第24章 過失 序論

【翻 訳 】

ク ラウス ・ ロク シ ン『 刑 法 総 論 』第 一 巻(第 三 版)〔十 八 〕

ク ラウ ス ・ロ ク シ ン 著 谷 脇 真 渡 訳

第24章 過失 序論

1過 失 行 為 は、 「法 律 が 過 失 行 為 を明 文 で 刑 罰 を も っ て 威 嚇 す る 」 場 合 に の み 可 罰 的 で あ る(15条)。 この こ と は 、生 命 ・身 体 の侵 害 ま た は危 殆 化 、 す な わ ち 、 と りわ け過 失 致 死(222条)、 過 失 傷 害(230条)お よび公 共 危 険 犯(306条 伍)の 場 合 に当 て は ま る が 、環 境 刑 法(324条ff.)、 破 産 犯 罪(283 条ff.)お よ び 数 多 くの 特 別 刑 法 の規 定 に お い て も当 て は ま る 。 過 失 犯 の 実 際 的 な 重 要 性 は 、 増 大 す る 技 術 化 とそ れ に よ っ て も た ら さ れ た 危 殆 化 に と もな い(と りわ け道 路 交 通 に お い て で あ る が 、企 業 や家 庭 にお い て も) 飛 躍 的 に 上 昇 した 。 お そ ら く全 犯 罪 の 半 分 が 過 失 犯 で あ る 。

2こ れ に対 応 して 、 か つ て は し ば しば な お ざ りに され て い た 過 失 犯 の 学 問 的 取 り組 み も驚 くべ き発 展 を遂 げ た 。 正 当 に もBurgstallerは 、 す で に 1974年 に、 過 失 犯 の 学 問 的 浸 透 は い ま だ極 め て 不 十 分 で あ る とい う常 に 繰 り返 され て き た テ ー ゼ は も は や 維 持 で き な い 、 と力 説 し て い た。 同 様 にSchuenemannも 、そ の1年 後 、過 失 犯 は 刑 法 解 釈 学 の 継 子 か ら寵児 に な っ た 、 と強 調 して い た 。 も っ と も、 学 問 的 努 力 の 強 度 は、 概 念 形 成 、 体 系 的 な 分 類 お よ び実 際 的 な 結 論 に つ い て 、 故 意 論 にお け る の と同様 の コ ン

桐 蔭 法学18巻2号(2012年)

セ ン サ ス や 明 確 さ をい ま だ に 提 供 して い な い。 しか しな が ら、 描 くべ き 過 失 の 「新 し い像 」 は 、 現 在 基 本 的 特 質 に お い て は、 固 定 さ れ た もの と

して 考 え られ て い る。

A.構 成要件

第1節 責任形 式か ら構成 要件 的犯 罪類型へ

3比 較 的 最 近 の、 ほ ぼ 一 致 した見 解 に よれ ば 、 過 失 は 構 成 要 件 の 問 題 で あ る。 過 失 行 為 は 、個 々 の 事 例 にお い て 正 当 化 あ る い は免 責 され う る。 し か し、そ もそ も そ れ が 過 失 だ っ た の か ど うか は、構 成 要件 にお い て 決 ま る。

これ に 対 して 、 この 領 域 にお い て 戦 後 まで 主 張 され て い た 古 典 的 な 理 論 は 、 も っ ぱ ら過 失 を故 意 と並 ぶ 、 そ れ よ りも軽 い 責 任 形 式 と考 え て い た 。 そ れ ゆ え、 極 端 な 例 を挙 げ て こ れ を 明 示 す る と、 あ る若 者 が 自分 の 恋 人 を待 ち 合 わ せ 場 所 に呼 び 出 し た が 、 彼 女 は偶 然 落 ち て きた隕石 が 当 た っ て 死 亡 した と い う場 合 、 旧 い 理 論 に よ れ ば 、 構 成 要 件 に該 当 す る 違 法 な 殺 人 で あ るが 、 過 失 責 任 が 欠 け て い る た め 処 罰 され な い にす ぎ な か っ た 。

これ に 対 し て、 現 在 の 見 解 に よ れ ば 、 惹 起 者 の 行 為 に全 く非 難 の余 地 が な い 場 合 、 す で に過 失 致 死 の 構 成 要 件 を実 現 し て い な い の で あ る 。

4こ の よ う な根 本 的 な体 系 的 変 遷 に は 、 さ ま ざ ま な 展 開 が 寄 与 し た。 す で にEngischは 、 規 範 論 的考 察 に基 づ い て 、 過 失 犯 に 固有 の 「必 要 な注 意 を怠 る こ と」 は構 成 要 件 要 素 で な け れ ば な ら な い とい う こ と を 明 らか に し た。 決 定 規 範 、 す な わ ち 立 法 上 の 命 令 が 構 成 要 件 の 基 礎 を な して い る 場 合 、 こ の規 範 は 単 な る結 果 惹 起 で は な く、 一 定 の注 意 違 反 行 為 だ け を 禁 止 して い る の で あ る。 行 為 無 価 値 を構 成 要 件 に移 動 さ せ よ う とす る傾 向 は、 目 的 的 行 為 論 に よ っ て 強 め ら れ た。 目 的 的 行 為 が 、 あ ら ゆ る処 罰 可 能 な 態 度 、 あ る い は 少 な く と も作 為 犯 の 基 礎 を な し て い る と い う こ と を前 提 とす る の で あ れ ば 、 過 失 犯 の 構 成 要 件 を 結 果 に 限 定 す る こ と は不 可 能 で あ る 。 過 失 行 為 も潜 在 的 あ る い は 現 実 の 目 的 的 行 為 で あ る こ と を 説 明 す る試 み にお い て 根 拠 が 変 化 して い く こ と は別 と して(詳 細 は、 第8

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章 、Rn.20ff.、 お よ び後 述Rn.67)、 こ の理 論 に よ れ ば 、 構 成 要 件 は 、 い ず れ にせ よ過 失 を構 成 し て い る 要 素 にお い て の み 認 め られ る行 為 無 価 値 を 明 示 し な け れ ば な らな い の で あ る 。 す で に故 意 を責 任 か ら主 観 的 構 成 要 件 へ と移 動 させ た 目的 主 義 の 人 的不 法 論 は(詳 細 は、 第10章 、Rn.88ff.)、

実 際 、 過 失 体 系 の 転 換 に も著 し く貢 献 した。

5最 後 に、 客 観 的 帰 属 論(詳 細 は 、 第11章 、Rn,39ff.)も 、 目 的 主 義 に 対 す る 批 判 か ら生 ま れ た の で は あ るが 、 過 失 を構 成 要 件 で 考 慮 す る。 と い う の は、 客 観 的 構城 要 件 へ の 帰 属 が 、 行 為 者 に よ っ て 創 出 さ れ た 、 許 さ れ た 危 険 を超 え る規 範 の 保 護 目 的 の 範 囲 内 に あ る 危 険 の 実 現 を 要 件 と す る場 合(第11章 、Rn.44)、 結 果 は 、 単 に 条 件 説 を用 い て で は な く、 過 失 行 為 を基 礎 づ け る基 準 に よ っ て帰 属 され る か らで あ る。

6こ の よ う に 、 過 失 行 為 を構 成 要 件 の 問 題 と して 扱 う こ と の必 要 性 は 、 不 法 論 の 変 遷(決 定 規 範 を 再 び 取 り上 げ る こ と、 人 的 不 法 お よ び客 観 的 帰 属 論 を承 認 す る こ と)か ら生 じ、 そ れ は不 法 論 の 全 領 域 に、 そ れ ゆ え 故 意 犯 に も当 て は ま る。 しか し、 そ の よ う な分 類 に対 す る過 失 固有 の 論 拠 も あ る。 とい うの は 、 広 範 囲 に わ た っ て 許 さ れ た 危 険 が 限界 づ け をす る が 、 そ の 限 界 を 越 え た 場 合 に 過 失 と な る こ と に つ い て は、 争 い は な い か らで あ る。 した が っ て 、許 さ れ た 危 険 に よ って カバ ー され た もの は 、過 失 で は ない 。 しか し、 論 理 的 に考 え て み る と、 許 さ れ た危 険 は 、 まず もっ て 責 任 が 阻 却 さ れ る の で は な く、 す で に不 法 が 脱 落 さ れ て い な け れ ば な らな い の で あ る 。

7過 失 の 行 為 無 価 値 を構 成 要 件 に含 め る こ と に つ い て は、 広 範 囲 に わ た っ て見 解 が 一 致 して い る の に対 して 、 最 近 、結 果 は過 失 犯 の 構 成 要 件 に属 し、 不 法 の 外 に置 か れ る 単 な る客 観 的 処 罰 条 件 な の で は な い か とい う 問 題 につ い て争 い が あ る 。 規 範 論 的 な手 が か りを 極 端 化 して い る 比 較 的最 近 の 理 論 は、 行 為 を禁 止 す る こ と は で きる が 、 結 果 を禁 止 す る こ と は で きな い とい う論 拠 を も っ て 、 行 為 無 価 値(す な わ ち 、 過 失 行 為)を

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構 成 要 件 の 中 に と ど め て お こ う とす る。 こ れ は 、 結 果 の み を 構成 要 件 要 素 と し、 結 果 無 価 値 は構成 要 件 要 素 か ら追 放 し た とい う古 典 的 な 見 解 の 正 反 対 を行 く も の で あ る。 行 為 無 価 値 と結 果 無 価 値 は 同 じ よ う に構 成 要 件 に属 す る とい う極 端 な諸 見 解 の 間 を取 り も ち、 結 論 的 に通 説 と一 致 す る見 解 は 、す で に構成 要 件 論 に お い て 詳 細 に根 拠 づ け られ て い る(第10章 、 Rn.88ff.)。 そ こ を参 照 して い た だ きた い 。

第2節 過 失行為 の基 準

8過 失 行 為 の 内容 に 関 す る 要 素 に つ い て 問 題 に す る場 合 、 判 例 お よび 文 献 にお け る さ ま ざ ま な メ ル ク マ ー ル の 豊 富 さ に逢 着 す る 。 まず 、 た い て い の 場 合 、「注 意 義 務 違 反 」が 挙 げ られ る。そ れ に加 え て 、結 果 の 「予 見 可 能 性 」、

