一 致 が あ る。 唯 一 の 相 違 点 は,決 定 論 者 あ る い は 不 可 知 論 者 は
44神 奈川法学第32巻 第1号(171)
由 を 認 定 す る こ とが 経 験 的 に 適 切 で あ る とす る 。 しか し,そ れ は 不 知 で あ る とす る 不 可 知 論 者(著 者 は,こ の 点 で は そ の 論 者 で あ る),そ し て 決 定 論 者 も,こ れ を同 じ く承 認 し う る こ とに な る 。 なぜ な ら,そ の よ うな 認 定 は,行 為 者 が 実 際 に 他 の 行 為 を な し え た と い うの で は な く そ れ は ま さ に 我 々 が 知 りえ な い こ とで あ る一 一一,単 に,完 全 な 制 御 能 力 を有 し規 範 的 に 感 応 し う る と き に は,行 為 者 は 自 由 で あ る と して 扱 わ れ る と い う に す ぎ な い か ら で あ る。 こ の 限 りで,こ の 自 由 の 認 定 は,「 規 範 的 な 措 定 」 で あ り,社 会 の 競 技 の ル ー ル で あ っ て,そ の 社 会 的 価 値 は,意 思 自由 の 認 識 論 的 ・自然 科 学 的 問 題 と は 無 関 係 な の で あ る。 法 に お い て
は,自 由 は 平 等 と 等 しい 関 係 に 立 つ 。 法 秩 序 が 万 人 の 平 等 を基 礎 と す る と き,人 間 は 実 際 に ま っ た く等 しい と い うナ ン セ ン ス な 命 題 を立 て る の で は な く,人 間 が 法 の 前 で は 等 し く扱 わ れ ね ば な ら な い とす る だ け で あ る。
36こ こ で 主 張 さ れ て い る見 解 は,刑 法 が 意 思 自 由 に 関 す る 哲 学 的 ・ 自然 科 学 的 対 立 に 対 す る 態 度 決 定 を 留 保 し う る とす る も の で あ っ て,通 説 で あ る と 見 る こ とが で き る。 ラ ッ クナ ー は,膨 大 な 数 の 文 献 を次 の よ
う に 要 約 し て い る。 「科 学 の 現 状 に よ れ ば,あ る 事 情 の 下 で,あ る行 為 を 回避 し う る,あ る 人 間 の 能 力 に つ い て,科 学 的 に 検 証 可能 な 命 題 を述 べ う る 方 法 は,存 在 し な い し,お そ ら く決 し て 存 在 し な い で あ ろ う」。
こ れ は,「 今 日 も はや 真 剣 に 疑 わ れ る こ とは な い 」。
37そ れ に もか か わ ら ず,自 由 の 認 定 が,経 験 的 所 与 とは 無 関 係 で あ り,決 定 論 者 お よ び 非 決 定 論 者 に 等 し く承 認 可 能 な 規 範 的 措 定 で あ る, と い う私 の提 言 は,非 決 定 論 の 側 か ら の 激 しい 反 対 に 遭 遇 した 。 ドレー ア ー は,自 由 の 問 題 が,刑 法 に と っ て は 「我 々 の 回 避 し う る 問 題 で は な く,絶 対 に 宿 命 的 な 問 題 で あ る 」,自 由 と答 責 性 は 「人 間 共 存 の 放 棄 し え な い 要 素 で あ る。 … … 我 々 は 自分 の 経 験 す る もの と別 の 現 実 を も た な い か ら,こ の 原 理 は 思 考 ・経 験 の い ず れ の 証 明 も要 し な い 。 む し ろfそ れ は 証 明 の で き る領 域 外 に あ る」 とい う。 グ リ ッ フ ェ ル は,自 由 と責 任 は 単 な る法 的 な 規 律 原 理 で は な く,事 実 的 言 明 に 根 拠 が な け れ ば な ち な
(172)ロ クシン 「答責性論の基本問題 」43
ま さ に こ の 志 向 に よ っ て,予 防 効 果 を最 初 か ら棄 滅 しあ る い は 減 殺 す る こ とが な い か も問 題 で あ る 。 刑 罰 の 有 無 と そ の 程 度 が,い か な る 態 度 で い か な る行 為 を な し た か に よ っ て で は な く,法 秩 序 へ の 信 頼 回 復 に 必 要 と裁 判 官 に 思 わ れ る こ と で 定 ま り,例 え ば 適 切 な 治 療 制 度 が あ れ ば 責 任 が 否 定 さ れ る が,そ れ が な い と肯 定 され う る,と い う事 実 が 国 民 に 広 ま る な ら,動 揺 が 生 じ,そ の シ ス テ ム は 殆 ど安 定 し え な く な ろ うか らで あ る。 なぜ な ら ば,自 己 の 責 任 の 有 無 が,場 合 に よ っ て は そ の 人 格 に よ っ て で な く,自 分 に は 何 の 関 係 も な い 要 因 に よ っ て 決 定 さ れ,人 が そ の 時 々 の 事 情 の ボ ー ル に な っ て し ま う と す れ ば,そ れ は 市 民 の 「秩 序 信 頼 」 に 役 立 ち え な い か ら で あ る。
5.規 範 に感応可能 に もかかわ らず不 法 な行為 を行 った ことと しての責任
34本 書 の 立 場 は,責 任 とは,規 範 に 感 応 し う る に もか か わ らず,不 法 な行 為 を し た こ とで あ る,と 理 解 す る も の で あ る。 行 為 者 の 責 任 が 肯 定 さ れ る の は,彼 が 行 為 の 際 に 規 範 の 呼 び か け に 対 応 し う る精 神 的 で 心 的 な 状 態 に あ り,彼 に は 「規 範 に 方 向 づ け ら れ た 態 度 を 決 断 す る 可 能 性 」(ア ル プ レ ヒ ト)が 心 理 的 に(な お)開 か れ て お り,健 常 な 成 人 に 通 常 は 備 わ っ て い る(自 由 で あ れ,決 定 され た もの で あ れ)心 理 的 な 制 御 可 能 性 が 具 体 的 事 案 に お い て も存 在 し た と き で あ る,と い う こ と を 意 味 す る。 こ の 限 りで は,こ こ で は 証 明 不 能 の 仮 説 で は な く,経 験 科 学 的 な 認 定 が 問 題 な の で あ る。 な ぜ な ら,心 理 学 や 精 神 医 学 は,ま す ま す 判 断 基 準 を発 展 させ,「 そ れ に よ っ て 自 己 制 御 能 力 の 制 約 が 経 験 的 に 追 認 さ れ, そ の 重 さ が 測 定 さ れ う る」(ア ルプ レ ヒ ト)か ら で あ る。
