「公職 にお け る失 当行為 」 の新 展 開

「公職 にお け る失 当行為 」 の新 展 開

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〈論 説 〉

「公 職 にお け る失 当 行 為 」 の 新 展 開

一 イ ギ リス 不 法 行 為 法 にお け る公 職 者 の 個 人 責 任 の 一 新 生 面 につ い て(3)

目 次

1.は じ め に

Ll.イ ギ リ ス 不 法 行 為 法 に お け る 公 職 者 の 個 人 責 任 の 概 要

L2.近 年 に お け る ミ ス フ ィ...̲ザン ス の 不 法 行 為 の 再 生

i.3.本 稿 の 課 題 と 目 的 お よ び 叙 述 に つ い て 2.ミ ス フ イ ー ザ ン ス 不 法 行 為 法 史 の 概 要 3.ThreeRiversDC事 件 の 概 要

3.1.事 実 関 係 の 概 要 3.2.訴 訟 経 過

3.2.1.高 等 法 院 女 王 座 部 商 事 裁 判 所

3.2.1。1.第1判 決 一 ミ ス フ ィ ー 一ザ ン ス の 構 成 要 素 の 決 定

3.2.1.2,第2判 決 一 訴 訟 原 因 の 成 否 の 暫 定 的 決 定

3.2.1.3.第3判 決 一 請 求 の 却 下 と次 後 に 行 わ れ る べ き 訴 答 手 続 き

3.2.2.控 訴 院 3.2.2.1,判 決 内 容

3.2.2.2.貴 族 院 へ の 上 訴 内 容 の 決 定

3.2.3.貴 族 院 に お け る 審 理 の 手 続 き に つ い て

4.構 成 要 素 の 定 義 一2000年 判 決 に お け る 諸 卿 の 意 見

4.1.ミ ス フ ィ ー ザ ン ス 責 任 の 方 式 的 相 違 を 承 認 す る 意 見

4.1.1.Steyn卿 の 意 見 一一2肢 説

松 田 健 児

4.1.1⊥ 被 告 の 心 理 状 態

(a)ミ ス フ ィ ー ザ ン ス 責 任 の2方 式 (b)「2肢 」 分 類 の 適 正 さ

(c)第2の 方 式 に お け る 不 誠 実

一(i)行 為 お よ び 行 為 の 結 果 に つ い て の 認 識

一(ii)行 為 お よ び 行 為 の 結 果 に つ い て の レ ッ ク リ ス ネ ス

ー(D原 理 の 陳 述 (以 上 、32巻1・2合 併 号)

一(2)主 観 的 レ ッ ク リス ネ ス の 十 分 性 と 客 観 的 レ ッ ク リ ス ネ ス の 不 十 分 性 4.LL2.損 害 お よ び 遠 隔 性

(a)当 事 者 の 主 張 の 要 点

(b)コ モ ン ・ロ ー 諸 国 に お け る 考 慮 (C)真 実 の 選 択 肢

(d)原 理 と政 策 に 基 づ く結 論 4.1.2.Hutton卿 の 意 見 一2肢 説 4、1.2.1.主 要 な 争 点 の 確 認

4.x.2.2.行 為 の 結 果 に つ い て の 心 理 状 態 は 第2肢 に お い て 必 須 の 構 成 要 素 を な す

も の で は な い と の 申 し 立 て の 当 否 (a)原 告 の 申 立 内 容 の 確 認

一(i)Auld控 訴 院 裁 判 官 の 反 対 意 見 の 検 討

一(ii)原 告 の 申 し立 て 内 容 (b)原 告 の 申 し立 て 内 容 の 当 否

一(i)標 的 害 意 は 第2肢 の 適 用 範 囲 を 制 限

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す る こ と

一(ii)連 邦 諸 国 の 先 例 が 支 持 し な い こ と 一(1)Mengel事 件 の 検 討

ω 合 同 判 決 の 要 点

(ロ)Brennan裁 判 官 の 意 見 の 要 点 のDeane裁 判 官 の 意 見 の 要 点 (⇒ 行 為 の 結 果 に つ い て の 心 理 状

態 の た め の 諸 判 断 基 準

体)検 討 の 結 論 と そ の 考 慮 の 基 礎 一(1)Garrett事 件 の 検 討

(‑i)行 為 の 結 果 に つ い て の 心 理 状 態 に 関 す る判 示 の 確 認 (ロ)行 為 の 結 果 に つ い て の 自 覚

的 理 解 を 伴 わ な い 場 合 へ の 不 拡 大 の 理 由

一(ii)原 告 の 申 し立 て の 否 認

4.x.2.3.不 誠 実 、 悪 性 の 信 念 、 不 適 切 な 動 機 の 諸 用 語 は 互 換 的 で あ る こ と

4.1.2.4.構 成 要 素 を な す 不 作 為 一 熟 慮 に よ っ て 選 択 さ れ る 不 作 為 で あ る こ と 4.1.3.Hobhouse卿 の 意 見 一3肢 説

4.1.3.1.不 法 行 為 法 体 系 に お け る ミ ス フ イ ー ザ ン ス の 位 置

4.1.3.2.ミ ス フ ィ ー ザ ン ス の 適 用 範 囲 と諸 特 徴

4.1.3.3.主 要 な 争 点 の 確 認

4⊥3.4.付 随 的 争 点 を な す 構 成 要 素 の 検 討 (a)「 公 職 の 保 持 者 」 に 該 当 す る者

(b)構 成 要 素 を な す 不 作 為 一 規 定 さ れ る 作 為 義 務 の 違 法 な 違 反 を な す 不 作 為 で あ

る こ と

(c)構 成 要 素 を な す 違 法 性 一 司 法 審 査 に お け る違 法 性 と 同 等

4.1.3.5.構 成 要 素 の 定 義 一 行 為 に つ い て の 心 理 状 態

4.1.3.6.構i成 要 素 の 定 義 一 行 為 の 結 果 に つ い て の 心 理 状 態

4.1.3.7.語 の 意 味 お よ び 用 語 法 に つ い て 4.2.ミ ス フ ィ ー ザ ン ス 責 任 の 確 証 方 法 の 相 違

を 承 認 す る 意 見 一 一一Millett卿 の 意 見

4.2.1.ミ ス フ ィ ー ザ ン ス の 基 本 的 特 徴 4.2.2.権 限 の 濫 用

4.2.3.第1肢 と 第2肢 と の 間 の 真 実 の 相 違 お よ び2肢 の そ れ ぞ れ の 根 拠

4.2.4.第2肢 に お け る 意 図 の 推 論 の 際 に 根 拠 と な る 判 断 基 準

4.2.5.構 成 要 素 を な す 不 作 為 一 実 質 的 に 作 為 義 務 が 存 在 す る と き 意 識 的 な 決 定 に よ

り行 為 の 結 果 に つ い て の 必 要 な 心 理 状 態 を も っ て な さ れ る 場 合 の 「 行 為 を し な い こ と」

4.2.6.近 接 関 係 お よ び 法 的 に 保 護 さ れ て い る 利 益 の 存 在 の 推 定

(以 上32巻3号)

5.訴 訟 の 根 拠 と な る 事 実 に 関 す る 陳 述 の 取 り扱 い 一2001年 判 決 に お け る諸 卿 の 意 見 5.1.は じ め に

(a>争 点 の 概 要 と諸 卿 の 検 討 の 仕 方 (D争 点.̲̲̲̲'訴 訟 原 因 の 開 示 (ii)争 点2一 勝 訴 の 現 実 的 見 込 み (b)原 告 の 主 張 と主 張 事 実

