〈 紹 介 〉
フ ォ ル カ ー ・ク ラ イ 『 財 物 の 防 衛 の 際 に お け る正 当 防 衛 権 の 制 限 に つ い て 』
振 津 隆 行
は し が き
正 当 防 衛 の 制 限 の 問題,と りわ け財 物 防 衛 を い か な る限 度 で 制 限 す べ きか は 1つ の 困難 な 問 題 領 域 を 形 成 す る。 この 点 につ い て,現 行 刑 法 第36条 第1項 に 規 定 す る 「已 ム コ トヲ得 サ ル ニ 出 テタ ル 行 為 」 との 関 連 で,例 え ば 大 審 院 時 代 の判 例 で は,わ ず か 豆 腐 数 丁 の 財 産 的 利 益 を 防 衛 す る た め 人 命 を 害 す るが ご と き は,仮 に急 迫 不 正 の 侵 害 に対 す る防 衛 行 為 で あ る と して も,そ の 程 度 を 超 え た もの で あ る(大 判 昭3・6・19新 聞2891・14)と され,こ の 「已 ム コ トヲ得 サ ル 」 の 解 釈 と して,防 衛 行 為 の 必 要 性 のみ な らず,相 当 性 の要 求 を も引 き 出そ う とす る のが 現 在 の 通 説 ・判例 の 立 場 で あ る とい っ て よい 。 そ こで,こ の 点 を 明確 に す るた め に,わ が 国 で も防 衛 行 為 の 「相 当性 」 を 明文 で立 法 化 し よ う と す る 動 き も従 来 か ら存 したわ け で あ るが(昭 和2年 刑 法 改 正 予 備 草 案 第21条, 昭 和15年 改 正 刑 法 仮 案 第18条,そ れ に 対 し戦 後 の 昭 和36年 改 正 刑 法 準 備 草 案 第 13条 や 昭 和49年 改 正 刑 法 草 案 第14条 で は 現 行 刑 法 の 立 場 を継 承 して い る),依 然 と して学 説 上 も異 見 が 対 立 し,未 だ に 一致 を み て い な い と こ ろ であ り,ま た,
か よ うな 状 況 は 諸 外 国,例 え ば ドイ ッ等 に お い て も異 な る もの で は な い 。 そ し て,殊 に 近 時,例 え ば 責 任 無 能 力 者(児 童 や 精 神 病 者 等)の 攻 撃,自 招 的 な い し
原稿 受 領 日1981日3月26日
*か よ うな立 法 をめ ぐる わが国 並 びに諸 外 国 の状 況 に つ い ては 、内 藤 『刑法 改 正 と 犯 罪 論(下)』(昭 和5工年)570頁 以下 、 曽根 『刑法 に お け る正 当化 の理 論 』(昭 和 55年)45頁 以 下 。 な お、 米 田 『 緊 急 避難 に おけ る相 当性 の 研 究』(司 法 研 究報 告 書 第19輯 第2号 ・昭 和42年)51頁 以 下 等参 照 。
[96]
フ ォ ル カ ー ・ク ラ イ 『 財 物 の 防 衛 の 際 に お け る97 正 当 防 衛 権 の 制 限 に つ い て 』
挑 発 に よる攻 撃,忍 受 を 期 待 し うる ほ ど に微 々た る攻 撃 等 に対 して 諸 種 の観 点 か ら正 当 防 衛 を 制 限 し よ う とす る 傾 向が み られ,こ れ を い か な る場 合 に,い か な る程 度 で,い か な る根 拠 を も って 制 限 す べ きか は,重 大 な 論 争 の対 象 とな っ て い る の で あ る。 しか も,今 日の よ うに 複 雑 か つ 高 度 に 大 量 化 され た機 械 文 明 社 会 に お い て は,例 え ば 生 活 騒 音,汚 染 な どの 各 種 の公 害 問 題,交 通 事 故 等 に み られ る ご と く 日常 生 活 そ の もの が 不 正 侵 害 の 脅 威 の氾 濫 で あ る と い っ て も過
言 で は な く,こ の よ うな 現 代 社 会 を 反 映 し て,正 当 防 衛 論 そ の も の も 極 め て 流 動 的 な 展 開 を 辿 り つ つ あ り,従 っ て ま た,正 当 防 衛 の 制 限 に 関 し て も 上 述 の ご と く多 様 な 問 題 が 出 現 し て い る の が 現 状 で あ る。 に も 拘 ら ず,わ が 国 に お い て は 従 来 こ れ を め ぐ る 議 論 は,必 ず し も 十 分 に 展 開 さ れ て き た も の と は い え な い で あ ろ う。 こ の よ う な 状 況 下 に あ っ て,い わ ば 伝 統 的 な 制 限 類 型 に 属 す る 「財 物 防 衛 」 に お け る 正 当 防 衛 権 の 制 限 と い う観 点 か ら,包 括 的 か つ 総 合 的 な 理 論 的 検 討 を 試 み た ト リ エ ー 大 学 教 授 ク ラ イ の 論 文 「財 物 防 衛 の 際 に お け る 正 当 防 衛 権 の 制 限 に っ い て 」(VolkerKrey,ZurEinschranku且gdesNotwehrre.
chtsbeiderVerteidigu且gvonSachgutern,i且JZ.,1979,S.702ff.)
は,わ が 国 に お け る 当 該 問 題 の 議 論 の た め に も 好 個 の 参 考 文 献 と し て 稗 益 す る も の で あ る と 思 料 さ れ る の で,以 下 そ の 内 容 を 概 観 し て み た い と 考 え た 次 第 で あ る 。
で は,順 次 紹 介 し て み よ う(以 下 の 若 干 の 脚 注 は,参 考 の た め に 筆 者 が 付 加 し た も の で あ る)。
**オ ッ トー に よ れ ば 、 正 当 防 衛 権 の 限 界 が特 に 問 題 と な る 事 例 グ ル ー プ と し て 以 下 の6つ の もの 、 即 ち 、 ① 子 供 、 精 神 病 者 も し く は そ の 他 の 責 任 の 無 い 行 為 者 の 攻 撃 、
② 無 意 識 的 過 失 的 に 行 為 す る 行 為 者 も し くは 責 任 を非 難 さ れ な い 人 間 に よ る法 益 の 脅 威 、 ③ 挑 発 さ れ も し くは 「負 責 さ れ る」(verschuldet)攻 撃 、 ④ 防 衛 さ れ る 法 益 と '侵 害 さ れ る 法 益 と の 間 に 重 大 な 不 均 衡
の あ る 諸 事 例 、 ⑤ い わ ゆ る迷 惑 防 衛(Unfugab‑
wehr)、 ⑥ 特 別 の 社 会 関 係 に お け る正 当 防 衛 、 を挙 げ て い る(H.Otto,R加 ん毒sッ εr渉 ε。
雌g%㎎%屈Rε ψ5疵 β あra窃cん∫ 皿S毒 γψec紘inW髄rtenberger‑Fest"1977,S。
140ff.) .