35こ の よ う な 規 範 的 感 応 性 が 存 在 す る と き に は,た と え そ れ を意 思 の 自 由 の 意 味 に お い て 証 明 し え な く と も,ま た 証 明 し よ う とせ ず と も, ま た,た とえ 行 為 者 が 心 理 的 に,他 の 行 動 を と る こ とが 基 本 的 に 可 能 で あ っ た と感 じて い な い 場 合 で も,彼 は 規 範 に 従 っ て行 動 し有 責 とな る能 力 を備 え て い る とす る こ と が で き る。 非 決 定 論 者 は,こ の よ うに して 自
42 神奈lli法学第32巻 第]号
(173) 療 が鰍 犯 人 の 処 遇 に 成 功 した 働 こ,初 め て彼 の鯖 が 問題 とな り う る」。 す な わ ち,責 任 能 力は,存 在 しあ るい は 存 在 しな い とい う もの で は な い か ら・ 澱 的 に解 明 され う る もの で は な い
.む しろ,「 それ が 合 目的 的 で あ る場 合 に泊 律 性 が 倉旨力 で あ る と承 認 され
a他 の 方法 で処 理 す る こ とが 可 能 で あ る場合 にの み ,能 力力吹 け る と され うるの で あ る」. 32こ の 説 は何 よ り も,一 般 予 防 の ため に責 任 主 義 の 処 罰 限 定 機 能 を 放 棄 して い る点 で・ 不 当 で あ る・個 人 の 可 罰 性 は,そ の個 人の事 情 に よ っ て で は な く,法 的忠 誠へ の 市民 の修 練,そ の 法秩 序 信 頼 の安 定 化 の た め に 必要 拷 え られ るこ とに よっ て 判1断され る
.こ れ は,ヤ コプ スが 自 己制 御 能 力 の 完全 に 欠如 す る衝 動 犯 人 を,彼 の繊 の効 果 的 な治 療 方 法 が 分 か らな い以 ヒ,有 責 と して処 罰 し よ う とす る ときに
,極 め て明 白 で あ る・ 累犯 者 に つ い て のヤ コプ スの議 謝 同様 で あ る
.彼 は潔 犯 者 の 法 遵 守 能 力が 低 下 して い るこ と を簡 単 に 認め るが,社 会 的理 由 か ら 挙純 に これ を無 視 す る。 彼 は,「 強 度 の 犯 罪性 を寛 容 に 承 認 す る よ うな こ と を認 め るこ とが で きな いか ら・ 以 前 の犯 伽 ・もた ら し うる法 遵 守 の 一 層 の 騰 は偽 者 の 腿 で あ って,結 局 責 任 が 減 少 す る こ とは な い1と し、
う。
33個 人 を社 会安 定 の利 益 の ため の 道具 に す ぎな い もの と して取 り扱 っ,こ の よ うな個 人 の 手段 化 を人間 の尊 厳 に 反す る
,と カ ン トは非 難 し た。 す な わ ち,「 人 間 は,決 して他 人 の 目的 の ため の 単 な る手 段 と して 取 り扱 わ れ,物 権 の 対 象 と混 同 され る こ とは で き ない の で あ る
。 そ れ に 対 して は・ 人 間 の 生 来 の 人 格 が 彼 を保 護 す る」。 今 や 燗 の1'zは(ま
さにカン トの意味 にお いて も)基 本 法1条 に よって 「不 可侵 」 と宣 言 され て い るの で あ るか ら,ヤ コプ スの 見解 に は憲 法 上 の疑 義 が 存在 す る
。 こ れ に加 え て,何 が 「秩 序 へ の信 頼 の安 定 化 」 に 必要 で あ るか
,い か な る 場 合 に処 罰 に よ る こ とな く秩 序 の 撹 乱 が 「他 の 手段 で処 理 」 され う る か,そ れ を知 るため の基 準 を我 々 は持 た な い
。 従 っ て,ど の よ うに責 任 を解 す るか は泣 法 者 あ る いは 裁 判 官 の 裁 量 と揺 れ動 く不 確 実 さに 委 才 a られ る こ とに な る。 最 後 に,純 粋 な一 般 予 防 を志 向 す る刑 法 の観 念 が,
(174)・ クシン 「額 繍 の基本問題」41
合 に は,そ れ が 欠 け るか らで あ る.責 任 無 能 力 とは・ 「責 任 阻 却 軸 で は な く,む しろ責 任 認 定 の事 実 的 障 害事 由」 で あ る・一 一 しか し識 判 官 と被 告 人 との 人 的 意 思 疎 通 とい う要 件}こは・ デ ィア スの責 任 観 念 の 起 点 に は含 まれ て お らず,ま た妥 当 で もな い追 加 的 な基 準 が ・ 取 り込 まれ て い る。責 任 と刑 罰 は,そ れ ぞ れ の裁 判 官 に お い て 必 然 的 に 異 な る 了解 可 能 性に依 存 させ る こ とが で きな いの で あ っ て・ む しろ客 観 的 に認 定 可 能 で なけ れ ば な らな いか らで あ る.し か も 責 任 無能 力 の すべ て の事 例 にお い て,行 為 者 人 格 が裁 判 官 の 了解 を完 全 に阻 ん で い る,と い う こ と は で きな い 。 未 だ 責 任 能 力 の な い少 年 で も,人 的 な意 思疎 通 は 完全 に 可 能 で あ り,剤 撫 能 力 の 成 人 にお レ・て も 欠 陥 状 態 が 行 為 の客 観 的 な弁 別 欠 損 あ るい は理 解 不 能 を もた ら した の で は な く・ そ の 原 因 が抑 制 育旨力 の 欠 如 に 由来 す る場 合 に は,意 思 疎 通 は可 能 で あ る。 か くして,こ こで