「認 識 可 能 性 」 お よび 「回避 可 能 性 」 が 過 失 行 為 の 要 件 と され る。 さ らに 、 過 失 責 任 を 限 界 づ け る た め に、 客 観 的 帰 属 論 が 援 用 さ れ て い る。 た い て い の 場 合 、行 為 不 法 の た め に注 意 義 務 違 反 が 、 また 結 果 不 法 の ため に帰 属 可 能 な構 成 要件 該 当 結 果 の 惹 起 が 必 要 と さ れ る 。 しか し、 個 別 的 に は 、 上 述 の 基 準 は相 互 に非 常 に さま ざ ま な 関係 にお い て据 え られ て い る。

9そ れ ゆ え 、Jescheck/Weigendは 、 過 失 犯 に お け る行 為 不 法 と して の 「注 意 義 務 違 反 」 と結 果 不 法 と して の 「結 果 の 発 生 、 惹 起 お よ び 予 見 可 能 性 」

と を区 別 す る。 彼 らは 、客 観 的 帰 属 の 問 題 と考 え る 「違 法 連 関 」 を 「惹 起 」 の 限度 で 扱 っ て い る。 同様 にCramerも 、 注 意 義 務 違 反 を 過 失 行 為 の行 為 不 法 とす るが 、 こ の 注 意 義 務 違 反 は 回 避 可 能 性 、 予 見 可 能 性 並 び に社 会 的 に相 当 な 危 険 の 超 過 と い う基 準 に よ っ て 具 体 化 し よ う とす る 。 結 果 無 価 値 に お い て 、彼 は違 法 連 関 と規 範 の 保 護 目 的 に よ る把 握 に分 類 す る 。 他 の 論 者 た ち は、 注 意 義 務 違 反 とい う基 準 を完 全 に放 棄 し、 こ の メ ル クマ ー ル の 代 わ りに、起 こ り うる構 成 要 件 実 現 の 「予 見 可 能 性」あ る い はそ の 「回 避 可 能 性 」 を 前 面 に押 し出 す 。 しか し な が ら、 こ の 場 合 で も、 客 観 的 帰 属 の 要 素 は 考慮 に入 れ られ て い る。

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10正 当 な の は、 過 失 犯 の 構 成 要件 は 、 行 為 の追 加 的 記 述 を含 ん で い な い 限 り にお い て、 も っ ぱ ら客 観 的 帰 属 論 に よ っ て の み 充 填 さ れ る とい う こ とで あ る(上 述 第11章 、Rn.44参 照)。 す な わ ち 、 客 観 的 構 成 要 件 に帰 属 され る結 果 は、 過 失 に よ っ て 惹 起 され た の で あ り、 そ れ に対 して さ ら

な る基 準 を必 要 と しな い 。 実 際 、 注 意 義 務 違 反 とい う メ ル ク マ ー ル の 背 後 に は、 過 失 の 要 件 を そ の よ うな 一 般 条 項 よ り も正 確 に 示 す さ ま ざ ま な 帰 属 要 素 が 隠 れ て い る。

11ま ず 、 行 為 者 が は じめ か ら法 的 に重 要 な危 険 を創 出 して い な い 場 合 、 注 意 義 務 違 反 が 欠 け て い る 。 若 者 が 恋 人 を待 ち合 わ せ 場 所 に呼 び 出 し た が 、 そ こ で 落 ち て きた隕石 に 当 た っ て 彼 女 が 死 亡 した とい う事 例(Rn.3)

に お い て 、 明 らか に注 意 義 務 違 反 が な い の で 彼 を非 難 す る こ と は で き な い。 しか し、 危 険 の創 出 が 欠 け て い る こ とで、 帰 属 の 阻却 に対 す る根 拠 は よ り厳 密 に示 さ れ る 。 さ ら に、例 え ば、行 為 者 が 完 全 に道 路 交 通 法 規 に従 っ て運 転 して い た が 、 あ る 者 が 彼 の 車 に 向 か っ て飛 び 出 して きた の で 負 傷 させ て し ま っ た とい う場 合 、 注 意 義 務 違 反 は否 定 さ れ る べ きで あ る。 し か し、 許 さ れ た 危 険 の 遵 守 を指 摘 す る こ とが 、 過 失 の 阻 却 に対 す る 正 確 な根 拠 づ け を は じめ て 可 能 にす る。 最 後 に、 例 え ば 、 あ る 者 が 他 人 の 故 意 の 自 己 危 殆 化 に の み 関 与 した 場 合 、 あ る い は信 頼 の 原 則 を援 用 す る こ と が で き る場 合 、 注 意 義 務 違 反 が 欠 け て い る 。 しか し、 これ は 、 そ れ ぞ れ の 構成 要 件 の 保 護 目 的 が そ の よ う な 結 果 を包 摂 して い な い とい う こ と

に基 づ い て い る 。

12し た が って 、 注 意 義 務 違 反 とい う メル ク マ ー ル は、 一 般 的 な 帰 属 基 準 を超 え て い ない 。 そ れ は 、 こ の基 準 よ り も曖 昧 で あ り、 そ れ ゆ え不 要 で あ る。 そ れ ど こ ろか 、 そ れ は正 確 に は 「規 範 論 理 的 に誤 っ て」 受 け 止 め られ てい る。 とい う の は 、 そ れ が 過 失 作 為 犯 は必 要 な注 意 を怠 る こ と にあ る と い う 印象 を呼 び起 こ し、不 作 為 犯 に お い て 誤 っ た新 しい解 釈 を 引 き起 こす お そ れ が あ るか らで あ る。 しか しな が ら、 行 為 者 が 非 難 さ れ る の は 、 彼 が 何 か を しな か った か らで は な く、彼 が 許 され た危 険 に よ っ て カバ ー され ず 、

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また 構 成 要 件 の 保 護 目的 に よ っ て包 摂 され た危 険 を創 出 し、 そ れ が 構 成 要 件 的 結 果 にお い て 実 現 され た か ら で あ る。 正 当 に もJakobsは 、 「作 為 の領 域 にお い て、 マ ッチ の 注 意 深 い 取 り扱 い が 命 令 され て い る の で は な く、 不 注 意 な取 り扱 い が 禁 止 さ れ て い る 。 つ ま り、 取 り扱 い に対 す る 義 務 は存 在 しな い の で あ る」 と述 べ て い る。 そ れ に加 え て 、注 意 義 務 を考 慮 に入 れ る こ と は、 抽 象 的危 殆 化 の禁 止 あ る い は非 法 律 的 な社 会 生 活 上 の 規 範(詳 細 は 、Rn.15ff.,18ff.)に 対 す る違 反 か ら当 然 に 過 失 の帰 属 が 推 論 さ れ る とい う誤 った 認 識 へ と誘 う。 また 、 しば しば行 われ る よ う な、 注 意 義 務 違 反 と 結 果 帰 属 を相 互 に 分 離 す る こ と も で きな い 。 なぜ な ら、 帰 属 の 要 件 は注 意 義 務 違 反 の そ れ と同 じだ か らで あ る。

13同 様 の こ と は 、 予 見 可 能 性(も し くは 認 識 可 能 性)や 回 避 可 能 性 の よ う な メ ル ク マ ー ル につ い て も存 在 す る。 結 果 が 予 見 可 能 で は な か っ た 場 合 、隕石 事 例(Rn.3)の よ う に、 す で に法 的 に重 要 な危 険 の創 出 が 欠 け て い る か 、 あ る い は、 例 え ば 被 害 者 が 事 故 の結 果 で は な く病 院 の 火 災 で 死 亡 した 場 合 、 創 出 さ れ た 危 険 の 実 現 が 欠 け て い る 。 同 様 の こ と は 、 回 避 可 能 性 に も当 て は ま る 。 あ る 者 が ス ピ ー ド超 過 運 転 を して い た と こ ろ 、 不 幸 に も彼 の 車 に 向 か っ て 歩 行 者 が 飛 び 込 ん で き た の で 、 た と え法 定 速 度 を遵 守 して い て も侵 害 結 果 は 回避 で き な か っ た で あ ろ う場 合 、 危 険 の 実 現 の欠 如 に よ り、 過 失 は 認 め ら れ な い 。 した が っ て 、 過 失 の 構 成 要 件 実 現 を確 定 す る た め に、 客 観 的 帰 属 論 を上 回 る基 準 は必 要 で は ない 。

第3節 許 され ない危 険の創 出の具体化 につい て

14そ れ に も か か わ ら ず 、 何 が 「許 さ れ な い 危 険 の創 出」 と考 え るべ き か を 決 定 す る 際 、 判 例 と文 献 が 注 意 義 務 違 反 の 確 定 の た め に 作 り上 げ た す べ て の も の を考 慮 に入 れ る こ と もで き る し、 ま た 入 れ な け れ ば な ら な い 。 計 り知 れ な い ほ ど膨 大 な ご都 合 主 義(と りわ け道 路 交 通 法 に つ い て〉

を拡 大 す る こ と は、 教 科 書 の 表 現 に お い て 可 能 で も な く、 意 味 の あ る こ と で も な い 。 しか しな が ら、 そ こ か ら過 失 の 決 定 に と っ て 役 立 つ い くつ

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か の指 針 を獲 得 す る こ とが で き る。

1.法 規 範

15多 くの 生 活 領 域 、 と りわ け 道 路 交 通 に お い て 、 立 法 者 は 抽 象 的 な 危 殆 化 の 禁 止 を 打 ち 出 して い るが 、 こ の 禁 止 の 違 反 は 、 一 般 的 に 許 さ れ な い 危 険 の 創 出 を基 礎 づ け て い る 。 そ れ ゆ え 、 優 先 通 行 権 が付 与 さ れ た 者 に対 す る 傷 害 を刑 法230条 に よ り可 罰 的 とす る た め に は、 通 常 は優 先 通 行 権 の 無 視 だ け で 十 分 で あ ろ う。 ま た 、 ス ピ ー ド違 反 の 禁 止 は 、 そ れ に 起 因 す る 殺 人 な どの 過 失 を 基 礎 づ け る 。 判 例 は こ れ につ い て、 道 路 交 通 法 規 は 、 「経 験 と熟 慮 に基 づ く、 起 こ り う る危 険 の包 摂 的 な予 見 の成 果 で あ り、 そ の 存 在 に よ っ て す で に そ の 違 反 に よ っ て 事 故 の 危 険 を 実 現 す る 可 能 性 が あ る こ と を意 味 して い る」 と述 べ て い る。

