HOKUGA: 自己の殺害を嘱託した者を暴行・傷害の故意で死亡させた場合について、嘱託殺人罪とした原判決を破棄し傷害致死罪の成立を認めた事例

 

タイトル

自己の殺害を嘱託した者を暴行・傷害の故意で死亡さ

せた場合について、嘱託殺人罪とした原判決を破棄し

傷害致死罪の成立を認めた事例

著者

神元, 隆賢; KANMOTO, Takayoshi

引用

AN00228753, 50(2): 435-455

発行日

2014-09-30

・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・・・・・・・・_{・・・・・・} 資 料 ・・・・・・ ・・・・・・・・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・

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︻ 事 実 の 概 要 ︼ 被 害 者 Ａ 女 ︵ 当 時 三 〇 歳 ︶ は 、 被 告 人 ︵ 当 時 二 二 歳 ︶ に 対 し 、 自 身 が ト ッ プ モ デ ル で 芸 能 事 務 所 の 副 社 長 も 務 め て い る な ど と う そ を 言 っ て 被 告 人 に 信 じ さ せ た う え 、 芸 能 事 務 所 と 契 約 し て モ デ ル に な る こ と を 薦 め 、 演 技 力 の テ ス ト と い う 名 目 で 被 告 人 を 女 装 を し て お か ま バ ー で 働 か せ る な ど し 、 モ デ ル に な る た め の 活 動 費 用 を 負 担 さ せ て い た 。 被 告 人 は 、 そ れ に も か か わ ら ず 一 向 に モ デ ル 契 約 の 締 結 に 至 ら な い こ と に 嫌 気 が 差 し 、 Ａ 女 に モ デ ル に な る の を 止 め た い と 伝 え た と こ ろ 、 北研 50 (2・ )

Ａ 女 は 、 海 外 の 会 社 が 被 告 人 の モ デ ル デ ビ ュ ー を 妨 害 し よ う と し て お り 、 海 外 の 会 社 を 撤 退 さ せ る た め に は 被 告 人 と Ａ 女 が 偽 装 心 中 し た と こ ろ を 撮 影 し 、 そ の 写 真 を 関 係 者 に 見 せ る な ど し て 二 人 が 死 亡 し た と 思 わ せ る 必 要 が あ る な ど と う そ の 説 明 し た う え で 、 自 殺 ご っ こ と 称 し た 偽 装 心 中 の た め 、 ホ テ ル に お い て Ａ 女 の 頸 部 を バ ス ロ ー ブ の 帯 で め 付 け て 顔 面 を 浴 槽 の 水 の 中 に 沈 め 、 さ ら に 腹 部 と 心 臓 を ペ テ ィ ナ イ フ で 刺 す よ う 嘱 託 し た 。 そ の 際 、 Ａ 女 は 、 隣 室 や 廊 下 な ど ホ テ ル 内 部 に く ま な く ス タ ッ フ が 配 置 さ れ 、 ホ テ ル の 外 に も 大 勢 の ス タ ッ フ が い る 、 部 屋 に は 死 角 が な い よ う に カ メ ラ が 設 置 さ れ て お り 、 ス タ ッ フ が 室 内 の 様 子 を 監 視 し て い る 、 ス タ ッ フ の 中 に は 救 急 救 命 士 の 資 格 を 有 す る 救 命 の 専 門 家 が お り 、 生 命 に 危 険 が 及 ぶ 事 態 が 生 じ れ ば す ぐ に 助 け に 入 っ て 救 命 措 置 を 取 る 手 は ず と な っ て い る 、 気 絶 し た 被 告 人 と Ａ 女 を 東 京 へ 搬 送 す る た め に ヘ リ コ プ タ ー も 待 機 し て い る な ど と う そ の 説 明 を し 、 被 告 人 は そ の 説 明 を 真 実 で あ る と 信 じ て い た 。 被 告 人 は 、 Ａ 女 の 指 示 に 従 い 、 バ ス ロ ー ブ の 帯 で Ａ 女 の 首 を め 、 Ａ 女 の 顔 を 口 と 鼻 か ら 気 泡 が 出 な く な る ま で 浴 槽 に 張 っ た お 湯 の 中 に 沈 め て か ら 、 Ａ 女 が 気 絶 し た も の と え て 引 き 上 げ た 。 そ の 後 、 Ａ 女 が お 湯 の 中 に 沈 み 込 ん で れ る こ と の な い よ う 浴 槽 の お 湯 を 減 ら し 、 Ａ 女 に 脈 が あ り 呼 吸 も し て い る こ と を 確 認 し た が 、 Ａ 女 が 気 絶 し て い る 様 子 を 見 て 、 そ れ で 偽 装 心 中 の 撮 影 と し て は 十 で あ る と え 、 監 視 ス タ ッ フ の 目 を 意 識 し て ペ テ ィ ナ イ フ で 刺 す そ ぶ り の み を し た 。 し か し 、 Ａ 女 は 、 頸 部 圧 迫 に よ る 窒 息 ま た は こ れ と 水 に よ る 窒 息 の 複 合 に よ り 死 亡 し た 。 Ａ 女 が 残 し た Ａ 女 の 両 親 と 妹 宛 て の 手 紙 に は 、 夫 と の 間 の 子 を 妊 娠 し 、 出 産 し た い と え た が 、 夫 か ら 中 絶 す る よ う 求 め ら れ 、 こ れ ま で 三 回 中 絶 し た 経 験 が あ る Ａ 女 が 今 回 中 絶 手 術 を 受 け る と 今 後 妊 娠 で き な く な る お そ れ が 極 め て 高 い 状 況 に あ っ た と の 悩 み を 抱 え て い た こ と が 、 死 を 決 意 し た 原 因 で あ る か の よ う に う か が わ れ る 内 容 の 記 載 が あ り 、 被 害 者 が 死 ん で も 構 わ な い と い う 気 持 ち で 、 被 告 人 に そ れ を 嘱 託 し た も の と 認 め ら れ た 。 以 上 の 事 案 に つ い て 、 被 告 人 は 傷 害 致 死 罪 で 起 訴 さ れ 、 嘱 託 殺 人 罪 と 傷 害 致 死 罪 の い ず れ が 成 立 す る か 、 違 法 性 阻 却 事 由 の 錯 誤 と し て 故 意 の 阻 却 を 認 め う る か が 争 わ れ た 。 第 一 審 ︵ 札 幌 地 判 平 成 二 四 年 一 二 月 一 四 日 判 タ 一 三 九 〇 号 三 六 八 頁 、 裁 判 員 裁 判 ︶ は 、 ま ず 、 構 成 要 件 に つ い て 、 嘱 託 殺 人 罪 の 法 定 刑 が 六 月 以 上 七 年 以 下 の 懲 役 又 は 禁 錮 で あ る の 北研 50 (2・ )

に 対 し 、 傷 害 致 死 罪 の 法 定 刑 は 三 年 以 上 の 有 期 懲 役 で あ る か ら 、 殺 意 が な い 場 合 の 方 が 殺 意 が あ る 場 合 よ り も か え っ て 重 い 法 定 刑 を 前 提 と し て 処 罰 さ れ 、 傷 害 致 死 罪 に つ い て 酌 量 減 軽 を し て も な お 法 定 刑 は 一 年 六 月 以 上 一 〇 年 以 下 で あ る と い う 法 定 刑 の 不 合 理 、 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 に つ い て 、 検 察 官 が 嘱 託 殺 人 罪 で 訴 を 提 起 し 、 弁 護 人 が 被 告 人 の 否 認 に 従 っ て 殺 意 を 争 う と 、 訴 因 変 を 条 件 と は す る も の の 、 被 告 人 を 傷 害 致 死 罪 と し て 重 く 処 罰 さ れ る 危 険 に さ ら す こ と に な る が 、 殺 意 を 争 わ な い と 、 弁 護 人 と し て の 真 実 義 務 に 違 反 し 進 退 窮 ま る 状 況 に 陥 る し 、 検 察 官 が 傷 害 致 死 罪 で 訴 を 提 起 し た の に 対 し 、 裁 判 所 が 被 告 人 に は 殺 意 が あ り 、 嘱 託 殺 人 罪 が 成 立 す る と の 心 証 を 形 成 し た 場 合 に 、 裁 判 所 は 訴 因 変 を 促 す か 命 じ た が 検 察 官 が こ れ に 応 じ な い と 、 裁 判 所 は 嘱 託 殺 人 罪 を 適 用 す る こ と は で き ず 、 か と い っ て 、 心 証 形 成 し た 嘱 託 殺 人 罪 よ り も 法 定 刑 の 重 い 傷 害 致 死 罪 を 適 用 す る こ と も で き な い か ら 無 罪 の 言 渡 し を す る ほ か な く な る と い う 、 訴 準 備 及 び 訴 進 行 に お け る 不 都 合 を 挙 げ 、 そ も そ も 、 傷 害 致 死 罪 を 定 め る 刑 法 二 〇 五 条 は 、 そ の 法 定 刑 に 照 ら す と 、 被 害 者 が 自 ら の 殺 害 行 為 を 嘱 託 し た 場 合 を 想 定 し て い な い と え ら れ る 。 す な わ ち 、 刑 法 二 〇 五 条 は 、 被 害 者 が 自 ら の 殺 害 行 為 を 嘱 託 し て い な い こ と を 書 か れ ざ る 構 成 要 件 要 素 と し て い る と 解 さ れ る 。 そ し て 、 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 は 、 文 理 上 、 刑 法 二 〇 二 条 後 段 が 定 め る 人 を そ の 嘱 託 を 受 け ⋮ ⋮ 殺 し た 場 合 に 該 当 す る か ら 、 同 条 が 適 用 さ れ る 。 殺 し た と の 文 言 は 、 日 常 用 例 に 照 ら し 、 殺 意 が な い 場 合 を も 含 み う る も の で あ っ て 、 同 様 の 文 言 用 例 と し て 、 刑 法 二 〇 四 条 が 、 傷 害 の 故 意 が あ る 場 合 の ほ か 、 傷 害 の 故 意 が な く 暴 行 の 故 意 に と ど ま る 場 合 も 含 め て 人 の 身 体 を 傷 害 し た と 規 定 し て い る こ と が 想 起 さ れ る べ き で あ る 。 ⋮ ⋮ 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 に は 、 傷 害 致 死 罪 は 適 用 さ れ ず 、 刑 法 二 〇 二 条 後 段 の み が 適 用 さ れ る と 解 さ れ る と し た う え で 、 被 告 人 は 、 重 い 傷 害 致 死 罪 の 故 意 で 、 客 観 的 に は 軽 い 刑 法 二 〇 二 条 後 段 の 罪 に 該 当 す る 事 実 を 実 現 し た の で あ る か ら 、 当 裁 判 所 は 、 本 件 に 適 用 さ れ る べ き 罰 条 は 、 軽 い 刑 法 二 〇 二 条 後 段 の み で あ る と 解 す る 。 な お 、 こ の 点 に 関 し 、 人 が 死 に 同 意 し て い る の に 、 そ の こ と を 知 ら ず に 殺 意 を も っ て そ の 人 を 殺 害 し た 場 合 に つ い て 、 嘱 託 ・ 承 諾 殺 人 罪 の み な ら ず 、 重 い 殺 人 未 遂 罪 あ る い は 殺 人 既 遂 罪 の 成 否 も 議 論 さ れ て お り 、 本 件 で も 同 様 の 問 題 が あ る が 、 当 裁 判 所 は 、 刑 法 二 〇 二 条 後 段 が 嘱 託 を 構 成 要 件 と し て 取 り 入 れ て い る 趣 旨 に 鑑 み 、 本 件 を 重 い 傷 害 致 死 罪 の 未 遂 罪 に あ た る 罪 な い し 傷 北研 50 (2・ )