も性 格 責 任 の 原理 は,責 任 無 能 力 の 問題 で挫 折 す るの で あ る。
4.一 般 予 防 の必 要 の 承認 と して の 責 任
31シ ス テ ム 論 の 概 念(ル ー マ ン〉 に 依 拠 して,ヤ コ プ ス は,責 任 を 一 般 予 防 の 承 認(Zuschreibung)と 理 解 す る 「機 能 的 責 任 概 念 」 を展 開 し た.ヤ コ プ ス に よ る と,「 責 任 は 合 目的 白勺に定 ま る 」 もの で あ り・ 「そ の 目的 の み が 責 任 概 念 に 内 容 を 与 え る 」。 彼 は,こ の 目的 を一 般 予 防 に 求 め る が,「 一 般 予 防 を,威 嚇 で は な く,法 的 忠 誠 心 の 修 練 の 意 味 に 」 理 解 す る 。 「責 任 を 規 制 す る 目的 」 は,「 犯 罪 的 行 動 に よ っ て 撹 乱 さ れ た 秩 序 へ の 信 頼 を安 定 化 す る こ と」 で あ る。 す な わ ち,責 任 の 承 認 とそ れ に 結 び 付 い た処 罰 に よ っ て 「規 範 の 正 当 性 へ の 信 頼 の 正 当 性 」 が 確 証 さ れ な け れ ば な ら な い 。 犯 罪 行 為 は,法 共 同 体 の 期 待 を失 望 させ る もの で あ り,「 そ の 失 望 で は な くそ の 失 望 させ た 行 動 が 謝 で あ る と判 定 さ れ る こ とに よ っ て,失 望 が 補 填 さ れ る」,す な わ ち,有 責 とみ な さ れ 処 罰 さ れ る 。 「こ の 葛 藤 が 他 の 方 法 で 処 理 さ れ る機 会 の あ る 場 合 に 初 め て, 免 責 が 問 題 と な る」。 そ の 例 と して,彼 は 次 の よ うに い う。 「例 え ば,医
40神 奈川法学第32巻 第1号(
175) の 問 題 を超 え る もの で あ る。
29し か し,か か る説 に対 す る決 定 的 な疑 念 は
,そ れ が 責 任 主 義 を そ の 法 政 策 的 実 質 か ら掘 り崩 す もの で あ る こ とか ら生 ず る
。 ま た何 故,精 神 病 者 や その ほか の 責 任 無 能 力 者 も,た だ 自己の性 状 に従 って活 動 して
い る に もか か わ らず,責 任 な く行 為 す る こ とに な るの か,理 解 し え な い。 エ ン ギ ッ シュ は,児 童,精 神 病 者 も し くは 酩 酊 者 にお い て は,行 為 が,そ の 人格 の 表現 では な いか,あ るい は 「刑 罰 が作 用 す るの に適 さな い 人 格 の 表 現 」 で あ る か,の い ず れ か で あ りs第 二 の場 合 は,特 に,
「そ の際 に行 為 と人 格 との 関 係 に 争 い1まな い」,「 答 責 性 の な い 児童 お よ び少 年 につ い て」 妥 当 す る とい う。 しか し第 一 の 場 合 に は,す べ て の 経 験 的事 象 が 厳格 に決 定 され て い る とす るな らば,行 為 者 の 現 実 的 態度 の う ちに 表現 され て い な い 「人格 」 は,あ りえ な い だ ろ う。 そ して,責 任 無 能 力 者 の行 為 が そ の 人格 の表 現 で あ る第 二 の場 合 に は,そ の 説 に よ る
と,刑 罰 は,責 任(そ れ は 肯 定 され るこ とに な るが)に で は な く
,純 粋 な合 目的 性 に依 存 す る。 そ れ ゆ え,エ ン ギ ッ シ ュ は,「 犯 罪 的 態 度 が性 格 に根 ざ して い る精 神 病 質 者 」 につ い て も,そ れ が合 目的 的 で あ る とき は不 可 罰 と しよ う とす る。 しか し,「 そ れ が 効 能 の あ る限 り,精 神 病 質 者 に 対 して も減 軽 な き刑 罰 を科 す べ きで あ り,か つ それ が 許 され る」 と い う考 え にaエ ン ギ ッシュ は 反対 も しな いの で あ る。 しか しこれ は,ま さに 責任 主 義 の保 護 効 果 が妥 当 すべ き場 合 に,そ れ を純粋 な特 別 予 防 の ため に犠 牲 に す る こ とを意 味 す る。 また,い か に して性 格 責 任 原 理 を援 用 して,一 般 予 防 に よ る刑 罰 の 必要 性 を限 界づ け うる か も
,理 解 しえ な い とこ ろ で あ る。
30さ らに,フ ィ ゲ イ レ ド ・デ ィ ア ス は,エ ン ギ ッ シ ュ よ り も明 白 に,「 精 神 的 異 常 者 に も,本 人 に適 合 して 変 更 され た 自 己実 現 の 原 理 が 認 め られ る。 そ の精 神 的 異 常 は この 人 格 原 理 を害 す る もの で な い … …」
こ と を強 調 す る。 そ れ で もデ ィア スは,不 処 罰 に しよ う とす る。 す な わ ち,倫 理 的 基礎 を有 す る責 任 は,裁 判 官 と被 告 人 との 間 の 「人的 な 意思 疎 通 」 を必 要 とす るの で あ り,行 為 者 人格 が 「裁 判 官 の 了解 」 を拒 む 場
(176)・ クシン 「額 性論曝 本關 」39