(i)完 全 な 免 許 付 与 に 至 る ま で の 時 期 一 第1期

(i)完 全 な 免 許 付 与 か ら 国 際 的 金 融 機 関 へ 脱 皮 し た1986年12月 迄 の 時 期 一 第

2期

￠iかBCCIに 対 す る 監 督 制 度 の 変 更 と諸f41 念 の 表 明 に 到 る 時R第3期

㈹ 監 査 法 人 に よ る 収 支 決 算 報 告 書 へ の 署 ・ 名 拒 否 か らBCCI閉 鎖 に 至 る時 期

一 第4期

5.2.訴 訟 原 因 の 開 示 を 否 認 す る意 見 5.2.1。Hobhouse卿 の 意 見

5.2.Ll.不 誠 実 の 構 成 要 素 に 該 当 す る か 否 か を 判 断 す る た め の 基 準

5.2.1.2.原 告 の 主 張 事 実 と証 拠 手 段 の 取 り 扱 い の 仕 方 と そ の 理 由

(a)免 許 の 付 与

(i)行 為 の 違 法 性 お よ び 行 為 の 違 法 性 に

つ い て の 心 理 状 態

「公職 にお け る失 当行為 」 の新展 開

(i)行 為 の 結 果 に つ い て の 心 理 状 態 (b)監 督 お よ び 免 許 の 取 り消 し の 怠 り

① 行 為 の 違 法 性 お よ び 行 為 の 違 法 性 に つ い て の 心 理 状 態

(ii)行 為 の 結 果 に つ い て の 心 理 状 態 5.2.2.Millett卿 の 意 見

5.2.2.1.適 用 さ れ た 判 断 基 準 お よ び 原 告 の 主 張 に 対 す る論 評

(a)適 用 さ れ た 判 断 基 準 (b)原 告 の 主 張 に 対 す る 論 評

5.2.2.2.不 誠 実 に 該 当 し な い と さ れ た 主 張 事 実 お よ び 証 拠 手 段 と そ の 理 由 (a)免 許 の 付 与

(i)行 為 の 違 法 性 お よ び 行 為 の 違 法 性 に つ い て の 心 理 状 態

(ii)行 為 の 結 果 に つ い て の 心 理 状 態 (b>1990年 に 到 る 免 許 の 取 り消 しの 不 作 為

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(i)行 為 の 違 法 性 お よ び 行 為 の 違 法 性 に つ い て の 心 理 状 態

(c)1990年 か ら1991年 の 崩 壊 に 到 る 免 許 の 取 り消 し の 不 作 為

(i)行 為 の 違 法 性 お よ び 行 為 の 違 法 性 に つ い て の 心 理 状 態

(iD行 為 の 結 果 に つ い て の 心 理 状 態 (以 上 、33巻1号 。 以 下 、 次 号)

5.3.訴 訟 原 因 の 開 示 を 認 容 す る 意 見 5.3.1.Hope卿 の 意 見

5.3.2.Hutton卿 の 意 見

6.ミ ス フ ィ ー ザ ン ス 不 法 行 為 法 の 現 在 6.1.構 成 要 素 と訴 訟 原 因

6.2.新 展 開 の 内 容 と残 さ れ た 課 題

7.結 び に 代 え て 一 公 職 者 の 個 人 責 任 の 新 生 面 と そ の 根 拠

5.訴 訟 の 根 拠 と な る 事 実 に 関 す る 陳 述 の 取 り扱 い 一2001年 判 決 に お け る 諸 卿 の 意 見

2001年 判 決 は 、 原 告 側 に よ る請 求 明 細 書 の再 々修 正 の 許 可 を 申請 す る上 訴 お よび 被 告 イ ン グ ラ ン ド銀 行 側 に よ っ て な され て い る 同 申請 の 却 下 を 申 請 す る交 差 上 訴 を審 理 す る もの で あ る。 被 告 の 却 下 申 請 は 区 別 し う る2個 の 事 由 に基 づ い て い た 。 す な わ ち、 第1に 、 請 求 の原 因 お よ び趣 旨 に つ い て の 陳 述 書 は 当該 請 求 を根 拠 付 け る た め に合 理 的 な事 由 を な ん ら開 示 して い な い こ と、 第2に 、 事 実 審 理 に提 出 す るた め に原 告 が 利 用 し う る証 拠 手 段 を考 慮 に入 れ る な ら ば原 告 は何 ら勝 訴 の現 実 的 見 込 み を有 して い な い こ と に あ っ た(See,[2001]AliE.

R.513,perLordHuttonat550f)。 そ こで 、 貴 族 院 は、(a)原 告 は訴 答 に お い て 合 理 的 な訴 訟 原 因 を陳 述 して い るか 否 か(以 下 、争 点1)、 お よ び、(b)本 件 訴 訟 は勝 訴 の 現 実 的 な見 込 み が 欠如 して い る こ とに 照 ら して 裁 判 所 手 続 き の濫 用 を な す もの で あ るか 否 か(以 下 、 争 点2)に 決 定 を与 え る こ とに な っ た の で あ る。 諸 卿 の 意 見 は3対2の 僅 差 に お い て 上 訴 を認 容 し交 差 上 訴 を 却 下 す る も の とな っ た 。多 数 意 見 はSteyn卿 、Hope卿 、お よ びHutton卿 の 意 見 か らな り、

少 数 意 見 を構 成 した の はHobhouse卿 お よ びMillett卿 で あ っ た 。諸 卿 の 意 見 の

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具 体 的 な 分 析 に先 立 っ て 、 以 下 に お い て 、(a)各 争 点 の 概 要 と諸 卿 の検 討 の 仕 方 、 お よ び(b)原 告 の 主 張 と主 張 事 実 を確 認 して お こ う(5.1.)。

5.Yは じめ に

(a)争 点 の概 要 と諸 卿 の 検 討 の仕 方 (i)争 点1一 訴 訟 原 因 の 開 示

争 点1は 本 質 的 に は訴 答 不 十 分 の 抗 弁 が成 立 す るか 否 か の 問 題 で あ っ た 。 多 数 意 見 は 、 問 題 点 に つ い て の精 密 な検 討 を通 して 、 原 告 に よ っ て提 出 さ れ て い る請 求 原 因 明 細 書 の再 々 修 正 草 案 は ミス フ ィ ー ザ ン ス の 主 張 事 実 を被 告 銀 行 が 防 御 を準 備 す る こ とを可 能 に す るた め に 明 瞭 な用 語 に お い て か っ 十 分 な 詳 細 さ

にお い て 陳 述 して い る(See,ibid.,perLordSteynat516h,perLordHope

at530h,andperLordHuttonat550het.seq。)、 と判 示 した 。 少 数 意 見 は 、 訴 答 段 階 に お い て 、不 誠 実 の 主 張 を行 う 当事 者 は そ の主 張 事 実 の 明 細 を 準 備 し、

か つ そ の 明 細 書 が 当 該 の 事 実 審 理 に お い て許 容 さ れ るで あ ろ う不 誠 実 に 関 連 す る証 拠 手 段 を 明 らか に す る もの で な けれ ば な らな い と説 述 し(See,ibid.,per LordHobhouseat569i‑570a,perLordMillettat579f,g)、 そ の 判 決 を専 ら 現 存 す る証 拠 手段 に基 づ く争 点2の 検 討 に充 て て い る。

(11)争 点2一 勝 訴 の 現 実 的 見 込 み

争 点2は よ り困難 な も の で あ り、 そ れ 故 に諸 卿 の 議 論 を 引 き起 こ した 問 題 点 で あ る。本 件 に お け るClarke判 決 を 是 認 した控 訴 院 が 実 は この 争 点 に つ い て 判 断 が 分 か れ て い るか らで あ る。 同 院 の 判 断 が 分 か れ て い る理 由 は勝 訴 の 現 実 的 見 込 み を 決 定 す る際 に い わ ゆ る ビ ンガ ム報 告 書 を利 用 す る こ とが 妥 当 で あ るか 否 か に あ っ た 。この争 点 に対 して 、貴 族 院 に お い て 多 数 意 見 を構 成 した 諸 卿 は 、 原 告 の請 求 を正 式 事 実 審 理 に先 立 つ 予 備 的 段 階 に お い て勝 訴 の 合 理 的 な 見 込 み が 欠 如 す る こ と を基 礎 に して 却 下 す る こ とは本 件 に お い て 公 正 で あ るか 否 か を 決 定 す る とい う ア プ ロー チ を採 っ て い る。す な わ ち、Hope卿 は、同 …報 告 書 に お け る ビ ンガ ム 控 訴 院 裁 判 官 は ミス フ ィー ザ ン ス の 不 法 行 為 に 関 す る争 点 の公 平 な 審 理 を 遂 行 す る立 場 で は な か っ た こ と を確 認 して(Ibid.,para.33and80)、

ビ ンガ ム報 告 書 を本 件 訴 訟 にお い て 生 起 して い る諸 問 題 につ い て 実 際 に結 論 を 与 え て い る もの と して 取 り扱 う こ とは公 正 で は な い こ とに な るで あ ろ う との