害 致 死 罪 に 問 擬 す べ き で は な い と 思 料 す る 。 と し た 。 次 に 、 違 法 性 阻 却 事 由 の 錯 誤 に よ る 故 意 の 阻 却 の 是 非 に つ い て 、 刑 法 二 〇 二 条 後 段 に 含 ま れ る 嘱 託 ・ 承 諾 殺 人 罪 に 該 当 す る 行 為 に つ い て は 、 被 害 者 の 嘱 託 ・ 承 諾 は 、 原 則 と し て 、 違 法 性 を 阻 却 し な い と 解 さ れ て い る 。 こ れ は 、 嘱 託 ・ 承 諾 殺 人 罪 に 該 当 す る 行 為 は 、 通 常 、 生 命 侵 害 の 高 度 の 危 険 性 を 具 備 す る 行 為 で あ り 、 か つ 、 他 者 の 生 命 を 否 定 す る と い う 重 大 な 法 益 侵 害 を 認 識 し た 上 で 行 な わ れ る も の で あ る こ と を 理 由 と す る 。 し か し 、 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 に お い て は 、 行 為 者 は 被 害 者 が 死 ぬ こ と を 認 識 し て お ら ず 、 そ の 行 為 の 生 命 侵 害 の 危 険 性 の 程 度 も 事 例 に よ り 様 々 で あ る か ら 、 事 例 ご と に 違 法 性 阻 却 の 可 否 を 判 断 す べ き で あ る 。 と し た う え で 、 被 害 者 が 死 の 結 果 を も た ら す 行 為 を 嘱 託 し た 場 合 に 違 法 性 が 阻 却 さ れ る か 否 か は 、 単 に 嘱 託 が 存 在 す る と い う 事 実 だ け で な く 、 嘱 託 し た 行 為 の 生 命 侵 害 の 危 険 性 の 程 度 、 被 害 者 が 行 為 者 を 行 為 に 及 ば せ た 経 緯 な ど 諸 般 の 事 情 を 照 ら し 合 せ て 決 す べ き も の で あ る 。 ⋮ ⋮ 被 告 人 は 、 Ａ 女 に よ っ て 追 い 詰 め ら れ た 心 理 状 態 の 中 で 、 Ａ 女 の 嘱 託 を 受 け て 本 件 行 為 に 及 ん で い る の で あ る か ら 、 本 件 の 違 法 性 は 相 当 失 わ れ て い た と い う べ き で あ る 。 ⋮ ⋮ 他 方 で 、 被 告 人 の 認 識 を 前 提 と し て も 、 本 件 行 為 の 危 険 性 は 高 い と い わ な け れ ば な ら な い 。 ⋮ ⋮ 被 告 人 が 本 件 行 為 後 す ぐ に Ａ 女 の 脈 や 呼 吸 を 確 認 し て い る こ と や 、 救 命 態 勢 が 整 っ て い る と 信 じ た か ら こ そ 本 件 行 為 に 及 ん で い る こ と を 併 せ え る と 、 被 告 人 に は 、 本 件 行 為 は 、 上 記 の よ う な 救 命 態 勢 が 必 要 と な る ほ ど の 、 一 歩 間 違 え れ ば Ａ 女 の 生 命 を 脅 か す 可 能 性 が あ る 危 険 性 の 高 い 行 為 で あ る と い う 認 識 が あ っ た と 認 め ら れ る 。 な ど と し て 、 故 意 の 阻 却 を 認 め な か っ た 。 以 上 の よ う に し て 、 札 幌 地 裁 は 嘱 託 殺 人 罪 ︵ 二 〇 二 条 後 段 ︶ の 成 立 を 認 め た ︵ 懲 役 一 年 二 月 執 行 猶 予 三 年 ︶ 。 検 察 官 は 、 第 二 〇 二 条 後 段 の 殺 し た の 文 言 は 殺 意 の な い 場 合 を 含 ま な い と 解 す べ き で あ り 、 本 件 行 為 が 懲 役 一 年 六 月 を 下 回 る べ き 事 案 で な い こ と は 明 ら か で あ る か ら 、 法 定 刑 の 不 合 理 を い う 原 判 決 の 指 摘 は 理 由 が な く 、 第 二 〇 五 条 を 適 用 す べ き で あ っ た と し て 控 訴 し た 。 一 方 、 被 告 人 及 び 弁 護 人 は 、 第 二 〇 二 条 後 段 の 殺 し た の 文 言 は 殺 意 の な い 場 合 を 含 ま な い こ と 、 本 件 で は 被 害 者 は 殺 害 を 嘱 託 さ れ て お り 、 第 二 〇 五 条 の 構 成 要 件 該 当 性 を 欠 く こ と か ら 無 罪 と す べ き で あ っ た と し 、 さ ら に 違 法 性 阻 却 事 由 の 錯 誤 に よ る 故 意 の 阻 却 の 是 非 に つ い て 、 被 告 人 の 認 識 を 前 提 と す れ ば 、 本 件 行 為 の 危 険 性 は 低 く 、 被 害 者 の 積 極 的 関 与 北研 50 (2・ )

が あ っ た こ と か ら し て 、 社 会 的 相 当 性 の 範 囲 内 の 行 為 で あ る か ら 、 故 意 の 阻 却 を 否 定 し て 、 無 罪 で あ る べ き で あ っ た と し て 控 訴 し た 。 ︻ 判 旨 ︼ 破 棄 自 判 ︵ 懲 役 二 年 執 行 猶 予 四 年 ︶ 違 法 性 阻 却 事 由 の 錯 誤 に よ る 故 意 の 阻 却 の 是 非 に つ い て は 、 本 件 故 意 の 阻 却 を 否 定 す る 原 判 決 の 上 記 認 定 、 判 断 は 、 論 理 則 、 経 験 則 等 に 照 ら し 、 そ れ 自 体 に は 不 合 理 な 点 は な い 。 す な わ ち 、 事 後 的 に 救 命 す る 態 勢 が 整 っ て い た と し て も 、 そ の よ う な 救 命 態 勢 が 必 要 に な る ほ ど の 一 歩 間 違 え ば 生 命 を 脅 か す 危 険 性 が 高 い 行 為 に 及 ん で よ い と い う こ と に は な ら な い 。 被 害 者 の 嘘 に よ り 心 理 的 に 追 い 詰 め ら れ て い た と は い え 、 自 殺 ご っ こ を す る と い う 動 機 、 目 的 で な さ れ た 本 件 行 為 が 、 首 を め 、 顔 を 水 中 に 沈 め る と い う 行 為 態 様 に 照 ら し 、 社 会 的 相 当 性 の 範 囲 内 の 行 為 で あ る と い え な い こ と は 明 ら か で あ る 。 と し て 、 故 意 の 阻 却 を 認 め な か っ た 。 構 成 要 件 に つ い て は 、 刑 法 は 、 第 二 十 六 章 殺 人 の 罪 に 殺 人 罪 と 並 ん で 嘱 託 殺 人 罪 を 規 定 し 、 同 じ 人 を 殺 し た と の 文 言 を 用 い て お り 、 他 方 、 傷 害 致 死 罪 に つ い て は 、 第 二 十 七 章 傷 害 の 罪 の 中 に 規 定 し 、 人 を 死 亡 さ せ た と の 文 言 を 用 い て い る の で あ っ て 、 こ の よ う な 各 規 定 の 体 系 的 位 置 や 文 言 ︵ 刑 法 は 、 殺 意 が な く 人 を 死 亡 さ せ た 場 合 に つ い て は 人 を 死 亡 さ せ た ︵ 刑 法 二 〇 五 条 、 二 一 〇 条 な ど ︶ と の 文 言 を 用 い 、 刑 法 一 九 九 条 及 び 同 法 二 〇 二 条 後 段 所 定 の 人 を 殺 し た と の 文 言 と 明 確 に 区 別 し て い る ︶ か ら み て も 、 刑 法 二 〇 二 条 後 段 の 人 を 殺 し た と の 文 言 は 、 同 法 一 九 九 条 と 同 じ く 、 殺 意 の な い 場 合 を 含 ま な い と 解 す べ き こ と が 明 ら か で あ る 。 そ し て 、 殺 し た と の 文 言 は 日 常 用 例 に 照 ら し 、 殺 意 が な い 場 合 を も 含 み 得 る と い う 原 判 決 の 説 示 部 は 、 許 容 さ れ る 拡 張 解 釈 の 限 界 に 関 し 、 言 葉 の 可 能 な 意 味 の 範 囲 に 含 ま れ る か 否 か の 検 討 に お い て 慮 さ れ る 事 項 で あ り 、 仮 に こ の 意 味 に お い て 肯 定 さ れ た と し て も 、 刑 法 の 解 釈 と し て 許 容 さ れ る 拡 張 解 釈 と い う こ と に は な ら な い 。 ま た 、 刑 法 二 〇 四 条 の 人 の 身 体 を 傷 害 し た と の 文 言 に 暴 行 の 故 意 の み し か な く 傷 害 の 故 意 が な い 場 合 を 含 む と 解 さ れ て い る こ と を 解 釈 根 拠 に 挙 げ る 原 判 決 の 説 示 部 に つ い て み る と 、 ⋮ ⋮ 同 法 二 〇 八 条 が 暴 行 を 加 え た 者 が 人 を 傷 害 す る に 至 ら な か っ た と き は と 規 定 し て い る こ と か ら 、 同 条 の 北研 50 (2・ )