16他 方 で 、 道 路 交 通 法 規 の 違 反 は 、確 か に許 さ れ な い 危 険 の創 出 を示 す も の で は あ る が 、 必 ず し も基 礎 づ け る もの で は な い とい う こ とが 認 め ら れ て い る 。 と い う の は 、抽 象 的 に は危 険 な も の が 、 個 々 の事 例 にお い て は危 険 で な い こ と もあ りう る か らで あ る。 判 例 は、 こ の よ うな 場 合 、 抽 象 的 な 「注 意 義 務 違 反 」 が 存 在 す る に も か か わ らず 、 「予 見 可 能 性 」 を否 定 す る こ とに よ っ て切 り抜 け る。 「刑 法222条 の意 味 に お け る過 失 の刑 法 上 の 概 念 に と っ て 、 も っ ぱ ら警 察 の道 路 交 通 法 規 に従 っ て い た か 否 か だ け が 決 定 的 な の で は な い 。 予 見 可 能 性 は 、 常 に個 々 の 事 例 の事 情 に依 存 し て い る の で あ り、 可 罰 的 な道 路 交 通 違 反 の 存 否 と は切 り離 して 吟 味 され

な け れ ば な らな い 。 そ の よ うな 違 反 が 、 そ れ 自体 独 力 で か つ 必 然 的 に 過 失 非 難 を 基 礎 づ け る わ け で も、 こ の 非 難 が 道 路 交 通 法 規 の 遵 守 に よっ て 無 条 件 に 阻 却 さ れ る わ け で も な い … 」(BGHSt4,185)。 そ れ ゆ え、 例 え ば連 邦 通 常 裁 判 所 は 、 か つ て(旧 道 路 交 通 規 則10条1項3号 に よ り)禁 止 さ れ て い た交 差 点 で の 追 い 越 し は、 追 い 越 さ れ た 者 の 生 命 に対 す る 法 的 に重 要 な禁 止 の基 礎 づ け に とっ て 必 ず し も十 分 で は な い と した 。 「 … 完 全 に見 通 しが 利 く交 差 点 で の 追 い 越 しは 、 そ の 他 の 点 で は規 則 通 りの 運 転 を して い る場 合 で あ れ ば 、 そ れ 自体 は 危 険 な もの で は な く、 危 険 は

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追 い越 され た 者 の重 大 な 落 ち度 に よ っ て は じめ て 生 じう る の で あ る か ら、

事 故 の 予 見 可 能 性 を追 い 越 し禁 止 の 違 反 を理 由 と し て の み 肯 定 す る こ と は許 さ れ な い 」(BGHSt4,187)。 もち ろ ん 、 あ る者 が 道 路 交 通 規 則 を厳 格 に遵 守 した が 、 そ れ に もか か わ らず 過 失 に よ り有 罪 判 決 が 下 さ れ る とい う逆 の 場 合 は 、 道 路 交 通 規 則 の 遵 守 が 具 体 的 な 状 況 下 で 明 らか に 事 故 に 至 ら ざ る を え な か っ た と い う例 外 的 な 状 況 に お い て の み 生 じ う る に す ぎ ない(BayObLGSt59,13)。

17い ず れ にせ よ 、 生 じた 結 果 を 防 止 す る こ と を 目的 とす る 法 規 範 の 違 反 は 、 通 常 は 十 分 な 危 険 の創 出 と認 め な け れ ば な ら な い で あ ろ う。 す な わ ち 、 生 じ た結 果 が あ ま り に もか け 離 れ て い る場 合 、 た い て い は そ の 規 範 が 予 防 し よ う と した 危 険 は実 現 され て い な い の で 、 過 失 の 帰 属 は この よ うな 理 由 か ら 除外 さ れ る 。 刑 法 上 の 製 造 物 責 任 につ い て の 基 本 的 な 判 決 に お い て 、 連 邦 通 常 裁 判 所 は 、 一 方 で 「民 事 法 上 の 製 造 物 責 任 に対 す る基 準 とな る同 じ義 務 が 、 刑 法 上 の 答 責 性 の根 拠 に も な る とい う こ とに 、 か な りの根 拠 が あ る」 と強 調 し て い る が 、 他 方 で 「損 害 賠 償 へ と方 向 づ け た 民 事 法 の 責 任 原 理 が 、 十 分 な 吟 味 を す る こ とな し に刑 法 上 の 答 責 性 の確 定 に用 い ら れ て は な ら な い 」 と述 べ る こ と に よ っ て、 明 確 な 判 断 を 避 け て い る。

2社 会 生 活 上 の 規 範

18法 律 上 の 危 殆 化 の 禁 止 と並 んで 、 と りわ け 「社 会 生 活 上 の 規 範 」 の違 反 が あ り、 そ こか ら許 さ れ な い 危 険 の 創 出 が 演 繹 さ れ る。 そ の 場 合 、 私 的 な 利 益 団 体 、 と り わ け 科 学 技 術 の 分 野 や 一 定 の ス ポ ー ツ種 目 の 実 施 の た め に創 出 さ れ た 「規 則 集 」 が 重 要 で あ る 。 そ れ ゆ え 、DIN規 格(ド イ ツ工 業 品標 準 規 格)だ け で も約12,000が あ り、 そ の 一 部 は 安 全 の 目的 を 追 求 して い る 。 そ れ に 加 え て 、 ドイツ 電 気 技 師 団体 に よ っ て 作 成 さ れ た 約2,500も の 規 定 を もつVDE規 定 集 、ドイ ツ ガ ス ・水 道 専 門家 協 会(DVGW) の規 則 集 、ドイ ツエ ン ジ ニ ア協 会 のVDI要 綱 、さ らに 国 際 ス キ ー連 盟(FIS) の規 則 な どの よ うな周 知 の ス ポ ー ツ規 則 が あ る 。

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19そ の よ う な社 会 生 活 上 の規 範 の 違 反 も、 実 務 上 、 過 失 の 基礎 づ け に よ く考 慮 され て い る 。 しか しな が ら、 こ れ らの規 定 に立 法 者 の 抽 象 的 危 殆 化 禁 止 と 同 じ意 味 を認 め る こ とは で きな い 。 とい う の は 、 こ れ らの 「規 範 」

に お い て 問 題 とな る 許 さ れ た危 険 の 限界 づ け は、 利 益 と結 び つ け ら れ た私 的機 関 に よ る場 合 、 立 法 者 に よ るの と同 じ権 威 と客 観 性 を も って 行 わ れ る こ と は で き な い か らで あ る。 そ の 「規 範 」 は 、 は じめ か ら誤 っ て い た り、

あ る い は技 術 的 な発 展 に よ り時代 遅 れ に な って い た り、 あ るい は具 体 的 な 事 例 に適 合 して い な か っ た りす る こ とが あ りう る。そ の こ とは別 と して も、

行 為 が 社 会 生 活 上 の 規 範 か らほ ん の少 し逸 脱 して い る にす ぎ ない 場 合 や 、 安 全 が 別 の 方 法 で保 障 さ れ る場 合 、 刑 法 上 是 認 さ れ な い危 険 と認 識 す る こ

とは で き な い で あ ろ う。 そ こか ら、 確 か に社 会 生 活 上 の規 範 の 違 反 は 、過 失 を確 認 す る た め の1つ の根 拠 と は な る。 しか しなが ら、創 出 され た危 険 の独 立 した裁 判 所 に よ る調 査 を不 要 とす る もの で は な い 。他 方 で 、 社 会 生 活 上 の 規 範 の遵 守 が 、 許 さ れ な い 危 険 の創 出 を必 ず し も阻 却 す る もの で は な い 。 「異 常 な危 殆 化 状 況 」 の 場 合 、 そ の 要 求 は 「平 均 的 な事 例 を念 頭 に 置 い た 規 則 か ら生 じ る」 よ りも厳 格 で あ り う る。

20同 様 に、 ス ポ ー ツ規 則 の 違 反 も、 た とえ これ が 選 手 の 身 体 的 安 全 性 を 守 る た め の もの だ と し て も、 直 ち に 刑 法 上 の 過 失 を基 礎 づ け る もの で は な い 。 とい うの は 、 例 え ば サ ッ カ ー の よ う な 格 闘 ポ ー ツ種 目 の 場 合 、 激 しい 攻 撃 か ら結 果 と し て 生 じ る比 較 的 軽 微 な 規 則 違 反 は 回避 不 可 能 で あ り、甘 受 され るか らで あ る。 ま た 、選 手 が ペ ナ ル テ ィキ ック を招 く場 合 も、

い ま だ 許 さ れ た 危 険 の 範 囲 内 に と ど ま っ て い る。 こ の こ とは 、 規 則 違 反 に よ り重 大 な傷 害 の 危 険 が創 出 さ れ た 場 合 に は じめ て 越 え られ る 。

第3節 信頼 の原則

a)道 路 交 通 にお い て

21法 規 範 と社 会 生 活 上 の規 範 は、 多 か れ 少 な か れ 、 許 され な い危 険 の 創

桐 蔭 法 学18巻2号(2012年)

出 の存 在 を認 め る た め の 重 要 な 手 が か り を提 供 す る の に対 し て、 と りわ け道 路 交 通 刑 法 に お い て 、 現 在 で は 一 般 に認 め られ て い る信 頼 の 原 則 は、