*。*例 え ば 、 正 当 防 衛 及 び そ の 制 限 を め ぐ る現 代 的 意 義 につ い て は 、 米 田 「 正 当 防 衛
と反 撃 回 避 義 務 」(『平 場 還 暦 ・現 代 の 刑 事 法 学(上)』 ・昭 和52年)203頁 以 下 等 参 照 。
98 商 学 討 究 第32巻 第1号
序
今世 紀 に お け る正 当 防 衛 権 の歴 史 は,そ の制 限 の 歴 史 で あ る 一 そ して,そ れ は 法 律 に よ る の で は な く,判 例 及 び学 説 に よ る も の で あ る。 即 ち,正 当防 衛
の法 律 上 の定 義(刑 法 典 第32条2項)に よれ ば,必 要 性(Erforderlichkeit)の メ ル ク マ ー ル が 正 当 防 衛 の唯 一 の制 限 で あ る。 つ ま り,こ の メル クマ ー ル は,防 衛 行 為 が 一 方 で は 攻 撃 の 回避 の た め に 適 して い る とい う こ と,か つ 他 方 で 最 も 穏 や か な防 衛 であ らね ば な ら な い とい うこ と以 上 の こ と を意 味 す る も の で は な い。 しか し,判 例 及 び 学 説 は これ を超 え て 正 当 防 衛 権 の 更 に 前 進 した(「 社 会 倫 理 的 な 」)諸 限 定 を 設定 し,正 当防 衛権 の権 能 が ます ます 広 範 に制 限 され て い る の が 現 状 で あ る。 か よ うな 限 定 は,と りわ け 以 下 の よ うな観 点 の も と で な さ れ て き て い る。 即 ち,(ユ)正 当防 衛 の 挑 発,(2)関 与 す る 法益 間 の甚 しい 不 均 衡,(3)攻 撃 者 と被 攻 撃 者 との 間 の 密 接 な人 間 関 係 の存 在,(4)(例 え ば,子 供 あ るい は精 神 病 者 の 攻 撃 の際 の)攻 撃 者 の態 度 の無 責 任,(5)い わ ゆ る 「 迷 惑 防 衛 」(Unfugabwehr)。
そ の 種 の 「社 会 倫 理 的 」 な 広 範 囲 に わ た る制 限 を 許 容 す る 正 当 防 衛 か ら,以 下 に お い て一 防 衛 の 「必 要 性 」 とい う制 限 を 超 え て 一 財 物 の 防 衛 の際 に お
け る 正 当 防 衛 権 の 限 界付 け の 問 題 が 取 り扱 わ れ る。 従 っ て,本 稿 で は,(Aの も とで)理 論 史 的 概 観 を も って 始 め,そ れ か ら以 下 の 問 題 領 域 を 論 ず る。 即 ち (Bの も とで)財 物 の防 衛 に つ い て のMRK(人 権 及 び 基 本 的 自 由の 保 護 に関 す る条 約,ヨ ー ロ ッパ 人 権 条 約)第2条 の 意 義,続 い て(Cの も とで)こ れ に 依 拠 す る こ と な く,判 例 及 び学 説 に お い て展 開 され て い る財 物 の 保護 に つ い て の 正 当 防 衛 の 限界 を 叙 述 し,そ の 次 に(Dの も とで)判 例 及 び学 説 に よ り,刑 法 第32条2項 の語 義 の外 部 で正 当 防 衛 権 の制 限 の た め の基 本 法 第103条2項 の 意 義 を 検 討 し,そ して 最 後 に(Eの も と で)自 己 の 立 場 の 説 明を もっ て終 る こ
と とす る。
フ ォ ル カ ー ・ ク ラ イ 『 財 物 の 防 衛 の 際 に お け る 正 当 防 衛 権 の 制 限 に つ い て 』
99
A.理 論 史 的 概 観 1.ロ ー マ 法
1.十 二 銅 表 法 に よれ ば,現 行 犯 で 捕 え られ た 夜 盗 を 殺 す こ と は許 され て い た が,し か し これ は 公 然 と大 声 で 宣 言 さ れ ね ば な らな か った 。 また,盗 人 自 ら 武 器 を 用 い て防 衛 す る 場 合 に は,日 の あ る うち に 捕 え ら れ た盗 人 を 打 ち殺 して
〔1)
も よか った が,こ の 場 合 に も大 声 を も っ て宣 言 す る必 要 が あ った 。 モ ム ゼ ンは この 規 定 を 正 当防 衛 思 想 に 基 づ くも のだ と考 え て い る 。この よ うな見 解 に対 し, バ ース は 夜 盗 の殺 害 権 は 古 代 の法 原 理 の 表 現 に す ぎ な い もの で あ り,現 行 犯 人 を 原 則 的 に 殺 して も よか っ た の だ とす る 。 そ こ で筆 者 に は,こ の 十二 銅 表 法 の規 定 は 生 命 の 危 険 に対 す る 自己 防 衛 の 原 則 並 び に 現 行 犯 人 の殺 害 とい う復 讐 思 想 に 由 来 す る 古 代 の 法 と が 不 可 分 的 に一 体 化 した もの で は な いか と思 わ れ る とす る。 即 ち,夜 盗 とか 武 装 した盗 人 の 諸 事 例,つ ま り身 体 及 び 生 命 に対 す る 具 体 的 あ る い は 抽 象的 危 険 の あ る 場 合 の 現 行 犯 で捕 え られ た 盗 人 に殺 害 を 制 限 し てい る とい う点 で,そ の 殺 害 権 は 正 当 防 衛 権 に 基 づ い て い た の だ と い うか ぎ りで モ ム ゼ ンに 同 意 して よい で あ ろ うが,し か し他 方 で,大 声 で盗 人 の殺 害 を宣 言 す べ し と い う要 件 は現 行 犯 人 の殺 害 の 手 続 に 還 元 し うる も の で もあ るか らで あ る。
十 二 銅 表 法 はた だ 夜盗 並 び に武 装 した 盗 人 の 殺 害 の み を 許 容 した だ け な の で,そ の殺 害権 は精 々間 接 的 に単 な る財 物 の 防 衛 のた め に 許 され た に す ぎな い 。 そ れ に 対 して,十 二 銅 表 法 は 正 当 防 衛 権 が 日 の あ る うち に 捕 え られ た,武 装 もせ ず 抵 抗 もな しに盗 物 を 持 ち去 る 盗 人 に 対 して存 在 す る のか ど うか(そ して い か な る程 度 で そ うか)と い う問 題 に つ い て は規 定 し て い な い の で,そ のか ぎ りで 財 物 の 防衛 に 正 に 奉 仕 す る盗 人 の 殺 害 が 許 され た の か ど うか とい う点 に つ い て は,今 日最 早 十 分 に は答 え られ な い の で あ る。
(1)前 者 の 夜 盗 の 場 合 は 十 二 銅 表 法 第12条 、 後 者 の 武 装 し た 盗 人 の 場 合 は 第13条 に そ れ ぞ れ 規 定 さ れ て い る 。 十 二 銅 表 法 の 条 文 に つ い て は 、 佐 藤 『LEXX皿TABULA‑
RUM‑12表 法 原 文 、 邦 訳 お よ び 解 説 一 』(昭 和44年)163頁 以 下 。 な お 、 こ れ ら に つ い て
は 、 曽 根 『 刑 法 に お け る 正 当 化 の 理 論 』(昭 和55年)4頁 以 下 、 村 井 「過 剰 防 衛 の 歴
史 的 展 開(一)」(『 一 橋 論 叢 』61巻6号)44頁 以 下 、 及 び 津 田 「 正 当 防 衛 の 歴 史 的 .
展 開(一)」(『 経 済 と 法 』9号)123頁 以 下 等 を も 参 照 。
100 商 学 討 究 第鮎巷 第1号
2.キ ケ ロ は ミ ロ の 弁 明 の 中 で 正 当 防 衛 権 を 「生 ま れ な が ら の 権 利 」 と し て い わ ば 「自 然 法 」 た ら し め た の だ が,彼 は(身 体 及 び)生 命 の 救 助 の た め の 防 衛 し か 取 り 扱 っ て い な い の で,わ れ わ れ の テ ー マ に と っ て は 無 益 で あ る 。
3.デ ィ ゲ ス タ に お い て は,正 当 防 衛 の 問 題 は 様 々 の 箇 所 で 述 べ ら れ て い る 。Dig。1,1,3は 「力 」(Gewalt)及 び 「不 法 」 に 対 す る 防 衛 を 扱 っ て い る が, し か し,そ こ で は 身 体 の 保 護 の た め の 正 当 防 衛 の み が 挙 げ ら れ て い る 。
Dig.9,2,45,4及 びDig.43,16,1,27は 力 に 対 し て は 力 を も っ て 防 衛 す る こ と は 許 さ れ よ う(vimvirepellerelicet)と い う有 名 な 公 式 を もた ら し て い る 。 こ こ で は 一 般 的 な 正 当 防 衛 権 が 制 定 さ れ て い る よ う に み え る が,し か し 「力 」 (vis)と い う概 念 が 一 切 の 現 在 の 違 法 な 攻 撃 を 把 捉 す る の か ど うか,か く し て ま た,単 な る 財 物 に 対 し て 武 装 して い な い 盗 人 の そ れ を 把 捉 す る か ど うか は 問 題 で あ る 。 と い う の も,そ こ で 挙 げ ら れ て い る 例 は,生 命 も し く は 身 体 に 対 す
る 攻 撃 だ け だ か ら で あ る。
Dig.43,16,3,9も,武 器 を も っ て や っ て 来 た 者 を,武 器 を も っ て 撃 退 す る 権 利 の み を 挙 げ て い る 。
Dig.9,2,5に よ れ ぽ,生 命 の 危 険 に 対 す る 虞 れ か ら 盗 人 を 殺 害 し た 者 は 刑 を 免 除 さ れ た 。
