公法判例研究二 市議会議員の除名処分は行訴法第
三〇条にいう裁量行為に当らないなど
著者
高木 武
雑誌名
東洋法学
巻
13
号
2
ページ
79-88
発行年
1970-01
URL
http://id.nii.ac.jp/1060/00006126/
Creative Commons : 表示 - 非営利 - 改変禁止 http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/deed.ja判例研究
公
法 判
例 研 究
二 市議会議員の除名処分は行訴法第三〇条にいう裁量行為に当らないなど ︵薇儀螺強聡鷺結隷罫醸犠昭羅﹀ ︻事実︼ 申立人・Xは、昭和四鶴年七月七田、被申立人・Y市議会から除名処分をうけたのでZ府知事への審決の申請 ︵錨鮨墜㌔︶ をすることもなく、Z地裁に対し右除名処分の取消の訴を提起すると同時に、その効力の停止を求める旨の申立をした。これに対 してZ地裁は、九月の定例市議会まで議会の招集がないとして、右本案訴訟が不適法であるから、右処分の効力の停止を求める申 立は、不適法であるとして、これを却下した。 そこでXは、同年七月一八日、右除名処分につきZ府知事に対し審決の申請を行い、さらに八月一八陽、右除名処分の執行停止 の申立︵欄獺墜一酷熱条︶をした。Z府知事は、右申請の審決を行わず、右申立を棄却した。しかし、定例市議会は、九月下旬に、招集 される見込みがあり、Z府知事の審決も、それまでに下される見込みもないので、Xは再びZ地裁に対し、右除名処分の取消の訴 を提起し、同時に、右処分の効力の停止を求める申立をした。Z地裁は、右申立を認容した。 ︻判旨︼ 本決定は、市議会議員除名処分に対する裁判所の審査権や右処分の要件について判示しているが、行訴法に関する判旨 に限定して、これを示せば、つぎのようである。 ︸ 行訴法三〇条は、行政作用のなかに、裁量事項の存在を否定することのできない事理を当然前提としているが、右除名処分公法判例研究 七九
東洋法学 八○ は、不利益を与える処分であり、その要件事実は、地自法︵降篶︶に明定され、一般的に承認された解釈法則、価値基準によって一 義的に判断できるものであるから、これを行訴法三〇条に規定する裁量処分ということはできない。 二 Xは、九月定例市議会が九月下旬招集される見込があり、審決がなされる見込がなく、このままでは、九月定例市議会に議 員としての職務の遂行ができないから、Xの本案訴訟は、行訴法八条二項二号に該当する。 三 本件除名処分によりXは、議員としての活動や職務の遂行が不能に帰するとともに、党としての議会活動にも支障をきたす。 議員の職務の遂行は、議会における質義など並びに意思決定に参加して住民の福祉向上に努力することを本来の欝的とするもので あり、報酬などは翻次的難的にすぎないから．Xが本案判決確定まで議員としての権利が行使できないなら、回復の嗣難な損害のお それがあり．これを避ける緊急の必要がある ︵蒲籍磁奪。議員の活動や職務の遂行は．議員の地位を保有している者でこそなしうる ものであるから、損害は・公の機関たる議員としての損害であると同時に個人の権利、利益を侵害するものである。 暇研究麟 右の各判旨について考察しよう。 ︸ 判旨㎝については．理由の一部と結論について論理的に飛躍があるように考えられる。それは、わけても判旨 が、当然のように、市議会議員除名処分を行政行為としている点と除名処分を簡単に裁量行為でないとしている点で ある。 ① 行政行為は、行政庁が行政法規に基づいて公権力の発動として人民に対し具体的な事実に関し、法律的規律を なす行為である、とされている︵細髄編穐而鰍誠騰漁濫一楚頭︶。なるほど行政庁には市議会が含まれている︵衡融鵬羅甫筋灘穐 欄藩麟腿糠瀦離譲憾礪顛以︶が、行政行為は、外部に対する行為であり、地方公共団体の議会の行為や行政機関内部の行為と は区別される。また行政行為は一般権力関係において人民に対して行われるものであるから、特別権力関係において 権力主体が他の一方の当事者に対して行う行為とも区別される︵磯磁繭臆総吻醗轡舩雌幼蜘覇鋤並鰍篇慮麻雛沸細叡雛測衙緻桁鴎騰舗濾芳