は,「 い か に 多 くの 理 由 か ら そ う な っ た か に は 関 係 な く,そ う で あ る こ と に 対 し て,人 は 生 に お い て 責 任 を と る」 と い う。 ドー ナ は,「 す べ て の 者 は,自 分 が 行 っ た こ とに 対 して,自 分 の 人 格 に 由 来 す る 限 りで責 任 を と らね ば な ら な い と い う こ と,善 悪 い ず れ で あ ろ う と も,彼 が そ う で あ る こ とに,彼 は 報 い られ な け れ ば な ら な い こ とが,社 会 的 存 在 の 根 本 法 則 」 で あ る と述 べ て い る。 エ ン ギ ッ シ ュ も,「 性 格 責 任 に 対 す る 答 責 性 」 か ら,刑 罰 を受 忍 す べ き義 務 を 演 繹 す る。 「性 格 責 任 は,性 格 に 対 す る特 別 の 態 様 の 影 響 を 負 課 し 引 受 させ る こ とで,精 算 さ れ る 」。 フ ィ ゲ イ レ ド ・デ ィ ア ス は,責 任 とは 「不 法 構 成 要 件 遂 行 の 根 拠 で あ る 人 格 へ の 報 償 義 務 」 で あ る とす る。 す な わ ち,「 行 為 者 が ・ 刑 法 的 に 価 値 違 反 の 人 格 特 性 を そ の 意 味 で 責 め る に 値 す る 人 格 を一 一行 為 に 表 現 し た と き に 」,行 為 者 は 有 責 で あ る。
27こ の よ う な 見 解 に 対 し て 直 ち に な し う る 反 論 は,そ れ に 対 して 本 人 が 何 も な し え な い こ とに 責 の な い 所 与 一一一 彼 の 性 格 状 態 に 対 し て 責 任 を肯 定 す る こ と は,矛 盾 で あ る とい う こ とで あ る。 こ の 理 論 の 主 張 者 は,形 而 上 学 的 構 成 で も っ て 部 分 的 に 上 記 の 難 点 を 乗 り越 え よ う とす
る。 シ ョー ペ ンハ ウ エ ル は,完 全 に 決 定 さ れ た 経 験 的 性 格 の 背 後 に,自 由 な 選 択 に お い て 自 己 決 定 す る悟 性 的 な 性 格 を 認 め る 。 フ ィ ゲ イ レ ド ・ デ ィ ア ス も,同 じ よ う な 実 存 主 義 的 に 修 正 し た 態 様 で,「 人 間 は 自 ら 決 断 し,そ れ に よ っ て 自分 自 身 の 存 在 を形 成 し,あ る い は 自分 自 身 の 本 質 を 確 立 す る」 と い う 「基 本 的 な 選 択 」 を 持 ち 出 す 。 し か し,こ の 仮 定 は,行 為 時 の 他 行 為 可 能 性 と 同様 に 証 明 し え な い も の で あ り,そ れ ゆ え 哲 学 的 信 仰 の 問 題 で は あ っ て も,経 験 的 ・合 理 的 な刑 法 の 観 念 の 基 礎 と
は な りえ な い 。
28お そ ら く,自 己 の 存 在 態 様 に 対 し て は 報 償 義 務 が あ る,と 宣 言 す る 責 任 観 念 を支 持 す る よ り良 き方 途 は,行 為 者 に 対 す る 応 報 お よ び 倫 理 的 非 難 を完 全 に 放 棄 し て,刑 法 を予 防 目的 に 限 定 し て,お よ そ 責 任 を社 会 的 負 担 と解 す る こ とで あ る。 か か る要 件 を な お 「責 任 」 と呼 び,か か る 法 律 効 果 を な お 「刑 罰 」 と呼 ぶ こ とが 許 さ れ るか 否 か は,単 な る用 語
38鯨 川法韓32巻 第1号(177)
こ とが あ る の だ ろ うか 。 精 神 的 な真 摯 ・不 真 摯 な 対 応 は,内 面 的 な 態 度 決 定 を前 提 と し,何 に 対 し て 対 応 す る か の 認 識 を も 前 提 とす る の で あ る!他 方 で は,自 己 の 行 為 の 不 法 性 を理 解 し て い るが
,「 そ の 理 解 に 従 っ て 行 動 す る」 能 力 の な い 精 神 病 者 に は,責 任 が な い に もか か わ ら ず,「 精 神 的 な 価 値 接 触 」 は 欠 け て い な い の で あ る。 こ れ に 対 し て シ ュ
ミ ッ トホ イ ザ ー はsこ の よ うな 場 合 に は,我 々 は 行 為 者 に 関 し て,「 彼 の 不 法 な 行 為 は,法 益 侵 害 の 真 摯 で な い 対 応 に 由 来 し て い る」 と理 解 す る こ と は で き な い,と 反 論 す る。 確 か に 。 不 法 な 行 為 は,「 法 益 侵 害 の 真 摯 な対 応 」 に もか か わ ら ずy行 為 者 が 他 に 行 動 し え な か っ た こ とに 由 来 して い る の で あ る!し か し,そ れ に よ っ て,責 任 非 難 の 根 拠 は,再 び 他 行 為 可 能 性 に 直 面 し,精 神 的 態 度 に お け る法 益 へ の 真 摯 な 対 応 の 欠 落 で は な い こ と に な る の で あ る。 か く して,シ ュ ミ ッ トホ イ ザ ー の 説 も,心 情 基 準 に 対 し て 根 本 的 に 提 起 さ れ て い る疑 念 を解 消 し て い な い の で あ る。
3.自 己の性格 への報 償義務 としての責任
25本 説 は,決 定 論 を基 礎 に して,各 人 は 自分 を行 為 に 原 因づ け た個 性 に 対 して,自 分 が そ う あ る こ と に 対 し て,直 ち に 答 責 さ れ る
,と い う 点 か ら 出 発 す る。 そ の 最 も著 名 な 哲 学 的 始 祖 が,シ ョー ペ ンハ ウ エ ル で
あ る。 彼 に よ れ ば,す べ て の 行 為 者 は,次 の こ と を 知 っ て い る。 「彼 が 別 人 で あ っ た 場 合 に の み,ま っ た く別 の 行 為 が 可 能 で あ り,ま た 行 わ れ え た で あ ろ う・ た だ,そ の ま ま に な っ た の で あ る。 彼 は,か よ う な性 格 を持 つ が ゆ え に 彼 本 人 で あ り,他 の 人 間 で は な い の で あ るか ら
,彼 に は 別 の 行 為 は 可 能 で は な か っ た の で あ る 。 しか し,そ れ 自体 は … … 可 能 で あ っ た 。 彼 が 認 識 す る 答 責 性 はs先 ず … … 単 純 に そ の 行 為 に 関 係 す る が 丁 根 源 的 に は 彼 の 性 格 に 関 係 す る も の で あ る。 彼 は そ の 性 格 に 答 責 的 で あ る と感 じ,他 人 も彼 の 性 格 に 答 責 す る … … 」。