そ れ に 対 し,い か な る 程 度 で 財 物 防 衛 の た め の 正 当 防 衛 が 許 容 さ れ た の か, 例 え ば,そ う で な け れ ば 盗 物 を も っ て 逃 走 す る盗 人 は,槍 投 げ も し く は 石 投 げ を も っ て 射 殺 さ れ て よ い の か ど うか と い う こ と は デ ィ ゲ ス タ か ら は 引 き 出 さ れ な い の で あ る 。 し か し,デ ィ ゲ ス タ は 復 讐 か ら,も し くは 現 行 犯 の 観 点 の も と で の 盗 人 の 殺 害 は 最 早 許 さ れ る べ き も の で な か っ た と い う こ と だ け は,十 分 明 確 に し て い る の で あ る 。
H.中 世 の 法
1.ゲ ル マ ン法 に お い て は 血 讐(Blutrache)及 び フ ェー デ とい うそ の 特 色
あ る法 制 度,並 び に 現 行 犯 で捕 え られ た 行 為 老 を 打 ち 殺 す とい う権 利 の 故 に,
正 当防 衛 権 の 発 展 に 対 す る要 求 は 何 ら存 しな か った と して よい で あ ろ う。
フ ォル カー ・ク ライ 『 財 物 の 防衛 の 際 にお け る101 正 当防 衛権 の制 限 に つ い て』
そ れ に 薄 し,中 世 で は 国 家 権 力 が 血 讐 や フ ェ ー デ,ま た,と りわ け 現 行 犯 人 の 殺 害 権 を 駆 逐 す る 努 力 が 重 ね ら れ た 。 そ し て,こ の よ う な 私 的 司 法(privat‑
justiz)の 代 わ り に 国 家 の 裁 判 手 続 が 入 り込 み,こ の こ と の た め に,と りわ け ラ ン ト平 和(Landfriede)が 奉 仕 し た 。 即 ち,ラ ン ト平 和 運 動 が12世 紀 の 初 頭 に 起 こ り,そ し て マ ク シ ミ リア ン の 「永 久 ラ ン ト平 和 令 」(1495年)を も っ て 終 結 し た 。 こ の ラ ン ト平 和 の 関 心 事 に つ い て の 好 適 な 例 を,「 マ イ ン ツ の ラ
ン ト平 和 令 」(1235年)の 第5条 が 示 し て い る 。
尤 も,復 讐 な い し ラ ェ ー デ に よ る 私 的 司 法 に 対 す る 裁 判 所 の 法 貫 徹 の 優 位 は, 正 当 防 衛 を 留 保 す る と い う形 で 制 限 さ れ て い る 。 即 ち,フ ェ ー デ,復 讐 及 び 現 行 犯 人 の 殺 害 権 の 駆 逐 は,正 当 防 衛 権 の 承 認 に 対 す る 要 求 を 創 り出 す こ と に な
(2}
っ た 。 そ こ で,例 え ぽ 有 名 な ザ ク セ ン シ ュ ピ ー ゲ ル の 第2巻14条 に お い て は, あ る 人 が 緊 急 や む を え な い 事 由 に ょ り他 人 を 死 に 致 ら しめ た 場 合 に,の ち に 裁 判 所 に 出 頭 し て 手 続 を 経 る こ と に よ っ て 処 罰 さ れ な い こ と を 示 し て い る 。勿 論, こ の 規 定 は 殺 害 を 声 明 す る こ と を 義 務 付 け る こ と が 特 色 と な っ て い る 現 行 犯 人 の 殺 害 権 の 思 想 を 強 く残 存 さ せ て お り,こ の 点 で 現 代 的 な 正 当 防 衛 権 の 形 成 に 対 立 した も の で あ る こ と が わ か る の で あ る 。
2.中 世 の 正 当 防 衛 規 定 は,Eb.シ ュ ミ ッ トの 適 切 な 評 価 に よ れ ぽ,「 無 原 則 な 途 方 に くれ る 形 象 」 を 示 し て い る 。 即 ち,一 方 で 上 述 の ザ ク セ ン シ ュ ピ ー ゲ ル の 規 定 に よ っ て 今 日 と は 異 種 の 証 拠 原 則 に よ り制 限 さ れ て お り,他 方 で 一 般 的 な 正 当 防 衛 権 は 全 く何 ら 承 認 さ れ て い な い の で あ り,む し ろ 許 容 さ れ る 正 当 防 衛 は 原 則 上,生 命 及 び 身 体 の 防 衛 の た め に 攻 撃 者 を 殺 害 し た 場 合 に しか 考 慮 さ れ て い な い 。 し か し,ま た,上 述 の マ イ ン ッ の ラ ン ト平 和 令 で は,既 に 財 産 の 防 衛 を 許 容 し た り も し て い る 。
以 上 の ご と く,財 物 の 正 当 防 衛 の た め の 権 能 が ど の 程 度 ま で 及 ぶ の か,つ ま
② ザ クセ ン シュ ピーゲ ルの条 文 の 邦訳 に つ い ては 、 久保 一石 川 一直 居 訳 『ザ クセ ン シュ ピー ゲ ル ・ラ ン ト法 』(昭 和52年)154頁 以 下。 な おL、これ につ い ては 、 曽根 ・ 前掲 書 ・22頁以下 、村 井 ・前掲 論 文 ・59頁以 下 、 及 び津 田 「正 当 防 衛 の 歴 史 的 展 開
(二)」(『 経 済 と法 』11号)67頁 以下 等 を も参 照。
ヱ02 商 学 討 究 第32巻 第1号
り,そ うで なけ れ ば 盗 物 を も っ て逃 走 す る盗 人 を,例 え ば 槍 投 げ で殺 して よい とい うと ころ に ま で達 す る のか ど うか は 原 典 か らは 引 き 出 さ れ な い 。
皿.カ ロ リ ナ 刑 法 典(CCC)
1.殊 に15・16世 紀 に お け る ロ ー マ 法 の 継 受 は,刑 法 に お い て は そ の 頂 点 を 1532年 のCCCに 見 出 し た 。 そ の 際,こ の 刑 法 継 受 の 対 象 は 古 典 的 ロ ー マ 刑 法 で は な く,注 釈 学 派(12か ら13世 紀 中 葉 ま で)及 び 後 期 注 釈 学 派(13世 紀 中 葉 か ら15世 紀 初 頭 ま で)の イ タ リ ア 法 学 派 に よ る 刑 法 で あ っ た 。 こ れ は1507年 の バ ン ベ ル グ 刑 事 裁 判 令 に 継 受 さ れ,こ れ に 基 づ き 吏 にCCCに 踏 襲 さ れ た の で あ る 。
(3}
2.CCCは 正 当 防 衛 に 関 す る 諸 規 定 を 今 日 の よ うに 総 則 に お い て で は な く 殺 人 罪 に 関 す る 章 の 中 に(例 え ば 第139条,140条)含 ん で お り,こ れ ら の 規 定 か らCCCは 正 当 防 衛 を 自 ら の 身 体 及 び 生 命 の 救 助 の た め の 攻 撃 者 の 殺 害 の 事 例 と し て の み 考 え て い る の で あ り,そ れ に 対 し て,自 ら の 財 産 の 防 衛 は 何 ら 考
慮 さ れ て い な い 。
3.に も拘 ら ず,CCCの 第150条 は 「行 為 者 が 免 責 せ ら れ え て,し か も 正 規 の 方 法 に よ りて 審 理 せ ら る る 若 干 の 殺 人 を,一 般 的 に,以 下 に 叙 述 す 」 と い う 表 題 の も と で,と りわ け 以 下 の も の が 挙 げ られ て い る 。 即 ち,行 為 老 の 妻 ま た
は 娘 と な し た 姦 通 の か ど で す る 他 人 の 殺 害(150条1項),責 任 無 能 力 者(精 神 病 者)に よ る 殺 人,並 び に 他 人 の 身 体,生 命 も し く は 財 産 を 防 衛 す る た め の 攻 撃 者 の 殺 害(150条2項)。
か く し て,CCCは 正 当 防 衛 規 定 以 外 に150条2項 で 緊 急 救 助(Nothilfe)を 規 定 し て お り,こ れ は 一 自 ら の 法 益 の 防 衛 の 場 合 と異 な り一 財 産 の 保 護 に も 奉 仕 し うる も の で あ る 。
尤 も,一 方 で139条,140条 の 正 当 防 衛 規 定 と,150条2項 に お け る 緊 急 救 助
(3)CCCの 条文 の邦 訳 につ い て は、 塙 訳 「カ ル ル五 世刑 事 裁判令(カ ロ リナ)」(神
戸 法 学 会雑 誌18巻2号)2正0頁 以 下 。 な お、 これ に つ い ては 、 曽根 ・前掲 書 ・28頁以
下 、 津 田 ・前掲 論 文 ・87頁以 下 を も参 照。
フォルカー ・クライ 『 財物の防衛の際 におけ る103 正当防衛権の制限 について』
規 定 と の 間 の 明 白 な 不 一 致 は奇 妙 な 感 じが す る が,そ れ に 対 す る 納 得 の ゆ く説 明 は原 典 か らは 十 分 引 き出 され うる もの で は な い。
a)CCCは150条 で 他 人 の物 の 保 護 のた め の 攻 撃 者 の殺 害 を 許 容 した の だ か ら,当 然 自 己 の 財 物 の 保 護 の た め の 殺 害 は許 して いた の だ とす る ベ ー マ ー の テ ー ゼ は 正 当 で あ る の か?150条 は 緊 急 救 助 を 直 ち に 許 容 して い る の で は な く , た だ(法 に 精 通 せ る人 々の 助 言 に従 って)処 罰 され な い もの と説 明 し てい る点 が,こ れ に 対 す る反 論 と な ろ う。 更 に は,財 物 の 保 護 の た め の正 当 防 衛 に お け る殺 人 は,CCCの 公 布 後 普 通 法 の 文 献 で大 い に 問 題 視 され た と い う こ と も, こ の テ ー ゼ に 反 論 す る も の とな ろ う。