文 理 解 釈 と し て 暴 行 の 故 意 を も っ て 人 に 暴 行 を 加 え 人 に 傷 害 を 負 わ せ た 場 合 は 人 の 身 体 を 傷 害 し た と の 構 成 要 件 に 該 当 す る と 解 さ れ て い る の で あ る か ら 、 同 法 二 〇 二 条 後 段 の 人 を 殺 し た と の 文 言 に つ い て の 原 判 決 の 解 釈 根 拠 と す る こ と は 妥 当 で な い 。 そ う す る と 、 刑 法 二 〇 二 条 後 段 所 定 の 人 を 殺 し た に 殺 意 の な い 場 合 を 含 む と い う 原 判 決 の 法 令 解 釈 は 同 条 の 体 系 的 位 置 や 文 言 に 反 す る と い わ ざ る を 得 ず 、 こ れ と 同 趣 旨 の 検 察 官 及 び 弁 護 人 の 所 論 の 指 摘 は 是 認 で き る 。 と し た 。 法 定 刑 の 不 合 理 に つ い て は 、 嘱 託 殺 人 罪 と 傷 害 致 死 罪 の 法 定 刑 の 上 限 を 比 較 す る と 、 嘱 託 殺 人 罪 の そ の 上 限 が 懲 役 七 年 で あ る の に 対 し 、 傷 害 致 死 罪 の そ れ は 懲 役 二 〇 年 で あ り 、 傷 害 致 死 罪 の 方 が 格 段 に 重 い の で あ る が 、 傷 害 致 死 罪 の 構 成 要 件 に 被 害 者 に よ る 殺 害 行 為 の 嘱 託 が な い 傷 害 致 死 行 為 が 含 ま れ る こ と は 争 い の な い と こ ろ で あ り 、 そ の 中 で 特 に 違 法 性 及 び 責 任 が 重 い も の を 処 罰 す る こ と を 予 定 し て 法 定 刑 の 上 限 が 定 め ら れ て い る と 解 さ れ る か ら 、 傷 害 致 死 罪 の 法 定 刑 の 上 限 が 嘱 託 殺 人 罪 の そ れ よ り 重 い こ と は 何 ら 不 合 理 と は い え な い 。 ⋮ ⋮ 問 題 は 、 傷 害 致 死 罪 に つ い て は 犯 罪 の 情 状 に よ り 酌 量 減 軽 を し て も 処 断 刑 の 下 限 を 懲 役 一 年 六 月 ま で し か 下 げ る こ と が で き ず 、 懲 役 又 は 禁 錮 六 月 で あ る 嘱 託 殺 人 罪 の 法 定 刑 の 下 限 よ り 重 い と い う 点 で あ る 。 ⋮ ⋮ 量 刑 資 料 ︵ 嘱 託 殺 人 ︵ 既 遂 ︶ ︶ に よ れ ば 、 平 成 二 二 年 か ら 平 成 二 四 年 ま で の 三 年 間 に お け る 嘱 託 殺 人 既 遂 二 七 事 例 に お い て 、 懲 役 六 年 に 処 せ ら れ た 事 例 が あ る 一 方 、 懲 役 二 年 の 実 刑 や 懲 役 二 年 六 月 、 五 年 間 執 行 猶 予 に 処 せ ら れ た 事 例 が あ り 、 嘱 託 殺 人 罪 に お い て も 事 案 に 応 じ て 量 刑 に 相 当 の 差 が あ り 、 傷 害 致 死 罪 と 比 べ て 一 概 に 量 刑 が 軽 い と は い え な い 。 そ し て 、 上 記 量 刑 資 料 に よ れ ば 、 実 兄 に 繰 り 返 し 殺 害 を 依 頼 さ れ て や む な く 殺 害 に 及 ん だ 事 例 や 、 際 中 の 女 性 か ら 強 く 殺 害 を 依 頼 さ れ て 殺 害 に 及 ん だ 事 例 で あ っ て も 、 遺 族 が 厳 罰 を 希 望 し て い る な ど の 情 状 が 認 め ら れ る 場 合 は 、 懲 役 三 年 な い し 四 年 の 実 刑 に 処 せ ら れ て お り 、 夫 の 介 護 に 尽 く し て き た 妻 が 、 精 神 的 に 追 い 詰 め ら れ た 状 況 下 で 、 夫 か ら の 嘱 託 を 受 け て 殺 害 に 及 ん だ 事 例 な ど 動 機 、 経 緯 に 相 当 酌 む べ き 事 情 が あ り 、 遺 族 も 処 罰 を 望 ん で い な い な ど 刑 を 軽 減 す る 事 情 が 他 に 存 在 す る よ う な 事 例 で す ら 、 執 行 猶 予 が 付 さ れ て い る と は い え 、 懲 役 二 年 六 月 な い し 三 年 の 刑 に 処 せ ら れ て い る こ と が 認 め ら れ 、 懲 役 一 年 六 月 を 下 回 る 量 刑 が な さ れ た 事 例 は 見 当 た ら な い 。 も と よ り 、 上 記 量 刑 資 料 は 最 近 三 年 間 の 量 刑 資 料 に 過 ぎ な 北研 50 (2・ )

い が 、 嘱 託 殺 人 既 遂 の 量 刑 傾 向 を う か が い 知 る こ と は で き る の で あ り 、 少 な く と も 嘱 託 殺 人 既 遂 に お い て 、 懲 役 一 年 六 月 を 下 回 る 量 刑 が 相 当 で あ る 行 為 類 型 は 例 外 的 で あ る と い う こ と は で き る 。 ど の よ う な 行 為 類 型 が こ れ に 当 た る か を 具 体 的 に 述 べ る こ と は 容 易 で は な い が 、 例 え ば 、 ⋮ ⋮ 不 治 の 病 に 冒 さ れ 耐 え 難 い 肉 体 的 苦 痛 に 苦 し む 近 親 者 か ら 真 意 に 基 づ く 殺 人 の 嘱 託 を 受 け 、 同 人 の や む に や ま れ ぬ 状 況 を 理 解 し て も 対 処 の し よ う も な く 、 そ の 苦 痛 を 除 去 す る た め に 殺 害 を 実 行 し た よ う な 事 例 な ど 真 に 同 情 す べ き 動 機 、 経 緯 に 基 づ く 行 為 類 型 が え ら れ る 。 こ の よ う な 行 為 類 型 に お い て は 、 殺 意 が あ る か ら 違 法 性 が 高 く 責 任 が 重 い と 単 純 に 評 価 す る こ と は で き ず 、 行 為 の 社 会 的 相 当 性 の 逸 脱 の 程 度 が 小 さ く 行 為 者 に 対 す る 責 任 非 難 の 程 度 も 相 当 弱 い と 評 価 す る こ と が で き る 場 合 も あ り 得 る か ら 、 こ の よ う な 限 ら れ た 行 為 類 型 に つ い て 、 懲 役 一 年 六 月 を 下 回 る 量 刑 が 相 当 と さ れ る こ と も あ り 得 る と え ら れ る 。 嘱 託 殺 人 罪 に は 、 こ の よ う に 、 例 外 的 に 違 法 性 及 び 責 任 が 相 当 軽 い と 認 め ら れ る 行 為 類 型 が 含 ま れ て お り 、 刑 法 二 〇 二 条 後 段 は 、 そ の よ う な 行 為 類 型 を も 含 む 罪 の 法 定 刑 と し て 、 そ の 下 限 を 懲 役 又 は 禁 錮 六 月 と 定 め た も の と 解 さ れ る 。 ⋮ ⋮ 他 方 、 ⋮ ⋮ 本 件 行 為 に つ い て み る と 、 ⋮ ⋮ 懲 役 一 年 六 月 未 満 の 刑 を も っ て 臨 む の が 相 当 で あ る よ う な 嘱 託 殺 人 の 行 為 類 型 と 違 法 性 及 び 責 任 の 程 度 が 同 程 度 か 又 は そ れ を 下 回 る と は 到 底 い え な い 。 ⋮ ⋮ 被 告 人 が 本 件 行 為 に 及 ん だ 動 機 に は 、 自 己 が モ デ ル に な り た い と の 気 持 ち か ら 被 害 者 と 関 わ り を 持 つ よ う に な っ た 上 、 そ の こ と に 関 連 し て 、 こ れ ま で に か か っ た 費 用 を 取 戻 し た い 、 被 害 者 と の 関 係 を 終 わ ら せ た い な ど と い う 自 己 の 欲 動 か ら 出 た 部 が 大 き い の で あ り 、 被 害 者 の 嘱 託 が あ る と し て も 、 被 害 者 の 生 命 を 脅 か す 危 険 性 が 高 い 本 件 行 為 に 及 ん だ 経 緯 、 動 機 と し て 大 き く 酌 む べ き も の が あ る と は い え な い ⋮ ⋮ 。 ⋮ ⋮ 被 告 人 は 、 ⋮ ⋮ 被 害 者 の 悩 み を 知 ら ず 、 前 記 の よ う な 被 害 者 の 嘘 の 話 を 信 じ て 本 件 行 為 に 及 ん だ も の で あ り 、 そ の 経 緯 、 動 機 や 行 為 態 様 等 に 照 ら し 、 本 件 行 為 の 社 会 的 相 当 性 の 逸 脱 の 程 度 が 小 さ い と は い え ず 、 被 告 人 に 対 す る 責 任 非 難 の 程 度 が 弱 い と も い え な い 。 ⋮ ⋮ 前 記 の 嘱 託 殺 人 既 遂 の 量 刑 傾 向 を 踏 ま え る と 、 本 件 行 為 に つ き 懲 役 一 年 六 月 未 満 の 刑 を も っ て 臨 ま な け れ ば 不 合 理 で あ る と は 到 底 い え な い 。 し た が っ て 、 本 件 行 為 が 懲 役 一 年 六 月 と い う 傷 害 致 死 罪 の 処 断 刑 の 下 限 を に 下 回 る べ き 事 案 で な い こ と は 明 ら か で あ 北研 50 (2・ )