許 さ れ な い 危 険 の 増 大 を否 定 す る た め の原 理 で あ る。 そ の 最 も一 般 的 な 形 式 にお い て、 信 頼 の 原 則 と は、 道 路 交 通 に お い て 規 則 に従 っ て 行 為 す る者 は 、 そ の反 対 の認 識 を 認 め る た め の 具 体 的 な 根 拠 が 存 在 しな い 限 り、

他 人 も 同様 に行 為 す る と信 頼 す る こ と が 許 さ れ る と い う もの で あ る。 し た が っ て、 例 え ば 優 先 通 行 権 者 は 、 交 差 点 で 他 の 運 転 者 の 起 こ りう る 道 路 交 通 違 反 を考 慮 して 自車 の ス ピー ドを落 とす 必 要 は な く、 通 常 の 場 合 、 自分 の 優 先 通 行 が 尊 重 され る とい う こ と を前 提 に して よ い の で あ る。 こ の こ とが 行 わ れ ず 衝 突 とい う事 態 に 至 っ た 場 合 、 過 失 は も っ ぱ ら優 先 交 通 を無 視 した 場 合 に の み 存 在 す る。

22こ の 信 頼 の 原 則 は、 帝 国 裁 判 所 が と り わ け 歩 行 者 に対 し て 「不 信 頼 の 原 則 」 を何 度 も優 遇 して き た後 で 、 現 代 の道 路 交 通 の 要 請 に順 応 して 、 判 例 に よ っ て展 開 さ れ た もの で あ る 。 例 え ば 、 優 先 通 行 権 者 も待 機 義 務 者 の 道 路 交 通 違 反 の 可 能 性 を考 慮 して 、 まず 停 止 し な け れ ば な ら な い と

した とす る と、 優 先 通 行 権 は ほ と ん ど無 価 値 に な っ て しま い 、 迅 速 な 道 路 交 通 は も はや 不 可 能 と な っ て しま うだ ろ う(BGHSt7,121ｆ.)。 した が っ て 、 許 さ れ た 危 険 の1つ の 適 用 事 例 に か か わ る 問 題 な の で あ る 。 こ れ に対 し て、Schumannは 、 信 頼 の 原 則 を 自己 答 責 の 原 則 か ら基 礎 づ け よ う とす る。

しか しな が ら、 こ の 見 解 に対 し て は 、 危 険 が 増 大 す る 場 合(例 え ば 、 他 人 の 認 識 可 能 な運 転 ミス)、 信 頼 の原 則 は そ の優 位 性 を直 ち に奪 わ れ 、 す な わ ち、 道 路 交 通 違 反 者 は、 自 身 の 自 己答 責 に か か わ りな く保 護 さ れ る とい う こ と を述 べ る こ とが で きる 。Kuhlenは 、 「利 益 考 量 に お い て は 、 法 益 保 護 の 観 点 の 他 に、 他 人 の 自己 答 責 性 や 注 意 義 務 者 の 行 動 の 自 由 も考 慮 に入 れ な けれ ば な ら な い」 とい う こ と を指 摘 して い る。

23こ の 原 則 は、 他 人 の規 則 に従 っ た 道 路 交 通 行 為 を信 頼 す る こ とが 認 識 可 能 な程 度 に 正 当 化 され な い 場 合 に は 、 適 用 で き な い 。 この こ とは 、 小 さ い 子 供 、 比 較 的 大 き くて も奇 妙 な 行 動 を す る子 供 、 障 が い の あ る 、 高

ク ラウス ・ロ クシ ン 『刑 法 総論 』 第 一巻(第 三 版〉 〔十八 〕(谷 脇真 渡)

齢 の 、 あ る い は 明 ら か に地 理 不 案 内 の 成 人 歩 行 者 、 特 に危 険 で 見 通 しが 利 か な い 道 路 交 通 状 況 で 、 し か も他 の 道 路 交 通 関 与 者 が 規 則 を守 っ て い な い こ とが 認 識 で きる 場 合 に 当 て は ま る 。 運 転 者 は 、 他 人 が 優 先 通 行 に 注 意 を 払 わ な い とい う こ と に気 づ い た場 合 、 そ れ ゆ え 停 止 しな け れ ば な らず 、 自 己 の 「権 利 」 を信 頼 して 通 過 し て は い け な い 。 「あ ま りに も頻 繁 な の で 、 良 心 的 な 運 転 者 は 思 慮 深 く考 慮 に 入 れ な け れ ば な らな い 」 道 路 交 通 違 反 の場 合 も ま た 、 判 例 に よ れ ば、 信 頼 の 原 則 は 否 定 さ れ る こ と に な る 。

24さ ら に、 多 くの 判 決 は 、 自 ら道 路 交 通 違 反 を犯 す 者 は信 頼 の 原 則 を援 用 す る こ と は で き な い とい う。 しか し、 これ は 、 道 路 交 通 違 反 が 事 故 に 影 響 を 及 ぼ さ な か っ た 多 数 の事 例 で は不 当 で あ る 。 例 え ば、 飲 酒 に よ り 運 転 不 可 能 な 状 態 で 自動 車 を運 転 し た者 で あ っ て も、 他 人 が 彼 の 優 先 通 行 を無 視 して お り、 そ の 事 故 は運 転 者 が 酔 っ て い な くて も回避 で きな か っ た で あ ろ う とい え る場 合 は 、 信 頼 の原 則 に よ っ て 不 可 罰 と しな け れ ば な らな い 。信 頼 保 護 の 喪 失 を理 由 と して、酔 っ た運 転 者 を「処 罰 す る こ と」は、

ヴ ェ ル サ リ原 則 に よ る 禁 じ られ た処 罰 制 裁 で あ る 。 こ れ に対 して 、 自 己 の 過 失 あ る行 為 に よ っ て他 の 道 路 使 用 者 の 安 全 を脅 か し、 こ れ に よ っ て 事 故 に 寄 与 し た 者 は 、 実 際 に信 頼 の原 則 を援 用 す る こ と は で き な い 。 し か し、 そ れ は 、 そ の よ う な異 常 な 道 路 交 通 状 況 に お い て は最 初 か ら他 人 の事 故 回 避 行 為 を信 頼 して は な らな い 、 とい う こ とか ら直 ち に帰 結 さ れ る こ と なの で あ る 。

b)分 業 に よ る 共 同 作 業 の場 合

25信 頼 の 原 則 は 、他 の 生 活 領 域 の ど の 範 囲 まで 拡 張 され う るの か は 、 い ま だ ほ と ん ど解 明 さ れ て い な い 。 原 則 的 に認 め られ て い る の は、 分 業 の 場 合 、と りわ け医 療 行 為(例 え ば 、手 術 チ ー ム)へ の 拡 張 で あ る 。 この 点 、 す で に連 邦 通 常 裁 判 所 も、 「そ れ に関 与 して い る専 門 医 は基 本 的 に、 他 の 専 門 分 野 か ら の 同 僚 に よ る 誤 りの な い 協 力 を信 頼 す る こ とが で き る」 と い う こ と を 認 め て い る 。 しか し他 方 で 、 他 人 の 明 らか な 誤 り は指 摘 さ れ

桐 蔭法 学18巻2号(2012年)

るべ きで あ り、 場 合 に よ っ て は 、 誤 りを 正 す べ きで あ る とい う こ と も信 頼 の原 則 に合 致 す る。 さ ら に、 分 業 に よ る共 同作 業 にお い て 、 関与 者(例 え ば 、 手 術 を 指 導 す る 医 師)が 特 別 な 監 督 義 務(例 え ば、 未 経 験 の助 手 医 に対 し て)あ る い は そ れ 以 外 の 監 督 任 務 を有 し て い る場 合 、 信 頼 の 原 則 は 認 め られ な い 。 この よ う な 、 信 頼 の 原 則 を無 効 に させ る特 別 の 義 務 が 誰 に 向 け ら れ、 ま た そ れ が ど こ まで 及 ぶ の か は 、 分 業 の個 々 の 形 態 に 応 じて 、 よ り詳 細 に調 査 さ れ な け れ ば な ら な い 。 と は い え、 そ の 指 針 は、

最 も権 限 の あ る 関 与 者 で あ っ て も、 他 人 を考 慮 し て 、 彼 が 自分 自 身 の業 務 負 担 分 を お ろ そ か にす る 危 険 な し に 果 た す こ とが で きる 程 度 の 監 督 義 務 しか 負 わ さ れ て い な い とい う もの で な け れ ば な ら な い 。

c)他 人 の 故 意 犯 罪 を 考 慮 して

26最 後 に、 信 頼 の 原 則 は 、 通 常 他 人 が 故 意 の 犯 罪 行 為 を行 わ な い と い う こ と を信 頼 して よい 場 合 に も適 用 され る べ きで あ る。 と い う の は、 購 入 者 や そ の他 の受 取 入 の故 意 犯 罪 に ま で 配 慮 しな け れ ば な ら な い と した ら、 ナ イ フ 、 マ ッチ 、 ラ イ タ ー 、 燃 料 用 ア ル コ ー ル 、 斧 、 ハ ン マ ー の 販 売 や そ れ らの 物 品 の 譲 渡 は不 可 能 と な っ て しま う か らで あ る 。 こ の こ と は 、他 の こ とで も当 て は ま る 。 他 人 に、故 意 犯 罪 へ の 機 会 を与 え る こ と を 予 測 しな け れ ば な らな い と した ら、道 路 交 通 の 断 念 の場 合 と全 く同様 に、

現 代 の 社 会 生 活 は不 可 能 と な る で あ ろ う 。 こ の 限 り に お い て 、 こ れ も許 さ れ た 危 険 の 問 題 の1つ で あ る。 す な わ ち 、 回避 不 可 能 な 危 険 は 、 信 頼 の 原 則 が こ の 領 域 に も与 え る個 人 お よび 社 会 的利 益 の た め に 甘 受 さ れ る の で あ る。