b)あ る い は逆 に,CCCは 生 命 及 び 身 体 の 防 衛 に正 当 防 衛 を 限 定す る こ と に よ って,自 己 の財 産 の 救 助 の た め の殺 害 を 常 に 可 罰 的 な も の だ と して い た と 主 張 す る な ら,150条2項 に対 す る耐 え難 い 評 価 の矛 盾 が 生 ず る であ ろ う。
c)も し くは,CCCの 起 草 者 達 が,意 識 的 に この 微 妙 な 問 題 の解 明 を 将 来 の 法 学 上 の 努 力 に 委 ね る た め に,財 物 防 衛 の際 の 殺 害 の 問 題 の規 定 を放 棄 した と考 え る べ き な の か?こ の点 に つ い ては,例 え ば,150条2項 は これ に 反 対 す る もの で は な い 。
以 上 の よ うに,結 論 的 に は,CCCは 緊 急 の場 合 に 財 物 の 防 衛 の た め に 攻 撃 者 を 殺 害 して よ い の か,及 び い か な る程 度 で そ うか とい う問題 を 明 らか に して
い な い の で あ る。
]V.普 通 刑 法 学
CCCの 雍 布 後 に,普 通刑 法 学 の時 代 が 始 ま った 。 この 時 期 は,18世 紀 末 頃 ま で続 い た の で あ る。
1.ベ ネ デ ィ ク ト ・カ ル プ ツ ォ フ(1595‑1666年)に 至 る まで 続 く第1期 に お い て は,財 物 の防 衛 の た め の正 当 防 衛 を ほ と ん ど一 致 し て拒 絶 して い た が, 緊 急 の 場 合 そ うで な け れ ば 盗 物 を も っ て逃 げ る盗 人 の 殺 害 を も許 容 した 。
正 当防 衛 は依 然 と して刑 法 の 総 則 に お い て 取 ρ扱 わ れ ず,殺 人 罪 の中 で取 り
扱 わ れ て お り,そ の こ と は,正 当 防 衛 権 が 本質 的 に 許 容 さ れ る殺 人 の事 例 と し
104 商 学 討 究 第32巻 第1号
て の み考 慮 され た とい うこ とを示 した の で あ る。 即 ち,原 則 上,身 体 及 び 生 命 (並 び に 「貞 操 」)に 対 す る 攻 撃 の場 合 に の み 許 さ れ た の で あ る。 そ して,こ の財 物 ・正 当 防衛 で の 殺 害 を 明 白 に 拒 絶 す る 根 拠 は,最 も高 価 な財 物 とい え ど
も人 間 の生 命 よ り も高 価 な こ とは な い とい う比 例 性 の思 想 の 中 に しぼ しば 見 出 され た の で あ る。
2.「 ドイ ッ刑 法 学 の 創 始 者 」 で あ る ベ ネ デ ィ ク ト ・カル プ ツォ フは,な る ほ ど,正 当防 衛 の 問 題 を 殺 人 罪 に 位 置 付 け る こ と を 固持 した が,し か し,彼 は 正 当防 衛 の 可 能 な法 益 を 財 物 に ま で拡 張 し,そ の際,彼 は 原 則 上 自己 の 財 産 の た め に 攻 撃 者 を殺 害 す る こ とを 許 容 した 。 しか し,彼 に あ って も,盗 品 の価 値 の 低 い場 合 は こ の例 外 と した の で あ るQま た,彼 は こ の 例外 を 除 い て,比 例 性 の 観 点 を 引 き合 い に 出 す こ とを 誤 りだ と した 。
3.カ ル プ ツォ フ の 莫 大 な 影 響 下 で,例 え ばJ.S.Fr.ベ ー マ ー も,18世 紀 後 半 に お い て 財 物 の 防 衛 の た め に緊 急 の 場 合 の殺 害 を 許 容 さ れ る と した の で あ る が,彼 もカ ル プ ツォ フ 同 様,価 値 の 低 い 場 合 は そ の 例 外 と し た 。
4.実 際 上,正 当防 衛 の で き る法 益 の領 域 の 中 に 財 物 を 編 入 す る こ とで,刑 法 の 総 則 の一 部 と して の 一 般 的 正 当 防 衛 権 の方 向 へ の決 定 的 な 〜 歩 が な され た の で あ る。 しか し,決 定 的 な更 な る歩 み は殺 人 罪 か ら正 当 防 衛 権 を 解 放 す る こ と,こ れ を 総 則 の 中 に 位 置 付 け る とい う こ とで あ っ た が,こ の 歩 み は普 通 法 学 の 最 後 の時 期 に な っ て 初 め て な さ れ た の で あ る。
V.1794年 の プ ロ イ セ ン ー 般 ラ ン ト法(ALR)
ALRは 第 π 部20章 に お い て 一 種 の 総 則 を 含 ん で い る が,正 当 防 衛 権 は 入 れ ら れ て い な か っ た 。 し か し 第9節 に お い て,個 々 人 に 対 す る 犯 罪 行 為 の 前 に,
(4}
第517条 以 下(517〜522条)に お い て 正 当 防 衛 が 規 定 さ れ て お り,こ れ に ょ っ て 殺 人 罪 と の 結 合 が 解 消 さ れ,あ ら ゆ る 法 益 の 保 護 に 奉 仕 す る の で あ る が,た だ,比 例 性 の 思 想 に よ っ て 限 定 さ れ て い る 。こ のALR第519条 は 必 要 性 の メ ル
(4)ALRの 当 該 条 文等 につ い ては 、 曽根 ・前 掲書 ・36頁 以下 参 照 。
フォル カー ・ク ライ 『 財物の防衛の際 におけ る105 正当防衛権の制限 につ いて』
ク マ ール を挙 げ て い る が,こ れ に 補 足 して 第520条 で比 例 性 の原 理 が制 定 され て い る。 この こ と は,財 物 防衛 の 場 合,脅 威 され て い る 損 害 が 回復 し え な い (unersetzlich)(522条)も の で な い な ら,攻 撃 者 の生 命 に 危 険 な傷 害 は 違 法 で あ る と い うと こ ろ で具 体 化 され て い る。 この 財 物 の 防 衛 の場 合 の 正 当 防 衛 権 の 制 限 は,確 か に 国 家 的 権 力 独 占の 固 執 とあ らゆ る私 的 な 自救 行 為 を 疑 問 視 す る 絶 対 主 義 的 国 家 思 想 の 表 現 と し て解 釈 して よい 。 そ れ 故,市 民 ・国 家 の 関 係 の 自 由主 義 的 理 解 の成 立 に よ り,こ の よ うに狭 少 な 正 当 防 衛 概 念 が 放 棄 され る
ことが 期 待 され た の で あ る。
皿.1813年 の バ イ エ ル ン 刑 法 典
ALRが 啓 蒙 絶 対 主 義 の精 神 に よ って 刻 印付 け られ て い た の に対 して,1813 年 の バ イ エ ル ン刑 法 典 一 それ は,本 質 的 にPJ.A.v.フ ォイ エ ル バ ッハ(1775
‑1833年)に 帰 す る と こ ろ の 一 は立 憲 主 義 と,19世 紀 を支配 した 自由主義 に よ っ て影 響 を 及 ぼ され た の で あ る。 従 って,バ イ エ ル ン刑 法 典 の 正 当 防 衛 規 定
(5}
(第125条 以 下)は 防 衛 の必 要 性 に よ って のみ 制 限 され,補 足 的 な 均 衡 性 の メ ル ク マー ル に よ っ て創 限 され る も の で は なか っ た。 即 ち,財 物 も また 正 当防 衛 の な し うる もの と さ れ,そ の 場 合,緊 急 の 場 合 に はALRの よ うな 限 定 な しに 攻 撃 者 の 殺 害 す ら許 容 さ れ る こ と と な った の で あ る 。
顎.1851年 の プ ロ イ セ ン 刑 法 典 (61
こ の 刑 法 典 は 正 当 防 衛 を 第41条 に 規 定 し て お り,こ れ は 実 際 上 変 わ ら な い ま ま に1871年 の ドイ ッ 帝 国 刑 法 典 に 継 承 さ れ た も の で あ る が,こ の 起 草 者 の 意 思 に よ れ ば 以 下 の2つ の こ と が 明 ら か と な る 。 即 ち,先 ず,あ ら ゆ る 法 益,従 っ て ま た,財 物 の 正 当 防 衛 の 能 力 。 第2に,比 例 性 の 観 点 に よ る 正 当 防 衛 権 の 一 切 の 制 限 の 放 棄 。 従 っ て,「 わ ず か の,回 復 可 能 な 財 」 の 防 衛 の た め で あ っ て
(5)バ イエ ル ン刑法 典 の 当 該条 文の 訳 と して は、 中川 訳 「1813年のバ イエ ル ン刑 法 典 (一)」(龍 谷 法 学2巻2・3・4号)135頁 以 下 。 な お、 これ につ い て は、 曽根 ・ 前 掲 書 ・40頁以 下 等 参 照 。
(6)プ ロ イセ ン刑 法 典 の 当 該 条 文等 につ い て は、 曽根 ・前 掲 書 ・43頁以 下 等 参照 。
106 商 学 討 究 第32巻 第1号
も,必 要 で あ る か ぎ り 「 極 端 な 手 段 」,つ ま り生 命 に 危 険 な 手 段 を 取 っ て も よ い で あ ろ う。
か よ うに して,「ALRの そ れ よ りも よ り自 由主 義 的 な 観 点 か ら」 断 固 た る 正 当 防 衛 権 が 創 設 され,そ して,ヘ ー ゲ ル 主 義 者 の法 思 想 に 基 づ く厳 格 な 正 当 防 衛 原 理,即 ち 「正 は不 正 に 譲 歩 す る必 要 は な い 」(ベ ル ナ ー)が 実 現 され た
の で あ る。
皿.1871年 の ドイ ツ 帝 国 刑 法 典
この刑 法 典 第53条1項 及 び2項 に お け る正 当 防 衛 規 定 は1974年 末 に 至 る ま で 有 効 で あ り,1975年1月1日 に 実 際 上 一 致 す る新 刑 法 典 第32条 に よっ て 取 り換
〔7}
え られ た も の で あ る。.