舩舷賄騰獅誘P欧跳ボ溺礁神脳噸嗜鰍鰍諏駈緻甫酬鵬葎擶灘売葡雛離砒紛顛朧稼既︶。また行政行為は、国会の立法行為とも区別され、司法行為、 統治行為などの国家行為とも区別される︵撫欝野坦が、しかし、国会の行為は、必ずしもすべて立法行為でもなく、国 会または各議院は、役員その他の任免、証人または、参考人の出頭を求めるなどの行為を行うこともある。これらの 行為は、行政行為ということができないから、普通、行政行為とはいわないが、その性質上、行政行為に準じて考え ていい、とされている︵翻沖か講魏︶。また特別権力関係における行為または行政組織内部における行為についても、それ が優越的意思の発動として、行われる場合には行政行為に準じて取扱われるべぎ場合少なくない、ともされている ︵調嬬魏欝︶。 懲罰は、懲戒の一種であるというよりも、国会︵各議院︶の議員または地方公共団体の議会の議員の場合において の懲戒である、とすることができる︵鰭怯憾瓢誕蕪だ鞭雛笹艦む懲罰朧いに猶謙監雛湖磁か鉦胴蘇涌歪鑓一七︶。懲戒は、公法上の特別の 監督関係または特別権力関係の秩序を維持するために、その関係に属する者に対して、一定の制裁を科することであ る。この制裁を懲戒罰といい、懲戒は、一種の処罰でもある。したがって懲戒の内容・性質は、権力的であり、傾斜 的であり、優越的な意思・公権力の発動としてその関係の権力主体が、他の一方のその関係に属する者の過去の行動 に対する法的責任としてその者の行動を法律的に規律するものである。地自法は、地方公共団体の議会に対し、その 議員の懲戒・懲罰を認め、地自法並びに会議規則および委員会に関する条例に違反した議員に対して、議会の議決に より、懲罰・懲戒を科することができるとし、その懲戒の種類として、公開の議場における戒告、公開の議場におけ る陳謝、一定期間の出席停止と除名をかかげる︵附珀法︶。この懲罰は、さきの国会の立法行為以外の行政行為というこ
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東 洋 法 学 八二 とができないが、その性質上、行政行為に準じていい、とされる行為に相当し．また、特別権力関係における行為ま たは行政組織内部における行為についても、それが優越的意思の発動として行われる場合には、行政行為に準じて取 扱われるべぎ場合も少くないと、される行為に当るものである。したがって、地方公共団体の議会の議員に対する懲 罰は．いわゆる行政行為ではないが、行政行為的存在である︵潮嘱駕輿卸搬贈醜囎旙勲脳礁このは赫猟翫敏晦善。 鋤 懲戒が裁量行為であるか覇東行為であるかについては．、判例は、一定していない。すなわち．懲罰は．原則と して地方公共団体の議会の自由裁量に委ねられているとする判例もあれば︵珊盤総鵡鷹動瓢璽﹀、自由裁量ではないとす るものもある︵浦鞭鴫壁一蚕竃．嬬螢恥罐た鵬爵鳩ど○驚、﹀。懲罰は．さきにでみたように行政行為ではないが．その実質におい ては、行政行為的存在である。したがって懲罰が．裁量行為であるかどうかを区別する基準を考察すればいいと考え られる。およそ行政行為を裁量行為であるかどうかを区別する基準は、形式主義と実質主義に大別されるが、結局は、 当該規定や関係規定を中心として、行為の懲的、作用、具体的事情などを配慮して考察しなければならない︵焔嚥恥蠣構灘。 地自法は、懲罰の対象すなわち懲罰事犯として、議場の秩序維持︵レ舵︶、贔位の保持︵一髭︶、応招、出席︵セ舵︶などの 議員の義務をかかげて、いかなる場合．議会が議員を懲罰できるかをやや具体にかかげてある程度の客観性を求めて いる︵a触誌デ励欝纐鶴猴辮醐艦脚恥紘鵬趨磯騨ド︶。そして除名処分については、特別の出席者数を必要とし、かつ特別の同意数を 要求している︵錨媚叢衝一一︶。これらの点からだけでもまず、地自法は、除名処分以外の処分・懲罰と除名処分。懲罰を区 別しているとすることができ、つぎに除名処分・懲罰については、除名処分以外の処分・懲罰より一層客観性を必要 としている。したがって．除名処分・懲罰は．裁量行為ではないとすることができそうである。判旨は、地自法第一
三四条のみをかかげ、﹃一般的に承認された解釈法則、価値判断によって一義的に判断できるものである。﹂とするが、 ヤ ペ 同条は、やや具体的に一定の場合、議会は一定の手続によって議員を懲罰することができる旨を示し︵膨︶、懲罰に関 して必要な事項は、議会の会議規則に定めなければならない旨を示しているにすぎない︵虻︶、とするのみで除名処分 ・懲罰を除名処分以外の処分・懲罰と区別する文言もなければ、その区別の趣旨も見出すことができない。矢張り特 別の出席者数を必要とし、かつ特別の同意数を要求する規定︵砒舶磁衝、一︶と相まって、その区別ができるとしなければ ヤ ヤ ヤ ヤ なるまい。むしろ判旨のいう通りであるとすれば、懲罰は、すべて︵除外処分も除名処分以外の懲罰も︶裁量行為で はないとしかいえないであろう。この意味においても判旨には理論的飛躍があるといえよう。 さらに、除名処分以外の処分・懲罰と除名処分・懲罰を内容・性質から、考察すれば、前者は公法上の契約．