26こ の よ う な 見 解 に は ,刑 法 で も 多 くの 支 持 者 が い る。 ハ イ ニ ッ ツ
(178)・ クシン 「答難 論の基本問題」37
殆 ど説 明 で き な い 。 な ぜ な ら,認 識 な き過 失 に お い て は,行 為 者 の 心 情 は,意 識 的 な 態 度 を前 提 と し て は い る が,何 ら反 価 値 的 な も の に 向 け ら れ て い な い の に 対 し,性 的 殺 人 者 は,き わ め て 低 劣 な 心 情 が 存 在 す る の が 明 白 で あ る に もか か わ らず,抑 制 能 力 の 欠 如 ゆ え に,刑 法20条 に 従 っ
て 不 処 罰 と され ね ば な ら な い か ら で あ る。
23シ ュ ミッ トホ イ ザ ー の 心 情 責 任 論 は,独 自の 特 色 を もつ 。 彼 に よ る と,責 任 は 「不 法 な個 別 的 行 為 心 情 」 で あ る 。 しか し彼 は,ガ ル フ ス や そ の 支 持 者 と は 異 な り,そ の 基 準 の 内 容 的 定 義 を 示 す 。 す な わ ち,
「刑 法 上 の 責 任 と は,法 益 侵 害 的 な 精 神 態 度 で あ る … … 。 そ の 意 味 は, 行 為 者 が,自 己 の 意 思 的 態 度 に よ っ て 侵 害 し た法 益 を,精 神 的 態 度 に お
い て も侵 害 した とい う こ とで あ る 。 す な わ ち,行 為 者 は,精 神 的 に 価 値 と接 触 して い た 」 に もか か わ ら ず,「 … … 真 摯 に 対 応 し な か っ た と い り こ とで あ る 」。 彼 は,意 思 自 由 の 問 題 を 未 確 定 の ま ま に す る,と 明 言 し て い る 。 「こ の よ う な 立 場 を と る こ と に よ っ て,哲 学 的 意 味 で の 意 思 自 由 の 問 題 の 確 定 に 関 し て,何 ら か の 立 場 を と る こ と に は な ら な い。 特 に,当 該 行 為 者 が,そ の 者 と し て,侵 害 し た 価 値 を 当 該 行 為 事 情 に お い て 真 摯 に 対 応 し う る状 態 に あ っ た か 否 か とい う問 題 は,肯 定 も否 定 も さ れ な い 。 そ れ ゆ え我 々 は,侵 害 さ れ た価 値 と行 為 者 との 精 神 的 接 触 に, 行 為 時 に お い て か つ こ の 意 味 に お い て,そ の 精 神 的 価 値 欠 落 を確 定 す る
こ とで 満 足 し な け れ ば な ら な い 」。
24有 責 な 認 識 な き過 失 に は 「侵 害 価 値 との 精 神 的 接 触 」 が な い,と い う異 議 に 対 して,シ ュ ミ ッ トホ イザ ー一は,行 為 者 が 「そ の 際 の 侵 害 価 値 を 認 識 し て い な くて も,人 格 と して 行 為 時 に そ れ を処 分 す る こ と は 可 能 で あ る」 とい う こ と で 足 り る,と 答 え て い る。 こ の 「処 分 可 能 性 」
は,本 書 が 責 任 の 基 準 と し て い る 「規 範 的 感 応 可 能 性 」 の 思 想(Rn.34 ff.)に 近 い の で あ り,そ の 限 りで は,そ れ は 有 益 な 出 発 点 で あ る 。 しか
し,「 精 神 的 接 触 」 な ら び に 「精 神 的 態 度 に お け る真 摯 で な い 対 応 」 と い う概 念 は,意 図 す る と こ ろ が 適 切 に 表 示 さ れ て い る とは い え な い 。 い か に し て,無 意 識 に 「精 神 的 態 度 に お い て 」 真 摯 に 対 応 し な い,と い っ
36神 奈川法学第32巻 第 場(179)
具 体 的 事 情 下 で お そ ら く他 行 為 を な し え た で あ ろ う,と い う意 味 に お い て,行 為 者 は,彼 の お か れ た 状 況 下 で 他 行 為 を な し え た と い え る 」
。 し か し,非 決 定 論 の 立 場 か ら は,個 人 に 対 す る倫 理 的 非 難 を
,他 人 は 備 え て い た で あ ろ うが 行 為 者 に は 欠 け て い た 能 力 に,依 拠 させ る こ とは,お
よ そ な しえ な い こ と で あ る!そ れ は,非1論 理 的 で あ る ば か りか
,行 為 者 自 身 に 自 由 な 決 断 が 可 能 で な け れ ば な ち な い と い う 出 発 点 を放 棄 す る こ とに な る 。
2.法 的に非難 され る心情 と しての責任
21ガ ル ラ スが根 拠 づ け た理 論 に よ る とs責 任 は,「 そ の行 為 に 現 れ た,法 的 非 難 を受 け るべ き心 情 に 関 す る行 為 の 非 難 可 能 性 」 で あ る
。 従 っ て,不 法 と責 任 との相 違 は,「 行 為 無価 値 と心 情 無 価 値 との 」相 違 で あ る。 責 任 の 領 域 で は,「 社 会 倫 理 的 価 値 基 準 に 沿 っ た一 般 化 的 考 察 に よ り」 無価 値 判 断 が,具 体 的 行 為 に現 実 化 され た 「法 の 要 求 に対 す る行 為 者 の全 態度 」 に 対 して,下 され る。 これ に従 うの は,特 に イ ェ シェ ッ
ク(法 的 に綴 疵 の あ る心 情),お よび ヴ ェ ッセ ル ス(行 為者 の法 的 に責 め るべ き心情,職 疵 あ る態度)で あ る。