「公職 にお け る失 当行為 」 の新展 開75

Auld控 訴 院 裁 判 官 の 反 対 意 見 に 同 意 して い る(See,ibid.,5249,h.and540c)。 の

Hutton卿 もAuld控 訴 院 裁 判 官 の反 対 意 見 に 同 意 し、Clarke高 等 法 院 裁 判 官 お よ び控 訴 院 の多 数 意 見 が 中 間 判 決 の段 階 に お い て勝 訴 の 現 実 的 見 込 み が 成 立 す るか 否 か を決 定 す る際 に 、 ビ ンガ ム報 告 書 の 事 実 認 定 お よ び 結 論 に よ っ て 影 響 され た こ とは許 容 され う る こ とで は な い と判 示 した(See,ibid.,556e‑‑g)の で あ る。 こ う して 、 多 数 意 見 は、 原 告 の 請 求 が 却 下 され るべ きで あ るか 否 か を確 定 す る際 に、 裁 判 所 は 同報 告 書 を裁 判 官 が 訴 訟 に お い て 回 答 しな け れ ば な らな い 問 題 点 につ い て 結 論 を 与 え て い る もの と して取 り扱 う、 あ るい は そ の 問 題 点 に つ い て の全 て の援 用 し う る主 要 な証 拠 手 段 が 収 集 され た と結 論 付 け る資 格 を 与 え られ て は い な い こ とを基 礎 に して 、 請 求 が何 らの勝 訴 の現 実 的 な 見 込 み を 有 して い な い と述 べ る こ とは出 来 な い との 結 論 に到 達 して い る の で る。

少 数 意 見 は 、 上 の 多 数 意 見 の ア プ ロー チ に対 して 、 訴 答 段 階 に お い て 存 在 す る証 拠 手 段 に照 ら して 請 求 が 十 分 な根 拠 を 欠 くもの で あ る とき に被 告 を長 期 の か っ 高 額 の 事 実 審 理 に服 せ しめ る こ と は公 正 で あ る か を 決 定 す る とい う ア プ

ロー チ を採 っ て い る(See,ibid.,perHobhouseat565d,e,LandperLord

z)

Millettat581i)。Millett卿 は争 点 に 関 す る結 論 に到 達 す る際 に ビ ンガ ム 報 告 書 の結 論 に依 拠 して い な い こ とを 明 言 す るに過 ぎ ず(See,ibid.,579i)、 報 告 書 利 用 の 問題 点 に つ い て 具 体 的 な 検 討 を行 っ て い な い が 、Hobhouse卿 は詳 細 に検 討 して い る。 同卿 は 、 原 告 に よっ て 陳 述 され て い る主 張 事 実 が 一一個 の 例 外 を 除

き同 報 告 書 に叙 述 され て い る事 実 関 係 か ら採 録 さ れ て い る こ とに照 ら し、 報 告 書 の 全 体 お よび結 論 は勝 訴 の 現 実 的 見 込 み の 有 無 を判 断 す る た め原 告 の 請 求 明 細 書 の立 証 可 能 性 に つ い て 予 見 的 評 価 を行 う際 に援 助 を 与 え る もの と して 、 そ れ ら を 利 用 す る こ と は適 宜 か つ 本 来 的 に 適 切 で あ る 旨 を 陳 述 して い る(See,

わ

ibid.,at570e)。 こ う して 、少 数 意 見 は 、問 題 の草 案 が 挙 示 す る証 拠 手段 に照 ら す な ら ば、 原 告 の 主 張 事 実 は ミス フ ィー ザ ンス の 不 法 行 為 に必 要 な主 観 的 な構 成 要 素 を確 証 す る もの で は な く、 それ 故 、 原 告 勝 訴 の 現 実 的 見 込 み は存 在 して

い な い との結 論 に到 達 して い る の で あ る。

こ の よ う に して 、2001年 判 決 に お い て は ミス フ ィ ー ザ ン ス の不 法 行 為 の 本 質 的 構 成 要 素 につ い て の 詳 細 な検 討 が 多 数 意 見 お よ び少 数 意 見 に お い て行 わ れ た の で あ る。 少 数 意 見 に お い て は、 両 卿 に よ り本 質 的 な もの と考 慮 され た 構 成 要

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素 お よ び そ の 要 素 に適 合 し な い もの と して 取 り扱 わ れ た 原 告 の 主 張 事 実 お よ び 証 拠 手 段 を 見 て 取 る こ とが 出 来 る。 多 数 意 見 に お い て は、 本 質 的 と考 慮 され た 構 成 要 素 お よび そ の 要 件 に適 合 し請 求 を根 拠 付 け る もの と して 取 り扱 う こ との 出 来 る主 張 事 実 を確 認 す る こ とが 出 来 る の で あ る。 前 者 は、 実 質 的 に訴 訟 原 因 の 開 示 を否 認 し、 また後 者 は そ の 開 示 を認 容 す る意 見 で あ る。 そ の結 果 、 ミス フ ィ,̲̲̲ザン ス の 不 法 行 為 の構成 要 素 は よ り明 瞭 な もの とな り、 そ の 新 た な展 開 の 可 能 性 が 切 り開 か れ た の で あ る。 そ こで 、 以 下 に お い て 、 諸 卿 の 意 見 の 具 体 的 な 分 析 を行 う に先 立 っ て 、 先 ず 、 貴 族 院 に お け る判 決 の基 礎 を成 す も の と し てHope卿 に よ っ て 確 認 され て い る原 告 の 主 張 と主 張 事 実 を確i認 した 上 で 、 本 章 の 課 題 、 す な わ ち、 ミス フ ィ ー ザ ンス の構 成 要 素 に合 致 す る主 張 事 実 の 把 握 を よ り適 切 に遂 行 す るた め に、 少 数 意 見 お よ び 多 数 意 見 の争 点2に 関 す る判 決 部 分 も含 め て 分 析 す る。

(b)原 告 の 主 張 と主 張 事 実

原 告 の 主 張 事 実 と して 考 慮 され た 事 実 関 係(1)、 お よ び それ らの事 実 関 係 に 関 す る原 告 の 主 張 内容(2)をHope卿 に よ って 以 下 の4個 の 時 期 区分 に従 っ て

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整 理 され て い る事 件 史(See・ibid・,at5199‑523b)に 従 っ て確 認 して お こ うa (i)完 全 な 免 許 付 与 に至 る まで の 時 期

(1)原 告 の主 張 事 実 と して 考 慮 され た事 実 関 係

訴 外BCCIは 、1972年9月 ル ク セ ン ブ ル グ法 に従 っ て 設 立 され た 持 株 会 社 で あ っ た が 、 同 年11月 に は 連 合 王 国 内 に そ の 最 初 の 営 業 所 を 開 設 した 。 そ の 後 BCCIグ ル ー プ と して1970年 代 中葉 に は連 合 王 国 内 の 諸 営 業 支 店 に お い て 金 融 取 引 を 行 う に 至 っ た が 、 そ の 発 行 株 式 所 有 の 主 要 機 関 で あ る ア メ リカ 銀 行 (BankofAmerica)は77年 末 に保 有 株 式 の売 却 を決 定 しBCCIと の 関 係 を 清 算 した 。BCCIに 対 す る監 督 は ル クセ ン ブ ル グ法 に従 っ て ル ク セ ン ブ ル グ銀 行 委 員 会(以 下 、LBC)に よ っ て 行 わ れ 、BCCIは 連 合 王 国 当局 に よ る規 制 制 度 に服 して は い な か っ た 。1979年 銀 行 法 に よ っ て 連 合 王 国 内 に お け る銀 行 業 に対 す る 制 定 法 に基 づ く監 督 制 度 が 導 入 され 同年10月 実 施 され た 。 同 法 は、3条1項 に 基 づ き付 則2第1部 に規 定 さ れ る基 準 を満 た す 銀 行 業 の た め の認 定 制 度 お よび 同 条2項 に基 づ き付 則2第2部 に規 定 され る よ り緩 和 され た基 準 を満 た す 預 金 事 業 の た め の 免 許 制 度 を規 定 して い た 。 同 法3条5項 は、 そ の主 要 な 業 務 地 が

