不真正不作為犯の実行行為性について
著者 十河 太朗
雑誌名 同志社法學
巻 56
号 6
ページ 707‑740
発行年 2005‑02‑28
権利 同志社法學會
URL http://doi.org/10.14988/pa.2017.0000007565
一 は じ め に 不 真 正 不 作 為 犯 の 本 質 は 一 定 の 法 律 上 の 作 為 義 務 に 違 反 し た 点 に あ り
︑ そ の 作 為 義 務 は 法 令
︑ 契 約
・ 事 務 管 理
︑ 条 理
・ 慣 習 を 根 拠 に 発 生 す る と い う の が
︑ 従 来 の 通 説 的 見 解
で あ っ た︒ し か し
︑ こ う し た 見 解 は
︑ 今 や 厳 し い 批 判 に 晒 さ れ て い る
︒ 批 判 の 要 点 は
︑ 第 一 に
︑ 法 令 や 契 約 な ど の 形 式 的 な 根 拠 だ け で 刑 法 上 の 作 為 義 務 を 基 礎 づ け る こ と は で き な い と い う 点 に あ る
︒ た と え ば
︑ 交 通 事 故 を 起 こ し た 者 は 道 路 交 通 法 上 こ れ を 報 告 し 救 護 す る 義 務 を 負 う が
︑ そ こ
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七
○ 七 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
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不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
十 河 太 朗
一 は じ め に 二 規 範 的 要 素 を 考 慮 す る 見 解 三 事 実 的 要 素 を 重 視 す る 見 解 四 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 五 む す び
か ら 直 ち に 殺 人 罪 や 保 護 責 任 者 遺 棄 罪 の 作 為 義 務 が 生 じ る わ け で は な い し
︑ ま た
︑ 契 約 の 不 履 行 に よ っ て 他 人 の 法 益 を 侵 害 し て も
︑ そ れ は 民 事 上 の 責 任 を 生 じ さ せ る に す ぎ ず
︑ 必 ず し も 不 真 正 不 作 為 犯 と な る も の で は な い と い う の で あ る
︒ 批 判 の 第 二 は
︑ 通 説 が 条 理 や 慣 習 を 作 為 義 務 の 発 生 根 拠 に 挙 げ て い る 点 に 向 け ら れ て い る
︒ 右 の よ う に
︑ 法 令 や 契 約 と い っ た 形 式 的 根 拠 が 刑 法 上 の 作 為 義 務 の 発 生 根 拠 と し て は 十 分 で な い と す る と
︑ 通 説 は 結 局
︑ 条 理 や 慣 習 に 基 づ い て 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 立 範 囲 を 決 定 す る ほ か な い が
︑ 条 理 や 慣 習 と い っ た 基 準 は 不 明 確 で あ る し
︑ そ も そ も 条 理 や 慣 習 を 刑 法 上 の 作 為 義 務 の 発 生 根 拠 に 含 め る こ と は 刑 法 上 の 義 務 と 道 徳 上 の 義 務 を 混 同 す る も の で あ り
︑ 妥 当 で な い と さ れ る
︒ そ こ で
︑ 最 近 で は
︑ 法 令 等 に よ り 行 為 者 が 作 為 す べ き 地 位 に あ っ た か ど う か と い う 規 範 的 な 観 点 を 極 力 排 除 し
︑ 法 益 の 事 実 上 の 引 受 け や 因 果 経 過 の 排 他 的 支 配 と い っ た 事 実 的 な 観 点 か ら 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 立 範 囲 を 確 定 し よ う と す る 見 解 が 有 力 に 主 張 さ れ
︑ 支 持 者 を 増 や し て い る
︒ そ れ で は
︑ 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 否 は
︑ も っ ぱ ら 事 実 的 要 素 に よ っ て 決 せ ら れ る べ き な の で あ ろ う か
︒ 規 範 的 要 素 を 考 慮 す る 見 解 は
︑ も は や 支 持 す る に 値 し な い の で あ ろ う か
︒ 本 稿 は
︑ こ う し た 点 に 着 目 す る こ と に よ り 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 立 要 件 に つ い て 検 討 す る も の で あ る
︒ 二 規 範 的 要 素 を 考 慮 す る 見 解
最 初 に
︑ 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 否 の 判 断 に お い て 規 範 的 要 素 を 考 慮 す る 見 解 が ど の よ う な も の か を 確 認 し て お き た い
︒ こ の 見 解 の 代 表 と し て
︑ 大 谷 實 教 授 の 見 解 を 取 り 上 げ る こ と に す る
︒
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︶
七
○ 八 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
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大 谷 教 授 の 見 解 の 出 発 点 と な っ て い る の が
︑ 同 価 値 性 の 原 則 で あ る
︒ 同 価 値 性 の 原 則 と は
︑ 不 真 正 不 作 為 犯 は も と も と 作 為 犯 と し て の 実 行 行 為 を 前 提 と す る も の で あ る か ら
︑ 作 為 犯 の 構 成 要 件 が 本 来 予 定 し て い る 法 益 侵 害 の 危 険 性 と 同 程 度 の 危 険 性 を 有 す る 不 作 為 に 限 り 実 行 行 為 性 を 認 め る べ き で あ る と す る 原 則 で あ る
︒ そ れ で は
︑ い か な る 人 の 不 作 為 に 作 為 犯 と 同 様 の 実 行 行 為 性 が 認 め ら れ る の で あ ろ う か
︒ 大 谷 教 授 に よ る と
︑ 一 定 の 不 作 為 が 作 為 と 同 程 度 の 危 険 性 を 有 す る と 認 め ら れ る の は
︑ 被 害 者 な い し 被 害 法 益 と 特 別 な 関 係 に あ る た め