る と の 検 察 官 の 所 論 の 指 摘 は 是 認 で き る 。 と し た 。 弁 護 人 の 真 実 義 務 及 び 訴 準 備 及 び 訴 進 行 に お け る 不 都 合 に つ い て は 、 嘱 託 殺 人 罪 で 起 訴 さ れ た 場 合 、 傷 害 致 死 罪 が 適 用 さ れ る に は 、 訴 因 変 の 手 続 を 経 る 必 要 が あ る 上 、 仮 に 傷 害 致 死 罪 に 訴 因 変 さ れ た と し て も 、 被 害 者 に よ る 殺 害 行 為 の 嘱 託 が 存 在 す る こ と を 前 提 に 量 刑 さ れ る か ら 、 最 終 的 な 宣 告 刑 が 重 く な る こ と は 通 常 想 定 し 難 い し 、 弁 護 人 に お い て 、 被 告 人 に 対 し 、 嘱 託 殺 人 罪 と 傷 害 致 死 罪 の 法 定 刑 の 違 い や 訴 因 変 の 可 能 性 を 説 明 し た 上 、 被 告 人 と 十 に 話 合 い を 行 い 、 そ の 上 で 被 告 人 の 意 向 に 従 っ て 殺 意 を 争 う と い う 弁 護 方 針 を 選 択 す る の で あ れ ば 、 弁 護 人 の 義 務 に 反 す る と は い え な い 。 逆 に 、 弁 護 人 が 嘱 託 殺 人 罪 と 傷 害 致 死 罪 の 法 定 刑 の 違 い や 当 該 事 案 の 証 拠 関 係 に 照 ら し て 予 想 さ れ る 事 実 認 定 や 量 刑 な ど 諸 般 の 事 情 を 慮 し 、 被 告 人 に 対 し 、 法 律 専 門 家 と し て 適 切 な 助 言 を 行 い 、 被 告 人 が 納 得 し た 上 で 殺 意 を 争 わ な い と い う 弁 護 方 針 を 選 択 す る 場 合 も 、 弁 護 人 の 義 務 に 反 す る と い う べ き も の で は な い 。 ⋮ ⋮ い ず れ の 弁 護 方 針 を 採 っ た と し て も 弁 護 人 の 義 務 に 反 す る と い う べ き も の で は な い か ら 、 弁 護 人 が 進 退 窮 ま る 状 況 に 陥 る と い う 原 判 決 の 指 摘 は 当 た ら な い 。 ⋮ ⋮ 裁 判 所 が 訴 因 変 を 命 じ た 場 合 、 検 察 官 は こ れ に 応 じ る 義 務 が あ る と こ ろ 、 検 察 官 が こ れ に 応 じ な い と い う 事 態 は 通 常 想 定 し 難 い が 、 仮 に 検 察 官 が こ れ に 応 じ な い と い う の で あ れ ば 、 そ れ に 従 っ て 裁 判 所 が 対 処 す る こ と に な り 、 ⋮ ⋮ 裁 判 所 が 無 罪 の 言 渡 し を す る 以 外 に な い な ら ば 、 そ の 言 渡 し を す る ほ か な く な る こ と が 不 都 合 で あ る と い う 原 判 決 の 指 摘 は 当 を 得 て い な い 。 ⋮ ⋮ 訴 準 備 及 び 訴 進 行 に お い て 看 過 で き な い 不 都 合 を も た ら す 可 能 性 が あ る と い う 原 判 決 の 理 由 付 け は 合 理 的 な も の と は い え な い 。 と し た 。 以 上 の よ う に し て 、 札 幌 高 裁 は 傷 害 致 死 罪 の 成 立 を 認 め た 。 ︻ 評 釈 ︼ 一 本 件 で は 、 ま ず 、 本 判 決 及 び 原 判 決 が 言 う と こ ろ の 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 、 す な わ ち 被 害 者 の 嘱 託 を 受 け て 殺 意 な し に 暴 行 ・ 傷 害 を し た と こ ろ 、 被 害 者 が 死 亡 し た 場 合 に つ い て 、 同 意 傷 害 に か か る 違 法 性 阻 却 事 由 の 錯 誤 を 認 め て 故 意 を 阻 却 し う る か が 問 題 と な る 。 本 件 を 、 同 意 傷 害 と し て 違 法 性 が 阻 却 さ れ る と の 認 識 で か か る 行 為 に 出 た と こ ろ 、 被 害 者 が 実 際 に は 死 を 望 ん で お り 、 そ の 通 り に 死 亡 し た 事 案 と し て 見 る と 、 被 害 者 の 同 意 に よ る 違 法 性 阻 却 に か か る 錯 誤 が あ る と 見 る 余 地 も な く は な い 。 も っ と も 、 通 説 は 、 第 二 〇 二 条 が 死 を 望 む 北研 50 (2・ )

者 の 殺 害 を 処 罰 し て い る こ と を 根 拠 に 、 被 害 者 は 、 生 命 に 重 大 な 危 険 を 及 ぼ す 身 体 法 益 の 放 棄 に つ い て 同 意 を な し 得 な い と 解 し て い る 。 そ し て 原 判 決 も 、 被 告 人 に は 一 歩 間 違 え れ ば Ａ 女 の 生 命 を 脅 か す 可 能 性 が あ る 危 険 性 の 高 い 行 為 で あ る と い う 認 識 が あ っ た と し て 、 生 命 法 益 へ の 危 険 性 か ら 被 害 者 の 同 意 に よ る 違 法 性 阻 却 事 由 の 錯 誤 を 否 定 し て い る の で あ る 。 そ れ に 加 え て 、 控 訴 審 で あ る 本 判 決 は 、 お そ ら く は 被 告 人 及 び 弁 護 人 の 被 告 人 の 認 識 を 前 提 と す れ ば 、 本 件 行 為 の 危 険 性 は 低 く 、 被 害 者 の 積 極 的 関 与 が あ っ た こ と か ら し て 、 社 会 的 相 当 性 の 範 囲 内 の 行 為 で あ る と の 主 張 に 対 応 し 、 行 為 の 動 機 、 行 為 態 様 に 照 ら し 社 会 的 相 当 性 の 範 囲 内 の 行 為 で あ る と い え な い こ と は 明 ら か で あ る と し て 、 社 会 的 相 当 性 の 範 囲 か ら の 逸 脱 を 、 違 法 性 阻 却 事 由 の 錯 誤 を 否 定 す る 根 拠 の ひ と つ に 挙 げ て い る 。 以 上 の 原 判 決 、 本 判 決 と く に 社 会 的 相 当 性 を 問 題 と す る 本 判 決 の 立 場 か ら す れ ば 、 仮 に 本 件 に お い て 被 害 者 Ａ 女 が 死 亡 し な か っ た と し て も 、 同 意 傷 害 と し て は 違 法 性 が 阻 却 さ れ ず 、 傷 害 罪 が 成 立 す る こ と と な ろ う 。 二 次 に 、 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 に つ い て 、 軽 い 嘱 託 殺 人 罪 と 重 い 傷 害 致 死 罪 の い ず れ が 成 立 す る か が 問 題 と な る 。 こ れ は す な わ ち 、 第 二 〇 二 条 後 段 の 殺 し た と の 文 言 が 殺 意 の な い 場 合 を 含 む か と い う 問 題 で あ る 。 本 件 で は 、 被 告 人 は 嘱 託 さ れ て 傷 害 の 故 意 で Ａ 女 を 死 亡 さ せ て お り 、 行 為 に お い て 傷 害 致 死 罪 の 構 成 要 件 に 該 当 す る こ と に つ い て は 原 判 決 、 本 判 決 と も 争 い は な い 。 し か し 、 結 果 に お い て は 、 被 告 人 は 殺 意 を 欠 い て い る と こ ろ 、 は た し て 嘱 託 殺 人 罪 の 構 成 要 件 に 該 当 す る の で あ ろ う か 。 こ れ に つ き 、 原 判 決 は 結 果 に お い て も 嘱 託 殺 人 罪 の 構 成 要 件 に 該 当 す る と 解 し 、 そ の 根 拠 と し て 以 下 の 五 点 を 挙 げ た 。 第 一 は 、 殺 し た と の 文 言 は 、 日 常 用 例 に 照 ら し 、 殺 意 が な い 場 合 を も 含 み う る こ と 、 第 二 は 、 第 二 〇 四 条 の 傷 害 し た も 傷 害 の 故 意 の な い 場 合 を 含 む こ と か ら 、 殺 し た の 文 言 に 殺 意 の な い 場 合 を 含 み う る こ と 、 第 三 は 、 嘱 託 殺 人 罪 の 成 立 を 認 め な い な ら ば 、 殺 意 の あ る 嘱 託 殺 人 類 型 よ り 殺 意 の な い 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 の 方 が 法 定 刑 が 重 い と い う 不 合 理 を 生 ず る こ と 、 第 四 は 、 被 告 人 に 殺 意 が な い に も か か わ ら ず 、 嘱 託 殺 人 罪 を 主 張 す る た め 、 弁 護 人 が 殺 意 を 争 わ な い 選 択 を す る こ と は 、 弁 護 人 の 真 実 義 務 に 照 ら し て 許 さ れ な い こ と 、 第 五 は 、 殺 意 の な い 方 が 重 く 処 罰 さ れ る と す る と 、 訴 準 備 及 び 訴 進 行 に 不 都 合 を 生 ず る こ と な ど の 問 題 が あ る と の 点 北研 50 (2・ )

で あ る 。 以 上 の よ う に し て 、 結 果 に お い て 嘱 託 殺 人 罪 の 構 成 要 件 該 当 性 を 認 め た 場 合 に 、 重 い 傷 害 致 死 罪 の 故 意 で 軽 い 嘱 託 殺 人 罪 の 結 果 を 実 現 し た 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 と 解 し て 、 軽 い 嘱 託 殺 人 罪 の 成 立 を 認 め う る か は 問 題 と な る 。 原 判 決 は こ れ を 肯 定 し 、 学 説 上 も 原 判 決 を 支 持 す る も の が １ ︶ あ る 。 こ れ に 対 し 、 否 定 説 は 、 殺 人 と 傷 害 で あ れ ば 、 生 命 を 侵 害 す る た め に 事 実 上 身 体 も 傷 害 す る の で 、 傷 害 の 故 意 も あ る と え ら れ 重 な り 合 い を 認 め う る が 、 軽 い 嘱 託 殺 人 罪 が 重 い 傷 害 致 死 罪 を 包 摂 す る と は 言 い 難 い か ら 、 重 な り 合 い を 認 め る こ と が で き ず 、 不 ２ ︶ 可 罰 と な る か 傷 ３ ︶ 害 罪 が 成 立 す る と 主 張 す る 。 従 来 の 議 論 で は 、 嘱 託 の 有 無 に よ り 、 嘱 託 殺 人 罪 と 殺 人 罪 の 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 が 問 題 と な る 事 例 の 類 型 と し て 、 以 下 の 三 つ が 挙 げ ら れ て い る 。 第 一 は 、 被 害 者 か ら の 嘱 託 は な い が 、 行 為 者 が こ れ を あ る と 誤 信 し て 殺 害 し た 場 合 で あ る 。 判 例 ・ 通 説 は 、 嘱 託 殺 人 罪 と 殺 人 罪 と の 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 と 解 し て 、 第 三 八 条 二 項 に よ り 軽 い 嘱 託 殺 人 罪 の 成 立 を 認 ４ ︶ め る 。 第 二 は 、 被 害 者 か ら の 嘱 託 は あ る が 、 行 為 者 は こ れ を な い と 誤 認 し て 殺 害 し た 場 合 で あ る 。 学 説 上 は 、 以 下 の 三 説 が 対 立 し て い る 。 嘱 託 殺 人 罪 説 は 、 殺 人 罪 の 故 意 で 嘱 託 殺 人 罪 の 結 果 を 実 現 し た 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 と 解 し て 、 軽 い 嘱 託 殺 人 罪 の 成 立 を 認 ５ ︶ め る 。 原 判 決 は 、 本 件 事 案 を こ の 類 型 と 解 し た う え で 、 嘱 託 殺 人 罪 説 を 採 用 し た も の と 思 わ れ る 。 殺 人 罪 説 は 、 当 事 者 間 に 嘱 託 ・ 承 諾 の 関 係 が な く 、 殺 人 の 故 意 に 影 響 を 及 ぼ す こ と が な い と し て 、 殺 人 罪 の 成 立 を 認 ６ ︶ め る 。 殺 人 未 遂 罪 説 は 、 通 常 の 殺 人 の 故 意 を も っ て 殺 害 行 為 に 出 た と し て 、 殺 人 未 遂 罪 の 成 立 を 認 ７ ︶ め る 。 原 判 決 は 刑 法 二 〇 二 条 後 段 が 嘱 託 を 構 成 要 件 と し て 取 り 入 れ て い る 趣 旨 に 鑑 み 、 本 件 を 重 い 傷 害 致 死 罪 の 未 遂 罪 に あ た る 罪 な い し 傷 害 致 死 罪 に 問 擬 す べ き で は な い と 思 料 す る 。 と し た が 、 傷 害 致 死 罪 の 未 遂 罪 に あ た る 罪 が は た し て ど の 構 成 要 件 を 指 す の か と の 疑 問 は あ る も の の 、 お そ ら く は 殺 人 未 遂 罪 説 を 念 頭 に お い て こ の よ う な 言 及 を し た も の と 思 わ れ る 。 私 見 と し て は 、 被 害 者 の 同 意 の 法 理 に 準 ず る な ら ば 、 嘱 託 に よ り 被 害 者 の 生 命 法 益 の 放 棄 は 既 に な さ れ て い る か ら 、 殺 人 罪 の 成 立 を 認 め る の は 疑 問 で あ る 。 被 害 者 の 同 意 は 違 法 性 を 減 少 さ せ る 要 素 で あ る か ら 、 違 法 性 の 判 断 基 準 時 に つ い て 行 為 時 判 断 を 採 る な ら ば 殺 人 未 遂 罪 、 事 後 的 判 断 を 採 る な ら ば 嘱 託 殺 人 罪 の 成 立 を 認 め る べ き で あ ろ う 。 北研 50 (2・ )