22こ の 見解 に 対 して は,そ れ は,非 難 可 能 性 の 形 式 的 な性 格 以 上 の こ と を本 質 的 に超 え る もの で は な い,と い うべ きで あ る。 なぜ な らこれ は,い か な る理 由 に よ って行 為 者 の心 情 が 法 的 に 非 難 され るか,に つ い て の評 価 基 準 を示 して い な いか らで あ る。 立 法 者 が 非 難 し,可 罰 性 を肯 定 す る ときに は,取 り も直 さず 法 的 に非 難 され る心 情 が,存 在 す る こ と に な る。 ガ ル ラス は,あ る箇 所 で,心 情無 価 値 は行為 無 価 値 と と もに存 在 す るの が通 例 で あ り,そ れ が 欠 け るの は 「故 意 の実 行 に もか か わ らず 行 為 者 に 可 能 性 が 欠 け る場 合 の み で あ る」,と 明 白 に述 べ て い る。 こ こ では 内容 的 要 素 は示 され て い るが,そ れ は他 行 為 可 能 性 と同一 であ り, これ に 対 す る反 対 と同 じもの に 直面 す る こ とに な る。 こ の点 を別 に して も,多 くの場 合 の責 任 の 肯 定 ・否 定 は,心 情 の報 疵 ま たはk111+t疵で は,
(18⑪)ロ クシン1答 責性論の基本問題」35
を,彼 に 根 拠 づ け る も の で あ る]。 こ の 見解 を連 邦 通 常 裁 判 所 も承 認 し た 。 「責 任 と は 非 難 可能 性 で あ る。 責 任 と い う無 価 値 判 断 に よ っ て,行 為 者 は 合 法 に行 動 し,法 の た め に 決 断 し え た に もか か わ ら ず,彼 は 合 法 に 行 動 し な か っ た,不 法 の た め に 決 断 し た こ と が,非 難 さ れ る の で あ る。 そ の 責 任 非 難 の 内 的 根 拠 は,人 は 自 由 に,答 責 的 に,倫 理 的 に 自 己 決 定 を な し え,そ れ ゆ え に 自 ら法 に 従 い 不 法 に 反 して 決 断 し う る,と い
う点 に あ る … … 」(BGHSt2,200)。
19し か し,そ の 見解 は,そ の 通 常 用 い ら れ る論 理 と し て 有 用 で は あ る が,支 持 し え な い 。 そ の 見 解 が 意 思 の 自由 と い う証 明 不 能 な 前 提 に 依 拠 し て い る こ とは,ま だ 甘 受 し う る か も しれ な い 。 なぜ な ら,そ の 支 持 者 が 今 日 な お 自由 意 思 を 主 張 す る の は,比 較 的 限 られ た 領 域 に お い て の み で あ り,自 由 意 思 はe固 い 決 定 論 も経 験 的 に 検 証 不 能 で あ り,実 際 に は 貫 徹 不 能 で あ る た め に,と もか く も そ れ に 依 拠 し う る と さ れ て い る 仮 説 で しか な い か ら で あ る。 しか し な が ら,理 論 的 に 思 考 可 能 な 決 意 の 自 由 を 前 提 と し た と し て も,個 別 行 為 者 の 行 為 時 点 に お け る他 行 為 可 能 性 が 科 学 的 に は 認 定 で き な い こ と は,争 う余 地 が な い の で あ っ て,こ の 理 論 は,挫 折 せ ざ る を え な い 。 ボ ッ ケ ル マ ン は,「 精 神 的 に 健 全 な 人 間 は
自 由 に 行 動 し え,精 神 病 の 本 質 は 正 に 選 択 の 自由 の 欠 落 に あ る 」 とい っ 考 え は,「 ま っ た く愚 に もつ か な い 」 こ とで あ る と い う。 こ れ は 誇 張 し す ぎ か も しれ な い 。 しか し,い ず れ に して も,原 理 的 に 認 定 で き な い 経 験 的 判 断 が,責 任 を承 認 す る 要 件 と さ れ る な ら ば,そ れ は,「 疑 わ し き
は 被 告 人 の 利 益 に 」 の 原 則 に 従 っ て,常 に 不 処 罰 に 至 らね ば な ら な い 。 こ れ で は 責 任 刑 法 は あ りえ な くな る。
20他 行 為 可 能 性 の 理 論 の 主 張 者 は,こ の 結 論 を免 れ よ う と し て, 個 々 の 行 為 者 の 可 能 性 で は な しに,「 平 均 人 の 経 験 的 に 存 在 す る可 能 性 」
(マ ン ガ キ ス),「 大 部 分 の 人 間 」 の 能 力(レ ン クナ ー)を 基 準 とす る。 「個 人 に 対 す る責 任 非 難 」 は,以 下 の よ う に 公 式 化 さ れ て い る(イ ェ シ ェ ッ
ク)。 「我 々 の 経 験 か ら は,同 様 の 場 合 に お い て,本 人 の 立 場 に あ る他 人 が,本 人 に は 欠 け て い た か も しれ な い 意 思 力 を 緊 張 させ る な ら ば,そ の
34神 奈"1法学第32第1号(181)
の い ず れ に 位 置 づ け る か と い う問 題 は,た だ,故 意 が 広 義 の 答 責 性 事 実,狭 義 の 答 責 性 事 実 の い ず れ に 属 す る か を決 定 す る に す ぎ な い の で あ
る。
第4節 刑 法 における責任 の内容 的確定(実 質的責任概念)
16本 書 の 見解 に よ って も,責 任 は,(唯 … では ないが)刑 法 上 の 答 責 性 の決 定 的 要 件 で あ る。 可罰性 を行 為 者 の 責 任 に依 存 させ る と き,そ れ は,国 家 刑 罰権(特 に公 的 な予防 の必要 性)を 限 界 付 け る こ と を 目的 とす る。 こ の 限 界付 けが,法 治 国 家 的 根 拠 か らは,純 粋 な 予防 目的 をめ ざす 構 想 に優 先 しなけ れ ば な ら な い理 由 は,刑 罰 論 を論述 す る際 に 説 明 した
(第3章Rn.46‑‑52参 照)。