︑ 社 会 生 活 上 そ の 者 に 当 該 法 益 の 保 護 が 具 体 的 に 依 存 し
︑ 構 成 要 件 的 結 果 の 発 生 を 支 配 し う る 地 位 を 有 し て い る か ら に ほ か な ら な い
︒ 法 は
︑ そ の よ う な 社 会 生 活 上 の 依 存 関 係 な い し 支 配 関 係 を 根 拠 と し て
︑ 構 成 要 件 的 結 果 発 生 の 防 止 を 保 障 す べ き 義 務 を 課 し て い る の で あ る
︒ こ れ が 法 律 上 の 作 為 義 務
︵ 保 障 人 的 義 務
︶ で あ り
︑ こ う し た 法 律 上 の 作 為 義 務 が あ る に も か か わ ら ず
︑ こ れ に 違 反 し た と き に 不 真 正 不 作 為 犯 が 成 立 す る こ と と な る
︒ 大 谷 教 授 は
︑ 法 律 上 の 作 為 義 務 を 認 め る た め の 要 件 と し て
︑
① 結 果 発 生 の 現 実 的 危 険 が 生 ず る こ と
︑
② 作 為 に よ っ て 結 果 防 止 が 確 実 に 可 能 と な る こ と
︑
③ 社 会 生 活 上 の 依 存 関 係 が 存 在 し て い る こ と
︑
④ 結 果 発 生 防 止 の た め の 作 為 が 可 能 で あ る こ と
︑ を 挙 げ て お ら れ る
︒ 作 為 義 務 を 認 め る た め の 第 一 の 要 件 と さ れ て い る の は
︑ 子 供 が 溺 れ か か っ て い る と か
︑ 事 務 所 の 一 部 に 火 が 付 い た と い う よ う に
︑ 一 定 の 作 為 が な さ れ な け れ ば 結 果 が 現 実 に 生 じ て し ま う と い う 切 迫 し た 危 険 が 発 生 し て い る こ と で あ る
︒ そ の よ う な 危 険 が 生 じ た と き に
︑ 初 め て 作 為 義 務 違 反 の 不 作 為 が 作 為 と 同 じ 程 度 の 結 果 惹 起 の 可 能 性 を 有 す る と い え る の で あ る
︒
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七
○ 九 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
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第 二 に
︑ 行 為 者 が 事 実 上 因 果 の 経 過 を 支 配 し う る 立 場 に あ っ た こ と が 必 要 で あ る と い う こ と か ら
︑ 期 待 さ れ た 作 為 に よ っ て 結 果 の 防 止 が ほ と ん ど 確 実 に 可 能 で あ る こ と が 作 為 義 務 の 要 件 と さ れ て い る
︒ た と え ば
︑ 交 通 事 故 の 被 害 者 に つ い て
︑ 救 護 措 置 を 講 じ て も 助 か る か ど う か 分 か ら な い よ う な 場 合 に 不 救 護 の ま ま 被 害 者 が 死 亡 し た と し て も
︑ 死 亡 の 原 因 は 交 通 事 故 に あ る と 見 る べ き で あ っ て
︑ そ の 不 救 護 自 体 が 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 に な る わ け で は な い と さ れ
る︒ 第 三 の 要 件 は
︑ 社 会 生 活 上 被 害 者 な い し 被 害 法 益 と の 依 存 関 係 が 存 在 す る こ と で あ る
︒ こ の 社 会 生 活 上 の 依 存 関 係 が 認 め ら れ る も の と し て
︑ 具 体 的 に は
︑ 法 令
︑ 契 約
・ 事 務 管 理
︑ 条 理
・ 慣 習 が 挙 げ ら れ て い る
︒ 法 令 に 基 づ く 作 為 義 務 の 根 拠 の 例 は
︑ 民 法 八 二
〇 条 に よ る 親 権 者 の 子 に 対 す る 監 護 義 務 や
︑ 警 察 官 職 務 執 行 法 三 条 に よ る 保 護 義 務 な ど で あ る
︒ 契 約 に 基 づ く 作 為 義 務 の 根 拠 と し て は
︑ 契 約 に よ っ て 幼 児 の 養 育 を 引 き 受 け る 場 合 な ど が あ り
︑ ま た
︑ 事 務 管 理 と は
︑﹁ 義 務 な く し て 他 人 の 為 め に 事 務 の 管 理 を 始 め た
﹂︵ 民 法 六 九 七 条
︶ 場 合 を い う
︒ 条 理 に 基 づ く 作 為 義 務 は
︑ 信 義 誠 実 の 原 則 な い し 公 序 良 俗 を 基 礎 と し て 発 生 す る 作 為 義 務 で あ り
︑ 先 行 行 為 は こ れ に 含 ま れ る
︒ 第 四 の 要 件 と し て
︑ 結 果 発 生 防 止 の た め の 作 為 が 可 能 で あ る こ と が 挙 げ ら れ て い る
︒ そ の よ う な 作 為 の 可 能 性 が な け れ ば
︑ 社 会 は 行 為 者 に 作 為 を 期 待 し な い か ら
︑ 社 会 生 活 上 の 依 存 関 係 が 認 め ら れ て も 作 為 義 務 は 生 じ な い の で あ る
︒ た と え ば
︑ 実 の 子 で あ る 幼 児 が 溺 れ か か っ て い る 場 合
︑ 荒 波 な ど の た め に 危 険 で 救 助 す る こ と が お よ そ 不 可 能 な と き は
︑ そ の 父 母 に 作 為 義 務 は な い と さ れ る
︒ 以 上 の 四 つ の 要 件 を 満 た し た 場 合 に 作 為 義 務 が 発 生 し
︑ こ れ に 違 反 し た と き に 実 行 行 為 が 認 め ら れ る の で あ る
︒
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七 一
○ 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
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さ ら に
︑ 大 谷 教 授 は
︑ 構 成 要 件 は 異 な る が 作 為 の 内 容 が 同 じ 種 類 の 作 為 義 務 に つ い て 違 反 が あ っ た 場 合
︑ い ず れ の 構 成 要 件 に 該 当 す る か は 同 価 値 性 の 観 点 か ら 解 決 す べ き で あ る と さ れ る
︒ こ の 点 が 特 に 問 題 と な る の は
︑ 保 護 責 任 者 遺 棄 致 死 罪 と 不 作 為 に よ る 殺 人 罪 の 場 合 で あ る
︒ た と え ば
︑ 通 行 人 を 轢 き 重 傷 を 負 わ せ た 自 動 車 運 転 手 が