第 三 は 、 嘱 託 は し た が 死 の 結 果 は 望 ん で い な い 被 害 者 を 殺 害 し た 場 合 で あ る 。 大 阪 高 判 平 成 一 〇 年 七 月 一 六 日 判 時 一 六 四 七 号 一 五 六 頁 は 、 被 害 者 が 被 告 人 に 対 し 、 Ｓ Ｍ プ レ イ と し て お 金 出 し ま す か ら 、 こ ん な 感 じ で 殺 し て 欲 し い ん で す よ な ど と し て 下 腹 部 を ナ イ フ で 刺 す よ う 依 頼 し 、 被 告 人 は こ れ に 従 い 被 害 者 を ナ イ フ で 刺 し 死 亡 さ せ た も の の 、 被 害 者 が 死 の 結 果 を 受 容 し 意 欲 し て い な い こ と を 否 定 で き な い 事 案 に つ い て 、 も し そ う だ と す る と 、 右 の と お り 被 害 者 は 、 究 極 の Ｓ Ｍ プ レ イ と し て 下 腹 部 を ナ イ フ で 刺 す こ と を 被 告 人 に 依 頼 し な が ら 、 そ の 結 果 惹 起 さ れ る で あ ろ う 死 の 結 果 は こ れ を 望 ん で い な い と い う 心 理 状 態 に あ っ た わ け で あ る 。 し か し 、 死 の 結 果 を 望 ん で い る か 否 か は 必 ず し も 嘱 託 の 真 意 性 を 決 定 付 け る も の で は な い と い う べ き で あ る 。 勿 論 、 自 己 が 依 頼 し た 行 為 の 結 果 が 死 に 結 び つ く こ と を 全 く 意 識 し て い な い 場 合 は 殺 害 を 嘱 託 し た こ と に は な ら な い だ ろ う が 、 死 の 結 果 に 結 び つ く こ と を 認 識 し て い る 場 合 に は 、 た と え 死 の 結 果 を 望 ん で い な く て も 、 真 意 に 基 づ く 殺 害 の 嘱 託 と 解 す る 妨 げ と は な ら な い と す べ き で あ る 。 そ し て 、 本 件 の 被 害 者 は 、 ナ イ フ で 下 腹 部 を 突 き 刺 す 行 為 が 死 に 結 び つ く こ と は 十 認 識 し て い た と 認 め る の が 相 当 で あ る 。 ⋮ ⋮ な お 、 被 告 人 は 、 捜 査 段 階 に お い て 、 被 害 者 が 本 当 に 殺 さ れ た い と 思 っ て 頼 ん で い る の で は な い こ と は か っ て い た が 、 そ の 依 頼 に 応 ず る か の よ う に 装 っ て 殺 害 し た 旨 の 供 述 を し て お り 、 判 段 階 で は 極 力 そ の 点 を 否 定 し て い る が 、 仮 に 被 告 人 が 捜 査 段 階 で 述 べ た よ う な 心 理 状 態 で 本 件 犯 行 に 及 ん だ も の で あ る と し て も 、 被 害 者 の 真 意 に 基 づ く 嘱 託 が 存 す る 以 上 、 嘱 託 殺 人 は 成 立 す る と 解 す べ き で あ る 。 と 判 示 し た 。 大 阪 高 判 平 成 一 〇 年 七 月 一 六 日 は 、 被 害 者 が 死 の 結 果 を 望 ん で お ら ず 、 行 為 者 は そ の こ と 自 体 を 認 識 し つ つ 殺 意 を も っ て 被 害 者 を 殺 害 し た と し て も 、 被 害 者 の 真 意 に 基 づ く 嘱 託 が 存 す る 以 上 は 嘱 託 殺 人 罪 と な る と い う の で あ る 。 こ れ に 対 し 、 本 件 は 、 被 害 者 が 死 の 結 果 を 望 み 、 行 為 者 は そ の こ と を 認 識 し て お ら ず 殺 意 も な い 事 案 で あ る か ら 、 両 事 案 の 被 害 者 と 行 為 者 の 主 観 の 内 容 は 真 逆 と い う べ き で あ る 。 本 件 に お い て 被 害 者 の 真 意 に 基 づ く 嘱 託 が あ る か ら と い っ て 、 大 阪 高 判 平 成 一 〇 年 七 月 一 六 日 と 同 様 に 嘱 託 殺 人 罪 の 成 立 を 認 め る こ と は 容 易 で は な か ろ う 。 な お 、 以 上 の 三 類 型 は い ず れ も 、 行 為 者 に 殺 意 の あ る こ と を 前 提 と し て い る 。 従 っ て 、 本 件 に つ い て も 、 第 二 〇 二 条 後 段 の 殺 し た に 殺 意 の な い 場 合 を 含 む と の 解 釈 を 前 提 と し な け れ ば 、 嘱 託 殺 人 罪 と 殺 人 罪 の 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 に よ り 嘱 北研 50 (2・ )

託 殺 人 罪 の 成 立 を 認 め る 、 と の 原 判 決 の 結 論 に は 到 達 し な い 。 そ し て 本 判 決 は 、 原 判 決 が 結 果 に お い て 嘱 託 殺 人 罪 の 構 成 要 件 に 該 当 す る 根 拠 と し て 挙 げ た 上 記 五 点 す べ て を 批 判 す る こ と で 、 そ の よ う な 前 提 を 採 ら ず 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 を 認 め な か っ た の で あ る 。 以 下 、 上 記 五 点 の 根 拠 に つ い て そ れ ぞ れ 検 討 す る 。 ︵ 一 ︶ 結 果 に お い て 嘱 託 殺 人 罪 の 構 成 要 件 に 該 当 す る と の 第 一 の 根 拠 、 す な わ ち 殺 し た と の 文 言 は 、 日 常 用 例 に 照 ら し 、 殺 意 が な い 場 合 を も 含 み う る と の 点 は ど う か 。 本 判 決 は 、 こ れ に つ き 、 言 葉 の 可 能 な 意 味 の 範 囲 に 含 ま れ る と し て も 、 刑 法 上 許 容 さ れ る 拡 張 解 釈 の 限 界 を 超 え て い る と し た 。 さ ら に 学 説 上 も 、 こ の 日 常 用 例 の 取 り 方 は 解 釈 の 限 定 性 を 切 り 崩 す と の 批 判 が ８ ︶ あ る 。 ︵ 二 ︶ 第 二 の 根 拠 、 す な わ ち 、 第 二 〇 四 条 の 傷 害 し た も 傷 害 の 故 意 の な い 場 合 を 含 む こ と か ら 、 第 二 〇 二 条 の 殺 し た の 文 言 に 殺 意 の な い 場 合 を 含 み う る と の 点 は ど う か 。 本 判 決 は 、 こ れ に つ き 、 嘱 託 殺 人 罪 が 殺 人 罪 と 並 ん で 第 二 十 六 章 殺 人 の 罪 に 規 定 さ れ 同 じ 人 を 殺 し た と の 文 言 を 用 い て い る こ と 、 刑 法 は 、 殺 意 が な く 人 を 死 亡 さ せ た 場 合 に つ い て は 人 を 死 亡 さ せ た ︵ 刑 法 二 〇 五 条 、 二 一 〇 条 な ど ︶ と の 文 言 を 用 い 、 刑 法 一 九 九 条 及 び 同 法 二 〇 二 条 後 段 所 定 の 人 を 殺 し た と の 文 言 と 明 確 に 区 別 し て い る こ と か ら 、 第 二 〇 二 条 の 殺 し た は 殺 意 が な い 場 合 を 含 ま な い と 解 す べ き で あ る と し た 。 さ ら に 、 二 〇 八 条 が 暴 行 を 加 え た 者 が 人 を 傷 害 す る に 至 ら な か っ た と き は と 規 定 し て い る こ と か ら 、 同 条 の 文 理 解 釈 と し て 、 暴 行 の 故 意 を も っ て 人 に 暴 行 を 加 え 人 に 傷 害 を 負 わ せ た 場 合 は 人 の 身 体 を 傷 害 し た と の 構 成 要 件 に 該 当 す る と 解 さ れ て い る の で あ る か ら 、 同 法 二 〇 二 条 後 段 の 人 を 殺 し た と の 文 言 に つ い て の 原 判 決 の 解 釈 根 拠 と す る こ と は 妥 当 で な い と し た 。 一 方 、 学 説 上 は 、 原 判 決 に つ い て そ の よ う な 解 釈 も あ り 得 ９ ︶ よ う と し た り 、 一 九 九 条 へ の 派 生 的 影 響 が 問 わ れ る と い う 懸 念 も あ り 、 解 釈 の 安 定 性 と い う 観 点 か ら は 望 ま し い も の で は な い 。 た だ し 、 暴 行 概 念 の よ う に 各 条 文 の 趣 旨 に 応 じ て 異 な る 解 釈 が な さ れ て い る 例 も あ る こ と か ら 、 絶 対 に 否 定 さ れ る べ き と ま で は い え な い だ 10 ︶ ろ う な ど と し て 、 結 果 に お け る 嘱 託 殺 人 罪 の 構 成 要 件 該 当 性 を 肯 定 す る 説 と 、 本 判 決 と 同 様 、 第 二 〇 二 条 の 条 文 の 位 置 、 第 二 〇 五 条 や 第 二 一 〇 条 の 規 北研 50 (2・ )