「公 職 にお ける失 当行為 」 の新 展 開

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連 合 王 国 外 に存 在 す る預 金 事 業 者 の場 合 に は 、 被 告 イ ン グ ラ ン ド銀 行 は、 付 則 2に 規 定 され る 同事 業 者 の 事 業 の 管 理 お よ び 遂 行 に際 して伴 わ れ るべ き思 慮 分 別 につ い て 責 任 を有 す る者 を顧 慮 す る付 則2の 基 準 は 、 関 連 す る国 外 の 監 督 当 局 が 当 該 事 業 者 は そ の 基 準 を満 た す こ とを被 告 に通 知 し、 か っ 、 被 告 が そ れ ら の 当 局 に よ っ て遂 行 さ れ る監 督 の 性 質 お よ び範 囲 に 関 して 満 足 す る場 合 に は 、 満 た され て い る との 十 分 な心 証 を得 て い る と考 慮 す る場 合 が あ ろ う、 と規 定 し て い た 。BCCIは1979年10月 同 法 に従 っ て 被 告 に 対 して 銀 行 業 の 免 許 を 申請 し た 。 翌 年6月 、 そ の 申請 に対 して 被 告 は銀 行 業 免 許 の 承 認 を否 認 し預 金 事 業 者

と して 完 全 な免 許 を 付 与 した 。当 時 に到 る まで に、BCCIの 主 要 な 業i務地 は連 合 王 国 内 に所 在 して い た 。 そ れ に も関 わ らず 、 被 告 は1979年 法3条5項 に従 っ て LBCに よ るBCCIの 事 業 活 動 に 対 す る監 督 に依 拠 す る こ とを決 定 した 。

(2)原 告 の主 張

以 上 の 事 実 に 関 して 、 原 告 は 、 訴 訟 原 因 を 開 示 す る た め に新 請 求 明 細 書 の 草 案 の31節 に お い て 以 下 の様 に 主 張 した(See,ibid.,at520h,i)。 す な わ ち 、

「 問 題 の 免 許 を付 与 した 際 に、 被 告 銀 行 は、(i)悪 性 の信 念 に お い て 、(a) 問 題 の 制 定 法 に基 づ く施 策 計 画 に 熟 慮 に よ って(deliberately)違 反 す る こ と を認 識 しな が ら付 与 した 、 また は 、(b)同 銀 行 が 問 題 の計 画 に一一致 して 行 為 し て い な い とい う リス ク を故 意 に(wilfully)顧 慮 しな か っ た 、 また は 、(c)問 題 の 計 画 に一 致 して 行 為 して い るか 否 か に 関 して 無 頓 着 に無 関 心 で あ っ た

(recklesslyindifferent)、 か っ 、(ii)(a)預 金 者 お よび 潜 在 的 預 金 者 に 対 す る損 失 とな る諸 結 果 が 起 こ る蓋 然 性 を認 識 して い た 、 また は(b)そ の 諸 結 果 の リス ク を故 意 に(wilfully)顧 慮 しな か っ た 、 また は(c)そ の諸 結 果 の リス ク に対 して 無 頓 着 に無 関 心 で あ っ た 」 が そ れ で あ る。

こ の よ うに 、 新 請 求 明 細 書 の 草 案 に お い て 初 め て 、 被 告 銀 行 の 行 為 が もた ら す 諸 結 果 につ い て 、(a)蓋 然 性 の認 識 お よび(b)故 意 に顧 慮 を 怠 る こ と(す な わ ち 、 無 視 す る こ と)、 と並 ん で 、(c)リ ス ク の観 念 に基 づ く 「損 失 の リス ク に対 す る無 頓 着 な 無 関 心 」 の主 張 が 行 わ れ て い る こ とに 注 意 を与 えて お こ う。

(ii)完 全 な 免 許 付 与 か ら国 際 的 金 融 機 関 へ 脱 皮 した1986年12月 迄 の 時 期 (1)原 告 の主 張 事 実 と して 考 慮 され た 事 実 関 係

1980年6月 か ら1986年12月 ま で にBCCIは 国 際 的 な 金 融 機 関 へ 成 長 した 。 被

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告 銀 行 役 員 は、 同銀 行 が 連 合 王 国 内 に お け るBCCIの 監 督 当 局 と して1979年 法 3条5項 に 従 ってBCCI持 株 会 社 の 活 動 に 関 す るLBCの 諸 見 解 に依 拠 す る こ と は 十 分 な もの で は な い こ とを 指 摘 した 。 同 役 員 は そ の活 動 が 拡 大 す る につ れ て 同 法 に従 っ てBCCIを 銀 行 と して 承 認 す るた め の 圧 力 が 増 大 す る で あ ろ う こ と を認 知 して お り、 諸 解 決 策 が 模 索 され た 。1979年 銀 行 法 に基 づ く監 督 制 度 を強 化 し簡 素 化 す る た め に1987年 銀 行 法 が 制 定 され る こ とに な っ た 。 同 法 に よ っ て 認 定 お よ び 免 許 か らな る1979年 法 の 二 重 の監 督 制 度 に替 えて 、 認 可 に よ る単 一 の 監 督 制 度 が 銀 行 名 称 の 使 用 につ い て の 制 約 を付 して 導 入 され 、 被 告 銀 行 は銀 行 監 督 委 員 会 を設 立 す る こ とを 求 め られ る こ とに な っ た 。 この 期 間 中 に お い て も、 被 告 銀 行 はLBCの 見 解 に依 拠 し続 け た 。1983年 同 国 に お い て規 制 当局 の責 任 がLBCか らL'lnstituteMonetaireLuxembourgeois(以 下 、IML)に 移 さ れ た が 、 被 告 銀 行 の 役 員 間 に お い てBCCIの 現 実 の 業 務 地 は ロ ン ドン に あ り実 際 的 に はBCCIの 主 た る監 督 者 はIMLで は な く被 告 銀 行 で あ るべ き こ とに 注 意 を再 度 喚 起 す る覚 え書 きが 回 され た 。BCCIの 監 査 法 人 に よ っ て 同 中 央 の 財 務 活 動 か ら大 き な損 失 が 生 じ て い る こ とが 確 認 され 、懸 念 が 表 明 され た 。 しか し、

そ の 懸 念 は被 告 銀 行 に対 して報 告 さ れ な か っ た 。 (2)原 告 の 主 張

この 期 間 に関 す る原 告 の 主 張 は前 述 の新 請 求 明 細 書 の 草 案 に お け る31節 に陳 述 さ れ て い るの と同 一 の範 型 に従 っ て 行 わ れ た 。す な わ ち 、原 告 は、(i)被 告 銀 行 はLBCお よびIMLに よ っ て な され た 保 証 に依 拠 しっ づ け た こ と、 お よび(ii) 被 告 銀 行 は 上 の依 拠 の違 法 性 お よ び預 金 者 に対 す る損 失 の蓋 然 性 を認 識 して い た に もか か わ らず 悪 性 の信 念 に お い て(inbadfaith)問 題 の 免 許 を1979年 法 の 第7条 に従 っ て 取 り消 す 措 置 を講 ず る こ とを 怠 っ た こ と、 を 主 張 した 。

(111)BCCI活 動 に対 す る監 督 制 度 の変 更 と諸 懸 念 の 表 明 に 到 る時 期 (1)原 告 の主 張 事 実 と して 考 慮 され た 事 実 関 係

こ の 時 期 はBCCI活 動 に対 す る監 督 制 度 の 変 更 と更 な る懸 念 の 表 明 に よ っ て 特 徴 付 け られ る。1987年 銀 行 法 が 同 年10月 に施 行 され た 。1979年 法 の3条5項

は1987年 法9条3項 に お け る 同 等 の 規 定 に よ っ て 置i換 され た 。BCCIは1987年 法 に従 っ て 同 法107条 お よ び 付 則5の 第5節 に よ っ て 認 可 され て い る もの と見

な さ れ た 。BCCIグ ル ー プ の 活 動 を監 視 す る諸 国 の 当 局 者 が そ の 財 務 状 況 を検

「公 職 に お ける失 当行為 」 の新展 開

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討 す るた め に年2回 会 合 す る こ とを 可 能 に す るた め に̀カ レ ッ ジ'と 呼 ぼ れ る 国 際 的協 力 組 織 が 設 立 され た 。カ レ ッジ の会 合 に お い て 、BCCIグ ル ー プ の 貸 付 に よ って 多額 の集 中 的 な 支 出 が 行 わ れ て い る こ と、 お よ び1988年10月 フ ロ リダ の タ ンパ に お け る麻 薬 取 引 、 違 法 資 金 の 洗 浄 、 並 び に共 同謀 議 の犯 罪 に基 づ く BCCI役 員7名 の逮 捕 が 同 グ ル ー プ の 活 動 に もた らす 影 響 に つ い て 懸 念 が 表 明