︑ そ の 事 実 に 気 づ き な が ら 被 害 者 を 放 置 し て 逃 走 し た 場 合
︑ 先 行 行 為 に 基 づ く 条 理 上 の 義 務 が あ っ て も
︑ 被 害 者 の 負 傷 の 程 度
︑ 被 害 者 が 救 助 さ れ る 可 能 性 な ど の 点 か ら
︑ そ の 不 保 護 が 類 型 的 に 生 命 に 危 険 を 生 ぜ し め る に 達 し て い な い と き は
︑ 遺 棄 罪 に 必 要 な 作 為 義 務 違 反 は な く
︑ 単 に 道 路 交 通 法 上 の 救 護 義 務 違 反 の 罪 が 認 め ら れ る に す ぎ な い
︒ こ れ に 対 し
︑ 被 害 者 が 要 保 護 状 態 に あ る こ と を 認 識 し
︑ 自 動 車 に 乗 せ な が ら 事 故 の 発 覚 を 恐 れ
︑ 途 中 で 被 害 者 を 降 ろ し て 放 置 し た 場 合 に は
︑ 一 旦 は 救 護 を 開 始 し 被 害 者 を 自 己 の 支 配 領 域 内 に 置 い た の で あ る か ら
︑ 保 護 責 任 者 遺 棄 罪 に 必 要 な 作 為 義 務 が 発 生 し た と い え る
︒ ま た
︑ 死 の 危 険 が 具 体 的 に な り
︑ 行 為 者 の 作 為 義 務 違 反 に よ っ て 死 の 結 果 を 惹 起 せ し め る 作 為 と 同 程 度 の 類 型 的 危 険 を 有 す る と い え る 場 合 に は
︑ 不 作 為 に よ る 殺 人 の 実 行 行 為 に 当 た る と さ れ る
︒
以 上 の よ う な 大 谷 教 授 の 見 解 の 特 徴 は
︑ 法 令 や 契 約 な ど の 形 式 的 根 拠 の み を も っ て 作 為 義 務 を 認 め る の で は な く
︑ 支 配 領 域 性 や 結 果 防 止 の 可 能 性 な ど の 要 素 を も 加 味 し
︑ 不 作 為 が 法 益 侵 害 の 現 実 的 危 険 性 を 有 す る か ど う か と い う 観 点 か ら 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 否 を 決 定 す る と こ ろ に あ る
︒ そ し て
︑ 規 範 的 要 素 を 考 慮 す る 他 の 論 者 も
︑ 表 現 に 多 少 の 違 い は あ る も の の
︑ ほ ぼ 同 様 の 判 断 方 法 を 採 用 し て い る
︒ し た が っ て
︑ 冒 頭 で 述 べ た 第 一 の 批 判 は
︑ 現 在 の 通 説 に は 当 た ら な い と い っ て よ い
︒ た だ
︑ 注 意 を 要 す る の は
︑ 規 範 的 要 素 を 考 慮 す る 見 解 と 事 実 的 要 素 を 重 視 す る 見 解 と で は
︑ 同 じ く
﹁ 結 果 発 生 の 現
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七 一 一 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
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実 的 危 険 性
﹂ あ る い は
﹁ 法 益 の 依 存 性
﹂ を 問 題 と し な が ら も
︑ そ の 内 容 が 異 な る と い う こ と で あ る
︒ 後 述 す る よ う に
︑ 事 実 的 要 素 を 重 視 す る 見 解 は
︑ 結 果 発 生 の 危 険 性 と か 法 益 の 依 存 性 と い う 場 合
︑ 通 常
︑ 客 観 的 あ る い は 科 学 的 な 意 味 で の そ れ を 観 念 し て い る と い っ て よ い
︒ こ れ に 対 し
︑ た と え ば
︑ 大 谷 教 授 は
︑ 不 作 為 が 作 為 と 同 様 の 危 険 性 を 有 す る か ど う か の 判 断 基 準 を 社 会 通 念 あ る い は 一 般 人 に 求 め ら れ て お り
︑ ま た
︑ 作 為 義 務 の 有 無 を 判 断 す る に あ た っ て は 社 会 生 活 上 の 依 存 関 係 が あ っ た か ど う か
︑ あ る い は 社 会 が 行 為 者 に 結 果 防 止 を 期 待 す る か ど う か に 着 目 さ れ て い る
︒ し た が っ て
︑ 事 実 上 結 果 の 発 生 に つ い て 支 配 で き る 立 場 に あ っ て も
︑ 社 会 生 活 上 結 果 の 防 止 が 期 待 さ れ て い な い 者 に つ い て は 依 存 関 係 が な く
︑ 作 為 義 務 が 認 め ら れ な い と さ れ る
︒ こ の よ う に
︑ 規 範 的 要 素 を 考 慮 す る 見 解 に お い て は
︑ 結 果 発 生 の 危 険 性 あ る い は 法 益 の 依 存 性 と い う 概 念 自 体 が
︑ 社 会 通 念 な い し 社 会 的 期 待 と い う 観 点 か ら 規 範 的 な 意 味 に 理 解 さ れ て い る の で あ る
︒ そ し て
︑ そ の た め に 通 説 は
︑ 社 会 通 念 や 社 会 的 期 待 と い う 基 準 は 不 明 確 で あ る と い う 批 判 を 受 け る こ と に な る
︒ 冒 頭 で 述 べ た 第 二 の 批 判 は
︑ ま さ に そ の 点 に 向 け ら れ た も の で あ る と い っ て よ い
︒ ま た
︑ 現 在 の 通 説 が 法 令 や 契 約 な ど の 形 式 的 根 拠 以 外 に 作 為 と 不 作 為 の 同 価 値 性 や 排 他 的 支 配 な ど の 要 素 を 併 せ て 考 慮 し て い る 点 に も 批 判 が 寄 せ ら れ て い る
︒ 同 価 値 性 や 排 他 的 支 配 が あ っ て 初 め て 不 真 正 不 作 為 犯 が 成 立 す る と い う の で あ れ ば
︑ 端 的 に そ れ ら の 要 素 を 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 立 要 件 と す れ ば 足 り る の で あ っ て
︑ そ の こ と は 法 令 な ど の 形 式 的 根 拠 が 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 立 に と っ て 重 要 で な い と い う こ と を 意 味 し て い る と い う の で あ る
︒ こ の よ う な 通 説 の 問 題 点 を 意 識 し
︑ 規 範 的 要 素 に 代 え て 事 実 的 要 素 を も と に 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 立 範 囲 を 確 定 し よ う と す る 見 解 が 有 力 と な っ て い る