17責 任 主 義 が この役 割 を果 た し う るか ,ど の程 度 まで果 た し う るか は,責 任 の概 念 を 内容 的 に どの よ うに 定 め るか に よ る。 規 範 的責 任 概 念 は,た だ有 責 な態度 が 「非 難 可能Jで なけ れば な らな い,と 述 べ るに す ぎな い。 しか し,そ れ は,ま っ た く形 式 的 で あ って,い か な る実 質 的 要 件 に 非 難 可 能 性 が依 存 す るか,と い う問 題 に 答 え て は い な い。 これ が 実 質 的 責 任 概 念 の 問 題 で あ る。 この 問題 は,規 範 的 責 任 論 の主 張者 に よ っ て・ 異 な る答 えが 与 え られ て い る。 以下 では,(多 様 に異 な り)相 互 に対 立 す る今 日の 最 も重 要 な五 つ の 見 解 を検 討 す る(ユ ーJ項) 。 これ に 続 け て最 後 に・ 特 に社 会学 お よび 心理 学 の 前 提 の ドに絶 え ず提 唱 され て い
る急進 的 な責 任 主義 否 定 論 を簡 潔 に検 討 す る(6項) 。
1.「 他 行 為 可能 性 」 と しての 責 任
18「 法 学 と哲 学 の 長 い 伝 統 に 従 っ て 」(ヴ ェル ツ ェ ル)
,責 任 の 内 容 は 伝 統 的 に,「 人 が 違 法 な 意 思 形 成 を 『な し う る こd(Dafur‑‑Konnen)」
で あ る,と 定 義 さ れ て き た。 「責 任 は ,… … 行 為 者 が そ れ を 止 め る こ と が で き た に も か か わ らずf違 法 な 行 為 を 止 め な か っ た とい う人 的 な 非 難
(182)・ クシン 「答責性論の基本問題」33
て,行 為 事 象 に 異 な った評 価 を加 え るの で あ り,単 な る心 理 的事 実 が 問 題 なの で は な い,と い う認 識 を述 べ る限 りで は,規 範 的責 任 概 念 は,正 当 で あ っ てT心 理 的 責 任 概 念 に対 して 多大 な進 歩 を意 味 した。 しか し, そ の 非難 可 能 性 の概 念 は,た だ責 任 だ け を指 向 して い るため,そ こで行
われ なけ れ ば な らな い評価 の 性 質 を不 完 全 に しか把 握 して な い。 その 評 価 は,た だ 単 に行 為 者 に(責 任)非 難 を な し うるか,と い う問 題 だ け で は な く,行 為 者が 刑 法 的観 点 か ら も 自己の 態 度 に答 責 的 で あ るか,に 関 す る判 断 で あ る。 非 難 可能 陛 は,不 可 欠 で は あ るが,ま だ 答責 性 に 十分 な条件 で は な い。 それ に は予 防 的制 裁 の 必要 性 が,付 け加 わ らね ば な ら な い(Rn.3ff.参 照)。 それ ゆ え,例 え ば過 剰 防衛(33条)は,20条 の 要 件 が 存在 しな い 限 り有 責 で あ り非 難 可 能 で あ る。 しか し,そ れ に もか か わ らず行 為 者 が 答 責 的 と され な い の は,立 法 者 が,虚 弱 的 情 動 に よ る場 合 に は正 当 防衛 の 逸脱 につ い て刑 罰 で対 応 す る必 要 が な い,と 考 えた か らで あ る。 か く して,規 範 的 責任 概 念 は,規 範 的 答 責 性 概 念へ と更 に 発 展 され ね ば な らな い。
14規 範 的答 責 性 概 念 に お け る評 価 と評 価 客 体 との 関 係 も,解 明 を要 す る。 なぜ な ら,故 意 を 「責 任 」 か ら分 離 して構 成 要 件 に 配分 す る こ と で,答 責 性 が 「純 粋 な価 値 判 断 」 に な る とい う見解 は,完 全 に 誤 っ て い るか らで あ る。 不 法 事 実 と不 法 判 断 とは峻 別 され ね ば な らな いが,同 時 に,「 不 法 」 は,そ の評 価 の対 象 で あ る と と もに,評 価 の 賓 辞 を示 す も の で あ る,と い うこ と と まっ た く同 じ よ うに,答 責 性 の事 実 と答責 性 の 判 断 と を峻別 し,か つ 「答 責 的行 為 」 を評 価 と評 価 客 体 との 統 一体 で あ る,と 把 握 しな け れ ば な らない 。狭 義 の 答 責性 事 実 に は,不 法 を越 え て 答責 性 を決 定 す るすべ て の事 情 が,属 す る。 そ れ は,行 為 者 の心 理 的状 態 な ど,一 部 は主 観 的 要素,一 部 は客 観 的 要 素 で あ り,行 為 者 の 現 実 的 も し くは潜 在 的 な不 法 認 識 お よび免 責 的状 況 の 欠 如 で あ る。 広 義 の答 責 性 事 実 に は,構 成 要 件 的不 法 も属 す る。 行 為 者 が 答 責 的 と され るの は,
この よ うな全 体 に対 して で あ るか らで あ る。 か く して全 不 法要 素 が,間 接 的 に は 責任 お よ び答 責 性 の基 準 に な る。 結 局,故 意 を構 成 要 件 と責 任
32神 奈川法学第32巻 第1号(183)
開 し た 。 す な わ ち,「 犯 罪 行 為 を行 わ な い こ と を 通 常 何 人 に も期 待 し え な い程 度 に ま で,抵 抗 力 が 存 在 し て い た と きに は,可 能 性 と と もに 非 難 が,非 難 と と も に 責 任 が 欠 け る」。 こ の よ う な 一 般 的 責 任 阻 却 事 由 で あ る期 待 不 可 能 性 は,今 日な お 過 失 犯 と不 作 為 犯 で は,依 然 と して 承 認 さ れ て い る が,故 意 犯 で は,当 初 の 多数 の 賛 同 に もか か わ ら ず
,こ れ と結 び つ い た 法 的 不 確 実 性 ゆ え に,結 局 ま だ 認 め ら れ て い な い(詳 し くは 第 24章Rn.115ff.参 照)。
12規 範 的 責 任 概 念 は,目 的 的 行 為 論 に よ っ て 更 な る修 正 を受 け た