27こ こ に、 古 くか ら、 ま た さ ま ざ ま な根 拠 づ け に よ っ て現 在 にお い て も な お 主 張 さ れ て い る 故 意 犯 に 非 故 意 で 関 与 す る こ とは 不 可 罰 で あ る とい う、 遡 及 禁 止 の 理 論 の 本 質 が あ る 。 そ れ は 、 もち ろ ん 、 か つ て しば しば 承 認 さ れ て い た よ う な、 直 接 実 行 者 の 故 意 行 為 が 因 果 関係 を 中 断 す る と か 、 過 失 に よ る共 犯 の 不 可 罰 性 か ら第 三 者 は決 し て答責 性 を 問 わ れ な い とい う こ とで は な い 。 とい うの は 、 存 在 して い る 因 果 関係 が 「中 断 さ れ

クラ ウス ・ロ クシ ン 『刑 法 総論 』 第一 巻(第 三版)〔 十 八 〕(谷 脇真 渡)

た」 と考 え る こ と は で き な い し、 過 失 結 果 犯 の 場 合 、 統 一 的 正 犯 概 念 が 当 て は ま る の で 、 故 意 行 為 の 過 失 に よ る惹 起 の 場 合 は、 共 犯 で は な く過 失 正 犯 が 問 題 とな っ て い る か らで あ る。 また 、 故 意 行 為 者 の 自己 答 責 性 を理 由 と して 、 違 法 連 関 や 責 任 連 関 を も っ ぱ ら否 定 す る こ と は で き な い 。 とい う の は、 非 故 意 行 為 者 が 故 意 行 為 の 耐 え られ な い 危 険 を創 出 した 場 合 、 故 意 行 為 と並 ん で 過 失 帰 属 の 可 能 性 を阻 却 す る 理 由 が な い か らで あ る。 したが っ て、 そ の 解 決 策 は 絶 対 的 遡 及 禁 止 に は存 在 しな い 。 む しろ 、 信 頼 の原 則 の、 す な わ ち 許 され た 危 険 の 限 界 を定 め る こ とが 問 題 で あ る。

28正 確 に は 、 信 頼 の 原 則 は あ る行 為 が 潜 在 的 な 故 意 行 為 者 の 認 識 可 能 な犯 罪 傾 向 を促 進 す る場 合 、 もは や 適 用 す る とは で きな い 。 した が っ て 、 激 し く殴 り合 っ て い る 同 志 に、 そ の 求 め に応 じて ナ イ フ を貸 し与 え た 場 合 、 受 け 取 っ た 同 志 が そ れ を使 っ て故 殺 を犯 し た場 合 、 自分 自身 に 殺 意 が 無 くて も、 少 な く と も過 失 致 死 で は 可 罰 的 で あ る 。 もち ろ ん 、 認 識 可 能 な 犯 罪 傾 向 の場 合 も、 「促 進 」 が 欠 け て い る場 合 に は、 過 失 帰 属 は 阻 却 さ れ な け れ ば い け な い 。 なぜ な ら、 第 三 者 の 行 為 は 、 故 意 行 為 者 の 側 に よ る 任 意 の 結 び つ け に よ っ て 結 果 の原 因 に な っ た に す ぎな い な い か ら で あ る 。A男 がB女 に 、「私 を見 放 さな い で くれ 。 さ も な け れ ば 誰 か を殺 す 。」 と言 っ た に もか か わ らず 、B女 は 自分 の決 心 に 従 っ て別 れ た 場 合 、 彼 女 はA男 に よ っ て脅 迫 が 実 現 さ れ た と して も、 過 失 致 死 で 可 罰 的 に な る こ とは な い 。

29「 認 識 可 能 な 犯 罪 傾 向 の 促 進 」 とい う基 準 は 、 「認 識 可 能 な 犯 罪 決 意 の 促 進 」 とい う メ ル クマ ー ル よ り も許 さ れ た危 険 の 限界 づ け に 適 して い る。

とい うの は 、 犯 罪 決 意 は 、 ほ とん ど が外 か ら は 明 確 に は 認 識 で きな い で あ ろ う、 内 部 的 事 象 だ か らで あ る。 そ の 上 、 際 どい と こ ろ で い ま だ 気 持 ち が 揺 れ て い る者 に、 犯 罪 遂 行 を容 易 にす る た め の 機 会 が 与 え られ て は な らな い 。 ま た、 故 意 の 第 二 行 為 が あ る場 合 、 第 一 行 為 は そ の 客 観 的意 味 が 犯 罪 遂 行 に の み 役 立 ち う る場 合 、 過 失 行 為 と して 帰 属 可 能 で あ る とい うJakobsの 試 み も、必 ず しも十 分 説 得 力 が あ る と は え い な い 。 とい うの は、

桐 蔭法 学18巻2号(2012年)

犯 罪 遂 行 に の み 役 立 ち うる 行 為 は 、存 在 しな い か ら で あ る 。 毒 物 や 拳 銃 も不 可 罰 な 目的 の た め に使 用 され う る 。 直 接 的 行 為 者 が 何 た め に何 を使 用 す る か は、 常 に彼 の 意 図 次 第 な の で あ る。 故 意 行 為 の 遂 行 の た め の 具 体 的 な根 拠 が あ っ た場 合 、 あ る い は 「他 人 の 犯 罪 行 為 が あ ま り に 明 ら か な の で 、 そ れ を前 も っ て考 慮 に 入 れ な い こ と は非 常 識 で あ る場 合 」、 非 故 意 に よ る 関与 は過 失 に帰 属 で き る、 と い う よ う な 他 の 定 式 化 は 傾 向 と し て は 正 しい が 、 抽 象 的 す ぎ る 。 と い うの は 、 認 識 可 能 な犯 罪 傾 向 の み が 、 犯 罪 行 為 を前 もっ て考 慮 に 入 れ な い こ と は非 常 識 で あ る とい え る よ う な 具 体 的 な根 拠 を提 供 す る か らで あ る 。

30実 務 上 の 効 果 と して 、 こ の よ う な解 決 策 は、 通 説 か ら部 分 的 に 異 な る 結 論 に至 る 。 既 婚 男 性 の 愛 人 が 、 彼 の た め に疑 わ しい 状 況 の 下 で 毒 薬 を手 に入 れ 、そ れ を使 っ て彼 が 妻 を殺 害 し た とい う事 例 で 、RGSt64,375が 、 愛 人 に過 失 致 死 罪 の 判 決 を 下 した こ と は 正 当 で あ る 。 愛 人 は 、 「彼 は本 当 は 奥 さ ん に何 の手 出 し も しな い で あ ろ う」 と 「ま さ に 述 べ た」 の で あ る か ら、 彼 女 に は彼 の犯 罪 傾 向 が 認 識 可 能 で あ っ た の で あ る。 同 様 に、 あ る 者 が 「火 災 の 『好 ま し さ』 につ い て の軽 率 な発 言 に よ っ て」、 話 し相 手

を放 火 へ と動 機 づ け た とい う事 例 に お い て も、失 火 罪 が 認 め られ る(BGE 105IV330ff.に は 反 対)。 そ れ ど こ ろ か 、 犯 罪 遂 行 に対 す る報 酬 に つ い て 話 し合 っ て い た の で あ る か ら、 す べ て は ほ ん の 「冗 談 で」 言 っ た だ け で あ る と い う き っか け を与 え た者 の 反論 は 、確 か に故 意 を 阻却 し う るが 、「冗 談 」 を 現 実 の 唆 し と理 解 した 者 の 認 識 可 能 な犯 罪 傾 向 を 阻 却 し う る もの で は な い の で あ る。

31他 方 、 帝 国 裁 判 所(E61,318)が 、 火 災 の 危 険 が あ り、 賃 借 人 が 火 災 に よ っ て死 亡 した 住 居 の 建 築 者 に そ の 火 災 が 故 意 に よ る も の で あ っ た と して も、 過 失 致 死 罪 の 判 決 を 下 そ う と した こ と は 、 賛 同 に値 し な い 。 と い うの は、 い か な る根 拠 も存 在 し な い 故 意 に よ る 火 災 発 生 を、 建 築 者 は 考 慮 に入 れ る必 要 が な い か ら で あ る。 火 災 の 危 険 性 に よ っ て 非 故 意 的 に 発 生 した 火 災 の 場 合 、 過 失 処 罰 を肯 定 し う る とい う こ と は別 問 題 で あ る 。

ク ラ ウス ・ロク シ ン 『刑 法 総論 』 第一 巻(第 三版)〔 十 八 〕(谷脇 真 渡)

同 様 の こ と は 、 物 品 を不 注 意 に保 管 して い た た め 、 他 人 が 故 意 行 為 の 手 段 あ る い は 道 具 と し て使 用 し た とい うか な り議 論 さ れ て い る事 例 に つ い て も当 て は ま る。 自殺 を 試 み よ う と して 、 ナ イ トテ ー ブ ル の 引 き 出 しの 中 に毒 薬 と拳 銃 を 、 鍵 を か け ず に 保 管 して い た 者 は 、 そ の こ とか ら結 果 と して 生 じた事 故 につ い て は 、 場 合 に よ って は答 責 性 が あ る が 、 しか し、

あ る者 が そ れ ら を使 用 して 行 っ た故 意 の殺 人 につ い て は答 責 性 は ない 。 ま た 、 飲 食 店 に 身 に つ け て い た 武 器 を置 い て き た警 察 官 や 猟 師 も、 他 人 が そ れ ら を使 用 し て行 っ た 故 意 行 為 に つ い て は、 認 識 可 能 な犯 罪 傾 向 の 場 合 に の み 、 過 失 行 為 者 と して責 任 を負 う必 要 が あ る。

4細 分 化 さ れ た基 準 人

32許 され な い 危 険 を確 定 す る た め の こ れ 以 外 の補 助 的手 段 は 、 「細 分 化 さ れ た 基 準 人 」 で あ る。 つ ま り、 行 為 者 の生 活 領 域 に属 す る良 心 的 で 思 慮 深 い 人 間 は 、 具 体 的 状 況 下 で 、 どの よ う な 行 為 をす る の だ ろ うか を 問 題 とす る も の で あ る 。 した が っ て 、 煙 突 掃 除 人 や 配 線 工 が 勤 務 中 に法 益 侵 害 を惹 起 した 場 合 、 良 心 的 で 思 慮 深 い 煙 突 掃 除 人 や 配 線 工 の行 為 が 基 準 と され る。 行 為 が 基 準 人 を も とに 設 定 され た範 囲 を越 え て い な い 場 合 、 危 険 の 創 出 あ るい は 少 な く と も 許 さ れ た 危 険 の 超 過 は 存 在 しな い 。 そ れ ゆ え 、 過 失 は 問 題 と な らな い 。 こ れ に対 して 、 行 為 者 が こ の 架 空 の比 較 対 象 と な る人 物 が 行 っ た で あ ろ う よ り も大 き な 危 険 を創 出 した 場 合 、 過