︒ 次 に
︑ そ う し た 見 解 が 妥 当 な も の か ど う か に つ い て 検 討 し て い く こ と に し た い
︒
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七 一 二 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
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三 事 実 的 要 素 を 重 視 す る 見 解
日
義 博 教 授 は︑ 先 行 行 為 の 存 在 を 重 視 す る 立 場 か ら 不 真 正 不 作 為 犯 の 本 質 の 解 明 を 試 み ら れ た
︒ 日
教 授 に よ る と︑ 作 為 と 不 作 為 は
︑ そ の 存 在 構 造 を 異 に す る
︒ 作 為 は
︑ 法 益 侵 害 に 向 か う 因 果 の 流 れ を 惹 起 し
︑ そ れ を 支 配
・ 操 縦 す る と い う 点 で
︑ 結 果 に 対 す る 原 因 力 を 有 す る の に 対 し
︑ 不 作 為 は 原 因 力 を 持 た ず
︑ 既 存 の 因 果 の 流 れ を 利 用 す る も の に す ぎ な い か ら で あ る
︒ し た が っ て
︑ 不 真 正 不 作 為 犯 が そ う し た 存 在 構 造 上 の 溝 を 乗 り 越 え て
︑ 作 為 犯 と 等 価 値 で あ る た め に は
︑ 不 作 為 者 が 不 作 為 以 前 に
︑ 法 益 侵 害 に 向 か う 因 果 の 流 れ を 自 ら 設 定 す る こ と が 必 要 と な る
︒ そ し て
︑ 不 作 為 者 が 自 ら 原 因 を 設 定 し た と い え る の は
︑ そ れ が 故 意 ま た は 過 失 に よ っ て な さ れ た 場 合 に 限 ら れ る
︒ こ の よ う に し て
︑ 日
教 授 は︑ 故 意 ま た は 過 失 に 基 づ く 先 行 行 為 の 存 在 を 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 立 要 件 と さ れ る の で あ る
︒ 通 説 は
︑ 先 行 行 為 を 条 理 に 基 づ く 作 為 義 務 と 位 置 づ け て い る が
︑ 先 述 し た よ う に
︑ 通 説 が 条 理 を 作 為 義 務 の 発 生 根 拠 と す る 点 に は 批 判 が 向 け ら れ て い る と こ ろ で あ る
︒ こ れ に 対 し
︑ 日
教 授 の 見 解 は︑ 先 行 行 為 が 作 為 義 務 の 発 生 根 拠 と な る こ と を 事 実 的 な 観 点 か ら 理 論 的 に 説 明 し よ う と し た も の と し て 注 目 さ れ る
︒ し か し
︑ こ の 見 解 に よ る と き に は
︑ 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 立 範 囲 が 一 方 で 広 が り す ぎ
︑ 他 方 で 狭 く な り す ぎ る と 批 判 さ れ て い る
︒ 故 意 ま た は 過 失 に よ っ て 結 果 に 対 す る 原 因 を 設 定 し た 場 合 に は 必 ず 作 為 義 務 を 負 う と す る と
︑ た と え ば
︑ 自 動 車 を 運 転 中 に 過 失 に よ り 通 行 人 を 轢 い て 負 傷 さ せ た 者 が 被 害 者 を 放 置 し て 逃 走 す れ ば
︑ 被 害 者 の 生 命 に 対 す る 排 他 的 支 配 や 引 受 け が な く て も
︑ 常 に 不 作 為 犯 が 成 立 す る こ と と な る
︒ さ ら に
︑ 教 唆 者 や 幇 助 者 も 結 果 へ の 原 因 を 設 定 し た と い え る か ら
︑ こ れ ら の 者
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七 一 三 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
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が 結 果 発 生 を 防 止 し な か っ た 場 合 に は
︑ 教 唆 犯 や 幇 助 犯 は す べ て 不 作 為 に よ る 正 犯 に 転 化 す る こ と に な り か ね な い
︒ 逆 に
︑ 母 親 が 新 生 児 の 世 話 を せ ず 死 亡 さ せ た と し て も
︑ そ の 不 作 為 以 前 に 結 果 発 生 へ の 原 因 設 定 行 為 は 存 在 し な い か ら
︑ 不 作 為 犯 の 成 立 が 否 定 さ れ る
︒ ま た
︑ 他 人 が 負 傷 さ せ た 被 害 者 を 発 見 し
︑ 救 助 の た め 一 旦 車 に 乗 せ た が
︑ 救 助 の 意 思 を 放 棄 し 走 り 続 け た 場 合
︑ た と え 被 害 者 の 生 命 を 支 配 し う る 立 場 に あ っ た と し て も
︑ 先 行 行 為 が な い た め に 不 可 罰 と な っ て し ま う
︒ 日
教 授 は︑ 不 作 為 に は 原 因 力 が な く
︑ 作 為 と 不 作 為 の 間 に は 存 在 構 造 上 の 溝 が あ る と い う 前 提 か ら 出 発 さ れ
︑ そ の 溝 を 埋 め る た め に 不 作 為 以 前 の 原 因 設 定 行 為 の 存 在 を 要 求 さ れ る
︒ し か し
︑ 不 作 為 が 作 為 と 同 価 値 で あ る と い う た め に は
︑ 本 来
︑ 不 作 為 自 体 が 作 為 と 同 程 度 の 結 果 発 生 の 危 険 性 を 有 す る こ と を 論 証 し な け れ ば な ら な い は ず で あ る
︒ 日
教 授 の 見 解 の よ う に 不 作 為 の 以 前 に 原 因 設 定 行 為 が な さ れ た こ と を 指 摘 す る だ け で は︑ 作 為 に よ る 先 行 行 為 が 結 果 に 対 す る 原 因 力 を 有 す る こ と を 示 し た に す ぎ ず
︑ 作 為 と 不 作 為 の 溝 は 依 然 と し て 埋 ま ら な い と い う べ き で あ ろ う
︒ 結 局
︑ 先 行 行 為 が 結 果 へ の 原 因 を 設 定 し た こ と の み を 理 由 に 不 作 為 犯 の 成 立 を 認 め る こ と は
︑ 先 行 行 為 を 不 作 為 の 故 意 犯 に 転 化 さ せ る こ と に ほ か な ら ず
︑ 妥 当 で な い よ う に 思 わ れ る
︒