法律 関係または特別権力関係から議員を排除するものでなく、依然として議員は議会との関係を保持するものである。と ころが後者は、住民の公選による地方公共団体の議会の議員を、最終的に、そうした関係から排除するものであり、 その議員に対して不利益なものである︵鰺照︶。したがって、除名処分・懲罰は、さきの地自法の規定︵昆イ肇矩翼瞭︶と 相まって、裁量行為的存在ではなく、除名処分以外の処分・懲罰は、裁量行為的存在であるとすることができよう。 そこで、地方公共団体の議会は、そのいずれの種類の懲罰をえらぶかは、原則として議会の裁量に委ねられている が、その裁量権をこえ、著しく苛酷な懲罰を科する場合は、違法の懲罰として取消をまぬがれない。公開の議場にお ける戒告と陳謝については、その理由がない場合には、懲罰を付することは違法である。しかし懲罰を付せられた議 員は、取消動議を提出することもでぎることはもとより、議長は、これを再議に付することもできる︵欄鮨購脚七︶が、
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その取消または確認を求訴することがでぎない。出席停止も裁判所に出訴することができない、とされている︵臓鱒厭 噸齢厳酢︶が、これは概して肯首でぎよう。地自法は、議会の議員に対する懲罰わけても除名処分．懲罰について、十分 な規定をかかげることがなく、とくに、いかなる懲罰事犯について、どのような懲罰を科するかを間接的にも規定す るところもなく、また暗示するところもない。すなわち実体的規定が不十分であるから、解釈において、こうした間 題が提されるのが常態でもあるが．除名処分が裁量行為であるかどうかは、抗告訴訟の対象になるかどうかの間題と して考察される傾向もある︵繭鱒雛灘︶謂敏横賜鳩鰍聴尋離績納繭繋灘激噸罰曝議驚躯獅︶。判旨がそのような方向でなく．除名処分を直 接に間題にしたことは．相当である︶といわなければなるまい、 二 判旨二については．十分納得がでぎない。それは．わけても．議会における職務の遂行を重視し、本来的目的 とする点と、それが、さきの七月の申立に対する却下の結論を理由に無理に合わせているような憾みを禁じることで でぎない点である。 ① Xは、市議会から除名処分をうけた︵欄肺姻贈3ので、右除名処分の取消の訴を提起すると同時に、その処分の 効力の停止を求める旨の申立をZ地裁にするが．右申立は、却下され、再び同じように．右除名処分の取消の訴を提 起するとともに、その処分の効力の停止を求める濤の申立を、同じZ地裁に行った︵胴飾蹴︶。その結果、右申立認容さ れたのが本決定である︵纐醸︶。七月の申立と九月の申立のわけても異なる事項を表で示せばつぎのようである。 左の表は、両申立の差異の概要を示す程度にすぎないことはいうまでもないが、．﹂れと、判旨によれば七月の申立 を却下したのに、九月の申立を認容したもっとも大きな決定的事情は、とくに、九月の申立においては、七月の申立事
申立
項 七月の申立 九月の申立 申立月β 七月一七日 九月八顕 理 由 審 決 経ていない︵地自 法二五六条、行訴 法八条一項ただし 爵き︶ 見込みがない九月の
定例議会 期間がある 期間がなく 切迫してい る 申立に対 する評価不適法
適 法 判断・結果 却 下 巷刃 口心 容 決定月日 七月一七日 九月二〇聞 備 考 審決の申講をしない 審決の申請を、この申立 前ぬ行い、Z知事から、 執行停止の申立に対し、 これを棄却された。 より、九月の定例市議会の招集がさし迫っていることである。これは、議員の議会における職務の遂行を必要以上重 視し、これを、本来的目的と評価するところから、由来する、と推認できよう。議員の業務は、日常の活動と議会に おける職務の遂行に分けることができるとしても、両者の関係は、表裏一体的であり、前者は、後者に作用し、後者 は、前者に影響し、むしろ一体不可分の関係がある、としなければならない。したがって前者と後者との問に、いず れが本来的であり、いずれが基本的であるかという価値判断が困難または不能ではなかろうか︵礫翻諜ゆ糠騨林蘇鞭赫嘩麟禰 い場合︵例えば公務輿︶、剰鷺のように、解すれば行訴法第八条第二項第二号の解釈・適罵は、極端に作胴されよう。例えば公務員の懲講免職の場合は、その効力の停止の幽 立の認容がまったくない場合も考えられる。議員が、このように除名処分をうけた場合、このように議会の招集の見込みによって、決定が認容になったり却下されたりすると すれば、その申立の時期も議会の紹集との関係で考えなければならず、除名処分から摩立または認容される問の期聞の身分的不安定、議員としての貝常の活動意義、これに対 する心的状態、態度、個人的名誉、経済的不利益などの問題が生じるが、わけても、判旨が本来的とする議会における職務の遂行は、こうした問題のゆえに園難また不充分に 禁擁も︶。公法判例研究 八五