。 目的 的 行 為 論 は,故 意 お よ び 過 失 犯 に お け る客 観 的 注 意 義 務 違 反 は既 に 構 成 要 件 の 段 階 に位 置づ け ら れ る,と し た こ と に よ っ て,心 理 的 責 任 概 念 に と っ て 唯 一 の 内容 を な し て い た 要 素 を,責 任 か ら ま さ に 本 質 的 に 除 去 し て し ま っ た の で あ る。 今 や 非 難 可 能 性 の 三 つ の 「要 素 」 と し て は
, た だ,責 任 能 力,不 法 認 識 の 可 能 性(現 在 の17条)お よ び 規 範 に 適 合 す る行 為 の 期 待 可 能 性(そ れ は33条 ・35条 の 場 合 に 欠 け る)だ け と な っ た
。 こ の 変 更 は,も と も と 目的 的 行 為 論 ・目 的 的 不 法 論 に よ っ て 導 入 さ れ た の で あ る が,こ の よ う に す る こ とに よ っ て初 め て 実 際 に
s規 範 的 責 任 概 念 が 首 尾 一 貫 して 実 現 さ れ る と い うテ ー ゼ に よ っ て,今 日 も支 持 さ れ て い る。 な ぜ な ら,そ うす る こ と で 主 観 的 要 素(評 価 の 対 象)は 責 任 概 念 か ら切 り離 さ れ,「 た だi非 難 可 能 性 の 評 価 基 準 」(対 象 の 評 価)が そ こ に 残 る の で あ る(ヴ ェル ツ ェ ル)。 マ ウ ラ ッハ/ツ ィ ップ が
,フ ラ ン ク と ゴ ー ル トシ ュ ミ ッ トに よ り展 開 さ れ た 見 解 を
,「 複 合 的 責 任 概 念 」 と名 づ け た の は,そ れ が,心 理 的 要 素 と評 価 的 要 素 と を合 わ せ て 含 ん で い た た め に,「 責 任 を純 粋 な 評 価 判 断 と して 把 握 す る 」 こ とが で き な い か ら で あ る 。 彼 ら に よ る と,こ れ は 目的 的 行 為 論 に お い て 初 め て 成 功 し た も の で あ る。
第3節 規範 的責任概 念の批判 について
13不 法 に続 く犯 罪要 素 の 範 疇iにお いて は ,義 務 違 反 との 関係 に お い
(184)・ クシン 「答責儲 のA問 題」31
責 任 に 属 す る」。 さ ら に,フ ラ ン ク に よ っ て は 援 用 さ れ な か っ た が,し ば し ば 心 理 的 責 任 概 念 に 反 対 す る論 拠 と して あ げ られ た もの は,認 識 な
き過 失 で は,結 果 に 対 す る行 為 者 の 心 理 的 関 連 を認 め え な い 点 に あ る。
これ に 責 任 と し て の 性 格 を認 め よ う とす る の で あ れ ば,別 の 責 任 概 念 を 採 用 す べ き こ とに な る。
10フ ラ ン クは,そ の 検 討 の 結 果 と し て,責 任 が,た だ 結 果 に 対 す る 行 為 者 の 心 理 的 関 連 か ら の み で は な く,三 つ の 同 等 の 「要 素 」 か ら成 り 立 っ て い る と し た 。 す な わ ち,1.行 為 者 の 正 常 な 精 神 状 態,2.行 為 に 対 す る行 為 者 の 具 体 的 ・心 理 的 関 連 も し くは そ の 可 能 性(故 意 また は 過 失),そ して,3.行 為 者 が 行 為 し て い る 状 況 の 正 常 性,で あ る。 そ れ ら を統 一 す る紐 帯 と して,す な わ ち 「個 々 の 責 任 要 素 の 簡 潔 な 集 約 」 と し て,フ ラ ン ク は,非 難 可 能 性 と い う概 念 を 見 い だ し た 。 「責 任 と は 非 難 可 能 性 で あ る … … 。 す な わ ち,禁 止 さ れ た行 為 を行 っ た こ とに 関 し
て そ の 者 を非 難 し う る と き,そ れ が 彼 の 責 任 に 帰 せ ら れ る の で あ る」0 11規 範 的 責 任 概 念 は,ゴ ー ル トシ ュ ミ ッ トに よ っ て 発 展 を遂 げ,大
き な 影 響 力 を も た ら した 。 彼 は,フ ラ ン クが そ れ 以 上 に 詳 し く根 拠 づ け な か っ た 非 難 可 能 性 を,特 別 な 「義 務 規 範 」 の 違 反 か ら 導 出 し よ う と試 み た 。 ゴ ー ル トシ ュ ミ ッ トはi一 定 の 外 部 的 態 度 を要 求 し7そ の 違 反 が 違 法 性 を根 拠 づ け る 「法 規 範 」 の ほ か に,「 法 秩 序 に よ っ て 自 己 の 外 部 的 態 度 に 課 せ られ た 要 求 に 適 合 させ る た め に,必 要 な よ うに 自 己 の 内 部 的 態 度 を 決 定 す る 」 こ と を 課 す る,「 黙 示 的]な 「義 務 規 範 」 が 存 在 す る と い う。 し か し,「 免 責 事 由,す な わ ち 義 務 違 反 の 阻 却 さ れ る事 例 で あ る こ と を援 用 し う る場 合 に は,義 務 規 範 を侵 害 し て も,有 責 に 行 為 し
た こ と に は な ら な い 」。 彼 は,こ れ を 基 礎 と し て,正 当 化 事 由 ・処 罰 阻 却 事 由 と免 責 事 由 と を 限 界 づ け よ う とす る が,後 者 の 指 導 理 念 は 期 待 不 可能 性 で あ る と考 え た 。 「義 務 を 認 識 す る こ とに よ っ て 自 己 を動 機 づ け
る こ とが,期 待 可 能 で あ る に もか か わ ら ず,こ れ を な さ な い こ とが,義 務 違 反 で あ る 」。 フ ラ ン ク と ゴ ル トシ ュ ミ ッ トを踏 ま え て,フ ロ イ デ ン
タ ー ル は 次 に,期 待 不 可 能 性 と い う超 法 規 的 な 一 般 的 責 任 阻 却 事 由 を 展