事 実 上 の 引 受 け を 作 為 義 務 の 実 質 的 な 発 生 根 拠 と さ れ る の が
︑ 堀 内 捷 三 教 授 で あ る
︒ 堀 内 教 授 は
︑ 通 説 の よ う に 不 作 為 者 と 被 害 者 と の 社 会 的 関 係 と い う 規 範 的 観 点 か ら 作 為 義 務 を 理 解 す る と
︑ 最 終 的 に は 社 会 倫 理 と い っ た 一 般 条 項 に よ る 判 断 に 帰 着 し
︑ 作 為 義 務 の 倫 理 化 に よ る 不 真 正 不 作 為 犯 処 罰 範 囲 の 不 当 な 拡 大 を 免 れ な い と 通 説 を 批 判 さ れ
︑ む し ろ 当 該 法 益 の 保 護 が 不 作 為 者 に 依 存 し て い た か ど う か と い う 事 実 的 観 点 か ら 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 否 を 決 す べ
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七 一 四 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
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き で あ る と 主 張 さ れ る
︒ こ の よ う な 依 存 関 係 は
︑ 不 作 為 者 が 法 益 の 保 護 を 現 実 に 引 き 受 け て い る 場 合 に 肯 定 さ れ る か ら
︑ 作 為 義 務 の 実 質 的 根 拠 は
︑ 事 実 上 の 引 受 け 的 行 為 に 求 め ら れ る こ と に な る の で あ る
︒ 具 体 的 に は
︑
① 法 益 の 存 続
・ 維 持 を 図 る 行 為
︵ 結 果 条 件 行 為
︶ の 開 始
︑
② そ の よ う な 行 為 の 反 復
・ 継 続 性
︑
③ 法 益 に 対 す る 排 他 的 支 配 の 確 保
︑ と い う 三 つ の 要 件 を 満 た し た と き に
︑ 事 実 上 の 引 受 け が 認 め ら れ る
︒ こ の よ う な 立 場 か ら す る と
︑ 子 供 を 餓 死 さ せ た 母 親 が 作 為 義 務 を 有 す る の は
︑ 民 法 八 七 七 条 の 定 め る 扶 養 義 務 と い う 法 的 関 係 に 基 づ く の で は な く
︑ 母 親 が 子 供 を 継 続 的 に 扶 養 し て い た と い う 事 実 に よ り 右 の 三 つ の 要 件 を 満 た す か ら で あ る
︒ し た が っ て
︑ 新 生 児 に 対 し て 救 護 措 置 を と ら な か っ た 父 親 は
︑ 法 益 の 存 続
・ 維 持 を 図 る 行 為 の 反 復
・ 継 続 性 が 認 め ら れ な い 限 り 不 作 為 の 殺 人 罪 と し て 処 罰 さ れ る こ と は な い し
︑ 逆 に
︑ 親 子 関 係 な ど が な く て も
︑ 子 供 や 老 人 を 引 き 取 っ て 世 話 を 続 け て い た 者 に は 作 為 義 務 が 生 ず る
︒ ま た
︑ 自 己 が 自 動 車 で 撥 ね た 通 行 人 を 救 助 す る た め 一 旦 車 に 乗 せ た も の の
︑ 事 件 の 発 覚 を 恐 れ
︑ 救 護 の 意 図 を 放 棄 し て 運 転 を 継 続 し て い る う ち に 被 害 者 が 死 亡 し た 場 合 は
︑ 右 の 三 つ の 要 件 を 満 た す の で
︑ 作 為 義 務 が 認 め ら れ る
︒ 堀 内 教 授 の 見 解 は
︑ 規 範 的 観 点 を 完 全 に 排 除 し
︑ も っ ぱ ら 事 実 的 観 点 か ら 作 為 義 務 の 発 生 根 拠 を 捉 え 直 し た と こ ろ に 特 徴 が あ る
︒ し か し
︑ こ の 見 解 に よ る と き に は 不 作 為 犯 の 成 立 範 囲 が 狭 く な り す ぎ る と の 批 判 が 妥 当 す る
︒ た と え ば
︑ 母 親 が 子 供 を 産 ん で そ の ま ま 放 置 し た た め に 新 生 児 を 死 亡 さ せ た 場 合
︑ 母 親 は 授 乳 等 の 事 実 上 の 引 受 け や 保 護 状 態 の 継 続 行 為 を 全 く し て い な い の で
︑ 不 作 為 に よ る 殺 人 罪 は 成 立 し な い
︒ ま た
︑ も っ ぱ ら 祖 父 母 が 日 常 的 に 子 供 の 世 話 を し て い た と き は
︑ 子 供 の 両 親 は
︑ 同 居 し て い た と し て も 事 実 上 の 引 受 け を し て い な い の で 作 為 義 務 を 負 わ な い こ
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七 一 五 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 二
○ 三
︶
と と な る
︒ し か し
︑ そ の よ う な 結 論 が 妥 当 で あ る と は 思 え な い
︒ 子 供 の 生 命
・ 身 体 の 安 全 が 両 親 の 行 為 に よ っ て 左 右 し う る 状 況 に あ っ た と す れ ば
︑ そ の 法 益 の 保 護 は も っ ぱ ら 両 親 に 依 存 し て い る と い え る か ら
︑ 両 親 が そ れ ま で に 子 供 の 面 倒 を 見 て い た か ど う か に か か わ り な く
︑ 不 作 為 犯 の 成 立 を 認 め る べ き で は な い だ ろ う か
︒ そ も そ も 事 実 上 の 引 受 け が あ っ た か ど う か は
︑ 不 作 為 者 へ の 法 益 の 依 存 性 と は 無 関 係 で あ る
︒ た と え ば
︑ 人 通 り の 少 な い 道 路 で 偶 然 に 負 傷 者 を 発 見 し
︑ 他 に そ の 負 傷 者 を 救 助 す る 人 は い な い と い う 場 合
︑ 法 益 の 引 受 け 行 為 を 開 始 し た わ け で は な い が
︑ 負 傷 者 の 生 命
・ 身 体 の 安 全 は そ の 発 見 者 に 依 存 し て い る と い え る
︒ つ ま り
︑ 事 実 上 の 引 受 け が な く て も
︑ 不 作 為 者 へ の 法 益 の 依 存 性 が 肯 定 さ れ る 場 合 は あ り う る の で あ る
︒ 堀 内 教 授 の 見 解 の 出 発 点 は
︑ 法 益 の 保 護 が 不 作 為 者 に 依 存 し て い る と き に 不 作 為 犯 の 成 立 を 認 め る と こ ろ に あ り
︑ こ の よ う な 考 え 方 を 徹 底 す れ ば