され た 。 更 に、 実 効 的 で 統 合 的 な監 督 を ロ ン ドン にお い て達 成 す る た め の 被 告 銀 行 に よ る提 案 が 考 慮 され た 。 タ ンパ 事 件 の 訴 追 官 は訴 因 の 全 て につ い て 有 罪 を認 め るBCCIと の 間 に 司 法 取 引 の 協 約 を締 結 す る決 定 を行 っ た が 、 同 決 定 に 引 き続 い て 被 告 銀 行 は1990年1月BCCIの 認 可 を継 続 す る決 定 を行 っ た 。 被 告 銀 行 に対 して はBCCI監 査 法 人PriceWaterhouse(以 下 、PW)に よ りBCCI上 級 役 員 に よ っ て行 わ れ て い る経 営 の 清 廉 さ につ い て 懸 念 が 伝 え られ た 。

(2)原 告 の 主 張

原 告 の 陳述 に は 、 被 告 銀 行 に よっ て な さ れ た 認 可 取 り消 しの 不 処 分 決 定 につ い て 以 下 の3個 の具 体 的 な主 張 が 含 まれ て い た 。 す な わ ち 、 問 題 の不 処 分 決 定 は 、(1)被 告 銀 行 が 、BCCIが ロ ン ドン所 在 の 中央 財 務 部 を通 じて 金 融 商 品 市 場 に お い て 巨大 規 模 の 取 引 を行 っ た こ とに よっ て 約2億8千5百 万 ア メ リカ ドル に達 す る損 失 を被 っ た こ とを1986年5月 に認 識 した後 に(新 請 求 明 細 書 付 属 書 5の26節 、27節)、(2)被 告 銀 行 に よ っ て 銀 行 業 監 督 委 員 会 の た め に1989年11月 に作 成 さ れ た 文 書 が 、 カ レ ッジ機 構 並 び に既 存 の 監 督 制 度 に 重 大 な 欠 陥 が 存 在 す る こ と、 お よ び連 合 王 国 内 のBCCI活 動 が カ レ ッ ジ構 成 国 内 に お け る 連 合 王 国 以 外 の 諸 国 に お い て 生 起 して い る出 来 事 に依 存 して い るた め に概 ね 監 督 を受 けて い な い こ とに な る程 度 を暴 露 した 後 に(同 付 属 書6の19節)、(3)BCCI役 員 が タ ンパ 事 件 にお い て1990年1月i違 法 資 金 洗 浄 お よび 共 同 謀 議 の 犯 罪 に つ い て 有 罪 答 弁 を行 っ た 後 に(同24節)、 行 わ れ た こ とが 陳 述 され て い る。

(iv>収 支 決 算 報 告 書 の 署 名 拒 否 か らBCCIの 閉 鎖 に至 る時 期 (1)原 告 の 主 張 事 実 と して 考 慮 され た 事 実 関 係

1990年4月 、PWは 被 告 に 対 して 同 グ ル ー プ の 重 大 な 財 務 状 況 の 悪 化 に つ い て懸 念 を伝 え主 要 株 主 か ら財 務 上 の支 援 を得 るた め の 努 力 が 行 わ れ つ つ あ る こ と を報 告 した 。 ま た 、 同 月 、 同 グル ー プ取 締 役 会 に対 して1989年 度 収 支 決 算 報 告 書 に署 名 す る こ とが 出来 な い 旨 を報 告 した 。 後 日、PWは ア ブ ・ダ ビ政 府 が

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BCCIグ ル ー プ に 対 す る支 援 を表 明 した こ と に照 ら して 署 名 す る こ とが 可 能 に な っ た と考 え た 。1990年6月 、IMLは も はやBCCIグ ル ー プ の 活 動 を実 効 的 に監 督 し う る立 場 に い な い こ とを認 識 し、BCCIに 対 して 次 の12ヶ 月 か ら15ヶ 月 以 内 にル ク セ ン ブ ル グ を退 去 す る よ う通 告 した 。 以 上 の 問 題 は 同 月 の カ レ ッ ジ会 合 に お い て 検 討 され た 。同会 合 に お い て 、IMLが そ の 終 局 的 結 論 を再 度 説 明 した とこ ろ 、ケ イ マ ン諸 島 の監 督 者 は、も しBCCIが ル クセ ン ブ ル グ を退 去 しな け れ ぼ な ら な い の で あれ ば、 そ の海 外 事 業 部 門 は 同 諸 島 か ら立 ち 退 か な けれ ば な ら な い と言 明 した 。更 に、BCCIグ ル ー プ の 機 構 の 明確 化 、そ の 活 動 に 対 す る監 督 の統 合 並 び に 同 グ ル ー プ本 拠 地 の ア ブ ・ダ ビへ の移 転 の 必 要 、 お よび ア ブ ・ダ

ビ政 府 に よ るBCCI支 援 へ の 関 与 の 必 要 に 対 し て 考 慮 が 与 え ら れ た 。PWは BCCI内 部 の 監 査 委 員 会 に対 して グ ル ー プ の 負 債 額 お よ び グル ー プ に 対 す る財 務 支 援 の 必 要 を特 定 す るた め に 緊 急 調 査 が 必 要 とされ て い る、 と報 告 した 。 カ レ ッ ジ に 対 して 多 数 株 主 の た め に 、PWに よ っ て 指 示 され て い る水 準 に お い て 支 援 の 提 供 を 引 き受 け る一 通 の書 信 が 提 出 され た 。しか し、IMLは 当 該 株 主 の 支 援 提 案 は受 け入 れ る こ とが 出 来 る もの で あ る と顧 慮 しなか っ た 。1990年12月 ま で に はPWが 受 容 し う る と考 え る一 個 の修 正 され た 包 括 的 支 援 策 が 提 案 さ れ た が 、同 月 末 にPWはBCCIの 財 務 上 の諸 問題 が 経 営 側 の 詐 欺 的 活 動 に起 因 す る も の で あ る こ とに気 づ くに至 っ た 。1991年3月 、被 告銀 行 はPWに 対 して1987年 銀 行 法 第41条 に従 っ て 同 銀 行 にBCCI内 部 の 過 誤 的 取 引 に 関 して 調 査 し報 告 す る

よ う委 嘱 した 。PWは そ の報 告 書 を 同年6月24日 に被 告 銀 行 に 引 き渡 した 。同 報 告 書 に はBCCIに よ っ て 継 続 的 か つ 恒 常 的 に行 わ れ て きた 広 範 な詐 欺 行 為 につ

い て の 包 括 的 な 説 明 が 含 まれ て い た 。4日 後 、被 告 銀 行 は提 案 され て い たBCCI グ ル ー プ の 機 構 改 革 を 希 求 す る こ とは不 可 能 で あ る こ と、 お よ び預 金 者 を保 護 す る た め にBCCIは 閉 鎖 され な けれ ば な らな い こ とを 決 定 した 。1991年7月5

日、 被 告 銀 行 は暫 定 的 清 算 人 の任 命 の 申 請 書 を提 出 した 。 (2)原 告 の 主 張

この 時 期 に 関 す る原 告 の 主 張 は 、 被 告 銀 行 が 悪 性 の信 念 に お い て 行 動 した こ とを 陳 述 す る もの で あ っ た 。 す な わ ち 、 被 告 銀 行 は、 悪 性 の信 念 に お い て 、 そ の監 督 者 と して 預 金 者 お よ び潜 在 的 預 金 者 の 利 益 を保 護 す る こ とに な るで あ ろ う諸 決 定 を行 う責 任 を、 も しBCCIが ア ブ ・ダ ビ政 府 に よ っ て 救 済 され な い 場 合

「公職 にお ける失 当行 為 」 の新 展 開

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に はBCCIは 破 産 す る で あ ろ う とい う重 大 か つ 直 接 的 な脅 威 が 存 在 す る こ と を 自覚 して い た(aware)に もか か わ らず 怠 っ た とい う こ と、 が そ れ で あ る。