この53条 は プ ロ イ セ ン刑 法41条 と 同 様,単 な る財 物 の保 護 の 場 合 に も補 足 的 に 均衡 性 の原 理 に よ って 制 限 され る こ とな く,必 要 性 の メ ル クマ ー ル に よ っ て の み制 限 され る厳 格 な正 当 防 衛 権 を承 認 す る もの で あ る と され た。 い ず れ にせ よ,53条 の この 解 釈 は第 三 帝 国 に至 る まで 支 配的 で あ り,こ の こ とは1920年9 月20日 の ラ イ ヒ裁 判 所 の 判 決(RGSt.55,82ff.)に 如 実 に示 め され て い る の で
あ る。 本 件 は,被 告 人 が 彼 の 果 樹 園 か ら果 物 を くす ね た2人 の 盗 人 に 向 け て散 弾 銃 で 射 ち,そ の 際,2人 の うち の ひ と りが 重傷 を 負 った と い うもの であ る が ラ イ ヒ裁 判 所 は か よ うな 場 合 で も,正 当 防 衛 権 は 比 例 性 の原 理 に よ っ て制 限 さ れ な い も の だ と した の で あ る。
尤 も,こ の よ うな 極 端 な正 当 防 衛 権 の 構 想 に対 して 批 判 が な され,ワ イ マ ー ル 共和 国 や 第 三 帝 国 の時 代 に も法 律 改 正 に よる制 限 の 動 きが あ った が 実 現 しな か った 。 に も拘 らず,こ こか ら以 下 の こ とが 明 らか とな る。 即 ち,財 物 の防 衛 の 際 の 正 当防 衛 権 の 拡 張 の数 世 紀 に もわ た る発 展 は1871年 の 帝 国 刑 法 典 に お い て そ の 頂 点 に達 し,ラ イ ヒ裁 判 所 の か の 判 決 の 中 に そ の完 結 を み た の であ るが 今 や,そ れ に対 向 す る傾 向が 生 じた の で あ る。 そ の 後,そ れ は 第二 次 大 戦 後 に と うと う普 及 す る に 至 った の で あ り,こ れ に つ い て は 以 下 で(B及 びCの も と
(7)ド イツ帝国刑法典並 びに新 刑法典の当該条文にっ いては、内藤 『 刑法改正 と犯罪
論(下)』(昭 和51年)591頁 以 下、曽根 ・前掲書 ・67頁 以下等参照。
フ ォル カ ー ・クラ イ 『財物 の 防衛 の際 にお け る 正 当防 衛 権 の 制 限 につ い て』
で)示 め さ れ る の で あ る。
107
B.財 物 の 防 衛 に つ い て のMRK(人 権 及 び 基 本 的 自 由 の 保 護 に 関 す る 条 約 、 ヨ ー ロ ッ パ 人 権 条 約) 第2条 の 意 義
(8〕
MRK第2条1項 後 段 並 び に2項aか ら,今 や,多 くの 者(バ ウ マ ン,マ ウ ン ツ=デ ュ リ ッ ヒ等,ザ ム ゾ ン,H.シ ュ レー ダ ー)に よ っ て,単 な る財 物 の保 護 の た め の 攻 撃 者 の 殺 害 は 本 条 に よ り禁 ぜ られ,そ して こ の禁 止 は 正 当防 衛規 定(旧 刑 法 典 第53条,新 刑 法 典 第32条)に 先 行 す る もの であ る とい うこ とで, 財 物 の 防 衛 に お け る正 当 防 衛 権 の制 限 が 引 き 出 され て い る。
尤 も,こ の 見 解 は 通 説(ボ ッケル マ ン,グ ラ ー ツ ェ,レ ン ク ナ ー,マ ウ ラ ッ ハ=ッ ィ ップ)に よ っ て正 当 に も拒 絶 され て お り,こ の 点 は以 下 で 明 らか と さ れ よ う。
1.MRKと そ の他 の 連 邦 法 と の 間 の 序 列 関 係 に つ い て 財 物 の 防 衛 につ い て,刑 法 典 第32条 の 適 用 領 域 はMRK第2条 に よ っ て 限定 され る と考 え る者 は 前 者 に 対 す る後 者 の 優 位 か ら出 発 す る の で あ るが,こ れ に つ い て は 疑 問 が あ る 。
1.先 ず,MRKは 刑 法 典 の よ うな単 な る連 邦 法 よ りも高 い 地 位 を 占め てい る とす る テ ー ぜ(と りわ け,エ ヘ タ ー ヘ ル タ ー,グ ラー ツ ェ)が 主 張 され て い るが,こ れ は 納 得 の 行 く もの で は な い 。
a)先 ず,そ れ は基 本 法 第25条 に依 拠 され る もの で は な い 。 け だ し,「 格 段
(8)MRK第2条 は 以 下 の よ う に規 定 して い る。
「(1)すべ て の 人 の 生 命 に 対 す る権 利 は 法 に よ っ て 保 護 さ れ る。 死 刑 を も っ て … … 宣 告 す る判 決 の 場 合 を除 い て は 、 … … 意 図 的 な 殺 害(absichtlicheT6tung)が な さ れ て は な ら な い 。
(2}生 命 の 剥 奪 は 、 そ れ が 次 の 目的 の た め に 絶 対 に必 要 な 、 力 の 行 使 の 結 果 で あ る と き は 、 本 条 に 違 反 した も の と み な さ れ な い 。
a)不 法 な 暴 力 か ら人 を 守 る(VerteidigungeinesMenschengege浦berrechtswi‑
drigerGewaltanwendung)た め
b)適 法 な 逮 捕 を行 な い 、 ま た は 、 … … 逃 亡 を 防 ぐ た め
c)… … 反 乱 を … … 鎮 圧 す る た め 」 な お 、 こ れ に つ い て は 、 田 畑 ・高 畑 編 『 基 本 条 約
資 料 集(増 補 訂 正 版)』(昭 和54年)72頁 等 を も 参 照 。
108 商 学 討 究 第32巻 第1号
に 多 数 の 諸 国 家 に よ っ て 承 認 さ れ る 」(BVerfG)と き に の み 「国 際 法 の 一 般 原 則 」 と い え る の だ か ら,MRKの 規 定 は こ の 地 位 を も つ も の で は な い 。 ま た,
「約 束 は 遵 守 せ ら る べ し 」(pactasu且tservanda)の 原 則 も,こ の 点 を 変 更 す る も の で は な い 。
b)第2に,基 本 法 第1条2項 か らMRKの 優 位 を 引 き 出 そ う と す る 主 張(エ ヘ タ ー ヘ ル タ ー)も あ る が,こ れ も 認 め ら れ な い 。 け だ し,こ の 規 定 も 基 本 法 の カ タ ロ グ に つ い て の 一 種 の 前 文 と し て 理 解 す べ き だ か ら で あ る 。
c)む し ろ,MRKは 単 な る 連 邦 法 の 地 位 を も つ に す ぎ な い 。 一 し か し, 以 下 の2点 に お い て 特 別 の 意 義 が 付 加 さ れ る 。
aa)立 法 者 は,MRKに 矛 盾 す る い か な る 法 律 も 発 布 し な い よ うに 拘 束 さ れ る 。
bb)裁 判 官 は,解 釈 の 限 界 の 枠 内 で 「MRKに 一 致 す る 解 釈 」 が 命 ぜ ら れ よ う。‑
2.正 当 防 衛 権 に 対 し てMRK第2条 が 優 先 す る と い う主 張 は,1975年1月 1日 の 新 刑 法 典 第32条 の 施 行 以 来,「 新 法 は 旧 法 に 優 先 す る 」(lexPosterior derogatlegipriori)の 原 則 に 依 拠 さ れ な い 。
3.最 後 に,「 特 別 法 は 一 般 法 に 優 先 す る 」(1exsPecialisderogatIegi
generali)の 原 則 に も 依 拠 さ れ な い 。 け だ し,MRK第2条 は 当 該 問 題 の 特 別 規 定 で は な い の で あ り,た だ,こ れ は 高 権 的 権 能 の 制 限 に 該 当 し,国 家 機 関 に よ る 危 険 防 除(Gefahrenabwehr)の 限 界 に 当 て は ま る の で あ る(こ れ に つ い て は,皿 以 下)。
∬.国 家 の 危 険 防 除 の 限 界 と し て の 第2条1項 後 段 並 び に2項a
MRI(第2条 は 正 に 国 家 の 国 民 に対 す る関 係 に 該 当 し,国 民 相 互 間 の権 利, と りわ け 正 当 防 衛 権 に 当 て は ま らな い とす る の が 今 日の 支 配 的 見解 で あ る。 こ れ に 従 うべ き で あ る 。
1.MRKの 起 草 者 の 意 図 に よれ ぽ,ヨ ー ロ ッパ 加 盟 国 領 域 内 で 「人 権 及 び
フ ォ ル カー ・ク ラ イ 『 財 物 の 防衛 の 際 にお け る109 正 当 防 衛 権 の制 限 につ い て』
基 本 的 自 由 」 の 共 通 の カ タ ロ グ を 確 定 す る こ と で あ り,そ れ 故,2条 以 下 の 規 定 は 国 家 権 力 に 対 す る 制 限 を 根 拠 付 け る の で あ っ て,国 民 の 権 利,と りわ け, そ の 正 当 防 衛 権 の 制 限 を 引 き 出 す こ と はMRK第2条 の 意 義 と 目 的 に 背 反 す る 。