︑ 事 実 上 の 引 受 け と い う 要 件 は 不 要 と な る は ず で あ ろ う
︒ も ち ろ ん
︑ 人 通 り の 少 な い 道 路 で 負 傷 者 を 発 見 し た 事 例 を 見 れ ば 分 か る よ う に
︑ 法 益 が 不 作 為 者 に 依 存 し て い る と い う だ け で 作 為 義 務 を 肯 定 す る の は
︑ 不 作 為 犯 の 成 立 範 囲 が 広 く な り す ぎ
︑ 妥 当 で な い
︒ そ の 点 を 考 慮 し て
︑ 堀 内 教 授 は
︑ 法 益 に 対 す る 排 他 的 支 配 に 加 え て 事 実 上 の 引 受 け を も 作 為 義 務 の 要 件 と し
︑ 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 立 範 囲 を 合 理 的 に 限 定 し よ う と さ れ る の で あ ろ う が
︑ 右 に 見 た よ う に
︑ 事 実 上 の 引 受 け を 要 件 と す る こ と に よ っ て
︑ む し ろ 妥 当 で な い 結 論 に 至 っ て い る よ う に 思 わ れ る
︒
も っ と も
︑ 法 益 の 排 他 的 支 配 と い う 基 準 は
︑ そ の 後 の 見 解 に 受 け 継 が れ て い く こ と に な る
︒ そ の 一 つ が
︑ 西 田 典 之 教 授 の 見 解 で あ る
︒ 西 田 教 授 に よ る と
︑ 作 為 犯 は
︑ 行 為 者 が 自 己 の 意 思 に 基 づ い て 法 益 侵 害 の 結 果 へ と 向 か う 因
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七 一 六 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 二
○ 四
︶
果 の 流 れ を 設 定 す る の に 対 し
︑ 不 作 為 は
︑ す で に 発 生 し て い る 結 果 へ と 向 か う 因 果 の 流 れ に 介 入 せ ず
︑ 結 果 を 防 止 し な い と い う 消 極 的 態 度 で あ る
︒ そ の よ う な 不 作 為 が 作 為 と 同 価 値 で あ る た め に は
︑ 不 作 為 者 が 結 果 へ と 向 か う 因 果 の 流 れ を 掌 中 に 収 め て い た こ と
︑ す な わ ち
︑ 因 果 経 過 を 具 体 的
・ 現 実 的 に 支 配 し て い る こ と が 必 要 で あ り
︑ そ の よ う に い え る 場 合 に こ そ 作 為 義 務 の 発 生 が 認 め ら れ る
︒ こ の よ う な 前 提 に 立 ち
︑ 西 田 教 授 は
︑ 因 果 経 過 の 事 実 上 の 支 配 が 存 在 す る 場 合 を 二 つ に 分 け て 検 討 さ れ て い る
︒ 第 一 は
︑ 不 作 為 者 が 自 己 の 意 思 に 基 づ い て 排 他 的 支 配 を 有 し
︑ ま た は 設 定 し た 場 合 で あ り
︑ こ の 場 合 は 無 条 件 に 作 為 義 務 が 認 め ら れ る
︒ 救 助 意 思 に 基 づ い て 保 護 を 引 き 受 け た 場 合 な ど が こ れ に 当 た る
︒ 第 二 は
︑ 因 果 経 過 の 支 配 が 不 作 為 者 の 支 配 の 意 思 に 基 づ か な い で 生 じ た 場 合 で あ り
︑ こ の 場 合 に は
︑ 不 作 為 者 こ そ が 作 為 す べ き で あ っ た と い う 規 範 的 要 素 を 考 慮 し て 作 為 義 務 の 有 無 を 判 断 す る 必 要 が あ る と さ れ る
︒ そ う で な け れ ば
︑ 自 宅 内 に 捨 て 子 を さ れ た 場 合 に ま で 作 為 義 務 を 認 め る こ と に な っ て し ま う か ら で あ る
︒ 規 範 的 要 素 と し て は
︑ 親 子
︑ 建 物 の 所 有 者
︑ 賃 貸 人
︑ 管 理 者 の よ う に
︑ そ の 身 分 関 係 や 社 会 的 地 位 に 基 づ き 社 会 生 活 上 継 続 的 に 保 護
・ 管 理 義 務 を 負 う 場 合 が 挙 げ ら れ る が
︑ 先 行 行 為 は こ れ に 含 め る べ き で な い と さ れ て い る
︒ な お
︑ こ の よ う に 規 範 的 要 素 を 考 慮 す る と し て も
︑ 因 果 経 過 の 事 実 上 の 支 配 は 作 為 義 務 を 認 め る た め の 不 可 欠 の 要 件 で あ る か ら
︑ 規 範 的 要 素 の み を も っ て 作 為 義 務 の 発 生 を 認 め る こ と は 許 さ れ な い と 西 田 教 授 は 主 張 さ れ る
︒ た と え ば
︑ 子 供 が 溺 れ て い て
︑ 父 親 の ほ か に 救 助 可 能 な 者 が 多 数 い る と き は
︑ 親 子 関 係 が あ っ た と し て も
︑ 子 供 の 生 命 は 事 実 上 父 親 の み に 依 存 し て い る わ け で は な い の で
︑ 父 親 に 作 為 義 務 が 認 め ら れ る こ と は な い
︒
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︵
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七 一 七 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 二
○ 五
︶
し か し
︑ こ の よ う な 西 田 教 授 の 見 解 に 対 し て は
︑ 不 作 為 者 が 自 己 の 意 思 に よ り 排 他 的 支 配 を 設 定 し た 場 合 と
︑ そ う で な い 場 合 と を 区 別 し て 論 ず る 根 拠 が 明 ら か で は な い と い う 批 判 が 可 能 で あ る
︒ 西 田 教 授 は
︑ 不 作 為 を 作 為 と 等 し く 扱 う 根 拠 を 因 果 経 過 の 事 実 上 の 支 配 に 求 め ら れ て い る
︒ た だ
︑ 因 果 経 過 の 事 実 上 の 支 配 の み を 作 為 義 務 の 発 生 根 拠 と す る と
︑ 西 田 教 授 自 身 が 認 め て お ら れ る よ う に
︑ 自 宅 内 に 捨 て 子 を さ れ た 場 合 に ま で 作 為 義 務 を 認 め る こ と に な っ て し ま い
︑ 妥 当 で な い
︒ そ こ で
︑ 西 田 教 授 は
︑ 因 果 経 過 の 支 配 が 不 作 為 者 の 意 思 に 基 づ か ず に 生 じ た 場 合 に つ い て は 規 範 的 要 素 を 考 慮 す る こ と に よ り 不 作 為 犯 の 成 立 範 囲 を 限 定 さ れ る の で あ る が