失 構 成 要 件 が 実 現 され る。

33こ の よ う な モ デ ル の 短 所 は、 そ の 基 準 人 の 行 為 を確 定 す る こ と が 容 易 で は な い 場 合 が し ば し ば あ る こ と で あ る 。 た い て い の 場 合 が そ う で あ る が 、 職 務 や 業 務 の 規 則 を遵 守 した 遂 行 が 問 題 と な る 限 りで 、 当 該 生 活 領 域 に お い て周 知 の さ ま ざ ま な規 則 を、 た と え そ れ が 法 規 範 や 社 会 生 活 上 の規 範 の 形 式 で 編 纂 され て い な い もの で あ っ て も、 指 導 的 観 点 と して 使 用 す る こ とが で きる 。 こ こ に は、医 療 や建 築技 術 な どが 属 す る。 さ ら に、

企 業 に お い て 、 しば しば 事 故 防 止 規 定 が 制 定 さ れ て い る が 、 基 準 人 は 通 常 そ の 無 視 が 許 さ れ な い だ ろ う。 同様 に 、 「基 準 に適 合 した 」 教 師 は 、 通

桐 蔭 法 学18巻2号(2012年)

常 遠 足 や 修 学 旅 行 に お い て 生 徒 を 監 督 す る た め の 指 示 書 に照 ら し合 わせ るべ きで あ る 。 ま た、 職 業 領 域 以 外 で も、 しば しば そ の よ うな 規 則 が 存 在 す る 。 例 え ば 、良心 的 で 思 慮 深 い 医 薬 品使 用 者 は 、薬 の使 用 上 の注 意 書 を、

基 準 に 適 合 した ヨ ッ ト乗 りや 登 山 家 は 、 水 難 ・山 岳 遭 難 対 策 組 織 の 警 告 を無 視 し な い で あ ろ う。 ま た 、(旧)連邦 保 健 庁 が 打 ち 出 した ス ロ ー ガ ン「コ ン ドー ムが 守 る」 の よ う な 、当 局 の勧 奨 に も基 準 人 は注 意 を払 う で あ ろ う。

5.調 査 義 務 と不 作 為 義 務

34特 殊 な 生 活 領 域 に つ い て成 文 化 され た行 為 基 準 が 欠 け て い る場 合 、2 つ の 一 般 的規 則 が 指 導 的 な 役 割 を 果 た す 。 す な わ ち、 あ る 行 為 を行 お う

とす る 者 は、 そ の 行 為 の 危 険 を刑 法 上 の 保 護 法 益 と判 断 す る こ と が で き な い場 合 、 調 査 しな け れ ば な ら ない 。調 査 が 可 能 で ない 、 あ る い は 調 査 が 功 を奏 し な い場 合 、 そ の行 為 は断 念 され な け れ ば な ら な い 。 そ して 、 法 益 を危 殆 化 す る可 能性 の あ る何 か を行 お う とす る者 や 、 身 体 的 欠 陥 あ るい は 練 習 不 足 と不 器 用 の た め そ の危 険 を 回避 す る能 力 が な い 者 は 、 そ の 行 為 を 思 い と ど ま ら な け れ ば な らな い 。 さ もの な けれ ば 、 そ の行 為 を 引 き受 け る こ とに つ い てす で に過 失 が 存 在 す る こ と に な る(い わ ゆ る引 き受 け過 失)。

要 約 す れ ば 、何 か を知 ら な い者 は調 査 しな けれ ば な らず 、 何 か を す る こ と が で きな い 者 は そ れ を思 い と どま ら な け れ ば な らな い の で あ る。

35し た が っ て 、患 者 が 医 者 に 「ち ょ っ と心 臓 が 悪 い」 と知 らせ て きた 場 合 、 あ らか じめ 内 科 的 な 診 察 を しな い ま ま全 身 麻 酔 を施 す こ とは 過 失 と な る(BGHSt21,59)。 あ る病 気 の 治 療 につ い て 、正 確 に事 情 が 判 らな い 医 師 は 、 専 門文 献 か ら情 報 を入 手 しな け れ ば な ら な い(RGSt64,263,269;67,12,23)。

も は や 正 確 に は記 憶 して い な い 証 人 は 、 虚 偽 の 証 言 を避 け る た め に、(例 え ば 、 書 面 資 料 を も と に し て)陳 述 の準 備 を しな け れ ば な ら な い(RGSt 62,126,129f.)。

36引 き受 け 過 失 の事 例 も非 常 に多 い 。例 え ば 、 自動 車 運 転 者 が 、 も はや 正 し く見 る こ とが で き な い 、 病 気 あ る い は 高 齢 に よ り反 応 能 力 が 著 し く

クラ ウス ・ロ クシ ン 『刑 法 総論 』 第一 巻(第 三 版)〔 十八 〕(谷 脇真 渡)

低 下 して い る 、 疲 労困憊 で あ る(BGH  VRS5[1953],477)、 初 心 者 が 特 に 難 しい 道 路 交 通 状 況 に対 応 で きな い(OLGHamm  VRS25[1963],455)、 あ る い は て ん か ん発 作 を起 こ す 傾 向 が あ る こ と を 知 っ て い る に もか か わ ら ず 運 転 し た 場 合 、 彼 は 過 失 で 行 為 して い る。 本 を販 売 す る者 が 、 そ の 本

の もつ 青 少 年 に対 す る 有 害 性 を 知 能 の 低 さの た め 認 識 す る こ とが で き な い場 合 、 「専 門家 の 助 け を借 りて 確 認 す る」 か 、 こ の 仕 事 を 断 念 しな け れ ば な らな い(BGHSt10,134f.)。

6.利 益 と危 険 の 衡 量

37こ れ ま で 挙 げ て き た具 体 化 の 基 準 に よ っ て は 包 摂 され な い 事 例 で は 、 そ の 行 為 が 構成 要 件 的 法 益 侵 害 の 認 識 可 能 な危 険 を孕 ん で い る か ど う か を 問 題 にす べ き で あ る。 重 要 で 、 した が っ て 過 失 帰 属 の基 礎 と な る た め に は 、 どの 程 度 の 危 険 で な け れ ば な ら な い か は 、 何 よ りそ の 危 険 な 行 為 の社 会 的 意 味 に依 拠 して い る 。社 会 的 に是 認 さ れ な い 無 益 な行 為(例 え ば 、 バ イ ク に よ る 暴 走 運 転 や 大 は し ゃ ぎの 射 撃)の 場 合 、 そ れ が 事 故 に 至 っ

た 場 合 に は 、 測 定 可 能 な あ ら ゆ る危 険 が 過 失 処 罰 を 引 き受 け る。 これ に 対 して 、社 会 的 に承 認 され た行 為(例 え ば 、指 定 され た グ ラ ン ドで の サ ッ カ ー の よ うな)の 場 合 、 小 さ な 危 険 は 許 容 さ れ うる 。 す な わ ち 、 観 客 の 方 へ 飛 ん だ ボ ー ル に よ っ て あ る 観 客 が 負 傷 した 場 合 、 こ の 結 果 は そ の 選 手 に は帰 属 さ れ な い(と は い え 、 彼 が 意 図 的 に 、 例 え ば怒 りに 任 せ て 観 客 の方 へ と シ ュ ー ト した場 合 は 除 か れ る 。)。救 急 車 の 緊 急 走 行 の よ う な社 会 的 に必 要 な 行 為 の 場 合 、 許 さ れ な い 危 険 へ の 限 界 を越 え な い 限 り、 そ 

れ は そ れ で も う少 し大 きな 危 険 が 引 け受 け られ う る。 した が っ て 、 法 律 上 規 定 され て い る許 さ れ た危 険 の 場 合 に合 致 す る衡 量 事 象 が 問 題 で あ る。

38行 為 者 の 行 為 の 社 会 的 意 味 の 他 、 こ の 衡 量 に と っ て 、 さ ら に別 の 事 情 も基 準 とな る。 つ ま り、 差 し迫 っ た被 害 の 程 度 や 危 険 を完 全 に排 除 す る た め に必 要 な経 費 で あ る 。 例 え ば 、 書 店 主 に 納 入 さ れ た す べ て の 本 と パ ン フ レ ッ トに つ い て 、 可 罰 的 な 「部 分 」 を見 つ け る た め に 通 読 す る こ と を要 求 す る こ と は で きな い 。 と い う の は 、 そ れ は書 店 の 経 営 を麻 痺 さ

桐 蔭 法 学18巻2号(2012年)

せ る か らで あ る。 出 版 物 の1冊1冊 が 一 時 的 に広 ま る こ とは 、 重 大 な被 害 を もた ら さ ない の で 、 そ の よ うな 場 合 の 過 失 は否 定 され るべ きで あ る 。

第4節 構成 要件 の保 護範囲 の具体化 につ いて

39過 失 帰 属 は、 許 さ れ た危 険 だ け で な く、 当 該 構 成 要 件 の 保 護 範 囲 が 越 え られ た 場 合 も で き な い 。 こ の こ とは 、 故 意 に よ る 自 己 危 殆 化 にお け る 関 与 、 同意 に基 づ く他 人 危 殆 化 お よ び 他 人 の 答 責 範 囲 へ の 分 類 と い う 実 際 上 最 も重 要 な 事 例 群 に つ い て 、 す で に客 観 的 構 成 要 件 へ の 帰 属 の と こ ろ で 詳 細 に論 じた(第11章,Rn.91ff.,105ff.,111ff.)。 そ こ を参 照 して い た だ きた い 。