定 の 仕 方 、 第 二 〇 四 条 と 第 二 〇 八 条 の 関 係 か ら こ れ を 否 定 し 傷 害 致 死 罪 の 成 立 を 認 め 11 ︶ る 説 が 対 立 し て い る 。 思 う に 、 第 二 〇 二 条 は 嘱 託 を 受 け ⋮ ⋮ 殺 し た と 規 定 す る と こ ろ 、 こ の 嘱 託 は 通 常 は 被 害 者 か ら の 殺 害 の 依 頼 を 行 為 者 が 受 託 し た も の と 解 す べ き で あ る 。 し か し 、 本 件 事 案 の Ａ 女 は 、 大 阪 高 判 平 成 一 〇 年 七 月 一 六 日 の 被 害 者 と は 真 逆 で 、 真 意 は と も か く 客 観 的 に は 傷 害 の 依 頼 を し 、 被 告 人 も そ の 限 度 で 受 託 し た に と ど ま る 。 そ う す る と 、 本 件 事 案 は 、 結 果 と し て も 、 殺 害 の 嘱 託 を 受 け た と す る 第 二 〇 二 条 後 段 の 構 成 要 件 に 該 当 し な い の で は な い か 。 嘱 託 殺 人 罪 と 殺 人 罪 と の 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 と し て 嘱 託 殺 人 罪 の 成 立 を 認 め う る 、 被 害 者 か ら の 嘱 託 は な い が 行 為 者 が こ れ を あ る と 誤 信 し て 殺 害 し た 類 型 も 、 被 害 者 の 嘱 託 を 欠 い て い る 。 し か し 、 こ の 場 合 の 行 為 者 は 殺 害 の 嘱 託 が あ る と 誤 信 し た か ら こ そ 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 と な る の で あ っ て 、 結 果 に お い て 嘱 託 殺 人 罪 の 構 成 要 件 該 当 性 を 認 め う る か は こ こ で は 問 題 と な ら な い 。 殺 し た に 殺 意 の な い 場 合 を 含 む べ き と い う の で あ れ ば 、 嘱 託 に つ い て も 傷 害 の 依 頼 を 含 む と 解 さ な け れ ば な ら な い が 、 そ う す る と 第 二 〇 二 条 後 段 は 嘱 託 傷 害 致 死 罪 の 構 成 要 件 を 含 む こ と に な る か ら 、 本 件 事 案 で は そ も そ も 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 と は な ら ず 、 単 に 第 二 〇 二 条 後 段 に 規 定 さ れ る と 解 さ れ る 嘱 託 傷 害 致 死 罪 が 成 立 す る こ と に な る 。 し か し 、 原 判 決 は 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 に よ り 嘱 託 殺 人 罪 の 成 立 を 認 め て い る か ら 、 こ の よ う な 解 釈 を 採 っ て い な い こ と は 明 ら か で あ る 。 ︵ 三 ︶ 第 三 の 根 拠 、 す な わ ち 、 嘱 託 殺 人 罪 の 法 定 刑 が 六 月 以 上 七 年 以 下 の 懲 役 又 は 禁 錮 で あ る の に 対 し 、 傷 害 致 死 罪 の 法 定 刑 は 三 年 以 上 の 有 期 懲 役 で あ る か ら 、 殺 意 が な い 場 合 の 方 が 殺 意 が あ る 場 合 よ り も か え っ て 重 い 法 定 刑 を 前 提 と し て 処 罰 さ れ 、 傷 害 致 死 罪 に つ い て 酌 量 減 軽 を し て も な お 法 定 刑 は 一 年 六 月 以 上 一 〇 年 以 下 で あ る か ら 法 定 刑 の 不 合 理 を 生 じ る と の 点 は ど う か 。 本 判 決 は 、 こ れ に つ き 、 近 年 の 嘱 託 殺 人 罪 の 量 刑 相 場 を 参 照 し た う え で 、 少 な く と も 嘱 託 殺 人 既 遂 に お い て 、 懲 役 一 年 六 月 を 下 回 る 量 刑 が 相 当 で あ る 行 為 類 型 は 例 外 的 で あ る と い う こ と は で き る 。 と し 、 酌 量 減 軽 を し た 傷 害 致 死 罪 の 刑 の 下 限 で あ る 懲 役 一 年 六 月 を 本 件 が 下 回 る 事 案 で な い 以 上 、 法 定 刑 の 不 合 理 は 問 題 と な ら な い と し た 。 さ ら に 、 嘱 託 殺 人 既 遂 に お い て 懲 役 一 年 六 月 を 下 回 る 量 刑 が 相 当 で あ る 行 為 類 型 と し て 、 不 治 の 病 に 冒 さ れ 耐 え 難 い 肉 体 的 苦 痛 に 苦 し む 近 親 北研 50 (2・ )

者 か ら 真 意 に 基 づ く 殺 人 の 嘱 託 を 受 け 、 同 人 の や む に や ま れ ぬ 状 況 を 理 解 し て も 対 処 の し よ う も な く 、 そ の 苦 痛 を 除 去 す る た め に 殺 害 を 実 行 し た よ う な 事 例 が 挙 げ ら れ て い る 。 こ れ は 、 許 容 さ れ な い 安 楽 死 事 例 を 指 す よ う に 思 わ れ る が 、 確 か に 、 こ の よ う な 事 例 で 嘱 託 殺 人 罪 の 量 刑 が 懲 役 一 年 六 月 を 下 回 っ た 判 例 は 、 以 下 の よ う に 多 数 あ る 。 東 京 地 判 昭 和 二 五 年 四 月 一 四 日 裁 判 所 時 報 五 八 号 四 頁 は 、 脳 血 で 下 半 身 不 随 と な っ た も の の 激 烈 な 肉 体 的 苦 痛 を 欠 い て い た 母 親 か ら 嘱 託 さ れ た 被 告 人 が 、 青 酸 カ リ を 母 親 に 飲 ま せ て 死 亡 さ せ た 事 案 に つ い て 、 量 刑 を 懲 役 一 年 執 行 猶 予 二 年 と し た 。 名 古 屋 高 判 昭 和 三 七 年 一 二 月 二 二 日 高 刑 集 一 五 巻 九 号 六 七 四 頁 は 、 脳 血 で 全 身 不 随 と な っ た 親 か ら 嘱 託 さ れ た 被 告 人 が 、 有 機 燐 殺 虫 剤 を 混 入 し た 牛 乳 を 、 事 情 を 知 ら な い 母 親 を 介 し て 親 に 飲 ま せ て 死 亡 さ せ た 事 案 に つ い て 、 量 刑 を 懲 役 一 年 執 行 猶 予 三 年 と し た 。 鹿 児 島 地 判 昭 和 五 〇 年 一 〇 月 一 日 判 時 八 〇 八 号 一 一 二 頁 は 、 肺 結 核 、 自 律 神 経 失 調 症 な い し 座 骨 神 経 痛 で 療 養 中 で あ る も の の 死 期 の 切 迫 性 を 欠 い て い た 妻 か ら 嘱 託 さ れ た 被 告 人 が 、 ロ ー プ を 用 い て 妻 を 窒 息 死 さ せ た 事 案 に つ い て 、 量 刑 を 懲 役 一 年 執 行 猶 予 二 年 と し た 。 大 阪 地 判 昭 和 五 二 年 一 一 月 三 〇 日 判 タ 三 五 七 号 二 一 〇 頁 は 、 胃 癌 で 余 命 一 週 間 程 度 の 妻 か ら 嘱 託 さ れ た 被 告 人 が 、 妻 の 左 胸 部 を 二 回 突 き 刺 し て 死 亡 さ せ た 事 案 に つ い て 、 量 刑 を 懲 役 一 年 執 行 猶 予 二 年 と し た 。 高 知 地 判 平 成 二 年 九 月 一 七 日 判 時 一 二 六 三 号 一 六 〇 頁 は 、 軟 骨 肉 腫 の 末 期 症 状 で 自 殺 を 図 っ た が 失 敗 し た 妻 か ら 嘱 託 さ れ た 被 告 人 が 、 妻 の 頸 部 を 両 手 で 締 め 付 け て 扼 死 さ せ た 事 案 に つ い て 、 量 刑 を 懲 役 一 年 執 行 猶 予 三 年 と し た 。 も っ と も 、 本 判 決 の 言 う 不 治 の 病 に 冒 さ れ 耐 え 難 い 肉 体 的 苦 痛 に 苦 し む 近 親 者 か ら 真 意 に 基 づ く 殺 人 の 嘱 託 を 受 け 、 同 人 の や む に や ま れ ぬ 状 況 を 理 解 し て も 対 処 の し よ う も な く 、 そ の 苦 痛 を 除 去 す る た め に 殺 害 を 実 行 し た よ う な 事 例 は 、 横 浜 地 判 平 成 七 年 三 月 二 八 日 判 時 一 五 三 〇 号 二 八 頁 ︵ 東 海 大 事 件 ︶ に お い て 示 さ れ た 安 楽 死 適 法 化 四 要 件 、 す な わ ち ︵ イ ︶ 患 者 が 耐 え 難 い 肉 体 的 苦 痛 に 苦 し ん で い る こ と 、 ︵ ロ ︶ 患 者 の 死 が 避 け ら れ ず 、 死 期 が 迫 っ て い る こ と 、 ︵ ハ ︶ 患 者 の 肉 体 的 苦 痛 を 除 去 ・ 緩 和 す る た め に 方 法 を 尽 く し 他 に 代 替 手 段 が な い こ と 、 ︵ ニ ︶ 積 極 的 安 楽 死 の 場 合 に は 生 命 の 短 縮 を 承 諾 す る 患 者 の 明 示 の 意 思 表 示 が 、 間 接 的 安 楽 死 の 場 合 に は 推 北研 50 (2・ )