2.更 に,本 規 定 の 体 系 的 地 位 も こ の こ と に 賛 同 す る 。MRK2条1項 は 生 存 権 を 制 定 し て お り,か つ 当 該 規 定 の 「意 図 的 な 」 殺 害 の 禁 止 と い う例 外 か ら, 正 に 高 権 的 行 為(hoheitlichesH狐deln)が 該 当 す る の で あ る 。
3.従 っ て,本 規 定 の 意 義 は 国 家 機 関 に よ る 危 険 防 除 に 限 定 さ れ る の で あ る 。 皿.MRK第2条 の 意 味 に お け る 「意 図 的 」(absichtlich) 殺 害 と い う 概 念 に っ い て
MRK第2条 は,「 意 図 的 殺 害 」 が 決 し て 刑 法 典 第32条 の 意 味 に お け る 「必 要 な 」 も の で あ り え な い と い う こ と で,将 に 正 当 防 衛 権 を 制 限 し う る も の で は
な い と い う主 張 も しば し ば な さ れ て い る(レ ン ク ナ ー,類 似 の も の と し て,ブ ラ イ,イ ェ シ ェ ッ ク)。
し か し,「 意 図 」(Absicht)の も と で 未 必 の 故 意(doluseventualis)を 排 除 し て,直 接 的 故 意(dolusdirectus)の み を 理 解 す る 場 合 で も,こ の 見 解 に は 異 論 を 唱 え る ぺ き で あ る 。 即 ち,極 端 な 状 況 下 に あ っ て は 攻 撃 者 を 直 接 的 故 意 を も っ て な す 殺 害 も,大 い に 必 要 な(erforderlich)正 当 防 衛 行 為 た り う る か ら で あ る 。 従 っ て,刑 法32条 は,MRK2条 に よ っ て 制 限 さ れ な い と い う テ ー ゼ を,「 意 図 的 殺 害 」 か ら 引 き 出 す こ と は 困 難 で あ る 。
IV.「 不 法 な 暴 力 か ら人 を守 る こ と」 と 財 物 ・防 衛
ほ ん の 稀 に は,「 不 法 な 暴 力 か ら人 を 守 る こ と」(MRK2条2項a)か ら財 物 ・防 衛 の 制 限 を 排 除 し よ うとす る主 張(ラ ン ゲ等)も あ る が,こ の 規 定 は 強 盗 を 把 捉 す るだ ろ うが,単 な る窃 盗 ま で 含 む も の で は な い の で これ に も 従 い え な い 。
V,総 括
MRK第2条 は 国 民 の 正 当防 衛 権 に触 れ て お らず,た だ,国 家 機 関 の 危 険 防
110 商 学 討 究 第32巻 第1号
除 を 制 限 して い る だ け で あ る。
C.財 物の防衛 の際における正 当防衛のその他の制限の 問題 に関する判例及び学説
刑 法 典 第32条2項 は 必 要 性 とい う1っ の制 限 しか 設 定 して い な い 。 従 っ て, あ ま り価 値 の な い財 物 の 防 衛 の場 合 で も,必 要 で あ るか ぎ り攻 撃 者 の生 命 を 奪
う こ と も許 され る こ とに な ろ う。 この 今 世 紀 の20年 代 に支 配 的 で あ った この よ うな 厳 格 な 正 当 防 衛 の理 解 は,今 日 もた ま に,例 えぽ グ ラ ッチ ュに よ っ て主 張 さ れ て い る。 つ ま り,彼 に よれ ぽ 刑 法32条2項 の 条 文 を 超 え て 「社 会 倫 理 的 観 点 」 の も とで 正 当 防 衛 権 を 制 限す る こ とは,類 推 解 釈 の禁 止(基 本 法130条2 項)に 違 反 す る の で この よ うな例 外 を 認 め る こ と は で き な い とす る。
そ れ に対 して,今 日,判 例 ・学 説 で は 様 浸 の 根 拠 か らで は あ るが,正 当 防 衛 権 に そ の 必 要 性 の 限 界 付 け を超 え て,補 足 的 に 限 界 を設 定 し よ う とす る考 え 方 が 支 配 的 で あ る。
1.「 違 法 な 攻 撃 」 と い う メ ル ク マ ー ル の 厳 格 な 解 釈 に よ る 正 当 防 衛 の 制 限
シ ュ ミッ トホ イ ザ ー に よれ ば,刑 法32条 の 意 味 に お け る攻 撃 は 「法秩 序 の 経 験 的 妥 当 性 」 を 不 確 実 に す る よ うな 攻 撃 で あ って,例 え ば 子 供 や精 神 病 者 の 行 為 は か よ うな妥 当 性 攻 撃 を 欠 く。 しか し,利 益 衡 量 とい った も の は一 切 考 慮 し な い の で,軽 微 な 窃 盗 の場 合 に も必 要 で あ るか ぎ り生 命 に危 険 な 正 当 防 衛 も許
され る こ とに な ろ う。
また,バ ー ス も シ ュ ミッ トホ イザ ー と と も に 「 違 法 な攻 撃 」 の メ ル ク マ ール の 「 厳 格 な 解 釈 」 を 支 持 し,攻 撃 者 の 責 任(Verschulden)を 要 求 す る の であ るが,彼 の 場 合 「攻 撃 に よっ て 脅 威 され て い る利 益 が 極 め て軽 微 な 場 合 」 は,
「 攻 撃 」 た る こ とを 認 め な い の であ る。
皿.正 当 防 衛 の 「被 要 請 性(Gebotenheit)」(刑 法 典 第32条
1項)と い う メ ル ク マ ー ル に よ る 正 当 防 衛 権 の 制 限
フ ォル カ ー ・ク ライ 『 財 物 の 防衛 の際 に おけ る111 正 当防 衛 権 の 制限 につ いて』
普 及 し て い る 学 説(バ ウ マ ン,コ ウ ラ キ ス,ド レ ー ア ー 一 ト レ ン ド レ,ヒ ム メ ル ラ イ ヒ,コ ー ル ラ ウ シ ュ=ラ ン ゲ,ラ ッ ク ナ ー)に よ れ ば,こ の メ ル ク マ ー ル は 刑 法32条2項 の 意 味 に お け る 「必 要 性 」(Erforderlichkeit)と 同 じ で は な く,む し ろ,そ れ は 構 成 要 件 的 な 連 結 点 と し て 正 当 防 衛 の 必 要 的 な 「社 会 倫 理 的 制 限 」 に 役 立 つ も の で あ る 。 即 ち,攻 撃 さ れ た 法 益 と 防 衛 に よ っ て 侵 害 さ れ る 攻 撃 老 の 法 益 と の 間 の 甚 し い 不 均 衡 の 場 合 の 財 物 ・防 衛 は,「 要 請 さ れ
る 」(geboten)も の で は な い で あ ろ う。
皿.正 当 防 衛 権 の 基 本 思 想 を 引 き 合 い に 出 し て す る 正 当 防 衛 権 の 制 限
周知 の ご と く,正 当 防 衛 は 累 積 的 に個 人 法 的 成 分(個 々人 の 法 益 の防 衛)と 社 会 法 的 成 分(法 秩 序 の 確 証)と に基 づ い て い る 。 こ の基 本 思 想 か ら,多 くの 者 (イ ェ シ ェ ッ ク,ク ラ ウゼ,オ ッ トー)は 正 当 防 衛 権 の制 限 を 引 き 出す の で あ る 。 即 ち,自 己 保 護 の 利 益 と法 の確 証 の利 益 は,殊 に財 物 ・防 衛 の際 の 軽 微 な 攻 撃 の場 合 に 極 度 に低 減 し,そ れ 故,攻 撃者 の 重 大 な殿 損 を 代 償 とす る 防 衛 は 許 され な い 。この よ うな 「 甚 しい 不 均 衡 」 の 場 合,刑 法 典 第32条 は 関 与 しな い 。
1V.正 当 防 衛 の 制 限 と して の 権 利 濫 用 の 視 点
今 ま で 記 述 した 考 え 方 は,刑 法 典 第32条 の 条 文 も し く は そ の 根 拠 か ら 引 き 出 そ う と す る も の で あ る が,他 方 で 一 般 的 な 法 原 則,例 え ぽ 権 利 濫 用 の 思 想 に 依 る 考 え 方 も あ る 。 即 ち,一 切 の 権 利 と 同 様,正 当 防 衛 権 も 権 利 濫 用 の 禁 止 に よ っ て 制 限 さ れ る(BayObLG,ボ ッ ケ ル マ ン,ロ ク シ ン,シ ャ フ シ ュ タ イ ン)の で あ り,上 述 の 「耐 え 難 い 不 均 衡 」 の 場 合 は そ う で あ る(BayObLG,ボ ッ ケ ル マ ン,シ ャ フ シ ュ タ イ ン 等)と さ れ る の で あ る 。
V.正 当 防 衛 の 限 定 と し て の 比 例 性 の 原 理
刑 法 典 第32条 は 防 衛 され る 法 益 が 正 当 防 衛 行 為 に よ っ て侵 害 さ れ る法 益 を 凌
駕 す る もの で あ る とい う こ とを 要 求 して い な い の で あ っ て,そ の か ぎ りで利 益
112 商 学 討 究 第32巻 第1号
衡 量 の 原 則 は 重 要 で は な い とい え よ う。 しか し,利 益 衡 量 の視 点 は 正 当 防 衛 に お い て は消 極 的 観 点 に お い て,即 ち,正 当 防 衛 行 為 に よ っ て 引 き起 こ され た 損 害 は そ れ に よ っ て防 御 され る損 害 に対 して 全 く釣 り合 い の とれ な い もの で あ っ て は な らな い と い う意味 で 重 要 で あ る と され,か よ うな 消 極 的 意 昧 に お い て 比 例 性 の 原 理 は 許 容 さ れ る 正 当 防 衛 の制 限 とな ろ う。 そ の 根 拠 付 け に つ い て は, 以 下 の よ うに 様 々 の もの が あ る。