︑ 西 田 教 授 の 主 張 さ れ る よ う に
︑ 不 作 為 者 が 因 果 経 過 を 事 実 上 支 配 し て い る と こ ろ に 不 作 為 と 作 為 の 同 価 値 性 の 根 拠 が あ る の だ と す れ ば
︑ 作 為 義 務 を 認 め る た め に は 因 果 経 過 の 支 配 と い う 事 実 が あ れ ば 足 り る は ず で あ っ て
︑ そ の 支 配 が 不 作 為 者 の 意 思 に 基 づ い て 生 じ た か ど う か は 重 要 で な い と い う こ と に な る で あ ろ う
︒ 西 田 教 授 が 最 初 は 否 定 的 に 解 さ れ て い た は ず の 規 範 的 要 素 を 考 慮 せ ざ る を え な い と い う 事 実 は
︑ 不 作 為 犯 の 本 質 を 因 果 経 過 の 支 配 の み に 求 め る こ と の 不 当 性 を 物 語 っ て い る と い う べ き で あ ろ う
︒ 実 際
︑ 因 果 的 支 配 を 不 真 正 不 作 為 犯 成 立 の 不 可 欠 の 要 件 と 解 す る と
︑ 妥 当 で な い 結 論 に 至 る よ う に 思 わ れ る
︒ 右 に 述 べ た よ う に
︑ 西 田 教 授 は
︑ 父 親 の ほ か に 溺 れ て い る 子 供 を 救 助 す る こ と が 可 能 な 者 が 多 数 い る と き は
︑ 因 果 的 支 配 が な い か ら 父 親 に は 作 為 義 務 が 認 め ら れ な い と さ れ る の で あ る が
︑ 子 供 を 救 助 す る こ と が 可 能 で あ っ た に も か か わ ら ず こ れ を 放 置 し た 父 親 を 殺 人 罪 と し て 処 罰 で き な い と い う 結 論 は
︑ 一 般 の 法 感 情 を 満 足 さ せ る も の で は な い と い わ ざ る を え な い
︒
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七 一 八 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 二
○ 六
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︑ 排 他 的 支 配 に 不 真 正 不 作 為 犯 の 本 質 を 求 め つ つ も
︑ 規 範 的 要 素 で は な く 危 険 の 創 出 と い う 要 件 に よ り 不 真 正 不 作 為 犯 の 成 立 範 囲 を 限 定 し よ う と い う の が
︑ 佐 伯 仁 志 教 授 の 見 解 で あ る
︒ 佐 伯 教 授 は
︑
① 排 他 的 支 配
︑
② 危 険 の 創 出 ま た は 危 険 の 増 加
︑ の 二 つ を も っ て 保 障 人 的 地 位 の 根 拠 と さ れ る
︒ 第 一 に
︑ 排 他 的 支 配 が 要 件 と さ れ る の は
︑ 不 作 為 者 が 因 果 の 経 過 を 掌 中 に 収 め て い る こ と こ そ が 作 為 と 不 作 為 の 存 在 構 造 的 同 価 値 性 を 保 障 す る か ら で あ る
︒ た と え ば
︑ 他 の 者 が 立 ち 入 る こ と の で き な い 家 の 中 で 新 生 児 と 二 人 だ け で い る 親 は
︑ 新 生 児 の 生 命 に 対 す る 排 他 的 支 配 を 有 し て い る
︒ た だ し
︑ 佐 伯 教 授 に よ る と
︑ 排 他 的 支 配 の 存 在 は
︑ 保 障 人 的 地 位 を 認 め る た め の 必 要 条 件 で あ っ て 十 分 条 件 で は な い
︒ 堀 内 教 授 や 西 田 教 授 の 見 解 は
︑ 排 他 的 支 配 を 作 為 義 務 の 根 拠 と し て い る 点 で 基 本 的 に 妥 当 で あ る が
︑ こ う し た 見 解 に よ る と
︑ 最 初 か ら 被 害 者 の 保 護 を 行 わ な け れ ば 排 他 的 支 配 が 発 生 せ ず 作 為 義 務 が 認 め ら れ な い の に
︑ 善 意 で 保 護 を 始 め る と 事 実 上 の 引 受 け を 根 拠 に 作 為 義 務 を 負 わ さ れ る こ と に な り
︑ 不 都 合 が 生 ず る
︒ こ の よ う な 不 都 合 を 避 け る た め に
︑ 佐 伯 教 授 は
︑ 第 二 の 要 件 と し て
︑ 行 為 者 が 引 受 け に よ っ て 危 険 を 創 出 ま た は 増 大 さ せ た こ と を 要 求 さ れ る の で あ る
︒ 交 通 事 故 の 被 害 者 を 車 に 乗 せ て 走 り 出 し た 者 に 刑 法 上 の 作 為 義 務 が 認 め ら れ る の は
︑ 被 害 者 を そ の 場 に 放 置 す れ ば 第 三 者 に よ っ て 救 助 さ れ る 可 能 性 が あ っ た の に
︑ 自 分 の 車 の 中 に 引 き 受 け る こ と に よ っ て そ の 可 能 性 を 失 く し
︑ 被 害 者 を よ り 危 険 な 状 態 に 置 い た か ら で あ る
︒ し た が っ て
︑ 人 の あ ま り 来 な い 山 道 で ハ イ カ ー を 撥 ね た 者 が 被 害 者 を 町 中 ま で 運 ん で 発 見 さ れ や す い 場 所 に 放 置 し た 場 合 は
︑ 引 受 け に よ っ て 危 険 を 増 大 さ せ た わ け で は な い の で
︑ 保 障 人 的 地 位 に 立 つ こ と は な い
︒ こ の よ う に
︑ 危 険 創 出 行 為 が 必 要 な の は
︑﹁ 積 極 的 に 法 益 に 危 険 を 与 え る 行 為 を し な
︵
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七 一 九 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 二
○ 七
︶
け れ ば 処 罰 さ れ る こ と は な い
﹂ と い う 刑 法 の 自 由 主 義 的 原 則 か ら の 要 請 で あ る と さ れ る
︒ 佐 伯 教 授 は
︑ 自 説 を
︑ 先 行 行 為 説 と 事 実 上 の 引 受 け 説 を 統 合 し て 再 構 成 し た 見 解 で あ る と さ れ る
︒ し か し
︑ 佐 伯 教 授 の い わ れ る 危 険 創 出 行 為 は
︑ 従 来 の 先 行 行 為 概 念 と は 内 容 的 に 必 ず し も 一 致 し な い
︒ 一 般 に 先 行 行 為 と さ れ て い る の は
︑ 他 人 を 池 に 落 と し た と か