定 的 意 思 が あ る こ と 、 と 完 全 に 一 致 し て お り 、 こ れ が 妥 当 か は 問 題 と な ろ う 。 横 浜 地 判 平 成 七 年 三 月 二 八 日 以 前 、 名 古 屋 高 判 昭 和 三 七 年 一 二 月 二 二 日 高 刑 集 一 五 巻 九 号 六 七 四 頁 は 、 安 楽 死 適 法 化 六 要 件 と し て 、 ︵ イ ︶ 病 者 が 現 代 医 学 の 知 識 と 技 術 か ら み て 不 治 の 病 に 冒 さ れ 、 死 が 目 前 に 迫 っ て い る こ と 、 ︵ ロ ︶ 病 者 の 苦 痛 が 甚 だ し く 、 何 人 も 真 に こ れ を 見 る に 忍 び な い こ と 、 ︵ ハ ︶ も っ ぱ ら 病 者 の 死 苦 の 緩 和 の 目 的 で な さ れ た こ と 、 ︵ ニ ︶ 病 者 の 意 識 が な お 明 瞭 で 意 思 を 表 明 で き る 場 合 に は 、 本 人 の 真 摯 な 嘱 託 ま た は 承 諾 の あ る こ と 、 ︵ ホ ︶ 医 師 の 手 に よ る こ と を 本 則 と し 、 こ れ に よ り 得 な い 場 合 に は 医 師 に よ り 得 な い と 首 肯 す る に 足 る 特 別 の 事 情 が あ る こ と 、 ︵ ヘ ︶ そ の 方 法 が 倫 理 的 に も 妥 当 な も の と し て 許 容 し う る も の で あ る こ と 、 を 挙 げ て い る 。 上 記 横 浜 地 裁 四 要 件 と 名 古 屋 高 裁 六 要 件 に は 、 以 下 の よ う な 差 異 が あ る 。 す な わ ち 、 六 要 件 ︵ ロ ︶ は 患 者 の 苦 痛 を 単 に 苦 痛 と し て い る の に 対 し 、 四 要 件 ︵ イ ︶ は 肉 体 的 苦 痛 に 限 定 し て い る 。 六 要 件 ︵ ホ ︶ ︵ ヘ ︶ に 相 当 す る 要 件 は 四 要 件 に は な い か ら 、 四 要 件 で は 主 体 と 殺 害 方 法 は 限 定 さ れ な い 。 六 要 件 ︵ ニ ︶ は 積 極 的 安 楽 死 に つ い て 推 定 的 意 思 の 余 地 を 残 し て い る の に 対 し 、 四 要 件 ︵ ニ ︶ は 患 者 の 明 示 の 意 思 表 示 を 要 求 し て い る 。 六 要 件 ︵ ニ ︶ は 真 摯 な 嘱 託 ・ 承 諾 を 要 求 し て い る の に 対 し 、 四 要 件 ︵ ニ ︶ は 真 摯 と ま で 要 求 し て い な い 。 一 方 、 学 説 上 は 、 安 楽 死 適 用 化 要 件 を 巡 る 議 論 で は 名 古 屋 高 裁 六 要 12 ︶ 件 説 、 横 浜 地 裁 四 要 13 ︶ 件 説 、 い ず れ の 要 件 を 満 た し て も 適 法 化 は さ れ な い が 責 任 阻 却 が あ り う る と す 14 ︶ る 説 な ど が 激 し く 対 立 し て お り 、 議 論 は 一 様 で は な い 。 以 上 の い ず れ の 説 を 採 る か は と も か く と し て 、 本 判 決 の 挙 げ る 行 為 類 型 の 内 容 は 、 明 ら か に 横 浜 地 裁 四 要 件 に う も の で あ る 。 し か し 、 四 要 件 説 に よ れ ば こ の よ う な 事 例 は 安 楽 死 と し て 不 可 罰 と な る は ず で あ る か ら 、 懲 役 一 年 六 月 を 下 回 る が 有 罪 と な る 具 体 例 と し て は 、 必 ず し も 適 切 と は 言 え な い よ う に 思 わ れ る 。 あ る い は 、 六 要 件 説 を 採 用 す る の で あ れ ば 、 本 判 決 に 言 う 具 体 例 は 六 要 件 の う ち ︵ ホ ︶ ︵ ヘ ︶ の 要 件 を 欠 く 許 容 さ れ な い 安 楽 死 事 例 と な る か ら 、 懲 役 一 年 六 月 を 下 回 る 具 体 例 と し て は 適 切 と 言 え る 。 し か し 、 本 判 決 が は た し て 、 六 要 件 説 を 念 頭 に 置 い て 上 記 の 行 為 類 型 を 挙 げ た か は 、 大 い に 疑 問 で あ る 。 と こ ろ で 、 学 説 上 は 、 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 に お け る 法 定 刑 の 不 合 理 に つ い て 古 く か ら 指 摘 が な さ れ て い た 。 例 え ば 、 大 場 博 士 は 、 嘱 託 傷 害 は 違 法 性 が 阻 却 さ れ 不 可 罰 と な る と し た う 北研 50 (2・ )

え で 、 嘱 託 傷 害 に よ り 被 害 者 に 重 大 な 傷 害 が 発 生 し ま た は 死 亡 し た 場 合 で あ っ て も 同 一 ニ 論 結 セ サ ル ヲ 得 ス と し 、 こ の よ う に 解 さ な け れ ば 、 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 に お い て 法 定 刑 の 不 衡 を 生 ず る こ と に な る と 15 ︶ す る 。 同 意 傷 害 、 同 意 傷 害 致 死 に つ い て 、 被 害 者 の 同 意 の 法 理 に よ る 違 法 性 阻 却 を 認 め る 論 者 は 、 こ の 法 定 刑 の 不 合 理 を 回 避 す べ き こ と を 自 説 の 根 拠 と し て 用 い る 。 も っ と も 、 今 日 で は 、 同 意 傷 害 に つ い て は と も か く 、 同 意 傷 害 致 死 に つ い て ま で 違 法 性 阻 却 を 認 め 不 可 罰 と す べ き と す る 主 張 は あ ま り 見 ら れ な い 。 理 論 的 に は 、 同 意 傷 害 致 死 類 型 に つ い て 、 傷 害 罪 に つ い て は 違 法 性 阻 却 を 認 め た う え で 、 過 失 致 死 罪 な い し 重 過 失 致 死 罪 の 成 立 を 認 め る 余 地 は あ る か も し れ な い 。 し か し 、 通 説 は 、 た と え 同 意 が あ っ た と し て も 、 生 命 に 危 険 が 及 ぶ 傷 害 や 、 四 肢 の 切 断 、 臓 器 摘 出 な ど 取 り 返 し の つ か な い 重 大 な 傷 害 に つ い て は 、 例 外 的 に 違 法 性 が 阻 却 さ れ な い と し て 16 ︶ い る 。 こ れ に 照 ら せ ば 、 同 意 傷 害 致 死 類 型 に お い て 傷 害 罪 に つ い て の み 違 法 性 が 阻 却 さ れ る と 解 す る の は 困 難 と な ろ う 。 本 件 事 案 に つ い て 見 る と 、 学 説 上 は 、 嘱 託 殺 人 罪 の 法 定 刑 の 上 限 を 超 え な い 限 度 で 二 〇 五 条 を 適 用 す べ き で 17 ︶ あ る な ど と し て 、 現 実 に は 不 合 理 を 生 じ な い 以 上 は 、 傷 害 致 死 罪 の 成 立 を 認 め て 良 い と す る 主 張 が 多 数 説 か と 思 わ れ る 。 な お 、 二 〇 二 条 の 下 限 が 低 い の は 、 死 亡 結 果 へ の 寄 与 が 小 さ い 自 殺 教 唆 ・ 幇 助 を も 併 せ て 規 定 し て い る か ら だ と の 説 明 も 成 り 立 ち 18 ︶ う る と し て 、 懲 役 一 年 六 月 以 下 の 量 刑 は 自 殺 関 与 罪 に つ い て の み 妥 当 し 、 嘱 託 殺 人 罪 を 含 む 同 意 殺 人 罪 に は 妥 当 し な い か の よ う な 指 摘 が あ る が 、 懲 役 一 年 六 月 を 下 回 っ た 上 掲 五 判 例 は す べ て 嘱 託 殺 人 罪 の 事 案 で あ る か ら 、 こ の 指 摘 は 量 刑 相 場 と 必 ず し も 符 合 し て い な い 。 ︵ 四 ︶ 第 四 の 根 拠 、 す な わ ち 、 弁 護 人 が 被 告 人 の 否 認 に 従 っ て 殺 意 を 争 う と 、 訴 因 変 を 条 件 と は す る も の の 、 被 告 人 を 傷 害 致 死 罪 と し て 重 く 処 罰 さ れ る 危 険 に さ ら す こ と に な る が 、 殺 意 を 争 わ な い と 、 弁 護 人 と し て の 真 実 義 務 に 違 反 し 進 退 窮 ま る 状 況 に 陥 る と の 点 は ど う か 。 本 判 決 は 、 こ れ に つ き 、 弁 護 人 に お い て 、 被 告 人 に 対 し 、 嘱 託 殺 人 罪 と 傷 害 致 死 罪 の 法 定 刑 の 違 い や 訴 因 変 の 可 能 性 を 説 明 し た 上 、 被 告 人 と 十 に 話 合 い を 行 い 、 そ の 上 で 被 告 人 の 意 向 に 従 っ て 殺 意 を 争 う と い う 弁 護 方 針 を 選 択 す る の で あ れ ば 、 弁 護 人 の 義 務 に 反 す る と は い え な い 。 逆 に 、 弁 護 人 が ⋮ ⋮ 被 告 人 に 対 し 、 法 律 専 門 家 と し て 適 切 な 助 言 を 行 い 、 北研 50 (2・ )

被 告 人 が 納 得 し た 上 で 殺 意 を 争 わ な い と い う 弁 護 方 針 を 選 択 す る 場 合 も 、 弁 護 人 の 義 務 に 反 す る と い う べ き も の で は な い 。 ⋮ ⋮ い ず れ の 弁 護 方 針 を 採 っ た と し て も 弁 護 人 の 義 務 に 反 す る と い う べ き も の で は な い と し た 。 弁 護 人 は 、 許 さ れ た 法 律 上 の 権 利 を 行 し て 被 告 人 の 正 当 な 利 益 の 保 護 を 図 る こ と を そ の 任 務 と す る と こ ろ 、 被 告 人 に 殺 意 の な い 事 例 に お い て 、 軽 い 嘱 託 殺 人 罪 を 主 張 す る た め に 殺 意 を 争 わ な い 選 択 を す る こ と は 許 さ れ る か と い う 問 題 に つ い て 、 原 判 決 は 許 さ れ な い と し 、 本 判 決 は 許 さ れ る と し た の で あ る 。 刑 事 訴 法 上 は 、 弁 護 人 が 被 告 人 に 真 実 に 反 し て 相 手 方 主 張 の 否 認 を 勧 め る こ と が 許 さ れ る か を 巡 っ て 、 否 19 ︶ 定 説 と 肯 20 ︶ 定 説 の 対 立 が あ る 。 思 う に 、 本 判 決 が 言 う よ う に 、 被 告 人 に 対 し 否 認 の 効 果 を 説 明 し た う え で 、 否 認 す る か 否 か を 被 告 人 の 選 択 に 委 ね る の で あ れ ば 、 弁 護 人 の 誠 実 義 務 、 真 実 義 務 に は 必 ず し も 反 し な い の で は な 21 ︶ い か 。 ︵ 五 ︶ 第 五 の 根 拠 、 す な わ ち 、 検 察 官 が 傷 害 致 死 罪 で 訴 を 提 起 し た の に 対 し 、 裁 判 所 が 被 告 人 に は 殺 意 が あ り 、 嘱 託 殺 人 罪 が 成 立 す る と の 心 証 を 形 成 し た 場 合 に 、 裁 判 所 は 訴 因 変 を 促 す か 命 じ た が 検 察 官 が こ れ に 応 じ な い と 、 裁 判 所 は 嘱 託 殺 人 罪 を 適 用 す る こ と は で き ず 、 か と い っ て 、 心 証 形 成 し た 嘱 託 殺 人 罪 よ り も 法 定 刑 の 重 い 傷 害 致 死 罪 を 適 用 す る こ と も で き な い か ら 無 罪 の 言 渡 し を す る ほ か な く な る と い う 、 訴 準 備 及 び 訴 進 行 に お け る 不 都 合 を 生 じ る と の 点 は ど う か 。 本 判 決 は 、 こ れ に つ き 、 嘱 託 殺 人 罪 で 起 訴 さ れ た 場 合 、 傷 害 致 死 罪 が 適 用 さ れ る に は 、 訴 因 変 の 手 続 を 経 る 必 要 が あ る 上 、 仮 に 傷 害 致 死 罪 に 訴 因 変 さ れ た と し て も 、 被 害 者 に よ る 殺 害 行 為 の 嘱 託 が 存 在 す る こ と を 前 提 に 量 刑 さ れ る か ら 、 最 終 的 な 宣 告 刑 が 重 く な る こ と は 通 常 想 定 し 難 い し 、 ⋮ ⋮ 裁 判 所 が 訴 因 変 を 命 じ た 場 合 、 検 察 官 は こ れ に 応 じ る 義 務 が あ る と こ ろ 、 検 察 官 が こ れ に 応 じ な い と い う 事 態 は 通 常 想 定 し 難 い が 、 仮 に 検 察 官 が こ れ に 応 じ な い と い う の で あ れ ば 、 そ れ に 従 っ て 裁 判 所 が 対 処 す る こ と に な り 、 ⋮ ⋮ 裁 判 所 が 無 罪 の 言 渡 し を す る 以 外 に な い な ら ば 、 そ の 言 渡 し を す る ほ か な く な る こ と が 不 都 合 で あ る と い う 原 判 決 の 指 摘 は 当 を 得 て い な い 。 と し た 。 本 判 決 の 見 解 が 妥 当 で あ ろ う か 。 三 最 後 に 、 本 件 事 案 の よ う な 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 に つ い て 、 原 判 決 の よ う に 第 二 〇 二 条 後 段 に 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 を 含 む と 北研 50 (2・ )