1.公 法 に 依 拠 す る もの。 周 知 の ご と く,警 察 法 の 危 険 防 除 は比 例 性 の 原 理 に よ って 制 限 され て い る。 若 干 の 論 者(シ ュ ヴ ァー ベ,類 似 の も の と して,シ
ュ トラ ー テ ン ヴ ェル ト)は,今 や,国 民 は正 当 防 衛 の行 使 に 際 して警 官 の 危 険 防 除 以 上 の 権 利 を もつ べ き もの で はな い と考 え,そ れ 故,正 当 防 衛 権 も比 例 性 の 原 理 に よ り制 限 され る とす る 。
2.一 般 的 な,全 法秩 序 を 支 配 す る法 原 則 と し て の比 例 性 の原 理 。 比 例 性 の 原 理 は 単 に 公 法 の み な らず,「 全 法 秩 序 を く まな く支 配 し てい る」 の で あ り, そ れ 故,正 当 防 衛権 に も妥 当 す る とす る見 解(ロ ク シ ン,Ch.シ ュ レ ー ダ ー, ズ ッペ ル ト)が あ る 。
3.民 法 典 第228条(緊 急 避 難)に 依 拠 す る もの。 稀 に は,不 均 衡 の視 点 に よ る正 当 防 衛 権 の 制 限が 民法228条 に よ っ て支 え られ て い る(OLGStuttgart, プ ラ イ ぜ ンダ ン ツ,H.シ ュ レー ダ ー)。
4.あ らゆ る正 当 化 事 由 の指 導 原理 と して の 利 益 衡 量 の 原 則 。 レ ン ク ナ ーは 全 て の 正 当 化 事 由 は1つ の 基 本 思 想 に 基 づ き,そ して な る ほ ど 「 優 越 的 利 益 」 の 原 則 に基 づ く もの だ とす る テ ーゼ を 主 張 し,こ の こ とは 正 当 防 衛 に対 して も 妥 当 す る。 尤 も,正 当 防 衛 の場 合 は 防 衛 され る法 益 の厳 格 な 優 越 は要 求 さ れ る も の で は な い が,そ の 不 均 衡 の甚 しい 場 合 に は 正 当 防 衛 の 制 限 と して の 利 益 衡 量 の 原 理 が 介 入 す る で あ ろ う とす る。
VI.「 甚 しい 不 均 衡 」 の 公 式 に よ る財 物 の 防 衛 の 際 に お け る正 当 防 衛 権 の 制 限
総 括 的 に は,以 下 の こ とが 述 べ られ よ う。 即 ち,今 日の 通 説 は正 当防 衛 を 財
フォルカー ・クライ 『 財物の防衛 の際 におけ る113 正当防衛権の制限 について』
物 の防 衛 の 場 合,必 要 性 に よる 限 界 付 け を 超 え て制 限 し て お り,そ し て実 に, 比 例 性 の 観 点 の も とで そ う して い る の で あ る。 この正 当 防 衛 の 限 界 付 け の た め
の 根 拠 が,例 え ぽ 「被 要 請 性 」,「 正 当 防 衛 の濫 用 」,「 刑 法 典 第32条 の 基 本 思 想 」 等 の ご と く相 違 す る もの で あ る と し て も,結 論 的 に は 正 当 防 衛 権 は 関 与 す る法 益 間 の 「甚 しい 不 均 衡 」 の場 合 は許 さ れ な い とす る 同 一 の 公 式 が 引 き出 さ れ て い る の で あ る。 そ して,戦 後 期 に お い て,以 前 追 放 され た この 均 衡 性 の 原 理 が 再 び 判 例 ・学 説 に よ り受 け 入 れ られ,特 に 価 値 の 低 い財 物 に 対 す る 軽 微 な 攻 撃 の場 合,生 命 に危 険 な 正 当防 衛 の 行 使 は 許 容 され な い もの と して解 され て い る の で あ る(イ ェ シ ェ ック,ク ラ ゥ ゼ,レ ン ク ナ ー,オ ッ トー,シ ュ ヴ ァ ー べ ,シ ャフシュタイ ン)。
D.判 例 及 び 学 説 に よ る 正 当 防 衛 権 の 制 限 の た め の 基 本 法 第103条2項 の意 義 に つ い て
しぼ しば,類 推 解 釈 の 禁 止(基 本 法103条2項)が 刑 法 典 第32条 の 解 釈 を 限 界 付 け る とい う見 解(と りわ け ク ラ ッチ ュ)が 主 張 され て い る。 これ に よれ ば 判 例 ・学 説 に おけ る そ の 語 義 に対 立 す る この 許 容 命 題 の規 範 領 域 の制 限 は,類 推 解 釈 の 禁 止 に違 反 す る も の だ と さ れ る の で あ る。
それ に 対 して,ロ ク シ ン は 類 推 解 釈 の 禁 止 は 許 容 命 題 の制 限 に も関 係 す る の だ が,「 正 当 化 事 由 の ダ イ ナ ミッ ク は,事 物 の 本 性 に よれ ば 罪 刑 法 定 主 義 の 施 緩 を 携 行 す る」 もの で あ っ て,た だ 「 刑 事 政 策 的 に動 機 付 け られ た考 慮 に よ っ て 法 律 上 の規 制 原理 を 超 え て解 釈 す る こ と」,即 ち 「立 法 者 の標 準 」 を 無 視 す
る こ とだ けが 許 され な い もの だ とす る 。
そ れ に 対 して異 論 を 唱 え る べ きで あ る。 私 は,類 推 解 釈 の禁 止 は 総 則 に も 妥
当 す るが,そ れ は 規 制 素 材(Regeluagsmaterie)の 領 域(例 え ば 共 同正 犯,
共 犯 及 び 未 遂)に お い て妥 当す るが,そ れ に 対 し,「 本 来 の刑 法 的 素 材 」 で は
な い 正 当 化 事 由 に は 妥 当 しな い の で,刑 法32条 とは 無 関 係 で あ る と考 え る。
114 商 学 討 究 第32巻 第1号
E.自 己 の 立 場 に つ い て
Aか らCま で の 論 述 か ら,単 な る財 物 の 攻 撃 の 場 合 に,必 要 で あ るか ぎ り正 当 防 衛 で 攻 撃 者 を 殺 害 して よ い の か ど うか は極 め て 異 論 の あ る も ので あ る こ と が 示 め さ れ た 。 つ ま り,19世 紀 に 至 る ま で の 普 通 法 学 の時 代 に は,比 例 性 の 観 点 に よ っ て極 め て 制 限 さ れ た が,そ の 後1851年 の プ ロ イセ ン刑 法 典 や1871年 の 帝 国 刑 法 典 で は こ の制 限 を 撃 退 し よ う と した 。 そ の後,今 日で は再 び,正 当 防 衛 権 の制 限 と し て均 衡 性 の 思 想 が 普 及 して きて い る。 この よ うな 紆 余 曲折 の推 移 は 驚 くべ き も の で は な い。 即 ち,財 物 の救 助 の た め に 人 の 生 命 を 犠 牲 に し
て よ い の か ど うか(及 び いか な る程 度 で そ うか),も し くは 逆 に,緊 急 の 場 合 に攻 撃 者 の 生 命 を 危 殆 化 しな い た め に,財 物 の 喪 失 を甘 受 しな け れ ば な らな い のか ど うか と い う問 題 は,世 界観 的 な 及 び政 策 的 な 基 本 観 念 の 指 示 器 で あ り, これ が 「複 数 的 」 に なれ ば な るほ ど,そ の 解 答 も ま す ます 異 論 の あ る もの とな る。 そ れ 故,以 下 で は可 能 な か ぎ り実 体 に 即 した,体 系 一 致 の,そ して 許 容 し うる解 決 を 提 案 す る こ とが 正 に肝 要 な の で あ る。
1.刑 事 政 策 的 考 慮
生 命 を 危 殆 化 す る財 物 ・正 当 防 衛 が 許 さ れ るか ど うか とい う問題 に つ い て は 以 下 の3つ の 刑 事 政 策 的 立 場 が考 え られ う る。
1.攻 撃 者 の生 命 を 奪 う よ うな 正 当 防 衛 行 為 は決 して 許 され ない 。 とい うの も,人 間 の 生 命 は 絶対 的 な優 位 を もつ か らで あ る。
2.正 当防 衛 権 は単 な る財 物 防 衛 の 場 合 であ って も,「 正 は 不 正 に 譲 歩 す る 必 要 は な い 」 とい う原 則 に 従 い,必 要 であ るか ぎ り,攻 撃 者 は 軽 微 な攻 撃 で あ
って も殺 され て よ い とい う意 味 に お い て,無 制 限 に 存 在 す る 。
3.均 衡 性 の 思 想 に よ って 攻 撃 の重 さを 目指 す 中 間 的 立 場 を 取 る もの 。 こ れ に つ い て は,以 下 の よ うな 変 種 が 考 え られ うる 。
a)生 命 に 危 険 な財 物 の 正 当防 衛 は,例 外 的 に の み,即 ち,「 回復 しえ な い 」
(U肥rsetzlich)財 物 に あ って の み 許 容 され る。
フ ォル カー ・ク ライ 『 財 物 の 防衛 の 際 にお け る115 正 当 防衛 権 の 制 限 につ いて』