注

1)Hope卿 が採 った考究方 法 の詳細 は以下 の とお りで あ る。す なわち、1)原 告 の請 求原 因 の陳 述 の大半 が ビ ンガ ム報 告書 に基 づ いて い るこ とは、 原 告が未 だ に関連 文 書 の 開示 の 利益 あ るい は質 問 書 へ の 回答 を得 て い な い事 実 に照 らす な らば驚 くべ き こ とで は な い、2)同 報 告 書 にお け る事実 認定 お よび結論 は制定法 に基 づ か ないで 非公 開 で行 われ た 調査 の結果 で あ る、3)原 告 は調査 に関与 す る、あ るいは代 理 人 に よって関与 す る機 会 を 得 て いない、4)ビ ンガ ム報 告書 にお け る事 実 の認 定 は被 告銀 行 お よびPW監 査 法 人 の協 力 に大 半 の援助 を得 て達成 され た もの で あ る、5)ビ ンガム控訴 院裁 判官 は証人 の 出頭 を 強制 す る権 限 あ るい は文書 の開示 を要 求す る権 限 を有 して いなか った、6)ビ ンガ ム報 告 書 の8個 の 付属 文書 は公 刊 され て い ないた め に、 原 告 は ビ ンガム控 訴 院裁判 官 の面 前 に 提 出 され た資料 の全 て を利 用 す る こ とが出来 て い ない、7)そ れ故 、本 件 の手続 きにお け る同報 告書 の利 用 につ いて は重 要 な制 限が成立 す る、8)す なわ ち、同報告 書 の証 拠 手段 につ いての叙 述 とその証 拠手 段 に照 ら して な され て い る同報 告書 の事実 認定 並 び に結 論 との間 に は明 白な 区別 が看取 され な けれ ぼな らな い ので あ って、前 者 は本 件 の 審理 の 目 的 のた めに引証 され うるこ とが正 当で あ る事件 につ いて の情 報源 をな してい る、9)本 件 の却 下が 上 の事実 認定 並 び に結論 に基 づ いて な され る場 合 に は それ らが 事実 審 にお いて 審 理 を受 け ない こ とに な るで あ ろ うこ とは公正 で はな い、10)原 告 に対す る公 平 な取 り扱 い は、本来 的 に適切 な重要 性 が ビンガ ム調 査報 告 書 の性質 とその利用 の制 限 に 対 して付 与 され る こ とを求 めて い る、11)ビ ンガ ム控 訴 院裁判 官 は原 告 が求 めて い る ミス フ ィーザ ンス の不 法 行為 に関 連 す る争 点 を公 平 に審 理 す る資 格 を 付与 され て はい な い の で あ る (See,ibid.,at523g‑524hand5371‑‑538b)。 以 上 か ら明 らか な ように、結 局 にお いて、

多 数意見 は、ビ ンガム報告 書 それ 自体 の性 質 に照 らして、同報 告書 が作成 され る過 程 にお いて入 手 され た資 料 を証拠 手段 と して、か っ それ らの証 拠 手段 に照 ら して得 られ て い る 報 告書 の事 実認 定 並 び に結 論 それ 自体 が本 件 の 目的 に とっ て、 また将来 の事 実 審 理 にお いて も証 拠手 段 として許 容 され る ことは公平 で は ない(See,ibid.,at523i)、 とい う もの で あ る。報 告書 の事 実認 定並 び に結 論が 証拠 手段 と して い る資 料 が本件 の如 何 な る審 理

にお いて も証拠 手段 なす もの として取 り扱 われ るべ きなので あ る。

2)多 数 意見 と少数 意見 の問題 点 に関す るす るア プ ロー チ の相 違 は、実 は、1998年 民 事訴 訟 手続 き規 則 の 目的、お よび、同規則24条 の権 限 内容 と同権 限 を行 使 す る際 に適用 され る基 準 につ いての両 卿 の異 な る所 見 の結 果 で あ る。以下 に、両卿 の それ らにっ いて の所 見 の概 要 を示 す。a)問 題 の1998年 法 の 目的 は、Hobhouse卿 に よれ ば、司法 にお いて伝統 的 に 優 勢 で あったL方 当事 者 に よ る[手 続 きの]遂 行(conduct)が 濫 用 をなす もの と して、

も し くは困惑 を もた らす もの として批判 され うるので な けれ ば、その 当事 者 は、中 間 的 な 事実 審理 前 の手続 き を十 分 に尽 くした後 に正 式 な事実 審 理 に手 続 き を進 め る とい う意 味 にお いて、 その時 日を裁判 所 にお いて過 ごす権 利 を有 す る と して取 り扱 わ れ る」(See, ibid.,565f)と い う基本 的 な考 え方 か ら裁 判所 資源 の適正 な割 り当て を達成 す る こ とは裁

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判 所 お よび 当事者 の義 務 を成 して い る とい う考 え方へ の重 要 な転換 を行 う こ とにあ る。

Hobhouse卿 に よって な され てい る、 いわ ば訴訟 手続 き哲学 の権 利 的 ア プロー チか ら義 務 的 アプ ロー チへ の転換 とい う把 握 の仕方 にっ いて、Hope卿 は他 の事件 へ の裁 判所 資源 の適 正 な分 配 を考 慮 す るこ とに よって公正 さを達 成 しよ う とす る同卿 の所 見 を批判 して い る(See,ibid546d)。b)そ れで は、本件 にお け る問題点 の考 慮 にっ いて次 に、同規則 24条 の権 限 内容 につ いて両 卿が採 った進路 は どの ような もので あ ろ うか 。(i)他 の事件 へ の 裁 判 所 資 源 の最 適 な分 配 を考 慮 に入 れ るHobhouse卿 が 歩 ん だ 進 路 は こ うで あ る (See,ibid.,567e‑570c)。 先 ず、1)民 事 訴訟 手続規 則24編 に従 って行使 され る裁判 所 の 権 限 は、原 告 に よって な され て い る訴 訟 の根拠 とな る事実 に関 す る陳述 につ いて勝 訴 の 現 実 的 な見込 みが成 立 して いるか否 か に関す る評価 を行 うこ とで ある。2)勝 訴 の現 実 的 見 込 みの 有無 につ いて評価 を行 う際 に、裁 判所 が 適用 すべ き基 準 とは蓋然 性で はな く現 実 性(reality)の 有無 で あ る。3)従 って 、民 事訴訟 手続 き規 則24編 に よって用 い られ る 現 実性 の基 準が適用 され る際 に は、 「完全 な事 実審理 の結 果 が如何 な る もの に なるで あ ろ うか に関 す る一個 の評 価 が事実 審 理 に先立 って」 求 め られ る とい う困難 が生 じる こ とに な る。それ故 、4)そ の困難 の解 消方 法 と して、本件 にお け る下級 審裁 判所 は、事実 審理 前 の手 続 きにお いて原 告側 が訴 訟原 因 に関 す る主 張 を支持 す る付加 的証 拠 手段 を入 手 す る機 会 が存在 す る こ とを考慮 に入れ て、 「裁 判所 は、原 告 に とって現 時点 にお いて利用 し

うる証 拠 手段 に対 しての み な らず、更 に加 えて、問題 点 に関 す る証拠 手段 が現 時点 と事実 審 理 との 聞 にお いて強 化 され る何 らか の現 実 的 な見込 み に対 して も顧 慮 を与 え なけれ ば な らない こ とを承 認 した」の であ る。しか しなが ら、5)本 件 の よ うに悪 性 の信 念 が問題 にな って い る事件 にお いて は、上 の証拠 手段 強化 の判 断基 準で は不十 分で あ る。6)勝 訴 の現 実 的見 込 み の有無 は証 拠手 段 の強 化 の判 断基 準 に替 えて証 拠 手段 の現 実的存 在 の基 準 に従 っ て判 断 され な けれ ば な らない、 とい うもの で あ る。(II)公正 さを最重要 な優 先原 理 で あ る と考 慮 す るHope卿 が 採 っ た ア ブmチ とは こ うで あ る(See,ibid.,541i‑

544a)。1)最 優先 の 目的で あ る公 正 な事件 の取 り扱 い に一一致 す る ヨー ロ ッパ人権 条 約 の 言 葉 を採 用 す るな らば、裁判 所 は公 平 な事 実審理 が成 立す る こ とを確 保 しな けれ ばな ら な い。2)従 って、民事訴 訟 手続 き規 則24編 に従 って行使 され る裁判所 の権 限 は、事 実 問 題 上 の争 点が 存在 す る ときに当事者 にお け る事 実審 理 の必要 を裁判所 が正式 事実 審 理 の 前 に否認 す る こ とを意 味 して はい ない。3)そ れ故 、勝 訴 の現実 的見 込 みが何 ら存在 して い な いか否 か の問題 は、事件 を公 正 に取 り扱 う とい う最 優先 の 目的が達 成 され る よう顧 慮 しなが ら回答 され な けれ ば な らない。4)3)の 回答 を得 るた めに決定 的 に重 要 な問題 は、裁 判 所 が 問題 の権 限 を行 使 す る際 に裁 判所 の審理 に おい て行 われ るべ き探 求 の範 囲 とは如何 な る ものかで あ る。5)と ころで、法廷 外 にお いて 当該 事件 に関 す る情報 収 集 の た め に行 われ る文書 の 開示 ・閲 覧 お よび質 問が終 了 し証 拠 手段 が法 廷 に提 出 され た後 に 事 実 審 理 が 行 な わ れ る とい う通 常 の 手続 きの 進 行 に 対 す る例 外 の ひ とつ と して 、開 示 ・閲 覧 され た文 書 あ るい は他 の資料 に よって事 実 の陳述 に明 らか な矛盾 が あ る ときには当該 請 求 に とって基礎 とな る事実 が実体 を欠 く場 合 が あ る。6)そ の場 合、主 張事実 が簡 明 な もので あ れ ば請 求 の基礎 を成 す 事実 は架空 の もの で あ る と して却下 の略 式判 決 が下 され る こ とに な るで あ ろ う。7)し か し、問題 の主張事 実 が よ り複 雑 で あ る事件 は、6)の 仕 方 にお いて、すな わち、更 な る文 書 を開示 しな いで 、また 口頭 の証拠 手段 を得 る こ とな し