す る 解 釈 に よ ら ず し て 、 傷 害 致 死 罪 よ り 軽 い 犯 罪 の 成 立 、 あ る い は 犯 罪 成 立 阻 却 を 認 め る こ と は は た し て 可 能 で あ ろ う か 。 こ れ に つ い て は 、 い く つ か の 試 論 を 立 て る こ と が で き よ う 。 第 一 は 、 傷 害 致 死 罪 の 構 成 要 件 該 当 性 を 認 め た う え で 、 被 害 者 の 同 意 の 法 理 に よ る 違 法 性 阻 却 を 認 め て 不 可 罰 と す る 解 釈 で あ る 。 嘱 託 傷 害 及 び 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 に つ い て 、 被 害 者 の 同 意 の 法 理 に よ り 違 法 性 を 阻 却 す る と い う 前 述 し た 大 場 博 士 の 主 張 を 採 る な ら ば 、 本 件 事 案 に つ い て も 不 可 罰 と の 結 論 を 容 易 に 採 る こ と が で き る 。 も っ と も 、 生 命 に 危 険 が 及 ぶ 傷 害 に つ い て 違 法 性 を 阻 却 し 得 な い と す る 通 説 を 前 提 と す る な ら ば 、 こ れ を 採 り 得 な い こ と も 前 述 し た と お り で あ る 。 第 二 は 、 被 告 人 は Ａ 女 の 生 命 の 具 体 的 危 険 を 惹 起 す る 意 思 で 行 為 に 出 た が 、 既 遂 と な る 前 に 必 ず ス タ ッ フ に よ り 阻 止 さ れ る と の 認 識 で あ っ た と 見 て 、 嘱 託 殺 人 未 遂 罪 の 成 立 を 認 め る 解 釈 で あ る 。 は じ め か ら 未 遂 に 終 わ ら せ る こ と を 予 期 し て 犯 罪 を 教 唆 し た 場 合 、 す な わ ち 未 遂 の 教 唆 ︵ A n st if tu n g zu m V er su ch ︶ に つ い て 、 教 唆 犯 の 故 意 に 基 本 的 構 成 要 件 の 実 現 の 認 識 は 不 要 で あ る と す る 立 場 に 立 て ば 、 教 唆 者 は 未 遂 罪 の 教 唆 犯 の 罪 責 に 問 わ 22 ︶ れ る 。 こ れ に 倣 え ば 、 被 告 人 自 身 が は じ め か ら 嘱 託 殺 人 を 未 遂 に 終 わ ら せ る 意 思 で 行 為 に 出 た 場 合 に つ い て も 、 嘱 託 殺 人 未 遂 罪 の 成 立 を 認 め る 余 地 が あ る よ う に 思 わ れ る 。 も っ と も 、 こ の よ う に 解 す る に は 、 被 告 人 に は 、 Ａ 女 の 死 の 結 果 惹 起 が 必 ず 阻 止 さ れ る こ と の 認 識 を 前 提 と し て も 、 や は り 生 命 に 対 す る 現 実 的 危 険 を 惹 起 さ せ る 殺 意 の 認 定 が 必 要 と な ろ う 。 第 三 は 、 Ａ 女 を 嘱 託 殺 人 罪 の 間 接 正 犯 、 被 告 人 を Ａ 女 に 行 為 を 支 配 さ れ た 道 具 た る 被 利 用 者 と す る 解 釈 で あ る 。 も っ と も 、 被 告 人 に は 殺 意 は な い も の の 傷 害 の 故 意 は あ り 、 さ ら に Ａ 女 の 死 亡 に つ い て 過 失 も 認 め う る で あ ろ う か ら 、 被 告 人 は 単 な る 道 具 で は な く 、 故 意 及 び 過 失 あ る 道 具 と 解 さ れ る 。 そ う す る と 、 被 告 人 は 結 局 、 傷 害 致 死 罪 の 構 成 要 件 に 該 当 す る こ と に な る 。 第 四 は 、 Ａ 女 が 被 告 人 を 道 具 と し て 、 刑 法 上 は 不 可 罰 で あ る 自 殺 を し た と す る 解 釈 で あ る 。 自 殺 者 は 何 故 処 罰 さ れ ず 、 こ れ に 対 し て 自 殺 関 与 者 は 何 故 処 罰 さ れ る の か と い う 、 い わ ゆ る 自 殺 の 不 可 罰 根 拠 に つ い て 、 学 説 上 は 、 自 殺 者 と い う 身 が 責 任 阻 却 原 因 と な る が 、 自 殺 関 与 者 は こ の 原 因 を 欠 く と す る 責 任 阻 23 ︶ 却 説 、 自 殺 者 は 自 己 の 生 命 を 放 棄 し た こ と で 違 法 性 が 阻 却 さ れ る が 、 自 殺 関 与 罪 は 第 六 一 ・ 六 二 条 の 教 唆 ・ 幇 北研 50 (2・ )

助 と は 別 個 の 、 他 人 の 生 命 の 否 定 に 関 与 す る 行 為 の 処 罰 を 独 自 に 規 定 し た 独 立 の 犯 罪 類 型 で 、 他 人 が 自 殺 に 関 与 す る こ と は 違 法 で あ る と す る 違 法 性 阻 24 ︶ 却 説 な い し 可 罰 的 違 法 性 阻 25 ︶ 却 説 な ど が 主 張 さ れ て い る 。 こ の う ち 、 違 法 性 阻 却 説 な い し 可 罰 的 違 法 性 阻 却 説 を 採 り 、 Ａ 女 自 身 の 自 殺 を 適 法 と 評 価 し た う え で 、 被 告 人 は 傷 害 の 故 意 で か か る 行 為 に 出 た も の の 、 致 死 に つ い て は Ａ 女 自 身 の 適 法 な 自 殺 と 評 価 さ れ る か ら 問 題 と な ら な い と 解 し て 、 第 二 〇 四 条 の 傷 害 罪 の 成 立 の み を 認 め る の で あ る 。 被 告 人 は Ａ 女 の 故 意 あ る 道 具 と し て 傷 害 罪 の 罪 責 に 問 わ れ る が 、 Ａ 女 の 過 失 あ る 道 具 と し て 惹 起 し た 加 重 的 結 果 で あ る 致 死 の 部 は 、 Ａ 女 の 自 殺 と し て 適 法 で あ る か ら 客 観 的 違 法 性 を 欠 く 。 従 っ て 被 告 人 も 、 違 法 性 の 連 帯 に よ り 致 死 の 部 の 罪 責 を 問 わ れ な い 。 そ う す る と 、 第 二 〇 四 条 の 法 定 刑 は 十 五 年 以 下 の 懲 役 又 は 五 十 万 円 以 下 の 罰 金 で あ る か ら 、 第 二 〇 五 条 で は 不 可 能 で あ っ た 懲 役 一 年 六 月 を 下 回 る 法 定 刑 を 酌 量 減 軽 な し に 選 択 す る こ と が で き る 。 こ の よ う な 解 釈 に 対 し て は 、 適 法 な 自 殺 に 関 与 し た 自 殺 関 与 者 が 処 罰 さ れ る こ と と の 整 合 性 を 欠 く と の 批 判 が え ら れ る 。 し か し 、 自 殺 関 与 罪 は 他 人 の 自 殺 に 敢 え て 関 与 す る 行 為 を 独 立 し て 処 罰 す る 犯 罪 規 定 と 解 さ れ る と こ ろ 、 本 件 事 案 の よ う な 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 で は 、 被 利 用 者 た る 被 告 人 は 他 人 の 自 殺 に 敢 え て 関 与 し た の で は な く 、 利 用 者 の 道 具 と し て 意 図 せ ず 自 殺 に 関 与 さ せ ら れ た の で あ る か ら 、 自 殺 教 唆 、 自 殺 幇 助 と 比 較 し て 、 違 法 性 な い し 可 罰 的 違 法 性 を 欠 い て い る と 解 す る 余 地 が あ る の で は な い か 。 １ ︶ 若 尾 岳 志 殺 害 の 嘱 託 を 受 け た 者 が 、 救 命 態 勢 が 整 っ て い る な ど と 誤 信 し 、 暴 行 又 は 傷 害 の 故 意 で 暴 行 を 加 え 、 結 果 と し て 人 を 死 亡 さ せ る に 至 っ た 事 例 刑 事 法 ジ ャ ー ナ ル 三 九 号 ︵ 二 〇 一 四 年 ︶ 一 〇 六 頁 。 ２ ︶ 嘉 門 優 殺 害 の 嘱 託 を 受 け た 者 が 、 暴 行 又 は 傷 害 の 故 意 で 暴 行 を 加 え 、 結 果 と し て 人 を 死 亡 さ せ た 事 例 新 ・ 判 例 解 説 W a tc h 刑 法 七 六 号 ︵ 二 〇 一 四 年 ︶ 三 頁 。 ３ ︶ 嘉 門 ・ 前 掲 論 文 四 頁 は 、 被 害 者 が 殺 害 に 同 意 を し て い る 場 合 は 、 法 益 性 そ の も の が 軽 く な る と 解 す る 見 解 ⋮ ⋮ に よ れ ば 、 嘱 託 傷 害 致 死 類 型 に 傷 害 罪 を 肯 定 す る と い う 可 能 性 も あ り う る と す る 。 ４ ︶ 大 判 明 治 四 三 年 四 月 二 八 日 刑 録 一 六 輯 七 六 〇 頁 、 内 田 文 昭 刑 法 論 ︵ 改 訂 補 正 版 ・ 一 九 九 七 年 ︶ 一 六 〇 頁 、 大 塚 仁 刑 法 概 説 ︵ 各 論 ︶ ︵ 第 三 版 増 補 版 ・ 二 〇 〇 五 年 ︶ 二 二 頁 、 大 谷 實 刑 法 講 義 各 論 ︵ 新 版 第 四 版 ・ 二 〇 一 三 年 ︶ 二 一 頁 、 川 端 博 刑 法 各 論 講 義 ︵ 第 二 版 ・ 二 〇 一 〇 年 ︶ 三 五 頁 、 須 之 内 北研 50 (2・ )