40保 護 範 囲 を他 の 帰 属 基 準 か ら区 別 す る こ と は必 ず し も明 確 で は な い し、 文 献 に お い て も一 致 して い な い(統 一 的 に展 開 さ れ て い な い)。 信 頼 の 原 則 は、 部 分 的 に は 他 人 の答 責 範 囲 に よ る 帰 属 制 限 と解 釈 さ れ るが (Rn.22)、 本 書 で は 許 さ れ た 危 険 に 分 類 さ れ て い る(Rn.21ff.)。 他 方 で 、 他 人 の 故 意 の 自己 危 殆 化 へ の 関 与 を 、 保 護 範 囲 論 の 代 わ り に許 され た 危 険 に 分 類 す る とい う こ と も考 え られ る だ ろ う。 本 書 が 注 目 す る 区 別 の 基 準 は 、 許 され た 危 険 に お い て は危 険 を増 大 さ せ る特 別 の 事 情(信 頼 の 原 則 の 場 合 、 例 え ば 、 他 人 の 認 識 可 能 な 過 失 行 為)が 考 慮 さ れ な け れ ば な ら な い が 、 例 え ば 、 故 意 の 自己 危 殆 化 へ の 関 与 に お い て は、 極 め て 高 度 の 危 殆 化 で も依 然 と して 過 失 帰 属 を基 礎 づ け る も の で は な い と い う もの で あ る。

41他 の 分 類 上 の 差 異 は、術 語 的 な不 均 衡 に起 因 す る 。 例 え ば 、Cramerは 、 保 護 範 囲 の 観 点 の 下 で議 論 され た多 くの事 例 群 が 、 「す で に行 為 者 に課 さ

れ て い る注 意 義 務 の大 き さ と限 界 に」 関 係 して い る と述 べ て い る が 、 こ れ は 全 く も っ て 正 しい 。 許 さ れ た危 険 の 範 囲 内 で 行 為 す るが 、 そ の 行 為 が 構 成 要 件 の 保 護 範 囲 に よ り包 摂 さ れ て い な い 者 は 、 注 意 義 務 に違 反 し て い な い 。 しか し な が ら、 帰 属 論 の 基 準 は、 漠 然 と した 、 必 ず し も正 確

クラ ウス ・ロ ク シン 『刑 法 総論 』 第一 巻(第 三 版)〔 十八 〕(谷 脇真 渡)

で は な い 注 意 義 務 違 反 の 基 準 を 一 層 明 確 に し、 補 充 さ れ るべ きで あ る か ら(Rn.10ff.)、Cramerの 指 摘 か ら異 議 は生 じない 。

42客 観 的 構 成 要 件 へ の 帰 属 の と こ ろ で 論 じ られ な か っ た 保 護 範 囲 論 の 追 加 の事 例 群 と して 、 こ こ で は シ ョ ッ ク被 害 と後 続 被 害 の 事 例 群 を検 討 す る 。

43シ ョ ッ ク被 害 と は 、 親 しい 間柄 の 人 の 死 、 負 傷 あ る い は そ の よ う な 人 に 降 りか か っ た 災 難 に つ い て 聞 き知 っ た 場 合 に、 第 三 者 が 受 け る 身 体 的 被 害 で あ る。 例 え ば 、 あ る 人 を過 失 に よ り死 に至 ら しめ る こ とは 、 そ の 人 と親 しい 間柄 で あ る人 た ち の 健 康 を も危 殆 化 し う る もの で あ る と い う こ と を否 定 で き な い 。 しか し‑民 事 法 上 の 後 続 被 害 の補 償 の 問 題 は別 と して‑刑 法 上 そ の よ うな 効 果 を最 初 の 惹 起 者 に 帰 属 し よ う とす る な ら、そ れ は広 す ぎで あ ろ う。 刑 法 上 の殺 人 や 傷 害 の禁 止 の 保 護 目的 は 、 直 接 被 害 者 以 外 の 者 を精 神 的 シ ョ ック の 身 体 的 効 果 か ら守 る こ と まで は 及 ば な い の で あ る。

44ま た 、 最 初 の 被 害 か ら事 後 的 に発 生 す る後 続 被 害 も、 無 制 限 に帰 属 可 能 な わ け で は な い 。 事 故 の 被 害 が(短 期 間 で あ れ長 期 間 で あ れ)継 続 的 に 死 へ と発 展 し た場 合 、 そ の他 の 要 件 も存 在 す る の で あ れ ば 、 も ち ろ ん 過 失 致 死 を認 め な け れ ば な ら な い だ ろ う。 し た が っ て 、 た と え被 害 者 が 事 故 の 際 に被 っ た 内 部 的 傷 害 が も とで 何 年 に も及 ぶ 長 患 い の 末 に死 亡.

した とい う も の で あ っ て も、 過 失 致 死 で あ る 。 しか し、 完 全 な 回 復 可 能 性 は な い もの の病 気 が 落 ち 着 い て い る場 合 に 、 一 般 的 な 抵 抗 力 や 機 能 の 低 下 か ら生 じた 後 発 結 果 は、 も はや222条 、230条 の保 護 目的 に よ り包 摂 さ れ て い る と考 え る こ とは で き な い 。 例 え ば 、 あ る 者 が 足 の切 断 手 術 の 後 病 院 を退 院 し、何 年 も経 っ て か ら歩 行 困 難 に 起 因 す る 転 落 に よ り負 傷 あ る い は死 亡 した とい う場 合 、 最 初 の 事 故 の 惹 起 者 は 、 第2の 事 故 が 足 を切 断 され た者 自身 の 過 失 で(共 同)惹 起 され た か ど うか に か か わ りな く、

第2の 事 故 に つ い て さ ら に 刑 法 上 の 責 任 は 問 わ れ な い 。 と い う の は、 確

桐 蔭法 学18巻2号(2012年)

か に最 初 の事 故 に よ っ て創 出 さ れ た 危 険 が 、 や は り後 発 結 果 の 中 に 実 現 さ れ て い る が 、 被 害 者 の よ り大 きな 生 命 の 危 険 は 、 す で に 事 故 に続 く刑 事 手 続 に お い て量 刑 に際 し て考 慮 さ れ て い る の で 、 この よ う な後 発 結 果

は、 新 た な刑 事 罰 を呼 ぶ こ と は ない の で あ る。

45後 発 結 果 が 、 徐 々 に 、 か つ 恒 常 的 に 進 行 す る病 気 に 起 因 す る 場 合 も、 そ の 帰 属 か ら 阻 却 され う る か ど うか の 問 題 は 、 解 明 さ れ て い な い 。 Schuenemannは 、 被 害 者 が 何 年 も経 っ て か ら死 亡 す る過 失 に よ るHIV感 染 の事 例 にお い て 、 こ の 問 題 を投 げ か け た 。229条 は 、(裁 判 上 全 く役 に 立 た な い)222条 に よ る処 罰 を 阻 却 し、 そ れ ゆ え 、 被 害 者 の死 亡 を こ の 規 定 の 保 護 範 囲 か ら取 り除 く特 別 規 定 で あ る と い う彼 の テ ー ゼ は さ ら な

る熟 慮 が 必 要 で あ る 。

第5節 過 失の基準 の一般化 か個別化 か?

46こ れ まで 詳 述 し て き た 過 失 の 確 定 の た め の す べ て の 規 則 は 、 客 観 的 基 準 を前 提 と し、 行 為 者 の個 人 的 能 力 が こ の基 準 に合 致 す る とい う通 常 の 場 合 を 基 礎 に置 い て い た 。 しか し、 個 々 の事 例 にお い て は 、 個 人 的 能 力 は 、 一 般 的 要 請 に 合 致 す る もの よ り も低 い 場 合 も高 い 場 合 もあ る 。 例 え ば 、 外 科 医 や 自動 車 運 転 者 が 弱 視 や 腕 や 手 の 運 動 障 が い の た め 、 あ る い は 高 齢 に よ る能 力 低 下 の た め 、 もは や 医 術 の 規 則 や 道 路 交 通 規 則 に 適 合 した状 況 の 中 に い な い とい う場 合 が あ りう る 。他 方 で 、上 述 の 「基 準 人」

よ り も は るか に高 い 能 力 で 物 事 を成 し遂 げ る天 才 外 科 医 や ベ テ ラ ン レ ー サ ー が 想 定 さ れ うる 。 行 為 者 の個 人 的 能 力 を過 失 の 確 定 に お い て ど こ ま で 考 慮 す べ きか とい う問 題 は 、 活発 な論 争 の 対 象 と な っ て い る 。

47通 説 は、 「二 重 の 基 準 」 を前 提 と し て い る。 この 「二 段 階 説 」 に よれ ば 、 過 失 犯 の構 成 要 件 は 、 上 述(Rn.14ff.,39ff.)の 詳 細 に具 体 化 さ れ た 客 観 的基 準 に違 反 す る こ と に よ っ て 実 現 さ れ る の に対 して 、 行 為 者 が この 要 請 に対 応 し え た か ど うか は 、もっ ぱ ら過 失 責 任 の 問 題 で あ る とす る 。 「過

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失 行 為 の 客 観 的側 面 が 確 定 さ れ た場 合(不 法 構 成 要 件)に は じめ て、 個 別 的行 為 者 の知 識 、教 養 、技 能 、能 力 、生 活 経 験 、社 会 的 地 位 に基 づ い て 、 彼 が 一 般 的 な 注 意 義 務 お よ び予 見 義 務 を な お 果 たせ た か ど うか が さ らに 検 討 され う る(責 任 構 成 要件)」。 した が っ て 、あ る 者 が 道 路 交 通 違 反 に よ っ て 事 故 を起 こ した が 、 彼 は平 均 を大 き く下 回 る 能 力 しか な か っ た た め に そ の 違 反 を 回 避 す る こ とが で き な か っ た と い う場 合 、 彼 は 当 該 過 失 犯 の 構 成 要件 を 違 法 に実 現 した こ と に な る。 も っ と も、 彼 の個 人 的 無 能 力 を 理 由 と して 過 失 責 任 が 阻 却 さ れ る にす ぎ な い 。 もち ろ ん 、 行 為 者 が 自分 の 無 能 力 を 認 識 す る こ とが で き た場 合 は 、 そ もそ も彼 が 運 転 し た こ と 自 体 に す で に、客 観 的 ・主 観 的 過 失 が 存 在 す る(引 き受 け 過 失,Rn.34,36参 照)。