「公職 にお け る失 当行為 」 の新展 開

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に現存 す る文書 に基づ く一 個 の小型 の事 実審 理(mini‑‑trim)を 遂 行 す るこ とな しに解・決 され るこ とは不可 能 で あ ろ う。8)し か しなが ら、本件 にお け る問題 の権 限の行使 は、た とえ本 件 が複 雑 な事 実問題 お よび法律 問題 が争点 を な して い る事件 で あ る として も、 そ の行使 の際 に行 われ るで あ ろ う勝 訴 の現 実 的見込 みの審 理 が 上述 の小 型 の事 実 審理 を遂 行 す るもの とな る範 囲 に及 んで はな らな い、 とい うもの で あ る。

3)Hobhouse卿 の アプロ ーチ は、1)本 件 にお いて問題 の権 限 を行使 す る こ とは事実 認定 あ るい は許 容 され る証 拠 手段 に基 づ く事実 審 理 に類 似 す る こ とを行 う こ とで はな く原 告 の主張 事実 につ いて現 存 の証 拠 手段 に基 づ き一 個 の予 見 的評価 を行 うこ とで あ る、2)原 告 は請 求原 因 を陳述 す るた め に ビ ンガ ム報 告 書 を利用 し、 その請 求明細 書 にお け る主 張 事 実 は実 質 的 に同報 告書 に叙述 され て い る事実 関係 か ら採 録 され てい る、3)そ れ 故、同 報 告 書 に詳説 されて い るBCCI事 件 史 か らの原 告 の選 択 を報 告書 に描 写 され て い る同事 件 史 の全体 お よび結論 と対 照 す る こ とは許 され るの みな らず適 切 であ る、4)従 って、ビ

ンガ ム報 告書 は、現 実 的 には、現 段 階 にお いて は、原 告の請 求 明細書 お よびその 実行 能力 (viability)が 評 価 され る際 に基づ く文脈 を成 して い る、5)本 件 にお いて上 の 予見 的評 価 を行 うた めの援 助 を与 え る もの と して 問題 の報 告書 を用 い る こ とが適 宜 か つ本 来 的 に 適切 であ るこ とは明瞭 で あ る(See,ibid.,at570d‑9)、 とい うもので あ る。

4)と ころで、高等 法院 お よび控訴 院 にお いて も同様 の年代 記 が それ ぞれ その第3判 決 お よ び その判決 第3部 にお いて行 われ た が、 そ の第3判 決 お よび その判 決第3部 は判 例集 に 収録 されて い ない。尚、Hope卿 に よっ て、事実 関係 に関 す る同卿 の陳述 内容 は、 そ こで あ る事 実 が言及 され た こ とも し くはあ る事 実 が省 略 され た こ とに対 して、何 らか の有意 性 が与 え られ るべ き もの で は ない こ と、 また それ は原 告 に よる訴 訟原 因 開示 の成 否 を判 断 す るた め に重要 な事 実 関係 の詳細 を明 らか にす る 目的 の た め に行 わ れ る こと、 が確 認 され てい る。

5.2.訴 訟 原 因 の 開 示 を否 認 す る意 見

少 数 意 見 の 何 れ にお いて も、 原 告 の 主 張 お よび 主 張 事 実 は 問題 の 不 法 行 為 を 確 証 す る もの で は な くネ グ リジ ェ ンス の 不 法 行 為 の客 観 的 基 準 に適 合 す る に過 ぎ な い こ とが 、 ミス フ ィ ー ザ ンス の成 立 に必 要 な 主 観 的 な 心 理 状 態 の 構 成 要 素 を確 証 す る証 拠 手 段 が 存 在 して い な い こ とに照 ら して 、 明 らか に され て い る。

5,2.1.Hobhouse卿 の意 見

Hobhouse卿 の 上 訴 却 下 の 結 論 は原 告 側 に被 告 の 悪 性 の信 念 あ る い は 不 誠 実 に関 す る証 拠 手 段 が 欠 如 す る こ とに終 局 的 に基 礎 付 け られ る こ とが 、 こ う説 述 され て い る。 す な わ ち 、

「 原 告 が 依 拠 しな けれ ぼ な らな い ミス フ ィー ザ ン ス の 不 法 行 為 は、原 告 が 現 実 の 悪 性 の信念 一 不 誠 実 一 の 重 大 な 申 し立 て を被 告 銀 行 役 員 に対 して 立 証 す る こ とを 要 求 す る不 法 行 為 で あ る。そ れ ゆ え、 も し原 告 が 、す くな く と も、

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問 題 の 主 張 が 正 確 で あ る との̲̲̲.応の主 張 事 実 を支 持 す る証 拠 資 料 を 有 して い るの で な け れ ば 、 そ の 主 張 を行 う こ とは裁 判 手 続 き の濫 用 を な す の で あ る。

原 告 は こ う した 証 拠 資 料 を有 して い な い。 そ れ 故 、 訴 訟 が 推 測 に基 づ き何 ら か の 現 実 的 な予 期 に よっ て支 持 され て い な い に も関 わ らず進 行 す る こ とを許 す こ と は 困 惑 訴 訟 とな る の で あ る」(ibid.,576a,b)

上 の 終 局 的 理 由 は勝 訴 の 現 実 的見 込 み の評 価 を行 うた め の 判 断 基 準 と して採

らラ

用 さ れ た 訴 答 段 階 に お け る現 存 の証 拠 手 段 の基 準 の 適 用 の結 果 で あ る こ とに 注 意 を与 え て お こ う。 そ こで 、 以 下 に お い て 、 問 題 の 終 局 的 な 理 由 に 到 達 す る過 程 に お い て な され て い る原 告 の主 張 事 実 お よび 証 拠 手 段 の取 り扱 い につ い て 、 先 ず 、 そ れ らが悪 性 の信 念 あ るい は不 誠 実 の構 成 要 素 に該 当 す るか 否 か を判 断 す るた め に適 用 さ れ た 基 準 を確 認 した 上 で(5.2.1.1.)、 次 に 、そ れ らの 主 張 お よ び 主 張 事 実 の 具 体 的 な取 り扱 い の 内 容 とそ の 個 別 の 理 由 を 析 出 す る こ とに し よ

う(5.2」.2.)。

5.2■.1.不 誠 実 の 構 成 要 素 に 該 当 す る か 否 か を 判 断 す る た め の 基 準

つ

適 用 され た 判 断 基 準 は ミス フ ィ ー ザ ン ス の 不 法 行 為 の 発 端 と結 末 の2段 階 に お け る基 準 で あ る。 同基 準 は こ う整 述 され て い る([]内 の語 は翻 訳 の 際 に補 充 され た 語 で あ る)。

「 第1番 目 は問 題 の 行 為(act)が 被 告 に よ って な さ れ て い る こ とで あ る。そ の 行 為 は、 それ が そ れ 自体 に お い て不 法 行 為 で あ る とい う意 味 に お い て で は な く、被 告 が行 っ た こ と[す な わ ち、act(行 為)]を 行 っ て し ま っ た こ と[す な わ ち 、conduct(actを 支 配 し導 い て い く行 為)]が 法 に 反 して い る とい う 意 味 に お い て 違 法 な 行 為 で な け れ ば な ら な い 。行 為 の 怠 り(failure)の 場 合