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② 議員の業務を、日常の活動と議会における職務の遂行に分けられるとしても両者の関係を右のように考えれば、 ・判旨が﹁議員としての︵議会における︶職務の遂行ができない﹂ということを理由とする頴﹂とは、肯首できないこと になる。したがってこのような理由をかかげること自体は、七月の申立に対する却下の理由と、首尾を合わせている ように考えられるであろう。 三 判旨三については．わけても﹁回復の困難な根害﹂について疑問をもち．その損害を個人的損害でもあるとす る点について、矛盾︵とくに判旨二とくらべれば︶すらを感じる。ここでは．議会における議員の職務遂行に対する 評価が．必ずしも．徹底することなく．とくに議員の麟常の活動や個人的損害の前には動揺しているようでもある． ﹁回復の困難な損害﹂︵爺籍醸魔︶に﹁機関たる議員としての損害﹂・が含まれるかが問題である。﹁回復の困難な損害﹂と は．回復の不能な損害ではなく．憲た必ずしも﹁著しい損害﹂でもなく、たんに、原状回復が困難な場合とも限られない。 また金銭賠償の能否を基準とするものではなく．金銭賠償が可能な場合を含めて事実として生じる損害を当事者に受 忍させることが社会通念上相当と認められるかどうかによって決せられるべぎことである︵灘謝戯塾鵜噸蛸尋蝕飢撒秘論ふ翻政︶、 今村教授によれば、議員や公務員がその職務を執行し得ないことに基づく損害というのは異論があるが、議長につい ては、これを認めてもよいとされている︵欝詐嚇醐︶。塊︶れに対し、雄川教授は、損害は、制度の趣旨より見て．個人的 権利、利益の損害を意味する。したがって行政運営上あるいは公共の利益に関する損害を意味しないと考えられる。 問題となるのは、個人が機関あるいはその構成員として行使する権限に関する損害である。判例は当然にこれを含ま れるものとしているが疑聞に思われる、とされている︵灘型螂脳講鰍争︶。今村教授の説については、何故議員のみについて回復の困難な損害を認められるのかが不明である。回復の困難な損害は執行停止の制度的目的や意義によって規定 される。行訴法は、執行不停止を原則とし︵︸雍条︶、執行停止を、この原則に対する例外とし、執行不停止の原則の欠 点を補うとする︵翻舗か噺醜︶。したがって、執行不停止の原則の欠点によって、執行停止という例外がその欠点を補うよ うに、規定される。執行不停止の原則をとったのは、行政処分が公定力あるいは執行力を有することに由来する、と されている︵欄麹廓か繭︶が、執行不停止の原則をとる場合の欠点は、わけても、一般的・機械的に執行不停止の原則 によって、行政行為の効力が持続し、処分、処分の執行、または手続の続行が行われた場合、具体的・個別的に行政 争訟、行政事件訟訴の救済目的が達せられないということである。そこで、その回復の困難な損害は、一般的・抽象 的でなく、具体的・個別的な方向に規定されなければならない、としなければならないであろう。またその方向も限 定的でもなければならないであろう。議員や公務員の権限の不行使についての損害は、どちらかといえば、，一般的で あり、抽象的であり、かつ恒常的であるとも考えられるものであろう。この意味においては、雄川教授の説に左祖す ることもでき、議員や公務員の権限の不行使についての損害を認めることには、ちゅうちょする。 ②判旨においては、議員の職務の遂行は、本来的目的とし、報酬などは副次的目的とし、それを理由のようにし て、回復の困難の生じるおそれとこれを避ける緊急の必要があるとし、さらに、判旨二においては議員としての職務 の遂行ができないから、Xの本案訴訟は、行訴法第八条第二項第二号に該当するとするが、これらからの軌跡からは、 損害は、むしろ公の議員としての損害としてのみ考えるのが自然でなかろうか。もし個人的損害をも含むものであれ ば、さして九鶏の定例市議会の招集は、間題にもならずその切迫が申立を認容する決定的理由となることもないはず
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東洋法学 八八 であろう。したがって、ここでもこれは、七月の申立に対する理由と却下に本件の理由と認容を無理に合わせてるた めの、理由のようでもあるとすることができよう。また、 であるとすることもできよう。 この意味から、判旨三全体は、その方向において不徹底的 ︵本学教授 高木武︶