b)財 物 の 防 衛 の た め の 殺 害 権 は,「 軽 微 な 攻 撃 」 に あ っ て の み 欠 落 す る 。 c)「 回 復 し え な いjな い し は 「軽 微 な 」 財 物 と い っ た こ の 種 の 両 極 端 の 代 り に,あ る 種 の 中 間 段 階,即 ち 「重 大 な 攻 撃 」(erheblicherAngriff)を 引 き 合 い に 出 す も の 。
4.1及 び2で 挙 げ ら れ た 両 極 端 を な す 見 解 は,い ず れ も 極 端 に 過 ぎ て 刑 事 政 策 的 に 維 持 し が た く,そ れ 故 刑 事 政 策 的 観 点 か ら は 中 間 的 立 場,し か も そ の 最 後 の も の(3c)が 妥 当 と 考 え られ る。 即 ち,個 別 事 例 の 諸 状 況 の 考 慮 の も と
で 所 有 者 の 利 益 並 び に 法 秩 序 の 確 証 の 観 点 を 顧 慮 して,「 重 大 な 」(erheblich) も の と し て 考 え ら れ る と こ ろ の 財 物 に 対 す る 攻 撃 が 存 在 す る か ど うか が 決 定 的 な も の で あ る と 考 え ら れ る 。 勿 論,こ の 観 点 は 法 的 安 定 性 と い っ た 点 で は 不 十 分 で あ ろ うが,し か し,そ の 他 の 観 点,例 え ば,刑 法248条aの 「軽 微 性 」 を 目
指 す こ と よ り も 正 義 の 思 想 に よ り よ く相 即 す る も の と 考 え ら れ る 。
皿.正 当 防 衛 の 憲 法 に一 致 す る 制 限
そ の刑 事 政 策 的考 慮 は 憲 法 的 に も基 礎 付 け られ る。
1.警 察 法 の危 険 防 除 が 比 例 性 原 理 に よ っ て 支 配 され て い る とい うこ と で, 市 民 の正 当 防 衛 権 も これ に よっ て制 限 され る とす る の は速 断 で あ る。 即 ち,先 ず,正 当 防 衛 権 は 国 家 権 力 か ら引 き 出 され る もの で は な く,む し ろ,こ の権 利 は 超 実 定 的 な 「恩 恵 的 な 国 家 的 承 認 」 とは 独 立 に,法 の 理 念 か ら生 ず る違 法 な 攻 撃 に 対 す る 許 され た 自己 防衛 の 原 理 の表 現 で あ る とい うこ と。 第2に,国 家 が 高 権 的 行 為 を 厳 格 に 比 例 性 の 原 理 に よ っ て 限 界 付 け るが,市 民 に は 自己 防 衛 に お い て よ り広 範 な権 利 を 容 認 す る こ とは 矛 盾 しな い。 公 法 上 の過 剰 禁止(Ub‑
ermal3verbot)に よ り国 民 とそ の 正 当 防 衛 権 の 自 由領 域 の 「併 合 化 」 は,私 的 領 域 の 途 方 もな い 国 家 化 で あ ろ う。 従 っ て,私 人 の 正 当 防 衛 権 は 公 法 上 の過 剰 禁 止 に よ って制 限 され な い 。
2.し か し,人 間 の 生 命 の 高 い 憲 法 的 地 位 を 顧 慮 して,正 当防 衛権 に ぎ りぎ
りの 限 界 を 引 くべ き で あ り,そ して そ の際,実 際 上,均 衡 性 の 観 点 が あ る役 割
を 演 ず る の で あ る。
116 商 学 討 究 第32巻 第1号
a)周 知 の ご と く,基 本 権 は原 則上 国 民 の 間 の関 係 に は 妥 当 し ない の で あ る が,基 本 法 第2条 以 下 で考 え られ た 価 値 決 定 が 国 民 相 互 間 の 権 利 領 域 と無 関 係
で あ る とい うわ け で は な い。 却 っ て,「 一 般 条 項 及 び 不 明確iで規 範 的 な法 概 念 の 憲 法 に 一 致 す る 具 体 化 」 は,と りわ け刑 法32条,即 ち 「被 要 請 性 」 の メ ル ク マ ー ル に 関 して 必 要 と され る の で あ る。 つ ま り,憲 法 に 一 致 す る 具 体 化 に よれ ば,重 要 で な い攻 撃 の た め に 人 間 の生 命 を 犠 牲 にす る よ うな 極 端 な財 物 防 衛 の 場 合 は,32条1項 の 意 味 に お い て 「 要 請 さ れ る」 も の で は な い の で あ り,そ し
て正 に,こ の憲 法 に 一 致 す る具 体 化 に よ って,人 間 の生 命 に 対 す る基 本 法 の価 値 決 定 が 尊 重 され る所 以 が あ る わ け で あ る。
b)か よ うな憲 法 に 一 致 す る 「被 要 請 性 」 の 具 体 化 に お い て,法 に反 す る 許 さ れ な い 法 発 見 が 問 題 とな るわ け で は な い。 け だ し,一 方 で 刑 法 典 第32条 の条 文 は,「 必 要 性(Erforderlichkeit)」(2項)と 「被 要 請 性(Gebotenheit)」
(1項)と を 区 別 す る こ とを 許 容 す る の で あ り,前 者 の メル ク マー ル は役 に 立 つ よ り穏 や か な 防 衛 手 段 が 自 由 に な らな い こ と を要 求す るの で あ り,そ れ に対 し,後 者 の メ ル ク マ ー ル は 一 定 の ぎ り ぎ りの 正 当防 衛 権 の 「 社 会 倫理 的 制 限 」 に対 す る 突 破 ロな の で あ る 。 他 方 で,刑 法 典 第32条 は 必 要 性 の メ ル ク マ ー ル を 超 え て,正 当防 衛 の 一 定 の社 会 倫 理 的 な 制 限 の必 要 性 を 明確 化 す るた め に,被 要 誇 性 の メル ク マ ール を 残 存 せ しめ た か ら で あ る。
4η 論,こ の メ ル ク マ ー ル 自体,制 限 の 視 点 と して 実 質 的 な もの では な く内容 の 乏 しい 空 白概 念 な の で あ るが,か よ うな 観 点 は刑 法 典 第32条 の 基 本 思 想 か ら 生 じ よ う し,ま た,憲 法 に 一 致 す る財 物 ・正 当 防 衛 の制 限 を 許 容 す る。
また,重 要 で な い 攻 撃 が 問 題 と な っ て い る場 合 に(緊 急 の場 合 に,彼 の財 を 人 間 の 生 命 を 代 償 と して 防 衛 す る代 りに)攻 撃 者 の 生 命 を大 切 にす る こ とは, 被 攻 撃 者 に と って 全 く期 待 し え な い もの で は な く,法 秩 序 も これ を 承 認 す る で あ ろ う。
c)本 説 は,実 際 上,当 然 に ま た 均衡 性 の考 慮 が 背 景 に あ る。 ㌃d・し,こ れ
は 公 法 上 の 過 剰 禁 止 と い う厳 格 な意 味 に お い て で は な く,憲 法 の 最 高 価 値 と し
て の人 間 の 生 命 に対 す る尊 重 の 帰 結 な の で あ る。
フ ォ ルカ ー ・ク ライ 『 財 物 の防衛 の際 に おけ る 正 当 防衛 権 の 制限 につ い て』
皿.相 違 す る 根 拠 付 け の 試 み に つ い て
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以 上 の よ うに,結 論 的 に は,自 説 と上 記(C以 下)の 通 説 との 間 に は決 定 的 な 相 違 は な い の で あ るが,そ の 根 拠 付 け は違 って お り,こ の 点,私 見 に よ れ ば 納 得 の 行 く もの で は な い。
1.バ ー ス は,甚 しい 不 均 衡 の 場 合 既 に 「 違 法 な 攻 撃 」 が 欠 如 す る と す る が,こ れ は余 りに 不 当 であ る。 とい うも の,軽 微 な 攻 撃 の 場 合 に も原 則 上 防 衛
して よい か らで あ る。
2.権 利 濫 用 の観 点 を 目指 す こ とに も疑 問 が あ る。 即 ち,一 方 で これ は 刑 法 典 第32条 に基 づ く こ とな く,い わば 外 部 か ら制 限 の観 点 が 持 ち 出 され て い るの で あ り,他 方 で わ れ わ れ の 問 題 領 域 にお い て,私 見 に よれ ば,い つ そ れ 自体 与 え られ て い る 正 当 防 衛 行 為 が 濫 用 的 で あ るか と い うの が 問 題 で は な く,い か な る 程 度 ま で 正 当 防 衛 権 が 財 物 の 防 衛 に際 して 一 般 的 に 及 ぶ も のか が 問 題 だ か ら で あ る。
3.比 例 性 の原 理 を 目指 す こ とに つ い て 。
a)公 法 上 の 過 剰 禁 止 に 依 拠 す る こ とは,上 述 の と こ ろか ら否 定 す べ き であ る 。
b)更 に,民 法 典 第222条 を 引 き合 い に 出 す こ と も,決 定 的 に否 定 す ぺ きで あ る。 こ こで は 民 法222条 と異 な り,刑 法32条 で は 「 正 は 不 正 に譲 歩 す る 必要
ほ