に は、 そ れ を行 う こ とが 被 告 の 法 律 上 の 義 務 で あ り、 そ れ 故 に 違 法 で あ っ た 特 定 的 な行 為 を 怠 る こ とで な け れ ば な らな い 。 何 れ の 場 合 に お い て も、 授 権 さ れ て い な い 、 あ る い は禁 止 され て い る行 為(conduct)が 存 在 しな け れ ば な らな い。 そ の 行 為(conduct)は 授 権 され て い な い あ るい は禁 止 され て い る との 現 実 の、 も し くは主 観 的 な 無 頓 着 の(す な わ ち 、̀閉 じた 眼'の)認 識 を 伴 っ て い る の で な けれ ぼ な らな い の で あ る。 第2段 階 は 被 告 の そ の 行 為

の

(conduct>の 諸 結 果 に つ い て の 了 知(apPreciation)に 関 連 す る段 階 で あ る 。 こ れ は 、被 告 が 行 っ た こ と を 行 う 際 の そ の 目 的 か ら(私 の 第1肢 、Steyn

「公職 に おけ る失 当行為 」 の新展 開

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卿 の第1の 方 式)、ま た は原 告 は 通 常 の経 過 に お い て 損 失 を 生 じ させ られ る こ と に な るで あ ろ う蓋 然 性 に つ い て の 被 告 の 了 知 、 お よび 損 失 の 可 能 性 に意 識 的 にか つ 故 意 に 閉 じた 眼 を 向 け る こ と(私 の 第2、3肢 、Steyn卿 の 第2の 方 式)か ら生 起 す る場 合 が あ る」(See,ibid.,572i‑573b)

上 の 判 断基 準 の適 用 を 受 け る主 張 お よび 主 張 事 実 は2個 の 時 期 に 区 分 され 、 整 理 され て い る(See,ibid.,at572g,h)。 す な わ ち 、(a)完 全 な免 許 の 付 与 に到

る第1期 の た め の違 法 な 免 許 付 与 の 主 張 、お よび 、(b)1980年7月 か ら1991年7 月 に お け るBCCI崩 壊 に 到 る第2期 の た め の 監 督 義 務 お よび 免 許 取 り消 し義 務 の 不 履 行 の 主 張 に か か わ る事 実 、 が それ で あ る。2個 の 時 期 区 分 は 、 そ の 第1 期 がHope卿 の 第1期 に、 そ の 第2期1はHope卿 の 第2〜4期 に相 当 して い る。

な お、 上 の 第2期 の 整 理 に お い て 、 原 告 の 主 張 が 被 告 の監 督 義 務お よ び 免 許 取 り消 し義 務(anobligationtorevokethelicence)の 不 履 行 に 関 わ る も の と して取 り扱 わ れ て い る こ とに、 前 も っ て 十 分 な注 意 を与 え て お こ う。

5.2.1.2.原 告 の 主 張 事 実 と証 拠 手 段 の 取 り扱 い の仕 方 とそ の 理 由

検 討 の結 論 は、(a)は 行 為 の 結 果 に伴 うべ き心 理 状 態 の た め の 判 断 基 準 に基 づ い て 、また 、(b)は 行為 の 違 法 性 お よび 行 為 の 結 果 に伴 うべ き心 理 状 態 の た め の 判 断 基 準 の 全 て に基 づ い て 証 拠 手 段 を欠 くも の と取 り扱 わ れ るべ き で あ る、 と い う も の で あ る。

(a)免 許 の 付 与

G)行 為 の 違 法 性 お よび 行 為 の 違 法 性 につ い て の 心 理 状 態 一 第1段 階 Hobhouse卿 は、原 告 は適 用 され るべ き判 断 基 準 の 第1段 階 に 関 して は そ の 主 張 事 実 に つ い て 論 証 し う る証 拠 手 段 を 有 して い る との 結 論 を 開 陳 して い る (See,ibid.,at573f)。 そ の 理 由 は1)被 告 の 制 定 法 上 の義 務 は問 題 の銀 行 法 の 条 項 お よび 同条 項 に従 っ て 制 定 され て い る基 準 に よっ て 明 瞭 に規 定 され て い る

こ と、2)同 基 準 が 充 た され て い な か っ た との 論 証 し う る主 張 事 実 を 有 し て い る、3)被 告 の 当 該 役 員 は 問題 の基 準 が 満 た さ れ て い た との信 念 を有 す る こ と が 出来 な か っ た こ と、4)下 級 審 が 同 一 の 意 見 で あ る こ と、 お よ び5>被 告 側 は 同卿 の 結 論 と反 対 の 薄 弱 な 論 証 を行 っ て い るに過 ぎ な い こ と、 で あ る(See, 573c‑f)。 上 の 理 由 の 中 で 、不 誠 実 を な す 行 為 の 違 法 性 に つ い て の 心 理 状 態 に 該 当 す る もの が 「問 題 の基 準 が 満 た さ れ て い た との信 念 」 を 有 して い な か っ た こ

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とに存 立 す る もの と して 取 り扱 わ れ て い る こ とに十 分 に注 意 す る必 要 が あ る。

これ は、 後 に 明 らか に な る よ う に、 多 数 意 見 に お い て 「問 題 の行 為 が 合 法 的 で あ る との信 念 」 を 欠 い て い る こ とに不 誠 実 を認 め る所 見 と同 様 の 見 解 で あ り、

次 に検 討 され るMillett卿 の 意 見 とは異 な る もの で あ る。不 法 行 為 の 発 端 に お け る問 題 の 心 理 状 態 にお い て そ の実 質 を問 う表 現 と して よ り事 件 の 実 相 に接 近 す る命 題 は 「問 題 の基 準 が 満 た され て い た との信 念 」 あ るい は 「問 題 の行 為 が 合 法 的 で あ る との信 念 」 を有 して い た か 否 か の 命 題 で あ ろ う。

(ii)行 為 の 結 果 に つ い て の 心 理 状 態 一 第2段 階

原 告 の 主 張 は 「当 該 役 員 は、 現 時 点 お よび 将来 の預 金 者 に とっ て 当該 免 許 の 付 与 お よ び 付 与 の 否 認 が もた らす 諸 結 果 が 何 で あ るか に 対 して 、 意 識 的 に そ れ らの 目 を閉 じた 」(See,ibid.,574a)こ と と して確 認 され 、行 為 の 結 果 につ い て の無 頓 着 な 無 関 心 の 主 張 が 落 とされ て い る こ とに十 分 な 注 意 を与 え て お こ う。

そ の 確 認 され た 主 張 に お い て 陳 述 され て い る事 実 は それ を支 持 す る な ん らの 直 接 的 証 拠 手 段 も存 在 して い な い もの と して 取 り扱 わ れ るべ き もの で あ る こ と が 、 こ う述 べ られ て い る(See,at574b‑d)。

「 そ の 主 張 を支 持 す る と陳 述 され て い る主 要 な 証 拠 手 段 は、部 分 的 に は以 下 の 自明 な 命 題 、 す な わ ち 当該 役 員 は1979年 法 に よ っ て 導 入 さ れ た 規 制 制 度 の 主 た る 目 的 の ひ とつ は 同 法 の 前 文 に宣 言 さ れ て い る よ うに預 金 者 を保 護 す る こ とで あ る こ とを恐 ら く念 頭 に置 い て い た との 命 題 、 お よ び そ れ に加 え て 、 同法 の安 全 装 置 が 免 許 の 付 与 に先 立 っ て順 守 さ れ な い 場 合 に は 、 預 金 者 は効 果 的 に保 護 され な い で あ ろ う とい う リス クが 存 在 す る に違 い な い との命 題 で あ る。 ま た 、 それ は、 部 分 的 に は、 当 該 役 員 は 既 にBCCIの 行 為(conduct) に つ い て い くつ か の ま さ に 不 安 な 事 実 をBankofAmericaの 資 金 撤 回 に ま っ わ る評 判 か ら学 び 知 っ て い た こ とで あ る。 しか し、 当 該 役 員 が 犯 して い る 上 の リス ク に つ い て 了知(apPreciation)し て い る こ と、 また そ の リス ク を 了 知 した に もか か わ らず 、 そ の役 員 が 故 意 に そ の リス ク に顧 慮 を 与 え な い で 預 金 者 を危 険 に さ らす こ とを選 択 した こ とを 支 持 す る証 拠 手 段 は何 ら存 在 し て い な い の で あ る」

そ して 、 上 の 証 拠 手 段 以 外 に は、(1)BCCIの 預 金 者 が そ の 金 銭 を 失 う こ とに な るで あ ろ う こ とが この 時 期 に熟 慮 され た とい う証 拠 手 段 が 存 在 して い な い こ