︑ 通 行 人 を 自 動 車 で 撥 ね た と い う よ う に
︑ 法 益 に 対 す る 現 実 的 危 険 を 直 接 発 生 さ せ る 行 為 で あ る
︒ こ れ に 対 し
︑ 佐 伯 教 授 は
︑ 知 人 宅 か ら 父 親 が 実 の 子 を 引 き 取 る 場 合 や
︑ 親 が 世 話 を し な く な っ た 子 供 を 隣 人 が 善 意 で 引 き 取 っ て 他 の 者 に よ る 保 護 の 可 能 性 を 失 わ せ た 場 合 を 危 険 創 出 行 為 で あ る と さ れ て い る
︒ つ ま り
︑ 結 果 発 生 の 現 実 的 危 険 を 直 接 に 惹 起 す る 行 為 だ け で な く
︑ 排 他 的 支 配 を 自 ら 設 定 す る 行 為 も 危 険 創 出 行 為 と 捉 え ら れ て い る の で あ る
︒ そ う だ と す る と
︑﹁ 最 初 か ら 何 も し な け れ ば 作 為 義 務 が な い の に
︑ 保 護 を 始 め る と 作 為 義 務 を 負 わ さ れ る の は 不 都 合 で あ る
﹂ と い う
︑ 佐 伯 教 授 が 堀 内 教 授 の 見 解 に 対 し て 投 げ か け ら れ た 批 判 が
︑ 佐 伯 教 授 自 身 の 見 解 に も 当 て は ま る こ と に な ろ う
︒ 佐 伯 教 授 の 見 解 に よ る と
︑ た と え ば
︑ 親 に 放 置 さ れ た 子 供 に 対 し て 隣 人 が 最 初 か ら 全 く 世 話 を せ ず
︑ 子 供 が 三 日 で 死 亡 し た 場 合
︑ 隣 人 は 刑 法 上 の 作 為 義 務 を 負 わ な い が
︑ こ れ に 対 し
︑ 隣 人 が そ の 子 供 を 自 宅 に 引 き 取 り 一
〇 日 間 食 事 を 与 え て い た の に 面 倒 に な っ て 止 め て し ま い
︑ そ の 三 日 後
︑ 親 に 放 置 さ れ て 一 三 日 後 に 子 供 が 死 亡 し た 場 合 は
︑ 排 他 的 支 配 の 設 定 に よ る 危 険 の 増 大 が あ っ た の で 不 作 為 の 殺 人 罪 と な る
︒ し か し
︑ 後 者 の 場 合 の 方 が 子 供 は 一
〇 日 間 長 く 生 存 し て い る の で あ る か ら
︑ そ の 結 論 は 不 均 衡 で は な い か と の 疑 問 が 払 拭 で き な い よ う に 思 わ れ る
︒ ま た
︑ 危 険 創 出 行 為 が 保 障 人 的 地 位 の 要 件 と さ れ る 根 拠 が 必 ず し も 明 確 で は な い
︒ 佐 伯 教 授 は
︑ そ の 根 拠 を
﹁ 人 は
︵
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七 二
○ 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
︵ 二 二
○ 八
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本 来 何 を し て も 自 由 で あ る が
︑ 積 極 的 に 他 人 の 利 益 を 侵 害 し た 場 合 に は 法 益 を 保 護 す る 義 務 を 負 う
﹂ と い う 自 由 主 義 原 理 に 求 め ら れ る
︒ し か し
︑ 自 由 主 義 原 理 の 意 義 を 佐 伯 教 授 の よ う に 解 す る 必 然 性 は な い よ う に 思 わ れ る
︒ た と え ば
︑ 他 人 の 法 益 を 保 護 す る 義 務 を 負 う の は
︑ い わ ゆ る 先 行 行 為 の よ う に 故 意 ま た は 過 失 に よ り 法 益 に 対 す る 現 実 的 危 険 を 直 接 生 じ さ せ た 場 合 に 限 ら れ
︑ 単 に 引 受 け に よ っ て 危 険 が 増 大 し た だ け で は 足 り な い
︑ と い う よ う に 自 由 主 義 原 理 の 趣 旨 を よ り 厳 格 に 解 す る こ と も 可 能 で あ ろ う し
︑ 逆 に
︑ 危 険 創 出 行 為 が な く て も 排 他 的 支 配 が 存 在 す れ ば 他 人 の 利 益 を 保 護 す る 義 務 を 負 う と 緩 や か に 捉 え る 考 え 方 も あ り え よ う
︒ 実 際 上
︑ 引 受 け に よ る 危 険 の 創 出 を 要 件 に す る こ と に よ り
︑ 妥 当 で な い 結 論 に 至 る 場 合 も あ り う る
︒ 佐 伯 教 授 の 見 解 に よ れ ば
︑ 母 親 が 出 産 直 後 に 新 生 児 を 放 置 し て 死 亡 さ せ た 場 合
︑ 排 他 的 支 配 が 認 め ら れ て も 危 険 創 出 行 為 が 存 在 し な い の で 不 作 為 の 殺 人 罪 は 成 立 し な い と い う こ と に な る は ず で あ る
︒ 実 際
︑ 佐 伯 教 授 は
︑ 当 初 そ の よ う に 主 張 さ れ て い た
︒ し か し
︑ そ の よ う な 結 論 は 一 般 の 法 感 情 に 反 す る で あ ろ う
︒ そ こ で
︑ 佐 伯 教 授 は
︑ そ の 後
︑ 他 の 者 の 援 助 を 得 ら れ な い 自 宅 で 出 産 す る こ と を 新 生 児 に 対 す る 危 険 創 出 で あ る と 理 解 す る こ と は 可 能 で あ る と 述 べ ら れ て い る
︒ そ う だ と す る と
︑ た と え ば
︑ 出 産 後 に 母 親 が 家 出 し
︑ 残 さ れ た 父 親 が 新 生 児 を 放 置 し た 場 合
︑ 父 親 は 危 険 創 出 行 為 を し て い な い か ら 保 障 人 的 地 位 に 立 た な い こ と と な る が
︑ そ れ で は
︑ 同 じ く 親 で あ っ て も
︑ 自 ら 出 産 し た 母 親 と
︑ そ う で な い 父 親 と で 取 扱 い が 異 な る こ と と な り
︑ そ の よ う な 結 論 も や は り 是 認 し が た い よ う に 思 わ れ る
︒
こ の よ う に し て
︑ 作 為 義 務 の 発 生 根 拠 と し て 事 実 的 要 素 を 重 視 す る 見 解 は
︑ い ず れ も 十 分 に は 成 功 し て い な い と い わ な け れ ば な ら な い
︒
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七 二 一 不 真 正 不 作 為 犯 の 実 行 行 為 性 に つ い て
同 志 社 法 学 五 六 巻 六 号
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