48こ れ に対 して 、 著 名 な論 者 に よ っ て主 張 され る 少 数 説 は 、 す で に過 失 構 成 要 件 の 実 現 が 行 為 者 の 個 人 的 能 力 に依 拠 して い る と い う こ と を前 提 と し て い る。 そ れ ゆ え、 法 律 関 係 の 通 常 の 関 与 者 よ り も高 い 能 力 を有 す る者 は、 よ り高 い も の が 要 求 さ れ 、 彼 は 、 そ の 能 力 を用 い な か っ た こ とが 結 果 を惹 起 した 場 合 、 過 失 と して 処 罰 さ れ うる こ と に な る が 、 通 常 の 能 力 を有 す る 人 の場 合 は 、 同 じ行 為 を し て もそ れ は相 当 だ っ た と判 断 され る こ と に な ろ う。 逆 に、 「細 分 化 され た 基 準 人 」(Rn.32ff.)の 能 力 を 下 回 り、 そ の た め に構 成 要 件 的 結 果 を惹 起 した 者 は 、 刑 法 違 反 で 行 為 し た こ と に は な ら ない が 、 平 均 的 能 力 を有 す る 市 民 は 、 同 じ行 為 を して も、

過 失 で 処 罰 さ れ る こ と に な ろ う。 も ち ろ ん 、 行 為 者 の 能 力 が 少 な く と も 自分 の無 能 力 を認 識 す るた め に十 分 あ る場 合 に は 、 この 説 の 立 場 か ら も、

彼 の 引 き受 け 過 失 は過 失 と して処 罰 され る こ とに な る。

49結 論 的 に、2つ の見 解 の 差 は 、論 争 の激 しさ か ら想 像 され る も の よ り さ ほ ど重 大 で は な い 。 とい うの は 、 平 均 以 下 の 能 力 の 場 合 、 能 力 の 欠 陥 が 構 成 要 件 を 阻 却 す る の か(つ ま り個 別 化 説)、 そ れ と も責 任 が 落 ち る の か(つ ま り二 段 階 説)は と もか く、 行 為 者 の可 罰 性 は彼 の 能 力 を超 え て は な らな い とい う こ とに つ い て は 、見 解 が 一 致 して い る か らで あ る 。 ま た 、 引 き受 け 過 失 に 関 し て も違 い は生 じな い 。 実 質 的 な 違 い は 、 平 均 以 上 の

桐 蔭 法 学18巻2号(2012年)

能 力 の 場 合 に つ い て だ け あ る。 とい う の は 、 客 観 的 基 準 に よれ ば 、 誰 も 一 般 的 に要 求 され る 以 上 の こ と を行 う必 要 は な い が、 個 別 化 説 は 、 超 過 能 力 を 用 い る こ と ま で を も要 求 す る も の で あ る か ら、 そ の 限 りで は よ り 厳 しい の で あ る 。 しか し なが ら、 こ の よ う な相 違 は 、 一 方 で は 、 客 観 説

も専 門 家 に つ い て は 特 別 の 基 準 人(生 活 領 域)を 設 定 し(Rn.32ff.,56)、

他 方 で は、 個 別 化 説 に よ っ て も、 平 均 以 上 の 能 力 を有 す る 行 為 者 は 、 通 常 の 場 合 、 許 さ れ た危 険 の 客 観 的 基 準(例 え ば、 信 頼 の 原 則)に 添 う こ

とに よ っ て、 再 び 相 対 化 され る。

50そ の 他 の 点 で は、 実 質 的 に 正 当 な解 決 策 は、 こ れ ら両 極 端 な 見 解 の 真 ん 中 を行 く。 す な わ ち、 平 均 以 下 の 能 力 は 、 過 失 犯 の 構 成 要 件 お よ び 違 法 性 を 阻却 しえ な い が 、 平 均 以 上 の 能 力 は 用 い ら れ な け れ ば な らな い の で あ る。 し た が っ て 、 「以 下 」 につ い て は 一 般 化 さ れ 、 「以 上 」 に つ い て は個 別 化 さ れ る べ きで あ る。 この 折 衷 説 は 、以 下 の よ うな 考慮 に基 づ く。

51平 均 以 下 の能 力 が 、 不 法 で は な く責 任 を阻 却 し う る と い う こ と は、 犯 罪 論 の 構 造 か ら生 じ る もの で あ る 。個 人 的 な 他 行 為 可 能 性 は‑少 な く

と も作 為 犯 の 場 合‑も っ ぱ ら責 任 の 問 題 で あ る が 、 客 観 的構 成 要 件 へ の 帰 属 は 、 行 為 者 の 個 性 に左 右 さ れ な い 危 険 の 創 出 お よ び保 護 目的 の 基 準 に 結 び つ い て い る。 構 成 要 件 の 実 現 が 個 別 化 基 準 に左 右 され るの で あ れ ば 、 不 法 と責 任 の 分 離 が 部 分 的 に 断 念 さ れ る こ と に な る 。 とい うの は 、 確 か に個 別 化 説 に よ って も、責 任 能 力 、 潜 在 的 な禁 止 の 認 識 お よ び期 待 可 能 性 は、 不 法 か ら分 離 され る べ き責 任 の構 成 要 素 と して 残 っ て い る 。 し か し、責 任 能 力 の 欠 如(例 え ば 、酩 酊 あ る い は精 神 的 ・心 理 的 障 が い の 場 合)

は 、 ま さ に 「道 具 的 可 能 性 」、 す な わ ち、 遂 行 能 力 を も決 定 的 に侵 害 す る こ と を常 と して い る の で 、 責 任 の 欠 如 は そ の よ うな 場 合 、 間 接 的 に構 成 要 件 阻却 に至 る こ とに な る。

52実 際 的 帰 結 と して も、 無 能 力 に構 成 要 件 を 阻 却 す る効 果 を認 め る こ と に は反 対 で あ る 。 例 え ば、 硬 化 症 、 視 覚 障 が い ま た は 酩 酊 と い っ た 欠

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陥 の た め 、 回 避 不 可 能 な 事 故 を起 こ した 自 動 車 運 転 者 が 、 適 法 に 行 為 し て い た な ら ば 、 引 き受 け 過 失 と い う構 成 で も、 彼 の 過 失 責 任 を基 礎 づ け る こ と は で き な い で あ ろ う。 と い う の は、 自分 の 欠 陥 を知 りな が ら運 転 す る 者 は 、 適 法 に行 為 した こ と に な り、 こ の こ と に つ い て 過 失 と して 彼 を非 難 す る こ と は 適 切 で は な い か らで あ る 。 こ の た め 個 別 化 説 は、 平 均 以 下 の 能 力 を 有 す る被 害 惹 起 者 の 場 合 、 違 法 性 で は な く、 せ いぜ い 構成 要 件 実 現 あ るい は 「当罰 的 不 法 」 を否 定 す る こ と しか で き な い。 した が っ て 、 個 別 化 説 で も、 少 な く と も違 法 性 を基 礎 づ け る た め に 、 や は り一 般 的 基 準 を 必 要 とす る。 しか し、 個 別 化 説 は 、 一 般 的 基 準 に 違 反 す る行 為 の 構 成 要 件 該 当 性 を も本 当 に否 定 す る こ と は で きな い 。 とい うの は 、 引 き受 け過 失 は 、 非 刑 法 的 な違 法 行 為 の 惹 起 の 点 に で は な く、 ま さ に構 成 要 件 的 過 失 不 法 を 惹 起 す る 危 険 の 点 に あ るか らで あ る 。 ま た 、無 能 力 が 、 構成 要 件 で も違 法 で も な く、 「刑 事 法 上 の 制 裁 の きっ か け」 を与 え る 「当 罰 的 不 法 」 だ け を 阻 却 す る と さ れ る の で あ れ ば 、 な ぜ 、 具 体 的 行 為 者 と 関 係 づ け ら れ た 制 裁 必 要 性 の 問 題 が 、 突 然 不 法 の 問 題 に な り、 他 の場 合 の よ う に 答 責 性 の 問 題 と は な らな い の か 、 も は や 理 解 す る こ とが で き な い 。 ま た 、 刑 法 上 の 不 法 す ら な い 行 為 に、 い ず れ 必 要 と な る保 安 処 分 を 結 びつ け る こ と も困 難 で あ る 。

53こ れ に対 抗 す る た め に、 個 別 化 説 の 主 張 者 た ち に よ っ て と りわ け持 ち 出 さ れ る 、 法律 上 の命 令 は、 個 人 的 に 「可 能 な こ と をす る」 とい う趣 旨の もの で しか ない 、 とい う規 範 論 理 的 な論 拠 は 、受 け 入 れ ら れ な い 。 規 範 は す べ て の 者 に向 け られ て い る。 そ して 、 能 力 が疑 わ しい 者 に 、少 な く と も 何 が 期 待 され て い る の か を わ か らせ 、 場 合 に よ って はそ の者 が 引 き受 け過 失 に 陥 らな い よ う にす るた め とい う理 由 か ら、規 範 はす べ て の 者 に向 け ら れ な け れ ば な らな い 。行 為 者 が 規 範 違 反 を 回避 す る こ とが で きた か どうか は、 この 場 合 、 通 常 は 事 後 的 に よ うや く確 認 し う る責 任 の 問題 で あ る。 規 範 違 反 そ れ 自体 は 、 能 力 の 欠 陥 に よ っ て は排 除 され な い の で あ る。 これ と は別 の 考 え方 を し よ う とす る な ら、 なぜ 責 任 無 能 力 そ の もの や 回 避 不 可 能 な禁 止 の 錯 誤 も構成 要 件 該 当性 を阻 却 す る と し ない の か 、適 切 に理 解 す る